OPIS SYTUACJI PRAWNEJ FUNDACJI LUX VERITATIS

Transkrypt

1 OPIS SYTUACJI PRAWNEJ FUNDACJI LUX VERITATIS W POSTĘPOWANIU O ROZSZERZENIE KONCESJI NA ROZPOWSZECHNIANIE PROGRAMU TELEWIZYJNEGO DROGĄ NAZIEMNĄ W SPOSÓB CYFROWY Wnioskiem z dnia 4 marca 2011 roku Fundacja LUX VERITATIS nadawca Telewizji TRWAM (dalej Telewizja TRWAM ) wystąpiła do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej KRRiT lub Organ Koncesyjny ) o rozszerzenie koncesji z dnia 13 marca 2003 roku na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą satelitarną poprzez przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w standardzie DVB-T. Wniosek został uznany za kompletny, tj. zgodny z wymaganiami formalnymi zdefiniowanymi przez Organ Koncesyjny. Rozpatrując wniosek KRRiT uznała, że Telewizja TRWAM nie spełnia wymogów finansowych stawianych nadawcom ubiegającym się o rozszerzenie koncesji, co skutkowało wydaniem w dniu 29 lipca 2011 roku decyzji odmawiającej przyznania Telewizji TRWAM, a także 10 innym wnioskodawcom, zmiany koncesji (decyzja Nr DK-137/2011). Koncesja została rozszerzona na rzecz 4 innych podmiotów. Jedynym argumentem jaki KRRiT podała dla uzasadnienia swojej decyzji odmawiającej rozszerzenia koncesji Telewizji TRWAM był brak spełnienia kryteriów ekonomicznych. Taka ocena jest nieuzasadniona i sprzeczna z treścią dokumentów załączonych do wniosku. Telewizja TRWAM, działając zgodnie z przepisami procedury administracyjnej, wystąpiła w dniu 23 sierpnia 2011 roku o zmianę niekorzystnej decyzji do tego samego organu (KRRiT), ale Organ Koncesyjny po 6 miesiącach podtrzymał swoje stanowisko wydając w dniu 17 stycznia 2012 roku drugą decyzję (ostateczną) Nr DR-018/2012. Od decyzji została złożona skarga sądu administracyjnego. Termin rozprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie został wyznaczony na dzień 25 maja 2012 r. W skardze do sądu, w 13 rozbudowanych zarzutach, zdefiniowano liczne uchybienia zaskarżonej decyzji. Zarzuty dotyczą zarówno naruszenia przepisów postępowania w stopniu

2 tak istotnym, że miały wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, jak i przepisów prawa materialnego. Poniżej przedstawiono najistotniejsze z zarzutów: 1) Dla uzasadnienia tezy, że sytuacja ekonomiczna Telewizji TRWAM jest niezadowalająca przez co nie gwarantuje udźwignięcia kosztów nadawania telewizji drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, KRRiT powołała, jako jedyny argument swojej decyzji, zbyt wysoki współczynnik zadłużenia długoterminowego. Z drugiej jednak strony KRRiT, analizując wnioski pozostałych 15 wnioskodawców nie dokonała oceny zadłużenia długoterminowego dla żadnego innego wnioskodawcy. Telewizja TRWAM w skardze do sądu wyliczyła współczynnik zadłużenia długoterminowego dla wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję i wykazała, że tylko jeden z czterech podmiotów ma współczynnik niższy (korzystniejszy) niż wyliczony dla Telewizji TRWAM. Pozostałe 3 (trzy) podmioty posiadały wielokrotnie wyższy (gorszy) współczynnik zadłużenia, czego KRRiT nie ustaliła, bo gdyby dokonała takich wyliczeń musiałaby przyznać, że Telewizja TRWAM znajduje się w sytuacji ekonomicznej lepszej od pozostałych wnioskodawców; 2) Wybiórcze posłużenie się kryterium zadłużenia długoterminowego przez KRRiT było efektem braku zdefiniowania jakichkolwiek wymogów ekonomicznych koniecznych do spełnienia przez wnioskodawców. Mówiąc wprost, KRRiT przed rozpoczęciem postępowania administracyjnego nie określiła wymagań w tym zakresie, i dlatego przy ocenie 11 wniosków wykorzystano w sposób dowolny aż 99 różnych określeń ekonomicznych i quasi wskaźników ekonomicznych, z czego znakomita większość została zastosowana tylko raz przy ocenie jednego wniosku. Brak zdefiniowania kryteriów oceny wykluczył obiektywne postępowanie mające na celu porównanie wniosków złożonych w ramach postępowania o zmianę koncesji, co stanowi naruszenie przepisów proceduralnych gwarantujących rzetelne rozpatrzenie sprawy, a także zapewniających równe traktowanie wszystkich zainteresowanych ubiegających się o dobra reglamentowane tj art. art. 6, 7, 8, 77 1, 80 oraz kodeksu postępowania administracyjnego ( k.p.a. ); 3) KRRiT negatywnie oceniła fakt zasilenia Telewizji TRWAM w formie pożyczki przez instytucję Kościoła Katolickiego i na tej podstawie skonstruowała zarzut przekroczenia wskaźnika zadłużenia długoterminowego, zaś przy ocenie innych wniosków uznano za 2

