Test Wolterskluwer mediacja w postępowaniu cywilnym. Komentarz. Katarzyna Antolak-Szymanski Olga Maria Piaskowska KOMENTARZE PROBLEMOWE

Transkrypt

1

2

3 mediacja w postępowaniu cywilnym Komentarz Katarzyna Antolak-Szymanski Olga Maria Piaskowska KOMENTARZE PROBLEMOWE WARSZAWA 2017

4 Stan prawny na 9 listopada 2016 r. Recenzent Dr hab. Magdalena Tabernacka Wydawca Magdalena Stojek-Siwińska Redaktor prowadzący Ewa Fonkowicz Opracowanie redakcyjne Ewa Sadowska Łamanie JustLuk Autorstwo: Katarzyna Antolak-Szymanski art , 183 2, 183 3, 183 3a, 183 4, 183 8, 183 9, , , , , Olga Maria Piaskowska art. 10, 98 1, 103, 104 1, 183 5, 183 6, 183 7, , , 187, Katarzyna Antolak-Szymanski i Olga Maria Piaskowska Wstęp, Wprowadzenie Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na POLSKA IZBA KSIĄŻKI Copyright by Wolters Kluwer SA, 2017 ISBN: Dział Praw Autorskich Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel ksiazki@wolterskluwer.pl księgarnia internetowa

5 Spis treści Spis treści Wykaz skrótów... 9 Wstęp Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Ustawa Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1822) wyciąg Tytuł wstępny. Przepisy ogólne ( ) Art. 10. [Dążenie do ugodowego zakończenia sprawy].. 31 ( ) Część pierwsza Postępowanie rozpoznawcze Księga pierwsza. Proces ( ) Tytuł V. Koszty procesu Dział I. Zwrot kosztów procesu ( ) Art [Koszty postępowania mediacyjnego] ( ) Art [Koszty wywołane nieuzasadnioną odmową poddania się mediacji]

6 Spis treści ( ) Art [Zasada ponoszenia kosztów mediacji zakończonej ugodą] ( ) Tytuł VI. Postępowanie ( ) Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji.. 85 Rozdział 1. Mediacja i postępowanie pojednawcze Oddział 1. Mediacja Art [Dobrowolność mediacji. Podstawy wszczęcia mediacji. Umowa o mediację] Art [Mediator i stały mediator] Art [Bezstronność mediatora] Art a. [Sposób prowadzenia mediacji] Art [Niejawność mediacji. Obowiązek zachowania tajemnicy] Art [Prawo mediatora do wynagrodzenia. Zasada odpłatności mediacji] Art [Wszczęcie mediacji i jej skutki] Art [Wniosek o przeprowadzenie mediacji] Art [Postanowienie o skierowaniu sprawy do mediacji przez sąd] Art [Wybór mediatora. Wyznaczenie mediatora przez sąd] Art [Wyznaczenie czasu trwania mediacji na skutek skierowania przez sąd] Art [Wyznaczenie terminu posiedzenia mediacyjnego przez mediatora] Art [Protokół z przebiegu mediacji oraz ugoda] Art [Obowiązek mediatora złożenia protokołu z mediacji w sądzie] Art [Zatwierdzenie ugody przez sąd] Art [Moc ugody zawartej przed mediatorem] ( ) 6

7 Spis treści Rozdział 2. Pozew Art [Treść pozwu w odniesieniu do problematyki polubownego rozwiązania sporu] ( ) Art [Obowiązek skierowania stron do mediacji] ( ) Dział III. Dowody ( ) Rozdział 2. Postępowanie dowodowe ( ) Oddział 3. Zeznania świadków ( ) Art [Wezwanie mediatora w charakterze świadka] Bibliografia

8

9 Wykaz skrótów Wykaz skrótów I. Publikatory Dz. U. Dz. Urz. MG Dz. Urz. UE Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Ministra Gospodarki Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej II. Akty prawne dyrektywa 2008/52/WE k.c. k.k. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. Urz. UE L 136 z , s. 3) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 380 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) k.p. k.p.c. ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) 9

10 Wykaz skrótów k.p.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) k.r.o. ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz z późn. zm.) nowela z dnia ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy 28 lipca 2005 r. Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1438) nowela z dnia ustawa z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem 10 września polubownych 2015 r. p.u.s.p. reg.u.s.p. metod rozwiązywania sporów (Dz. U. poz. 1595) ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 grudnia 2015 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz. U. poz z późn. zm.) r.wyn.med. rozporządzenie MS z dnia 20 czerwca 2016 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (Dz. U. poz. 921) u.k.s.c. ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 623) III. Sądy SA SN sąd apelacyjny Sąd Najwyższy IV. Czasopisma ADR [rok] Biul. SN ADR. Arbitraż i Mediacja Biuletyn Sądu Najwyższego 10

11 Wykaz skrótów EPS Europejski Przegląd Sądowy M. Prawn. Monitor Prawniczy NP Nowe Prawo OSNAPiUS Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1994 r.) OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna (od 1995 r.) OSNC-ZD Orzecznictwo Sądu Najwyższego Zbiór Dodatkowy OSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (w latach ) OSNP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych (od 2003 r.) PPC Polski Proces Cywilny PPH Przegląd Prawa Handlowego Prok. i Pr. Prokuratura i Prawo PS Przegląd Sądowy R. Pr. Radca Prawny SI Studia Iuridica SIL Studia Iuridica Lublinensia SPE Studia Prawno Ekonomiczne ZNUJ PPWI Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej V. Inne ADR KRK Legalis LEX MS ODR alternatywne sposoby rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution) Krajowy Rejestr Karny system informacji prawnej Legalis system informacji prawnej LEX Minister Sprawiedliwości elektroniczne metody rozwiązywania sporów (Online Dispute Resolution) 11

12

13 Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska Test Wolterskluwer Wstęp Wstęp Komentarz jest szczegółowym omówieniem mediacji w postępowaniu cywilnym po zmianach wprowadzonych nowelą z dnia 10 września 2015 r. (Dz. U. poz. 1595, dalej: nowela z dnia 10 września 2015 r.) oraz wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. Zmiany wprowadzone tą nowelą legły u podstaw napisania niniejszej publikacji. Komentarz skierowany jest zarówno do prawników zawodowo zajmujących się mediacją (sędziów, adwokatów, radców prawnych), jak i do samych mediatorów. Celem komentarza jest przedstawienie instytucji mediacji w sprawach cywilnych, z odwołaniem się do wszystkich przepisów kodeksu postępowania cywilnego oraz innych ustaw, a także aktów wykonawczych, które tej instytucji dotyczą i dla niej mają znaczenie, z uwzględnieniem przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. Urz. UE L 136 z , s. 3, dalej: dyrektywa 2008/52/WE). Omówiono zarówno kwestie związane z mediacją umowną (charakter i zawarcie umowy o mediację itp.), jak i mediacją na skutek skierowania sądu (postanowienie sądu itp.), ujmując wszystkie aspekty mające związek z tą instytucją, tj. np. kwalifikacje mediatorów, skutki wszczęcia mediacji, postępowanie dotyczące zatwierdzenia ugody mediacyjnej, udział w mediacji pełnomocników profesjonalnych oraz koszty związane z ich udziałem. Podział zastosowany w komentarzu odpowiada kolejności i redakcji przepisów kodeksowych regulujących mediację, przy czym podporządkowanie poszcze Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 13

14 Wstęp gólnych zagadnień ujętych w ramach omówienia kolejnych przepisów oraz ich podział jest subiektywnym wyborem autorek. Zaprezentowana struktura tekstu ma także ułatwić Czytelnikom znalezienie interesujących ich kwestii. Wprowadzenie instytucji mediacji do kodeksu postępowania cywilnego było wyjściem naprzeciw zarówno europejskim, jak i światowym tendencjom 1. Mediacja w sprawach cywilnych może służyć również lepszej realizacji praw podmiotowych stron przez większy wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz szybsze i tańsze zakończenie sporu. Pomimo że mediacja miała, w założeniu ustawodawcy, stanowić korzystne rozwiązanie dla stron zamiast długotrwałego procesu sądowego, to nadal nie jest powszechnie wykorzystywana, o czym świadczą prowadzone przez Ministerstwo Sprawiedliwości statystyki 2. Wprowadzone nowelą z dnia 10 września 2015 r. zmiany dotyczące postępowania mediacyjnego, zgodnie z założeniami projektodawcy, mają przyczynić się do szerszego korzystania z mediacji w sprawach cywilnych, choć nadal mediacja pozostaje dobrowolna. Warto wskazać, że pomimo pozytywnej oceny chęci rozpowszechnienia mediacji w sprawach cywilnych, zmiany wprowadzone przez ustawodawcę choć zmierzające w dobrym kierunku nie są wolne od niedoskonałości. Wprawdzie mediacja pozostaje nadal nieformalnym sposobem rozwiązania sporu, ale brak wyraźnych uregulowań niektórych kwestii i problemów bądź szczątkowe ich uregulowanie (choćby w zakresie 1 M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, Rejent 2004, nr 2, s. 9 i n. Por. rekomendację Komitetu Ministrów Rady Europy nr 10 z 2002 r., która dotyczy mediacji w sprawach cywilnych; w 2002 r. Komisja Europejska wydała tzw. Zieloną księgę o alternatywnym rozwiązywaniu sporów w prawie cywilnym i gospodarczym (Zielona księga o ADR); w dniu 2 lipca 2004 r. został przyjęty Europejski Kodeks Postępowania Mediatora ( w dniu 21 maja 2008 r. Komisja Europejska przyjęła dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

