Trybunał Konstytucyjny. Al. Jana Christiana Szucha 12a Warszawa. Wnioskodawca: Naczelna Rada Lekarska. Stanowisko

Transkrypt

1 Warszawa, dn. 30 czerwca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny Al. Jana Christiana Szucha 12a Warszawa Wnioskodawca: Naczelna Rada Lekarska Sygn. akt: K 12/14 Stanowisko Polskiego Towarzystwa Prawa Antydyskryminacyjnego oraz Federacji na Rzecz Kobiet Wysoki Trybunale, w imieniu Polskiego Towarzystwa Prawa Antydyskryminacyjnego i Federacji na Rzecz Kobiet, dwóch niezależnych organizacji pozarządowych działających w obszarze praw człowieka i równego traktowania, pragniemy przedstawić nasze

2 stanowisko w sprawie z wniosku Naczelnej Rady Lekarskiej o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty 1, które określają prawo do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z sumieniem lekarza (sygn. akt K 12/14). Ciesząc się z możliwości choćby pośredniego udziału organizacji społeczeństwa obywatelskiego w postępowaniu przed Trybunałem, mamy jednocześnie nadzieję, że nasza opinia okaże się przydatna i zostanie wzięta pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy przez Trybunał. I. Obowiązek poinformowania przełożonego Wnioskodawca poddaje w wątpliwość konstytucyjność przepisów określających obowiązek powiadomienia przez lekarza na piśmie przełożonych o odmowie wykonania świadczenia niezgodnego z jego sumieniem, jeśli lekarz wykonuje swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby, podnosząc, że w ten sposób zmusza się lekarza do ujawnienia jego światopoglądu. Tymczasem, jak się zdaje, obowiązek taki jest uzasadniony i wynika z faktu podległości służbowej oraz odpowiedzialności pracodawcy za działania pracowników. Ogólnie rzecz ujmując, należy stwierdzić, że podstawą zatrudnienia lekarza może być umowa o pracę, stosunek służby lub umowa cywilnoprawna (tzw. kontrakt) zawarta przez niego z podmiotem leczniczym prowadzącym działalność na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej 2. Należy zatem odrębnie przeanalizować zasady podległości lekarza przy wykonywaniu świadczeń medycznych w świetle zasadności regulacji art. 39 zdanie drugie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz ewentualnej odpowiedzialności pracodawcy (podmiotu leczniczego) we wskazanych przypadkach w kontekście obowiązku powiadamiania przełożonego o odmowie wykonania świadczenia. Wykonywanie przez pracownika pracy podporządkowanej jest jednym z elementów statuujących stosunek pracy, zgodnie z art Kodeksu Pracy, który wskazuje na kierowniczą rolę pracodawcy. Stosunek podporządkowania nie przejawia się 1 Dz. U. 2015, poz Dz. U. 2015, poz. 618