3 prawidłowe i dopuszczalne, to że wnioskodawcy, nie mając własnego majątku, mogą być w przyszłości zasilani finansowo przez spółki matki (w tym także w formie pożyczek). KRRiT zajęła się w efekcie oceną sytuacji majątkowej spółek matek, a nie wnioskodawców, których sytuacji finansowa była nieporównywalnie gorsza niż Telewizji TRWAM; 4) Polskie przepisy nakładają na Organ Koncesyjny obowiązek zorganizowania przetargu w sytuacji, gdy wstępna ocena wniosków koncesyjnych pozwala stwierdzić, że liczba przedsiębiorców ubiegających się o przyznanie/rozszerzenie koncesji spełniających kryteria ustawowe jest większa niż liczba koncesji (art. 52 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z 19 Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 roku (dalej Rozporządzenie KRRiT ). W przedmiotowym postępowaniu przewidywano rozszerzenie koncesji dla 4 (czterech) podmiotów i KRRiT ostatecznie rozszerzyła koncesje 4 (czterem) podmiotom, ale było to efektem uzupełnienia listy koncesjonariuszy, albowiem jeden z podmiotów, który został wytypowany do rozszerzenia koncesji zrezygnował i cofnął wniosek. Dlatego też KRRiT uzupełniła listę, dodając piąty podmiot, który został uznany za spełniający warunki do rozszerzenia koncesji. Taki stan faktyczny potwierdza tezę, że przed przyznaniem koncesji KRRiT oceniła, że co najmniej 5 podmiotów może otrzymać koncesję, a w takiej sytuacji niezbędnym było zorganizowanie przetargu, czego nie uczyniono naruszając ustawowy przepis dotyczący przyznawania/rozszerzania koncesji; 5) KRRiT w sposób niezrozumiały uznała, że 3 (trzech) na 4 (czterech) wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję, daje najwyższą rękojmię realizacji rozszerzonej koncesji, w sytuacji, gdy powyższe podmioty uzyskały koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego na kilka dni przed upływem terminu składania wniosków o zmianę koncesji, a nawet nie posiadały koncesji w dniu ukazania się Ogłoszeniu KRRiT o możliwości zmiany koncesji. Telewizja TRWAM nadaje swój program nieprzerwanie od 2003 roku. Ocena Organu Koncesyjnego nie wytrzymuje zatem krytyki opartej na zasadach logiki i doświadczenia życiowego; 6) Przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przez KRRiT ustawowej zasady pluralistycznego charakteru mediów poprzez rozszerzenie koncesji dla 2 (dwóch) podmiotów z tej samej grupy kapitałowej, w dodatku mających taką samą ofertę (nadawanie programów muzycznych); 3