15 Wstęp możliwości zmiany osoby mediatora w toku mediacji czy ewentualnej odpowiedzialności mediatora), nie będzie zapewne sprzyjało jednolitemu rozwojowi tej instytucji. Analizując wprowadzone zmiany, można postawić tezę, że ustawodawca zauważył, iż niewielkie wykorzystanie tej formy rozwiązania sporów jest przede wszystkim wynikiem braku społecznej świadomości w tym zakresie. Przyszła ocena wprowadzonych regulacji, oferujących wiele rozwiązań w zakresie informacji i zachęcania stron do korzystania z mediacji, pokaże, czy ustawodawca osiągnął zamierzony cel. Wprowadzone zmiany nakładają na sąd rozpoznający sprawę dodatkowe powinności lub obowiązki związane z założonym przez projektodawcę celem rozpowszechnienia wiedzy o mediacji w sprawach cywilnych (np. zmiana art. 10, 183 8, 210 k.p.c.). Na chwilę obecną nie ma możliwości oceny, czy cel ten zostanie zrealizowany. Nie budzi jednak wątpliwości, że zmiany dotyczące postępowania mediacyjnego wpłyną na funkcjonowanie tej formy rozwiązywania sporu w polskim procesie cywilnym. Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 15

16

17 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Zagadnienie współczesnej instytucji mediacji w sprawach cywilnych jest w Polsce popularnym tematem, odkąd dnia 10 grudnia 2005 r. weszły w życie przepisy dotyczące mediacji w sprawach cywilnych. Pomimo jednak zainteresowania tą nową metodą rozwiązywania sporów o charakterze cywilnym, nie jest ona powszechnie wykorzystywana. Stosunkowo niewielką popularnością cieszy się mediacja zarówno wśród stron sporów, jak i sądów, które mają możliwość skierowania stron do mediacji. Jednym z zasadniczych celów wprowadzenia mediacji w Polsce było niewątpliwie dążenie do odciążenia sądownictwa państwowego. Wprowadzenie do kodeksu postępowania cywilnego uregulowań dotyczących mediacji było ważnym krokiem w kierunku upowszechniania tej metody rozwiązywania sporów. Jak wynika z uzasadnienia projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r., zamiarem ustawodawcy było umożliwienie stronom stosunków cywilnoprawnych jak najszerszego korzystania z mediacji. Mediacja współczesna znana jest w polskim systemie prawnym, ponieważ występuje w rozwiązywaniu sporów zbiorowych z zakresu prawa pracy, postępowaniu karnym, postępowaniu w sprawach nieletnich oraz postępowaniu sądowoadministracyjnym. Pomiędzy tymi regulacjami a mediacją w sprawach cywilnych występują jednak różnice wynikające w głównej mierze z prywatnoprawnego charakteru Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 17

18 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym spraw podlegających mediacjom cywilnym. Zróżnicowanie pomiędzy mediacją w sprawach karnych i cywilnych przejawia się także w celu, jakiemu postępowanie to w głównej mierze służy. W postępowaniu karnym istotny cel mediacji to doprowadzenie do pojednania stron (tę funkcję pełni mediacja także w postępowaniu cywilnym, szczególnie w sprawach rodzinnych), a przede wszystkim zapobieżenie tzw. wtórnej wiktymizacji, na co w doktrynie zwraca się szczególną uwagę (tzw. model sprawiedliwości naprawczej) 3. Termin mediacja pochodzi od łacińskiego słowa mediatio, co oznacza pośrednictwo 4. Natomiast po łacinie medius oznacza kogoś będącego pośrodku, pośredniczącego 5. Stąd też, między innymi, możemy wnioskować, że historyczną rolą mediatora było pośrednictwo pomiędzy stronami sporu w określonym celu: osiągnięcia rozwiązania. W ogólnej definicji stwierdza się, że mediacja jest to postępowanie, w którym osoba trzecia zwana mediatorem pomaga i zachęca strony do rozwiązania sporu 6. Interpretacja i wykorzystanie mediacji ulegało zmianom na przestrzeni wieków, stąd też pojęcie to było w różnych momentach historycznych oraz w różnych rejonach świata rozumiane nieco inaczej. Współcześnie mediacja jest definiowana jako jedna ze stosowanych form Alternative Dispute Resolution, co w polskim tłumaczeniu jest odpowiednikiem alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów. 3 E. Bieńkowska, B. Czarnecka Dzialuk, D. Wójcik, Postępowanie mediacyjne w nowej kodyfikacji karnej (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze. Kodeks postępowania karnego, nr 14, Warszawa Zob. także W. Zalewski, Sprawiedliwość naprawcza. Początek ewolucji polskiego prawa karnego?, Gdańsk Wielka Encyklopedia Prawa, red. E. Smoktunowicz, Warszawa 2000, s K. Kumaniecki, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1986, s Należy podkreślić przy tym złożoność procesu formułowania definicji mediacji, który musi być poprzedzony rozważaniami natury prawnej. Jak słusznie podkreśla A. Wach, przy przedstawianiu definicji mediacji niezmiernie ważną rolę odgrywa historyczny rodowód tej procedury, a także znaczenie, jakie jest nadawane tej instytucji w poszczególnych dziedzinach prawa. A. Wach, Alternatywne formy rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005, s. 222 i n. 18 Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

19 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Od pierwszych liter anglojęzycznego terminu utworzono powszechnie używany skrót: ADR 7. Terminologia ADR zaczęła funkcjonować w ustawodawstwie Stanów Zjednoczonych już w latach 70. XX w. i od tego czasu to pojęcie zaczęto stosować powszechnie. Ruch ADR powstał w poszukiwaniu alternatywy wobec sądów w rozwiązywaniu sporów i jako takie pojęcie rozpoczął swoje funkcjonowanie. Stąd też nazwa ADR była od początku rozumiana jako alternatywne w stosunku do postępowania sądowego sposoby rozwiązywania sporów. Wypada się zgodzić z poglądami doktryny, które wskazują na kontrowersje, jakie wywołuje określenie form ADR jako alternatywnych w stosunku do procesu sądowego, gdyż wówczas proces sądowy wydaje się być podstawową metodą rozstrzygania sporów, a tymczasem powinien być wyjściem ostatecznym z sytuacji konfliktowej 8. Metody ADR to cała gama form, które kształtowały się w różnym czasie, z różnorodnym nasileniem, z tym że wiele z nich powstało i jest charakterystycznych jedynie dla amerykańskiego systemu prawne 7 Szerzej na temat terminologii oraz wyodrębnienia alternatywnych form rozwiązywania sporów prawnych i definicji ADR m.in.: E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 8; R. Morek, ADR alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 75; K.K. Kovach, Mediation: Principles and Practice, Saint Paul 2004, s. 14; A. Wach, Alternatywne formy, s. 114 i n. 8 Z. Kmieciak, Mediacja i koncyliacja w prawie administracyjnym, Kraków 2004, s. 23; A. Wach, Alternatywne formy, s. 122 i n., który twierdzi, że ADR występuje w trzech różnych znaczeniach: po pierwsze, są to wszelkie rodzaje postępowania sądowego alternatywne wobec procesu sądowego, w tym np. postępowanie odrębne; po drugie, ADR to sposoby realizacji sądowego postępowania cywilnego, które nie zmierzają bezpośrednio do adjudykacyjnego jego zakończenia, czyli wszelkie czynności sędziego polegające na podejmowaniu czynności w celu pojednania stron; wreszcie trzecie znaczenie ADR podane przez autora to wszelkie pozasądowe formy rozwiązywania sporów prawnych, przy czym wydaje się słuszne, iż jest to znaczenie terminu ADR, które należy przyjąć jako właściwe do posługiwania się dla określenia opisywanych alternatywnych form rozwiązywania sporów. Por. również L. Morawski, Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), PiP 1993, z. 1, s Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 19