3 w dokonywaniu jedynie ogólnej kontroli rezultatów pracy pracownika 3, ale przede wszystkim w określeniu czasu i miejsca pracy, podporządkowania regulaminowi pracy i poleceniom kierownictwa co do sposobu wykonywania pracy oraz w obowiązku wykonywania poleceń służbowych i to pod nadzorem pracodawcy 4. Skutkiem podporządkowania jest obciążenie pracodawcy ryzykiem realizacji zobowiązań pracowniczych 5, a więc również obciążenie go wyłączną odpowiedzialnością za szkody wyrządzone przez pracowników osobom trzecim przy wykonywaniu tych zobowiązań w myśl art. 120 KP. Wyrządzenie szkody musi w tym przypadku nastąpić przy wykonywaniu obowiązków pracowniczych (a nie przy okazji wykonywania takich obowiązków), co oznacza, że między ich wykonywaniem a szkodą musi istnieć adekwatny związek przyczynowy. W przypadku lekarzy chodzi tutaj przede wszystkim o sytuację, w której przy wykonywaniu świadczeń medycznych, do których lekarz jest zobowiązany na mocy umowy o pracę, wyrządza on szkodę osobie korzystającej z tych świadczeń. W przypadku regulacji art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty wyrządzenie szkody mogłoby polegać np. na niewskazaniu bądź wskazaniu nierealnych możliwości uzyskania świadczenia u innego lekarza, które skutkowałoby powstaniem u pacjenta szkody majątkowej, związanej chociażby z koniecznością pokrywania kosztów wykonania świadczenia czy uszczerbkiem na zdrowiu. Jeszcze wyraźniejszy niż w przypadku pracowników stosunek podległości (uzasadniający powiadamianie przełożonych) występuje w przypadku stosunku służby, tj. lekarzy będących żołnierzami zawodowymi czy funkcjonariuszami innych służb mundurowych. Podkreśla się w orzecznictwie sądów powszechnych i sądów administracyjnych, że ci funkcjonariusze nie są pracownikami, ale funkcjonariuszami państwowymi wykonującymi służbę na podstawie stosunku administracyjno-prawnego (z reguły nawiązanego w wyniku mianowania lub powołania) 6. Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r. (sygn. III APa 38/12) 7 wyraźnie wskazał, że cechą charakterystyczną takiego stosunku prawnego jest większy stopień 3 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II PK 9/11, LEX nr Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2011 r., sygn. akt II UK 20/11, LEX nr Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 3 września 2014 r., sygn. akt III AUa 2070/13, LEX nr Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt I OSK 78/10, LEX nr LEX nr

4 podporządkowania służbowego niż w przypadku pracowników i polega on m.in. na obowiązku karności, podwyższonej lojalności oraz odpowiedzialności dyscyplinarnej. Pojawia się pytanie, czy obowiązek powiadomienia przełożonego dotyczy również lekarza świadczącego usługi medyczne na podstawie umowy cywilnoprawnej określonej w art. 26 ustawy o działalności leczniczej, który stanowi, że pewna kategoria podmiotów leczniczych może w trybie konkursu ofert udzielić lekarzowi zamówienia na realizację w określonym zakresie świadczeń zdrowotnych. Zobowiązaniu lekarza do wykonywania świadczeń w tym zakresie odpowiada zobowiązanie podmiotu leczniczego do zapłaty umówionego wynagrodzenia (umowa zawiera poza tym chociażby określenie miejsca, dni i godzin udzielania świadczeń zdrowotnych). Z jednej strony jest to zatem umowa cywilnoprawna o świadczenie usług (do której zapewne stosuje się art. 750 KC), z drugiej jednak ma zbliżony charakter do umowy o pracę (przede wszystkim obowiązek zapłaty wynagrodzenia oraz określenie miejsca i czasu wykonywania świadczeń). Powstaje w związku z tym pytanie, czy lekarz podczas wykonywania tej umowy podlega jakkolwiek służbowo podmiotowi leczniczemu, tzn. czy istnieje między nimi stosunek podległości służbowej, a zatem czy możliwe byłoby stosowanie zasad podległości pracowniczej. Art. 26 ustawy o działalności leczniczej z pewnością nie może stanowić przepisu wyłączającego art KP, zgodnie z którym zatrudnienia w warunkach określających stosunek pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Jedynymi elementami podległości, jakie wskazuje ustawa o działalności leczniczej są: obowiązek poddania się lekarza kontroli przeprowadzonej przez udzielającego zamówienia (art. 27 ust. 4 pkt 4), przekazywanie przez lekarza informacji o realizacji przyjętego zamówienia (art. 27 ust. 4 pkt 7) oraz zobowiązanie lekarza do prowadzenia określonej sprawozdawczości statystycznej (art. 26 ust. 4 pkt 9). Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 4 czerwca 1952 r. (sygn. akt C 1011/51) 8, dotyczącym co prawda umowy ajencyjnej, ale mogącym stanowić punkt wyjścia do dalszych rozważań w kontekście kontraktu lekarskiego, wskazał, że istniejący w ramach jakiejś umowy stosunek zależności nie nadaje sam jeszcze zawartej umowie charakteru umowy o pracę, skoro 8 LEX nr