4 7) Organ Koncesyjny z uwagi na negatywną ocenę zdolności finansowych 2(dwóch) wnioskodawców, którym rozszerzono koncesje skoncentrował się na ocenie zdolności finansowej spółki matki będącej udziałowcem obu wnioskodawców. Rzecz w tym, że to wnioskodawcy mają realizować koncesję, a nie ich udziałowcy, a zatem to ich sytuacja majątkowa powinna zostać zweryfikowana w aspekcie wymagań ekonomicznych stawianych przez Organ Koncesyjny. Takie stanowisko jest zgodne z linią orzecznictwa sadów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z r. sygn. Akt II SA 676/95); 8) Złamano reguły rzetelnego postępowania poprzez akceptację istotnych uchybień w dokumentacji finansowej wnioskodawcy, któremu przyznano koncesję. KRRiT uznała bowiem spełnienie wymogu udokumentowania źródeł finansowania projektu wyłącznie w oparciu o bankową promesę udzielenia kredytu, w sytuacji, gdy bank uzależnił udzielenie kredytu wnioskodawcy w kwocie ok. 4 mln euro od uzyskania zabezpieczenia w postaci cesji lokaty w kwocie odpowiadającej wartości kredytu. Wnioskodawca nie wykazał, aby posiadał środki potrzebne do uzyskania zabezpieczenia, a mimo to Organ Koncesyjny uznał za spełniony warunek udokumentowania źródeł finansowania. Niezwykła tolerancja Organu Koncesyjnego w porównaniu ze skrajnie restrykcyjnym podejściem do wniosku Telewizji TRWAM stanowi niedopuszczalne naruszenie przepisów postępowania administracyjnego gwarantujących równe traktowanie stron, co doprowadziło do wydania wadliwej decyzji; 9) Przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszono przepisy regulujące kompletowanie dokumentów (art. 18 ust. 2 Rozporządzenia KRRiT). Wnioskodawcy, najpóźniej do dnia wyznaczonego na złożenie wniosków, powinni przedstawić wszystkie dokumenty dotyczące informacji programowych oraz ekonomiczno finansowych. Dokumenty złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę. KRRiT nie zachowała tego wymogu wobec 3 (trzech) podmiotów, którym rozszerzono koncesję. W konsekwencji Organ Koncesyjny zezwolił na złożenie przez wnioskodawców brakujących dokumentów i na tej podstawie dokonał oceny wniosków. Uchybienia dotyczą zarówno informacji programowych jak i sytuacji ekonomiczno-finansowej, a zatem materii, która nie mogła być uzupełniana; 10) Wnioski wszystkich 4 (czterech) podmiotów, które otrzymały rozszerzenie koncesji posiadały braki formalne, bowiem wnioskodawcy nie przedstawili dokumentu 4

5 wymaganego w postępowaniu w postaci zaświadczenia banku o obrotach na rachunku bankowym za okres ostatnich dwunastu miesięcy. Dokumenty dołączone do wniosku obejmowały okresy krótsze tj. 3 (trzech) i 1 (jednego) miesiąca; 11) Organ Koncesyjny analizując sytuację ekonomiczną wnioskodawców, którym rozszerzono koncesję, w sposób nieuprawniony zaakceptował zapowiedź rozłożenia opłaty koncesyjnej na raty w okresie od 3 do 10 lat. Akceptacja rozłożenia opłaty na raty była niedopuszczalnym działaniem organu, który powinien ustalić, czy gdyby opłata miała zostać zapłacona jednorazowo (tak jak deklarowała to Telewizja TRWAM), to wnioskodawcy byliby w stanie pokryć wydatki związane z uruchomieni nadawania telewizji drogą cyfrową naziemną. Wydając zaskarżoną decyzję Organ Koncesyjny sam potwierdził sprzeczność swoich działań, albowiem ostatecznie określił w decyzji opłatę koncesyjną jako płatną jednorazowo (są to kwoty od 2 do 2,5 mln Euro dla każdego podmiotu), mimo iż nie ocenił, czy wytypowane podmioty podołają temu ciężarowi. KRRiT jako organ administracji publicznej swoim postępowaniem powinna dążyć do pogłębiania zaufania obywateli do państwa, co wyraża się w konieczności rzetelnego zgromadzenia materiału dowodowego, a następnie dokonaniu jego obiektywnej, weryfikowalnej oceny. Strona, której wniosek nie został uwzględniony powinna mieć możliwość zapoznania się z motywami negatywnej decyzji. Obydwie decyzje KRRiT, mimo obszernego uzasadnienia, nie wyjaśniają w sposób zadowalający motywów rozstrzygnięcia. Organ Koncesyjny powołuje się na uprawnienie do podjęcia decyzji w oparciu o zasadę uznania administracyjnego. Zawarte w skardze do sądu administracyjnego zarzuty pokazują, że KKRiT dopuściła się licznych uchybień, które nie mieszczą się w kategorii dopuszczalnego prawem uznania administracyjnego, ale stanowią dowód niedopuszczalnego naruszenia reguł postępowania przy wydawaniu przez organy administracji publicznej dobra reglamentowanego jakim jest koncesja na nadawanie programu telewizyjnego. Kraków, dnia 16 maja 2012 roku Benedykt Fiutowski, radca prawny Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni 5