20 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym go 9. Mediacja natomiast, jako jedna z form alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów, jest określana królową ADR 10, co wiąże się ze wzrostem popularności wykorzystania mediacji w niemal wszystkich rodzajach konfliktów. Próbując definiować mediację, należy dokonywać tego w połączeniu z podstawowymi zasadami, którymi ta instytucja się charakteryzuje. W różnych definicjach można odnaleźć pewne odmienności w interpretowaniu zasady dobrowolności w mediacji oraz roli mediatora w tym postępowaniu. Jednak najważniejsze filary mediacji powinny być nieodłącznymi elementami jej definicji, a mianowicie: udział neutralnego i zarazem bezstronnego mediatora, jego ograniczony wpływ na ostateczne rozwiązanie, dobrowolność mediacji dotycząca udziału stron w postępowaniu, wpływu na jego przebieg oraz ostateczne zakończenie, a także poufność mediacji, stwarzająca gwarancję prywatności w zakresie rozwiązania konfliktu. Przepisy dotyczące mediacji w sprawach cywilnych wprowadzone nowelą z dnia 28 lipca 2005 r. w ramach nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego nie zawierają definicji mediacji, co może wywoływać pewne trudności, szczególnie dlatego, że jest to instytucja stosunkowo nowa w naszym systemie prawnym. Ponadto mediacja nie jest procesem jednorodnym. Trafnie zwraca się uwagę na dwa typy mediacji: mediację, gdzie rolą mediatora jest pomoc stronom w rozwiązywaniu sporu i osiągnięciu ugody, oraz mediację ewaluatywną, podczas której mediator pełni rolę bardziej aktywną, ocenia sytuację prawną stron, przewidując nawet rozstrzygnięcie sądu Szerzej na temat charakterystyki innych form ADR zob.: K.K. Kovach, Mediation: Principles, s. 6 18; J. M. Nolan Haley, Alternative Dispute Resolution in a nutshell, Saint Paul 2001; R. Niemic, D. Stienstra, R.E. Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in ADR, Washington 2001, s R. Morek, ADR alternatywne metody, s. 75; zob. także: R. Świeżak, M. Tański, Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003, s A. Korybski, M. Myślińska, Słuszność postępowania mediacyjnego (w świetle teorii dyskursu), SIL 2011, t. 15, s. 63; E. Gmurzyńska, Rodzaje mediacji (w:) Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2009, s. 109 i n. 20 Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

21 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Bazując na przepisach regulujących mediację w sprawach cywilnych, można próbować sformułować definicję mediacji, uznając, że mediacja jest to postępowanie prowadzone z udziałem bezstronnej osoby trzeciej (mediatora), której zadaniem jest pomóc stronom sporu w osiągnięciu wspólnie akceptowanego rozwiązania, z możliwością przedstawienia przez mediatora propozycji rozwiązania (w przypadku wniosku o to stron), w efekcie którego może dojść do zawarcia ugody. Mediator pełni więc funkcję nie tylko bezstronnego obserwatora, ale także ma służyć stronom wsparciem w procesie poszukiwania rozwiązania konfliktu. Mediatorami często są psychologowie i socjologowie czy prawnicy, których spojrzenie na tę formę rozwiązywania sporów różni się zasadniczo. Obecnie w przepisach kodeksu postępowania cywilnego dopuszczalne są różne modele prowadzenia mediacji (ewaluatywny, facylitatywny), co w zasadzie ustawodawca pozostawił dyspozycji stron. Ustawodawca nowelą z dnia 28 lipca 2005 r., wprowadzając instytucję mediacji, umiejscowił ją w oddziale 1 rozdziału 1 działu II tytułu VI księgi pierwszej części pierwszej w art k.p.c. Wprowadzenie instytucji mediacji do kodeksu było wyjściem naprzeciw zarówno europejskim, jak i światowym tendencjom 12. W rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr 10 z 2002 r., która dotyczy mediacji w sprawach cywilnych, zdefiniowano mediację jako proces rozwiązywania sporów, podczas którego strony przy udziale jednego lub dwóch mediatorów negocjują, mając na celu zawarcie ugody 13. W 2002 r. Komisja Europejska wydała tzw. Zieloną księgę o alternatywnym rozwiązywaniu sporów w prawie cywilnym i gospodarczym 14 (Zielona księga o ADR), co spowodowało ożywioną dyskusję na temat 12 M. Pazdan, O mediacji, s. 9 i n. 13 Rekomendacja Rec (2002)10 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie mediacji w sprawach cywilnych z dnia 18 września 2002 r., pkt I 1 [Recommendation (02) 10 of the Committee of Minister to the member states on mediation in civil matters adopted on September 18, 2002], 14 Zielona księga Green Paper, tłumaczenie polskie jest przyjmowane przez doktrynę, zob. m.in. A. Wach, Alternatywne formy, s. 121; M. Bobrowicz, Mediacje gospodarcze jak mediować i przekonywać, Warszawa 2004, s. 103, który załącza również angielską treść Zielonej księgi Komisji Europejskiej o alternatywnych metodach rozwiązywania sporów cywilno- i handlowoprawnych (s. 103 i n.). Szerzej na temat interpretacji Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 21

22 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym miejsca mediacji w systemach wymiaru sprawiedliwości. Publiczna debata podjęta w wyniku opublikowania Zielonej księgi o ADR doprowadziła do wniosku, że mimo nieformalnego charakteru mediacji i innych ADR, istnieje konieczność określenia podstawowych zasad i standardów w przepisach unijnych, które przyczynią się nie tylko do promocji tych metod, ale również do harmonizacji pewnych zasad ich dotyczących 15. Jednym z owoców dyskusji rozpoczętej w wyniku wydania Zielonej księgi jest przyjęty w dniu 2 lipca 2004 r. Europejski Kodeks Postępowania Mediatora, określający zasady, które mediatorzy mogą dobrowolnie przyjąć, na swoją własną odpowiedzialność, i który może być stosowany we wszystkich rodzajach postępowania mediacyjnego w sprawach cywilnych i handlowych. Komisja Europejska w dniu 21 maja 2008 r. przyjęła dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Celem dyrektywy 2008/52/WE jest, zgodnie z art. 1 ust. 1, ułatwienie dostępu do alternatywnych metod rozwiązywania sporów oraz promowanie polubownego rozwiązywania sporów przez zachęcanie do korzystania z mediacji oraz przez zapewnienie wyważonej relacji między mediacją a postępowaniem sądowym. Zakres przedmiotowy dyrektywy obejmuje sprawy cywilne i handlowe (art. 1 ust. 2), z tym że dyrektywa znajduje zastosowanie do sporów transgranicznych, zdefiniowanych w jej art. 2. Niemniej, zgodnie z pkt 8 preambuły, wskazuje dokumentu Zielonej księgi zob. E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 270 i n., COM (2002) 196, April 2002, 15 Zainteresowanie Unii Europejskiej problematyką mediacji w poszczególnych kategoriach spraw przejawia się również w rekomendacjach Komitetu Ministrów Rady Europy; wydano rekomendacje m.in. w sprawach rodzinnych: Rec. (98) 1 of the Committee of Ministers to member states on family mediation, adopted on January 21, 1998; rekomendację dotyczącą mediacji w sprawach karnych: Rec. (99) 19 of the Committee of Minister to member states concerning mediation in penal matters, adopted on September 15, 1999; rekomendację dotyczącą mediacji w sprawach cywilnych: Rec. (02) 10 of the Committee of Ministers to member states on mediation in civil matters, adopted on September 18, Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

23 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym się na dopuszczalność stosowania przepisów dyrektywy przez państwa członkowskie również do postępowania mediacyjnego w sprawach krajowych. Zgodnie z treścią przepisów dyrektywy 2008/52/WE mediacja oznacza postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na jego nazwę lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy osoby trzeciej mediatora. Mediacja może mieć miejsce z inicjatywy stron albo sądu, który może zaproponować lub zarządzić mediację. Ponadto przepisy dyrektywy umożliwiają nakazywanie w ramach regulacji danego państwa członkowskiego korzystanie przez strony z mediacji (art. 3 lit. a dyrektywy). Termin ten obejmuje mediację prowadzoną przez sędziego, który nie jest odpowiedzialny za jakiekolwiek postępowanie sądowe dotyczące rzeczonego sporu. Nie obejmuje on jednak prób podejmowanych przez sąd lub sędziego rozstrzygającego spór w toku postępowania sądowego dotyczącego rzeczonego sporu (art. 3 lit. a zdanie drugie dyrektywy). Zdefiniowanie pojęcia mediacji w przepisach dyrektywy 2008/52/WE pozwala rozróżniać stosowany w wielu systemach prawnych podział na mediację umowną kontraktową oraz mediację prowadzoną na podstawie skierowania sądu mediację sądową. Dodatkowo w dyrektywie 2008/52/WE przewiduje się mediacje, które prowadzone są na podstawie przepisów prawa krajowego danego państwa członkowskiego 16. Zaangażowanie Unii Europejskiej i Rady Europy dotyczące znaczenia praw człowieka, problematyki sądów powszechnych, dostępu do wy 16 Por.: R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z r. o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Nowy etap rozwoju mediacji w Europie, ADR 2008, nr 3, s. 93 i n.; A. Kalisz, Mediacja w sprawach cywilnych w prawie polskim i europejskim, EPS 2010, nr 11, s. 14 i n.; P. Mostowik, Europejskie wzorcowe unormowanie mediacji w sprawach cywilnych i handlowych z 2008 r. a obowiązujące od 2005 r. rozwiązania Kodeksu postępowania cywilnego, ADR 2009, nr 1, s. 133 i n.; T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, komentarz do art Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 23