5 stosunek ten właściwy jest nie tylko takiej umowie, a poza tym fakt składania przez pracownika sprawozdań ze swojej działalności ( ) nie przesądza jeszcze, aby strony łączyła umowa o pracę. Podobną tezę Sąd Najwyższy zawarł w wyroku z dnia 16 stycznia 1979 r. (sygn. akt I CR 440/78) 9, stwierdzając, że stosunki agencji-zlecenia cechują: podporządkowanie, określenie miejsca sprzedaży, ( ) rozliczenia, odpłatności ( ), a mimo to nie stają się one przez to stosunkami pracy, z konsekwencjami wynikającymi z przepisów regulujących stosunek pracy. Zdaniem Sądu pewne podobieństwo niektórych stosunków prawnych do stosunków pracy, a nawet występowanie w nich niektórych cech występujących także w stosunku pracy, nie powoduje przekształcenia tego stosunku w stosunek pracy, jeśli jego strony nie mają takiej woli. Właśnie wola stron zawierających umowę jest czynnikiem nie do przecenienia przy ocenie charakteru danej umowy jeśli strony składają oświadczenia woli o wyraźnej treści i można z nich odczytać, że ich rzeczywistą zgodną intencją nie było zawarcie umowy o pracę, ale innej umowy o zbliżonej treści, to w zasadzie nie można zakwestionować charakteru takiej umowy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 października 2003 r. (sygn. akt I PK 466/02) 10, nadana umowie określona treść nie przesądza o charakterze łączącego strony stosunku prawnego, ale nie można zakładać, że strony mające pełną zdolność do czynności prawnych, miały zawrzeć umowę o innej treści (umowę o pracę), niż tę, którą zawarły. To stanowisko jest tym bardziej słuszne w kontekście kontraktu lekarskiego, że podstawę jego zawarcia stanowi wyraźnie umocowanie ustawowe. Należy w związku z tym uznać, że lekarza z podmiotem leczniczym łączy raczej pewna zależność analogiczna do umowy zlecenia (choć wyraźniej zaakcentowana w ustawie o działalności leczniczej), a nie stosunek podporządkowania. Nie jest to zatem de facto stosunek pracy, a więc niemożliwe jest stosowanie przepisów prawa pracy w kwestii podległości służbowej. Niemożliwe wydaje się również stosowanie analogii do stosunku pracy i to nie tylko ze względu na swoisty mieszany charakter kontraktu lekarskiego, ale raczej zamknięty zakres stosowania przepisów Kodeksu pracy do wyraźnie wskazanych 9 OSP 1979/9/ Pr. Pracy 2004/3/35

6 podstaw zatrudnienia (art. 2 KP). Odrębność kontraktu lekarskiego jest zresztą potwierdzona w orzecznictwie, np. w wyroku z dnia 11 grudnia 2012 r. (sygn. IACa 1059/12) 11 Apelacyjny w Poznaniu uznał, że umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne jest to umowa nazwana, która ma swoje źródło w przepisach pozakodeksowych i do której, tylko w przypadku braku wyraźnej regulacji szczegółowej, zastosowanie znajdują przepisy ogólne prawa zobowiązań. Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty w obowiązującym brzmieniu nie nakazuje zatem lekarzowi świadczącemu usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej (tzw. kontraktu) powiadamiania przełożonego o odmowie wykonania świadczenia. Określa natomiast zasady odpowiedzialności, gdyż zgodnie z art. 27 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej, za szkodę wyrządzoną przy udzielaniu świadczeń w zakresie udzielonego zamówienia ponoszą solidarnie udzielające zamówienia (podmiot leczniczy) i przyjmujący zamówienie (lekarz). Można zatem uznać, że obowiązek powiadomienia przełożonego wynika z charakteru odpowiedzialności podmiotu leczniczego za działalność swojego pracownika (on ponosi odpowiedzialność jedynie subsydiarnie) albo z samego charakteru stosunku służby, związanego z silną podległością służbową. Ustawodawca zrezygnował z tego obowiązku w przypadku kontraktu, co uzasadnione jest solidarnym charakterem odpowiedzialności lekarza i podmiotu leczniczego. Ratio legis art. 39 zdanie drugie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty było zatem zapewnienie przełożonym dostępu do informacji w przypadku, gdy sprawują oni nadzór nad działaniem lekarza jako pracownika (uprawnienia kierownicze pracodawcy), a jego działanie może potencjalnie narazić podmiot leczniczy na odpowiedzialność cywilną. Obowiązek ten nie ma natomiast na celu weryfikacji działań lekarza, a tym bardziej uzyskiwania informacji o jego światopoglądzie. Możliwość powołania się na tzw. klauzulę sumienia stanowi bowiem wyjątek od zasady. Zasadą jest art. 38 ust. 3 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, zgodnie z którym jeżeli lekarz wykonuje swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby, może nie podjąć lub odstąpić od leczenia, jeżeli istnieją poważne ku temu powody, po uzyskaniu zgody swojego przełożonego co do zasady zatem odmowa świadczenia podlega kontroli, a co więcej, Sąd 11 LEX nr

7 nie może odbyć się bez zgody przełożonego. Tymczasem w przypadku art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty odmowa wykonania świadczenia nie jest w żaden sposób weryfikowana, ponieważ jej skuteczność nie jest zależna od wyrażenia zgody przez przełożonego. Co więcej, powiadomienie przełożonego nie musi w żaden sposób ujawniać światopoglądu lekarza, gdyż takiego wymogu art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie zawiera. Lekarz może zatem poprzestać na ogólnym stwierdzeniu, że wykonanie danego świadczenia nie byłoby zgodne z wyznawanymi przez niego wartościami etycznymi, zaś w konkretnym przypadku nie zachodzą przesłanki z art. 30 ustawy. W żadnym wypadku nie musi precyzować, skąd te wartości wywodzi, a przełożony nie ma prawa weryfikować zasadności twierdzeń lekarza. Co więcej, przełożony ma wówczas możliwość wskazania lekarzowi, czy powinien jeszcze spełnić jakiekolwiek warunki formalne odmowy. Obowiązek powiadomienia przełożonego i odnotowania tego faktu w dokumentacji medycznej leży zatem tak naprawdę w interesie lekarza, który w razie postępowania sądowego z powództwa pacjenta będzie mógł wykazać, że dochował należytej staranności, korzystając ze swojego prawa do odmowy wykonania świadczenia. Chybiony jest zatem argument Naczelnej Rady Lekarskiej, że w obawie przed dyskryminacją, lekarze nie będą powoływali się na art. 39 wbrew swojemu światopoglądowi. Nawet gdyby z powodu odmowy wykonania świadczenia spotkały ich szykany o podłożu dyskryminacyjnym, to będą chronieni na gruncie przepisów o równym traktowaniu w zatrudnieniu. Należy w związku z tym uznać, że art. 39 zdanie drugie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie jest niezgodny z art. 53 ust. 7 Konstytucji. Konstytucja zakazuje bowiem, jak się zdaje, przymuszania do ujawniania skonkretyzowanego światopoglądu, wyznania lub przekonań religijnych. Ogólne powołanie się na bliżej nieokreślony światopogląd nie jest zatem sprzeczne z Konstytucją, gdyż nie prowadzi do jego ujawnienia. Można zresztą stwierdzić, ad absurdum, idąc tokiem rozumowania Naczelnej Rady Lekarskiej, że samo stwierdzenie, iż posiada się jakiś światopogląd byłoby już jego ujawnianiem, podczas gdy każdy człowiek posiada jakiś światopogląd.