24 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym miaru sprawiedliwości, skutkowało tym, iż również w Polsce zainteresowano się zagadnieniem mediacji. Efektem tego było wprowadzenie do polskiego kodeksu postępowania cywilnego, w ramach jego nowelizacji, instytucji mediacji. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego podjęła prace dotyczące mediacji w sprawach cywilnych w 2003 r. w ramach zespołu problemowego do spraw sądownictwa polubownego, pod kierownictwem prof. dr hab. Feliksa Zedlera. Projekt został również skonsultowany z Business Center Club oraz z ekspertami Konfederacji Pracodawców Prywatnych, którzy ponadto przygotowali własny projekt, dotyczący jedynie spraw gospodarczych 17. Ostatecznie ustawa o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, po wniesieniu przez Senat poprawek, została przyjęta przez Sejm i weszła w życie dnia 10 grudnia 2005 r. Powołując się na uzasadnienie do ustawy, celem wprowadzenia do polskiego prawa procesowego instytucji mediacji było ustanowienie alternatywnego do sądowego postępowania cywilnego sposobu rozstrzygania spraw cywilnych. Przepisy regulujące tę instytucję w kodeksie postępowania cywilnego, zgodnie z założeniami ustawodawcy i charakterem mediacji, miały być na tyle atrakcyjne dla stron stosunku cywilnoprawnego, by te z niej chętnie korzystały. Zachętą ku temu miało być również, zgodnie z intencją ustawodawcy, żeby przepisy dotyczące mediacji były nieskomplikowane, proste w interpretacji dla stron, by te mogły łatwo zapoznać się z nowym sposobem rozwiązywania sporów i samodzielnie potrafiły z niego skorzystać, nawet bez reprezentacji przez pełnomocnika. W uzasadnieniu do przepisów noweli z dnia 28 lipca 2005 r. podkreślono również, że wprowadzone przepisy mają ułatwić dochodzenie roszczeń w sprawach cywilnych, a także udzielić ochrony prawnej podmiotom, które wybiorą ten sposób dochodzenia roszczeń. Standard ochrony 17 Por. uwagi na ten temat sekretarza Komisji R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

25 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym prawnej w przypadku mediacji powinien być porównywalny ze standardem gwarantowanym przez postępowanie sądowe 18. Wyrazem tego postulatu jest, w razie zawarcia przez strony przed mediatorem ugody, zatwierdzenie jej przez sąd, celem nadania jej mocy prawnej 19. Celem wprowadzenia mediacji, jako dodatkowej możliwości rozwiązywania sporów, jest dążenie do odciążenia sądownictwa państwowego. Podkreślając skuteczność tej instytucji w innych systemach prawnych, wypada pokreślić, że mediacja nie jest alternatywą dla postępowania sądowego, w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale dodatkową drogą rozwiązania sporów cywilnoprawnych. Wobec wprowadzenia nowych przepisów zastanawiano się, czy regulacja mediacji powinna znaleźć się w kodeksie postępowania cywilnego. Mediacja, jako alternatywny sposób rozwiązywania sporów, nie jest bowiem sądowym postępowaniem cywilnym. Jednak jeśli jest przeprowadzana w trakcie postępowania cywilnego, staje się niejako jego częścią 20. Z tego zatem powodu słuszne wydaje się precyzyjne określenie w kodeksie postępowania cywilnego zasadniczych kwestii związanych z mediacją, a więc m.in. skierowania stron do mediacji, stosunku między mediacją a tokiem postępowania sądowego czy procedury zatwierdzania mediacji. Nie należy jednak zapominać, że mediacja w sprawach cywilnych może służyć również lepszej realizacji praw podmiotowych stron przez większy wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz szybsze i tańsze zakończenie sporu. Wprowadzone rozwiązania dotyczące kosztów mediacji mogą stanowić zachętę finansową dla stron do korzystania z postępowania mediacyjnego. Mediacja odgrywa istotną rolę w realizacji praw indywi 18 K. Gonera, Mediacja według projektu zmian kodeksu postępowania cywilnego (w:) Arbitraż i mediacja w prawie pracy doświadczenia amerykańskie i polskie, red. G. Goździewicz, Lublin 2005, s Por. treść art k.p.c. 20 Tego zdania jest R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s. 1534, który podaje przykłady ustawowych regulacji mediacji w ustawodawstwach innych krajów europejskich. Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 25

26 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym dualnych stron poprzez możliwość decydowania o swoich sprawach 21. Należy także pamiętać, że mediacja ma duże znaczenie dla tzw. dostępu do wymiaru sprawiedliwości dzięki swojej sprawnej i taniej procedurze. Mediacja, jako jeden z alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów, jest procesem nieformalnym, stąd też wielu zwolenników tej formy sprzeciwia się stanowisku, by obejmować zagadnienie mediacji rozbudowanymi regulacjami proceduralnymi. Jednak wprowadzenie mediacji w sprawach cywilnych do kodeksu postępowania cywilnego wychodzi naprzeciw współczesnym tendencjom, znajdującym odbicie w krajach anglosaskich, zwłaszcza USA, oraz zaleceniom Rady Europy i Unii Europejskiej. Należy przy tym zaznaczyć, iż mediacja jest nadal stosunkowo nową instytucją w polskich przepisach prawa cywilnego, przez co nie jest powszechnie wykorzystywana, o czym świadczą prowadzone przez Ministerstwo Sprawiedliwości statystyki 22. Wyniki badań ankietowych z 2013 r., dotyczących korzystania z mediacji w sprawach gospodarczych przeprowadzonych wśród przedsiębiorców 23, pokazują, że przede wszystkim brak wiedzy, brak zaufania do instytucji mediatora oraz brak możliwości zaproponowania sposobu rozwiązania sporu przez mediatora zniechęcają przedsiębiorców do korzystania z mediacji E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Np. liczba spraw, w których strony skierowano do mediacji na podstawie postanowienia sądu (art k.p.c.) wynosiła w 2015 r. w sądach okręgowych 2526, a w sądach rejonowych 1597, 23 Badania zostały zaprezentowane przez powołany w 2013 r. przez wiceprezesa Rady Ministrów, Ministra Gospodarki, Zespół do spraw systemowych rozwiązań w zakresie polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych. Zarządzenie Ministra Gospodarki z dnia 23 września 2013 r. w sprawie powołania Zespołu do spraw systemowych rozwiązań w zakresie polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, ułatwiających wykonywanie działalności gospodarczej (Dz. Urz. MG z 2013 r. poz. 17 z późn. zm.). 24 Rekomendacje Zespołu do spraw systemowych rozwiązań w zakresie polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, ułatwiających wykonywanie działalności gospodarczej, Warszawa 2014, s Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska

27 Wprowadzenie do mediacji w postępowaniu cywilnym Z uwagi na brak szerokiego wykorzystania mediacji w sprawach cywilnych w praktyce, ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu istotnych zmian niektórych przepisów o mediacji w kodeksie w wyniku uchwalenia noweli z dnia 10 września 2015 r., która weszła w życie od 1 stycznia 2016 r. Znowelizowane przepisy wychodzą jeszcze mocniej naprzeciw przepisom dyrektywy 2008/52/WE. Statystyki za pierwsze półrocze 2016 r. pokazują, że o niemal 50% w porównaniu z pierwszym półroczem 2015 r. wzrosła liczba spraw cywilnych, w których strony skierowano do mediacji na podstawie postanowienia sądu (art k.p.c.) 25. Nie ma jeszcze przeprowadzonych analiz, czy wpływ na ten wzrost ma funkcjonowanie nowych przepisów w zakresie mediacji w sprawach cywilnych, można jedynie tak przypuszczać. Dokonanie oceny, czy nowe regulacje przyczynią się do wzrostu popularności mediacji w sprawach cywilnych, będzie mogło się odbyć po upływie dłuższego czasu ich obowiązywania. 25 Np. liczba spraw cywilnych, w których strony skierowano do mediacji na podstawie postanowienia sądu (art k.p.c.), wynosiła w pierwszym półroczu 2016 r. w sądach okręgowych 1811, a w sądach rejonowych 1452, Katarzyna Antolak-Szymanski, Olga M. Piaskowska 27