8 II. Obowiązek odnotowania odmowy udzielenia świadczenia Wnioskodawca formułuje analogiczny zarzut konstytucyjny w odniesieniu do treści art. 39 w zakresie, w jakim przy odmowie świadczenia niezgodnego z sumieniem lekarza, zobowiązuje go do odnotowania i uzasadnienia tego faktu w dokumentacji medycznej pacjenta. Zdaniem wnioskodawcy taki wymóg jest również nieuprawnionym w świetle Konstytucji zmuszaniem lekarza do ujawnienia jego światopoglądu. Należy jednak przede wszystkim wskazać na fakt, czym w świetle tego przepisu jest uzasadnienie oraz odnotowanie. W sytuacji odmowy świadczenia, mamy do czynienia z sytuacją o charakterze wyjątkowym. Co do zasady lekarz nie może odmówić świadczenia zdrowotnego. Jeśli to robi, korzysta z określonego wąsko w ustawie przywileju w tym przypadku związanego z jego przekonaniami. Ponieważ świadczenie nie zostaje udzielone, wydaje się właściwym i koniecznym wymóg odnotowania tego faktu w dokumentacji medycznej pacjenta. Uzasadnienie zaś stanowi wyłącznie konieczność określenia podstawy takiej odmowy (która co do zasady nie jest możliwa) a więc powołania się na klauzulę sumienia (a nie np. względy medyczne). Lekarz zatem ma jedynie obowiązek odnotowania faktu powołania się na przepis art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz uzasadnić odmowę wykonania świadczenia tym, że korzysta z przysługującego mu na mocy tego artykułu prawa. Przepis w żaden sposób nie nakłada na lekarza obowiązku uzasadniania, dlaczego dane świadczenie jest sprzeczne z jego sumieniem, zaś motywy odmowy nie podlegają weryfikacji. Co więcej podczas ewentualnych postepowań z zakresu odpowiedzialności zawodowej lekarza w związku z zarzutem przekroczenia przepisów dotyczących klauzuli sumienia, badane jest wyłącznie to, czy lekarz dopełnił ciążących na nim obowiązków (w postaci właśnie konieczności odnotowania w dokumentacji medycznej, wskazania możliwości uzyskania świadczenia oraz poinformowania przełożonego) i czy nie przekroczył granic dotyczących świadczeń, których może odmówić, a także czy nie uchybił postanowieniom art. 30. Nie jest zaś weryfikowana zasadność odmowy w świetle samych przekonań lekarza czy też w świetle dowodów świadczących o posiadaniu określonych przekonań.

9 Należy zatem przyjąć, że wymóg odnotowania i uzasadnienia odmowy w dokumentacji medycznej nie może być traktowany jako zmuszanie lekarza do ujawnienia jego światopoglądu. Gdyby przyjąć takie rozumowanie, należałoby uznać, że sama odmowa świadczenia na podstawie klauzuli sumienia jest także ujawnieniem światopoglądu. Różnica polegałaby wyłącznie na tym, że przy odmowie lekarz korzysta z prawa do ujawnienia światopoglądu, zaś w sytuacji, gdy stawiane są określone wymogi będące niejako konsekwencją skorzystania z tego prawa, wnioskodawca stoi na stanowisku, że stanowią one naruszenie Konstytucji. Jest to zarzut chybiony o tyle, że w wyniku odmowy świadczenia pacjent może być narażony na określone konsekwencje zdrowotne. Ustawodawca nakładając na lekarza określone obowiązki zabezpiecza interes pacjenta, chroniąc go przed nadużyciem prawa lekarza do odmowy świadczenia. Jest też realizacją prawa pacjenta do dokumentacji medycznej (na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta 12 ), którą lekarz z kolei ma obowiązek prowadzić, na mocy przepisów ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Dzięki gwarancji, że fakt powołania się na klauzulę sumienia ma być odnotowany w dokumentacji, pacjent ma możliwość zainicjowania postępowania w ramach odpowiedzialności zawodowej w sytuacji, gdy lekarz zasady powołania się na klauzulę sumienia przekroczy. Lekarz zaś odnotowując fakt powołania się na klauzulę sumienia, niejako również chroni sam siebie przed zarzutem niewłaściwej odmowy świadczenia. III. Obowiązek wskazania realnej możliwości uzyskania świadczenia Warto w tym miejscu wskazać, że o ile można mieć wątpliwości, co do sposobu, w jaki art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty zabezpiecza pacjenta przed nieuzyskaniem świadczenia w związku z odmową lekarza powołującego się na klauzulę sumienia, o tyle należy zwrócić uwagę na to, w jaki naszym zdaniem niedopuszczalny sposób wnioskodawca czyni zarzut temu zapisowi, w zakresie w jakim nakłada on na niego obowiązek wskazania innego lekarza lub placówki. 12 Dz. U. 2012, poz. 19

10 Wnioskodawca w sposób wyraźny de facto rozszerza zasadę stosowania klauzuli sumienia, stwierdzając, że obowiązek wskazania możliwości wykonania danego zabiegu u innego lekarza bądź w innej placówce, jeśli to świadczenie jest niezgodne z sumieniem konkretnego lekarza, jest wymaganiem niegodziwym i stawia lekarza w pozycji pomocnika czynu niegodziwego (w jego odczuciu). Powoduje to domniemanie, że u podstaw argumentacji Wnioskodawcy leży przekonanie, że sumienie lekarza ma być niejako wyznacznikiem tego, czy świadczenie ma być danemu pacjentowi w ogóle udzielone. Skutek zastosowania klauzuli sumienia miałby być bowiem tak daleko idący, że świadczenie w ogóle mogłoby nie zostać udzielone, ponieważ w odczuciu lekarza byłoby czynem złym czy niemoralnym. Jest to nieusprawiedliwiona i zbyt daleko idąca ingerencja w wolność sumienia danego pacjenta oraz jego prawa do ochrony zdrowia. Nie może ono być ograniczane sumieniem lekarza w taki sposób, że stawia się on niejako w pozycji dysponenta świadczeń zdrowotnych w ogóle, nie tylko zaś w zakresie, jaki określono w art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Takie rozumowanie należy uznać za nadużycie idei klauzuli sumienia, która co do istoty swoim zakresem obejmuje prawo do powstrzymania się od wykonania świadczenia przez lekarza osobiście (E.Zielińska 13 ), nie zaś powstrzymanie pacjenta przed poddaniem się określonemu zabiegowi w ogóle. Istotą zaś tego przepisu jest ochrona prawa pacjenta do świadczeń zdrowotnych i ochrona przed ograniczeniem dostępu do tego świadczenia. Pacjent również posiada autonomię woli i jeśli dane świadczenie zdrowotne nie jest niezgodne z prawem i z sumieniem pacjenta, to ma pełne prawo do jego uzyskania, szczególnie w ramach publicznej służby zdrowia. Brak obowiązku wskazania realnej możliwości uzyskania świadczenia zgodnego z prawem pozbawiałby pacjentów przysługujących im praw, przyjmując za wyznacznik dopuszczalności świadczenia nie przepisy ustawy czy wskazania medyczne, ale jedynie sumienie lekarza. IV. Obowiązek udzielenia świadczeń zdrowotnych niebędących świadczeniami leczniczymi 13 Op. Cit.