28

29 USTAWA z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm.) (wyciąg)

30

31 Olga M. Piaskowska Test Wolterskluwer Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 Tytuł WSTęPNy Przepisy ogólne ( ) Art. 10. [Dążenie do ugodowego zakończenia sprawy] W sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd dąży w każdym stanie postępowania do ich ugodowego załatwienia, w szczególności przez nakłanianie stron do mediacji. Uwagi ogólne 1. Nowe brzmienie art. 10 k.p.c. jest wynikiem zmian wprowadzonych nowelą z dnia 10 września 2015 r., obowiązującą od dnia 1 stycznia 2016 r. Celem niniejszej ustawy (zdaniem projektodawców) było doprowadzenie do zwiększenia liczby spraw kończących się na drodze ugodowej przy wykorzystaniu jednej z alternatywnych form rozwiązywania sporów (ADR), jaką stanowi mediacja. Dzięki temu, zgodnie z założeniem projektodawców, ma zmniejszyć się stopniowo liczba spraw rozpoznawanych i rozstrzyganych przez sądy Zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. Olga M. Piaskowska 31

32 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne 2. Alternatywne sposoby rozwiązywania sporów stają się coraz bardziej powszechne, czego wynikiem jest postulowanie lub wprowadzanie zmian w zakresie obligatoryjności mediacji, na którą polski ustawodawca się jednak nie zdecydował 27. Popularność ADR związana jest z walorami, jakie tym sposobom rozwiązywania sporów się przypisuje. W literaturze przedmiotu często wskazuje się, że ADR stanowią alternatywę dla długotrwałych i czasochłonnych postępowań sądowych 28, co na gruncie postępowania cywilnego nie zawsze jest trafnym argumentem. W kodeksie postępowania cywilnego przewidziano bowiem zarówno postępowania mające na celu przyspieszenie rozpoznania spraw określonej kategorii (np. postępowanie nakazowe, upominawcze, uproszczone), jak również instrumenty, za pomocą których sędzia może wpłynąć na sprawny bieg postępowania (art. 207 k.p.c.) W obecnym stanie prawnym mediacja nie jest obligatoryjna, choć to właśnie tę formę ugodowego zakończenia sporu preferować wydaje się ustawodawca, na co wskazuje zmiana brzmienia art. 10 k.p.c. Zachęcanie stron do ugodowego zakończenia postępowania ma przede wszystkim polegać na zachęcaniu stron do wzięcia udziału w postępowaniu mediacyjnym. W braku jednak obligatoryjności mediacji oraz wbrew założeniu projektodawcy stosunkowo niewielkiej społecznej świadomości w zakresie możliwości pozasądowego rozwiązania sporu, efekty założone przez ustawę mogą okazać się niewystarczające. 4. W literaturze przedmiotu sporne jest, czy art. 10 k.p.c. statuuje obowiązek sądu czy jedynie powinność. E. Marszałkowska Krześ wskazuje wyraźnie, iż promowanie mediacji jest obowiązkiem sądu 30. Prezentowane jest także stanowisko, że pomimo literalnego brzemienia 27 Zob. M. Hanks, Perspectives on mandatory mediation, University of New South Wales Law Journal 2012, vol. 35(3), s. 929 i n. 28 Zob. P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 2, s. 31 i wskazana tam literatura. 29 Zob. też Przewlekłość postępowania w sprawach cywilnych, red. O.M. Piaskowska, K. Sadowski, Warszawa 2016; A. Łazarska, Sędziowskie kierownictwo postępowaniem cywilnym przed sądem pierwszej instancji, Warszawa Zob. E. Marszałkowska Krześ (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska Krześ, Legalis 2016, komentarz do art. 10, pkt Olga M. Piaskowska

33 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 art. 10 k.p.c., który stanowi, iż sąd powinien dążyć do ugodowego zakończenia sprawy, przywołany przepis nie statuuje obowiązku, a jedynie powinność 31. Zgodzić się należy z drugim stanowiskiem. Ocenę tego, czy w określonej sprawie istnieje możliwość skierowania sprawy na drogę mediacji, pozostawiono bowiem do decyzji sądu (zob. także tezy poniżej). 5. Komentowany artykuł jest więc przepisem ogólnym, nakładającym na sąd powinność dążenia do zakończenia postępowania poprzez zawarcie przez strony ugody. Wskazana reguła ma zastosowanie we wszystkich rodzajach postępowań, o ile zawarcie ugody jest możliwe 32. Dążenie sądu do ugodowego zakończenia sporu dotyczy zarówno możliwości zawarcia ugody przed sądem, jak i przed mediatorem na skutek skierowania sprawy do mediacji przez sąd, co wynika z dyspozycji komentowanego przepisu. Poza komentowanym przepisem, także przepisy zawarte w części szczególnej kodeksu postępowania cywilnego zawierają postanowienia wskazujące na zasadność rozważenia, w niektórych rodzajach spraw, skierowania sprawy do postępowania mediacyjnego, z jednoczesnym określeniem zakresu dopuszczalnej ugody (np. art k.p.c.); nie stoi to jednak na przeszkodzie zawarciu także w tych sprawach ugody przed sądem. 6. Powinność nakłaniania stron do ugodowego zakończenia postępowania w drodze mediacji wynika także z regulacji zawartej w 144 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 grudnia 2015 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz. U. poz z późn. zm., dalej: reg.u.s.p.), który w ust. 1 stanowi, że w sprawach, których charakter zezwala na zawarcie ugody, protokół pisemny posiedzenia powinien zawierać wzmiankę o tym, czy strony były nakłaniane do ugody w szczególności w drodze mediacji. Ponadto, w myśl art k.p.c., sąd poucza strony o możliwości ugodowego załatwienia sporu, w szczególności w drodze mediacji. 31 Zob. m.in. J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. K. Piasecki, A. Marciniak, Warszawa 2016, s Zob. H. Dolecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Artykuły 1 366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2011, s. 76. Olga M. Piaskowska 33

34 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne 7. Wykładnia przywołanego przepisu, wskazująca na powinność, a nie obowiązek sądu, pozostaje także w zgodności z przepisami dyrektywy 2008/52/WE. W myśl art. 5 zdanie pierwsze tej dyrektywy sąd, do którego została wniesiona sprawa, może jeśli jest to właściwe oraz po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy zachęcić strony do skorzystania z mediacji w celu rozwiązania sporu. Sąd może także zachęcić strony do uczestnictwa w sesji informacyjnej na temat korzystania z mediacji, jeżeli takie sesje są organizowane i są łatwo dostępne 33. Cel i funkcje ugody 8. Ugodzie, stanowiącej wynik porozumienia pomiędzy stronami, przypisuje się w doktrynie różne funkcje, wynikające z faktu, iż jest ona wynikiem zastosowania alternatywnej formy rozwiązania sporu. Pierwszą jest koncyliacja (pojednanie) stron, które mają rzeczywisty wpływ na wynik powstałego sporu oraz jego zakończenie; drugą jest funkcja stabilizacyjna, której źródło tkwi w definicji legalnej ugody (art. 917 k.c.) 34. Funkcja koncyliacyjna ugody pozostaje w zgodności z jednym z celów postępowania mediacyjnego, którym jest pojednanie stron i doprowadzenie do zakończenia istniejącego u podstaw sporu konfliktu. Trzeba jednak wskazać, że ta funkcja mediacji najwyraźniej widoczna jest na gruncie postępowania karnego, gdzie mediacja stanowi wyraz realizacji modelu sprawiedliwości naprawczej, w którym dodatkową korzyścią jest przeciwdziałanie tzw. wiktymizacji wtórnej (art. 23a k.p.k.). Takie głosy pojawiają się też w odniesieniu do mediacji w sprawach cywilnych, w szczególności rodzinnych, gdzie mediacja traktowana jest jako szansa dla silnie skonfliktowanych stron na ponowne rozpoczęcie dialogu W myśl art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/52/WE, niniejsza dyrektywa pozostaje bez uszczerbku dla ustawodawstwa krajowego, które nakłada obowiązek skorzystania z mediacji lub uzależnia ją od zachęt lub sankcji, bez względu na to, czy rozpoczęło się już postępowanie sądowe, pod warunkiem że ustawodawstwo to nie utrudnia stronom korzystania z ich prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości. 34 Więcej na ten temat zob.: D. Dulęba, Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, s. 48 i n. 35 Zob. M. Tabernacka, Mediator ponad podziałami (w:) Mediacje ponad podziałami, red. M. Tabernacka, Wrocław 2013, s. 131 i n. 34 Olga M. Piaskowska