11 Wnioskodawca formułuje również zarzut niezgodności z Konstytucją art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty w zakresie, w jakim nakłada na lekarza obowiązek udzielnie niezgodnych z jego sumieniem świadczeń zdrowotnych nie będących świadczeniami leczniczymi. Należy wskazać, że nie istnieje legalna definicja pomocy lekarskiej. W doktrynie zwraca się uwagę na porównanie obowiązku każdej osoby do udzielenia pomocy innej osobie, wynikający z przepisów Kodeksu karnego oraz obowiązku ciążącym na lekarzu na mocy przepisów Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Należy także podkreślić, że obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej wynikający z art. 30 jest w stosunku do przepisów Kodeksu karnego (w szczególności do art. 162) oraz ustawy o działalności leczniczej (art. 15) najszerszy, a wynika to ze szczególnego charakteru wykonywanego przez lekarzy zawodu (wskazuje na to również E. Zielińska 14 ). Wnioskodawca pomija jednocześnie zapisy Kodeksu Etyki Lekarskiej 15. Jest to akt o tyle szczególny, że choć nie stanowi źródła prawa, jest zbiorem norm wypracowanych przez lekarzy i ustanawia zasady etyczne wykonywanego zawodu w oparciu o przekonanie samych przedstawicieli zawodu o tym, w jaki sposób należy go wykonywać. Art. 7 KEL wyraźnie wskazuje, że niepodjęcie lub odstąpienie od leczenia nie może mieć miejsca w przypadkach niecierpiących zwłoki. Mimo, że zakres tego przepisu ogranicza się do leczenia chorego, to istotne jest szerokie rozumienie przypadków, w których takiego leczenia nie można odmówić. Nie ma w nim mowy o zagrożeniu dla życia lub zdrowia czy to pośrednim czy bezpośrednim. Co więcej, zawężenie takie wyraźnie wskazuje, że pomoc lekarska nie będąca świadczeniem leczniczym (leczeniem) na mocy zapisów norm etycznych, powinna być udzielana zawsze. Art. 30 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nakłada na lekarza obowiązek udzielenia pomocy zawsze wtedy, kiedy jej nieudzielenie mogłoby być niebezpieczne dla osoby, która tej pomocy wymaga. W sposób szczególny potraktowano przypadki, gdy zwłoka w udzieleniu pomocy niesie za sobą ryzyko utraty życia pacjenta bądź ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia. Jak słusznie wskazuje wnioskodawca, 14 Zielińska E. (red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty, komentarz, Warszawa Uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z 14 grudnia 1991r. z późniejszymi zmianami

12 art. 30 uwzględnia również inne przypadki nie cierpiące zwłoki w tym takie, które są niebezpieczne dla pacjenta, w zakresie innym niż niebezpieczeństwo wyraźnie wskazane w przepisie. Należy wziąć przy tym pod uwagę szczególny charakter klauzuli sumienia oraz zakres świadczeń, które mogą być niezgodne z sumieniem lekarza. Nie każde świadczenie podlega prawu do powstrzymania się od jego udzielenia na podstawie art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Ograniczenia w powoływaniu się przez lekarza na sumienie jako powód odmowy świadczeń jest zatem ograniczone już treścią samego art. 39, nie zaś wyłącznie art 30. Przyjęty przez wnioskodawcę podział na czynności lecznicze i nielecznicze budzi wątpliwości, przede wszystkim w zakresie zgodności obowiązujących obecnie przepisów i ich interpretacji w świetle Konstytucji. Przede wszystkim należy wskazać, że u podstaw rozważanego problemu leży w pierwszej kolejności zakres art. 53 ust. 7 Konstytucji, a więc ingerencja w wolność sumienia i wyznania każdego obywatela, która może być stosowana w ograniczonym zakresie. Z argumentacji Wnioskodawcy wynika niejako zgoda na ingerencję w sytuacji, gdy zwłoka w nieudzieleniu świadczenia mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia lub poważnych konsekwencji dla zdrowia pacjenta. Postawienie w związku z tym na szali konstytucyjnego prawa do życia pacjenta oraz wolności sumienia i wyznania lekarza nie budzi wątpliwości Wnioskodawcy i przyznaje on niejako, że ochrona życia pacjenta ma pierwszeństwo ponad ochronę wolności sumienia lekarza. Jednak prawo do ochrony zdrowia jest przez Wnioskodawcę traktowane w sposób wybiórczy i jedynie w zawężeniu do niebezpieczeństwa ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia. Należy zatem rozumieć, że w obliczu konfliktu konstytucyjnych praw pacjenta i lekarza, według wnioskodawcy, wolność sumienia stoi ponad prawem do ochrony zdrowia, o ile nie jest ono zagrożone w sposób ciężki. Nie sposób podzielić takiej argumentacji. Przy rozważaniach dotyczących świadczeń leczniczych i nieleczniczych, poza przedstawioną wyżej argumentacją wynikającą z zapisów Kodeksu Etyki Lekarskiej, należy również wskazać relację pomiędzy art. 38 a 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Art. 38 przewiduje bowiem odstąpienie od leczenia lub niepodjęcie go, niezależnie

13 od powodów takiej decyzji (a więc nie zawężając ich do sumienia lekarza), także z zastrzeżeniem regulacji art. 30. Zatem przepisy o klauzuli sumienia dają lekarzowi szersze prawo niż to wynikające z art. 38, ponieważ nie zawężają możliwości powołania się na sumienie wyłącznie do świadczeń leczniczych. Możliwość taka jest jednak ograniczona w sytuacji, gdy odmowa świadczenia miałby spowodować poważne konsekwencje zdrowotne dla pacjenta. Wydaje się, że interpretacja w myśl której na szali ochrony sumienia lekarza można postawić dobro pacjenta, które mogłoby być narażone przez zbyt szerokie rozumienie klauzuli sumienia, stoi w sprzeczności z duchem wykonywania zawodu lekarza, także w kontekście zasad etycznych, które na pierwszym miejscu stawiają dobro pacjenta. Rozszerzanie klauzuli sumienia, które prowadzi do znacznego ograniczenia praw pacjenta a także grozi naruszaniem tej fundamentalnej zasady wykonywania zawodu lekarza, jest naszym zdaniem nieuzasadnione. V. Podsumowanie Naszym zdaniem argumenty przedstawione przez Wnioskodawcę nie przemawiają za uznaniem skarżonych przepisów za niekonstytucyjne. Jak wskazano wyżej, możliwość powołania się na klauzulę sumienia jest przywilejem osób wykonujących zawód lekarza i stanowi wyjątek od ogólnych zasad określających udzielanie świadczeń zdrowotnych. Nie ma podstaw do uznania, by światopogląd lekarza stał się wiążącym kryterium przy ocenie dopuszczalności udzielenia świadczenia, a do tego wyraźnie zmierza argumentacja przedstawiona przez Naczelną Radę Lekarską. Trzeba odpowiednio wyważyć konstytucyjne wartości, jakimi są prawo pacjenta do pomocy lekarskiej oraz wolność przekonań lekarzy. Ustawa w obecnym kształcie zdaje się w możliwie największy sposób równoważyć te wartości, nie nakładając na lekarza obowiązku wykonania świadczenia niezgodnego z jego sumieniem, gwarantując jednocześnie pacjentowi prawo do uzyskania świadczenia u innego lekarza lub w innej placówce medycznej, a także prawo do pomocy lekarskiej w sytuacjach zagrażających życiu lub zdrowiu, albo w innych sytuacjach niecierpiących zwłoki. Zdaniem obu organizacji należy zatem uznać, że kwestionowane przez Wnioskodawcę przepisy nie są niezgodne z Konstytucyjną w zakresie, jaki wskazano we wniosku. Mamy

14 nadzieję, że niniejsza opinia zostanie wzięta pod uwagę i okaże się przydatna przy orzekaniu w sprawie. Opinia została przygotowana przez zespół prawniczek i prawników obu organizacji: r. pr. Zofia Jabłońska, Maciej Kułak, Karolina Więckiewicz.. Krzysztof Śmiszek Prezes Zarządu Polskiego Towarzystwa Prawa Antydyskryminacyjnego.. Małgorzata Księżopolska Przewodnicząca Zarządu Federacja na Rzecz Kobiet