35 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 Ugoda w prawie cywilnym. Pojęcie i rodzaje 9. W myśl art. 917 k.c. przez ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać. Ugoda zdefiniowana w tym przepisie ma charakter obligacyjny (została ukształtowana jako umowa wzajemna), a jej przedmiotem mogą być wszystkie stosunki prawne, bez względu na źródło, o ile tylko pozostają one w dyspozycji stron 36. Przedmiot ugody jest w literaturze przedmiotu ujmowany szeroko. Jej przedmiotem nie mogą być jedynie te uprawnienia, które nie podlegają swobodnej dyspozycji stron Istotą ugody, zawieranej dla załatwienia sporu zawisłego przed sądem, jest osiągnięcie kompromisu polegającego na wzajemnych ustępstwach i uzasadnionego niepewnością każdej ze stron co do treści przyszłego rozstrzygnięcia sądowego. Dlatego korzystny dla jednej ze stron wynik postępowania sądowego w sprawie analogicznej do sprawy objętej ugodą nie może uzasadniać postawienia stronie dochodzącej ugodzonych świadczeń zarzutu nadużycia prawa W literaturze i judykaturze przyjmuje się, że istotą ugody jest więc czynienie sobie wzajemnie ustępstw w zakresie oczekiwanych rezultatów stosunku prawnego, które należy zaliczyć do przedmiotowo istotnych elementów ugody 39. Zdaniem Z. Radwańskiego należy przez nie rozumieć jakąkolwiek rezygnację z pierwotnie zajmowanego przez stronę stanowiska względem istniejącego między stronami stosunku prawnego 40. Ustępstwa rozumie się zatem szeroko, także w judykaturze 41. Dominującym 36 Zob. A. Szpunar, Z problematyki ugody w prawie cywilnym, PS 1995, nr 9, s Zob. R. Czarnecki, Ugoda, NP 1967, nr 10, s. 1287; A. Szpunar, Z problematyki ugody, s. 6, 9 i wskazana tam literatura. 38 Zob. wyrok SN z dnia 29 kwietnia 2010 r., III PK 69/09, OSNP 2011, nr 21 22, s Zob. wyrok SN z dnia 24 lipca 2002 r., I CKN 915/00, LEX nr 56895; A. Szpunar, Z problematyki ugody, s Zob. Z. Radwański, Prawo zobowiązań, Warszawa 1986, s Zob. np. uchwała SN z dnia 20 grudnia 1969 r., III PZP 43/69, OSNCP 1970, nr 3, poz. 40. Olga M. Piaskowska 35

36 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne w literaturze poglądem, który należy podzielić jako słuszny, jest przyjęcie subiektywnej ekwiwalentności świadczeń 42. Trafnie wskazuje się także w doktrynie, że ad casu wskazanie wzajemnych ustępstw stron może okazać się trudne, co nie znaczy jednak, że jest to niemożliwe 43. Jest to o tyle istotne, że w przypadku gdy tylko jedna ze stron czyni ustępstwa, nie możemy mówić o ugodzie w rozumieniu art. 917 k.c. 12. Do ugody jako umowy odnoszą się, co do zasady, wszystkie przepisy dotyczące czynności prawnych, w tym wad oświadczeń woli, z pewnymi jednak ograniczeniami (art. 918 k.c.). W razie sprzeczności z ustawą lub zasadami współżycia społecznego, ugoda jest nieważna (art. 58 k.c.). 13. Zawarcie pozasądowej ugody nie zwalnia sądu rozpoznającego sprawę odszkodowawczą (choćby ugoda określała wysokość odszkodowania) z oceny, czy treść ugody zgodna jest z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo czy rażąco nie narusza usprawiedliwionego interesu jednej ze stron 44. Ugoda zawarta przed sądem (ugoda sądowa) 14. W doktrynie brak jednolitości poglądów w odniesieniu do charakteru prawnego ugody zawartej przed sądem (ugody sądowej) 45. W znacznej mierze przyjmuje się jednak pogląd sformułowany przez J. Lapierre a, który przyjął dualistyczną koncepcję ugody sądowej, wskazując, że ma ona zarówno elementy materialnoprawne, jak i procesowe 46. Pogląd ten przyjęto także w judykaturze 47 i jest on nadal aprobowany. Ugoda są 42 Zob. np. A. Szpunar, Z problematyki ugody, s. 10 i wskazana tam literatura. 43 Zob. M. Pyziak Szafnicka, Uznanie długu, Łódź 1995, s Zob. wyrok SN z dnia 18 marca 1997 r., I CKU 25/97, Prok. i Pr. 1997, nr 10, s Zob. m.in. T. Wojciechowski, Charakter prawny ugody sądowej, PS 2001, nr 6, s. 36 i n. 46 Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa w polskim procesie cywilnym, Warszawa 1968, s. 88 i n.; tenże, Ugoda sądowa w polskim procesie cywilnym, PS 1996, nr 2, s. 1 i n. 47 Zob. uchwała pełnego składu Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych SN z dnia 20 grudnia 1969 r., III PZP 43/69, OSNCP 1970, nr 3, poz. 40; uchwała SN z dnia 11 września 1991 r., III CZP 80/91, Biul. SN 1991, nr 9, s. 11; wyrok SN z dnia 17 lipca 1984 r., II CR 214/84, OSNCP 1985, nr 4, poz. 52; wyrok SN z dnia 1 lutego 2000 r., I PKN 503/99, OSNAPiUS 2001, nr 12, poz. 411 oraz postanowienie SN z dnia 14 czerwca 2005 r., V CK 691/04, LEX nr Olga M. Piaskowska

37 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 dowa jest czynnością o mieszanym charakterze, a jej materialnoprawne skutki wyrażają się likwidacją sporu między stronami ugody i regulacją powstałego między nimi stosunku prawnego 48. Samo zakończenie sporu między stronami (zarówno w drodze umowy zawartej przed sądem, jak i pozasądowej) nie oznacza, że postępowanie zostanie umorzone. 15. Zawarcie ugody w toku postępowania przed sądem jest czynnością procesową, która może prowadzić do wyłączenia dalszego postępowania sądowego co do istoty sporu i umorzenia postępowania. Jednocześnie zawarte w treści ugody porozumienie co do istniejącego między stronami stosunku prawnego ma charakter zgodnego oświadczenia woli, a więc czynności prawnej zmierzającej do wywołania skutków w dziedzinie prawa materialnego. W judykaturze podkreśla się, że w tym zakresie zawarte przed sądem porozumienie jest ugodą w rozumieniu art. 917 k.c. 49 Skutki zawarcia ugody 16. W doktrynie wskazuje się, że procesowym skutkiem ugody zawartej przed sądem może być umorzenie postępowania, ustawodawca traktuje bowiem zawarcie ugody jako przesłankę z art k.p.c. 50 W ocenie W. Broniewicza 51 przyczyny umorzenia postępowania, tj. cofnięcie pozwu, zawarcie ugody, konfuzja procesowa, następcze powstanie niedopuszczalności drogi sądowej i powagi rzeczy osądzonej oraz zawieszenie postępowania z powodu utraty przez stronę zdolności sądowej i stwierdzenia braku następcy prawnego, powodują z istoty swej niedopuszczalność wyrokowania, a następnie stają się przyczynami umorzenia postępowania, do których znajduje zastosowanie ogólna zasada z art k.p.c., że sąd wydaje postanowienie o umorzeniu, jeże 48 Zob. m.in. wyrok SN z dnia 31 marca 2000 r., II CKN 753/98, LEX nr Zob. wyrok SN z dnia 16 października 2007 r., II CSK 261/07, OSNC-ZD 2008, nr C, poz Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1996, s W. Broniewicz, Umorzenie postępowania w procesie cywilnym (w:) Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa Wrocław 1967, s. 40 i n. Olga M. Piaskowska 37

38 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne li wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. Stanowisko o zbędności wydania wyroku z uwagi na zawarcie przez strony ugody podziela także I. Gromska Szuster 52, która na poparcie swojego stanowiska powołuje wyrok SN z dnia 13 października 1972 r. 53 Nie zawsze jednak następstwem zawarcia ugody będzie umorzenie postępowania, pomimo iż słusznie przyjmuje się w doktrynie, że jej zawarcie oznacza dorozumianą wolę odstąpienia od zawartego w powództwie żądania udzielenia dochodzonej ochrony sądowej 54. Stanowisko to nie jest jednak powszechnie aprobowane (zob. teza 17 i n.) 55. Ugoda sądowa nie stanowi negatywnej przesłanki procesowej, korzysta z tzw. powagi rzeczy ugodzonej (res transacta). Zarzut ten jako materialnoprawny, w razie jego podniesienia, prowadzi do oddalenia powództwa W doktrynie przyjmuje się, że nie ma przeszkód, aby strony nawet po zawarciu ugody przed sądem mogły żądać wydania wyroku zgodnego z treścią zawartej ugody, czyli uwzględniającego sytuację faktyczną i prawną powstałą na skutek jej zawarcia 57 (zob. teza 19 i n.). 18. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że sąd może także wydać orzeczenie zgodne z treścią ugody zawartej przez strony poza posiedzeniem sądowym, a nawet przed wszczęciem postępowania, z tym że ugoda ta nie jest dla sądu wiążąca, choć powinna być uwzględniona przy rozstrzyganiu sprawy 58. Strony mogą mieć interes w uzyskaniu orzeczenia określonej treści, zgodnego z ich wolą, chociażby ten sam skutek 52 Zob. I. Gromska Szuster (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Artykuły 1 366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2011, s III PRN 66/72, LEX nr W przywołanym orzeczeniu SN stanął na stanowisku, że w razie zawarcia przez strony ugody, nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej, ale ugoda sądowa jest skuteczna i wiąże strony dopóki nie zostanie prawnie podważona. 54 K. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. K. Piasecki, Warszawa 2001, s Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1968, s K. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. K. Piasecki, s Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1968, s Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1968, s. 110; K. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, red. J. Jodłowski, K. Piasecki, t. 1, Warszawa 1989, s. 61; tenże (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, s Olga M. Piaskowska

39 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 mogły osiągnąć w drodze ugody, np. chcą uzyskać orzeczenie prawomocne korzystające z powagi rzeczy osądzonej, z którego to przymiotu nie korzysta ugoda sądowa 59, bądź też sprawa, mimo braku sporu, nie może być załatwiona inaczej niż na drodze sądowej, np. orzeczenie albo zniesienie separacji na zgodny wniosek małżonków (art i n. k.p.c.) Umorzenie postępowania na skutek zawarcia ugody nastąpi zatem wówczas, gdy powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew. Cofnięcie pozwu należy przy tym traktować jako odrębną przesłankę prowadzącą do umorzenia postępowania Reasumując uwagi dotyczące charakteru prawnego ugody zawartej, J. Lapierre wskazuje, że na ów akt składają się następujące czynności prawne stron: 1) ugoda cywilnoprawna (art. 917 k.c.), której przedmiotem jest istniejący między stronami sporny stosunek prawny, stanowiący podstawę powództwa w danym postępowaniu; 2) procesowe oświadczenie woli stron skierowane do sądu, którego treść stanowi żądanie umorzenia postępowania z uwagi na zawarcie ugody likwidującej spór, które autor określa mianem cofnięcia żądania ochrony prawnej 62. Warto przy tym zwrócić uwagę, że w ocenie J. Lapierre a wystarczy dorozumiane oświadczenie woli stron, które jednak w doktrynie nie spotkało się z powszechną aprobatą 63. Wątpliwości te są słuszne. Należy stanąć na stanowisku, że oświadczenie strony powodowej o cofnięciu powództwa, na skutek zawarcia ugody, powinno być wyraźne. 59 Zob. wyrok SN z dnia 9 maja 1997 r., I PKN 143/97, OSNAPiUS 1998, nr 6, poz Zob. J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. K. Piasecki, A. Marciniak, Warszawa 2016, s Zob. A. Góra Błaszczykowska (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 2, cz. 2, Postępowanie procesowe przed sądem pierwszej instancji, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2016, s. 702 i n. Zob. także A. Olaś, Umorzenie procesu cywilnego, Warszawa Zob. J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1996, s Zob. T. Wojciechowski, Charakter prawny, s. 47. Olga M. Piaskowska 39

40 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne 21. Dualistyczna koncepcja ugody zawartej przed sądem zaprezentowana przez J. Lapierre a jest jednak zasadnie krytykowana, na co słusznie zwrócił uwagę T. Wojciechowski, przede wszystkim z tego względu, że autor uważa, iż termin ugoda należy tożsamo rozumieć zarówno na gruncie prawa cywilnego materialnego, jak i procesowego 64. Należy ponadto wskazać, że uzgodnienia stron zmierzające do zakończenia istniejącego między nimi sporu, nie zawsze będą pozwalały na stwierdzenie, iż mamy do czynienia z ugodą, o której mowa w art. 917 k.c., nawet przy przyjęciu szerokiego rozumienia pojęcia wzajemnych ustępstw (zob. tezę 11). Słusznie wskazuje się w doktrynie, że zawarta między stronami ugoda sądowa może treściowo odpowiadać innym umowom cywilnym, tj. np. uznaniu właściwemu lub zwolnieniu z długu 65, a ponadto ugoda ta może zawierać ustępstwa tylko jednej ze stron 66. Nie ulega zatem wątpliwości, że ugoda zawarta przed sądem może wyczerpywać przesłanki ugody cywilnoprawnej, o której mowa w art. 917 k.c., ale nie zawsze; jej treść może także odpowiadać innym umowom cywilnym. Nie ulega jednak wątpliwości, że ugoda zawarta przed sądem zawiera w sobie zarówno elementy materialnoprawne, jak i procesowe, a zatem jest czynnością o złożonym charakterze. 22. Przepisy prawa materialnego regulują kwestie ważności i skuteczności umowy wchodzącej w skład tej ugody, natomiast ważność i skuteczność oświadczeń procesowych podlegają ocenie według przepisów kodeksu postępowania cywilnego 67. Ugoda sądowa w zakresie jej skutków materialnoprawnych podlega przepisom o skuteczności oświadczenia woli i o wadach tych oświadczeń (art w zw. z art. 918 k.c.). Dlatego uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia, w następstwie którego 64 Zob. T. Wojciechowski, Charakter prawny, s Zob. Z. Masłowski, Uznanie, ugoda, zwolnienie z długu, poręczenie, Katowice 1967, s. 41, oraz H. Trammer, Ugoda wedle przepisów kodeksu postępowania cywilnego, Kraków 1933, s Wskazać przy tym należy, że w doktrynie prezentowane jest także stanowisko o nietrafności tezy o dopuszczalności czynienia ustępstw w ugodzie sądowej tylko przez jedną ze stron zob. B. Czech (w:) H. Ciepła, B. Czech, S. Dąbrowski, T. Domińczyk, H. Pietrzkowski, Kodeks cywilny. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, t. 2, Art , Warszawa 2005, s Zob. orzeczenie SN z dnia 17 stycznia 1969 r., II PZ 43/68, NP 1969, nr 1, s Olga M. Piaskowska

41 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 nastąpiło umorzenie postępowania, jest dopuszczalne tylko w razie zajścia uzasadnionych przyczyn (np. w razie błędu, przymusu, podstępu) Ugoda sądowa zastępuje formę aktu notarialnego zastrzeżoną w art. 158 k.c. 69 Ugoda zawarta przed mediatorem 24. Ugoda zawarta przed mediatorem (na temat mediatora zob. komentarz do art ) jest ugodą pozasądową. W literaturze brak jest jednolitości w przedmiocie charakteru prawnego tej ugody. Ugodę zawartą przed mediatorem P. Buczkowski uznał za instytucję pośrednią pomiędzy umową ugody z art. 917 k.c. a ugodą sądową. Autor zrównuje ugodę zawartą przed mediatorem z ugodą w rozumieniu art. 917 k.c., bowiem ugoda mediacyjna jest umową, przez której zawarcie strony czynią sobie wzajemne ustępstwa, regulując dotychczasowy stosunek prawny, którym są związane 70. Zdaniem P. Buczkowskiego w przypadku zawarcia ugody w ramach postępowania mediacyjnego ze skierowania sądu ugoda taka, oprócz skutków materialnoprawnych, wywoła określone skutki procesowe powodujące konieczność umorzenia postępowania przed sądem, co świadczy o podwójnej naturze prawnej ugody zawartej przed mediatorem 71. Podobnie wypowiada się M. Białecki, zdaniem którego ugoda zawarta przed mediatorem (bez względu na to, kiedy została zawarta) jest zarówno umową cywilnoprawną, jak i czynnością procesową 72. W opinii T. Erecińskiego ocena charakteru prawnego umowy zależna jest od tego, w jakim momencie została zawarta jeśli przed wszczęciem postępowania sądowego, wówczas nie spełnia ona wymogów czynności procesowej, a jej ważność i skuteczność należy oceniać poprzez przepisy prawa materialnego. Natomiast po formalnym wszczęciu postępowania sądowego ugodę taką należy traktować jako czynność o złożonej naturze, czynią 68 Zob. postanowienie SN z dnia 19 maja 1998 r., II CKN 773/97, LEX nr Zob. postanowienie SN z dnia 8 stycznia 2002 r., I CKN 753/99, LEX nr Zob. P. Buczkowski, Ugoda w prawie cywilnym materialnym i procesowym wady i zalety, PPH 2010, nr 5, s. 39 i n.; także J. Lapierre, Ugoda sądowa, 1968, s P. Buczkowski, Ugoda w prawie cywilnym, s. 39 i n. 72 Zob. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa Olga M. Piaskowska 41

42 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne cą zadość wymaganiom prawa materialnego i procesowego 73. Podobne stanowisko prezentuje K. Markiewicz, zastrzegając jednak, że koncepcja dualistyczna ugody uzależniona jest od tego, czy sąd zatwierdzi taką ugodę, albowiem dopiero wówczas, jako czynność materialnoprawna, zostaje ona wyposażona w pierwiastek procesowy Ugoda zawarta przed mediatorem jest niewątpliwie umową, w której strony postępowania kończą łączący je spór. Zgodzić się należy z T. Erecińskim, że charakter tej ugody zależy od tego, na jakim etapie została ona zawarta. W przypadku zawarcia ugody przed mediatorem, przed wszczęciem postępowania sądowego, ugoda stanowi czynność prawną; jest umową stron, której treść może odpowiadać ugodzie zdefiniowanej w art. 917 k.c. lub innej umowie cywilnoprawnej (zob. teza 21). Podlega ona ocenie przez pryzmat przepisów prawa materialnego. W przypadku zawarcia ugody na etapie postępowania sądowego, na skutek skierowania sprawy do mediacji przez sąd, charakter tej ugody wydaje się być zbliżony do ugody zawartej przed sądem w tym sensie, że zawiera ona w sobie elementy tak materialnoprawne, jak i procesowe. Skutkiem zawarcia ugody przed mediatorem, tj. ugody pozasądowej, jest zakończenie sporu między stronami, które może prowadzić także do umorzenia postępowania w sprawie, jeżeli strona powodowa złoży oświadczenie o cofnięciu powództwa (art. 203 k.p.c.). W razie zawarcia ugody przed mediatorem wymagane jest dla jej skuteczności zatwierdzenie jej przez sąd. W tym też celu sąd przeprowadza postępowanie (zob. komentarz do art ). Ugoda zawarta przed mediatorem a tok postępowania 26. Skutki zawarcia ugody przed mediatorem kształtują się podobnie jak w przypadku ugody sądowej. Przede wszystkim zawarcie ugody może prowadzić do umorzenia postępowania, w razie cofnięcia powództwa 73 T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, Warszawa 2009, s Zob. także M. Jaworska, Charakter prawny ugody mediacyjnej w postępowaniu cywilnym (w:) Mediacje gospodarcze, red. A. Binsztok, Wrocław 2015, s. 87 i n. 74 Zob. K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015, s Olga M. Piaskowska

43 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 przez stronę powodową oraz zatwierdzenia ugody przez sąd (zob. komentarz do art i ). 27. Jeżeli w toku postępowania mediacyjnego strony ugodzą się jedynie co do części roszczenia albo sąd zatwierdzi ugodę jedynie w części, dopuszczalne jest umorzenie postępowania w tej części (przy założeniu, że strona powodowa cofnie częściowo powództwo). W takiej sytuacji względem pozostałej części roszczenia sąd wyda orzeczenie. 28. W sytuacji gdy strona powodowa nie złoży oświadczenia o cofnięciu powództwa, dopuszczalne jest wydanie przez sąd orzeczenia uwzględniającego treść ugody, jeżeli taka jest wola stron (zob. teza 17). 29. W razie niezatwierdzenia ugody, postępowanie zakończy się wydaniem orzeczenia przez sąd. Dopuszczalność ugodowego zakończenia sprawy w postępowaniu cywilnym 30. Przedmiotem ugody może być jakikolwiek stosunek prawny, bez względu na źródło jego powstania 75. Przedmiotem ugody mogą być zatem stosunki prawne ze sfery stosunków obligacyjnych, rzeczowych, rodzinnych, spadkowych czy stosunków prawa pracy, o ile nie są one wyłączone spod dyspozycji stron 76. Zawarcie ugody dopuszczalne jest jedynie w sprawach należących do drogi sądowej, w myśl art. 2 k.p.c., i tych, które należą do jurysdykcji sądów polskich (art k.p.c.). 31. W literaturze przyjmuje się, że przedmiotem ugody mogą być przede wszystkim prawa majątkowe, a niemajątkowy charakter praw z reguły wyłącza dopuszczalność zawarcia ugody 77 ; jest to reguła, od której 75 Zob. A. Szpunar, glosa do wyroku SN z dnia 10 listopada 1999 r., I CKN 205/98, Rejent 2000, nr 9, s M. Pyziak Szafnicka (w:) System Prawa Prywatnego, t. 8, Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. J. Panowicz-Lipska, Warszawa 2011, s Zob. m.in. H. Dolecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, s. 76. Olga M. Piaskowska 43

44 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne jednak przewidziane są wyjątki. Jak już wyżej wskazano, ugoda może zostać zawarta jedynie wówczas, gdy strony mogą swobodnie dysponować prawami i roszczeniami (zdatność ugodowa) 78. Co do zasady, przedmiotem samodzielnego dysponowania nie mogą być prawa niezbywalne i osobiste 79. Prawa te mogą być przedmiotem samodzielnego dysponowania jedynie wyjątkowo. 32. Dopuszczalne są ugody co do sposobu zarządzania nieruchomością, jak również o podział quo ad usum, albowiem ich przedmiotem są prawa majątkowe, którymi współwłaściciele mogą dowolnie dysponować. Jednakże treść postanowienia w tym przedmiocie musi być jasna i zrozumiała Zakaz zawarcia ugody może wynikać nie tylko z samego charakteru roszczenia (np. brak jest możliwości zawarcia ugody w sprawach z zakresu praw stanu), a także z przepisów szczególnych, np. art k.p.c. (niedopuszczalność zawarcia ugody w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych). Słusznie wskazuje O. Marcewicz 81, że zawarcie ugody jest niedopuszczalne: 1) w sprawach o zaginięcie lub zniszczenie akt sądowych; 2) w postępowaniu zabezpieczającym; 3) w postępowaniu o uznaniu za zmarłego i zmianę postanowienia wydanego w tym postępowaniu; 4) w sprawach o stwierdzenie zgonu i uchylenie postanowienia wydanego w tym postępowaniu; 5) w sprawach o ubezwłasnowolnienie lub uchylenie albo zmianę ubezwłasnowolnienia; 6) w postępowaniu wieczystoksięgowym i w postępowaniu o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym. 78 Zob. K. Gajda Roszczynialska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Góra Błaszczykowska, Warszawa 2015, s Zob. K. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2014, s Zob. postanowienie SN z dnia 20 lutego 1974 r., III CRN 361/73, LEX nr Zob. O. Marcewicz, Dopuszczalność zawarcia przed sądem ugody w postępowaniu cywilnym (w:) Ius et remedium. Księga jubileuszowa profesora Mieczysława Sawczuka, red. A. Jakubecki, J.A. Strzępka, Warszawa 2010, s Olga M. Piaskowska

45 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 W doktrynie wskazuje się także, że niedopuszczalne jest również zawarcie ugody w sprawie o pozbawienie, ograniczenie, zawieszenie, wstrzymanie czy przywrócenie władzy rodzicielskiej, o odebranie osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką oraz o stwierdzenie nabycia spadku 82. Zawarcie ugody jest dopuszczalne zarówno w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu procesowym, jak i nieprocesowym (np. sprawy o podział majątku). Niedopuszczalne jest także zawarcie ugody w sprawach o zasiedzenie i o uwłaszczenie, w sprawach o uchylenie lub stwierdzenie nieistnienia uchwały walnego zgromadzenia spółki kapitałowej oraz uchylenie uchwały walnego zgromadzenia spółdzielni Ugoda dopuszczalna jest w sprawach gospodarczych 84, z zakresu prawa pracy 85, rodzinnych i opiekuńczych (art. 436, 445 2, k.p.c.) 86, o rozwód i separację, z zakresu prawa własności intelektualnej 87. Warto przy tym zwrócić uwagę, że w niektórych rodzajach spraw przewiduje się wyraźnie zakres, w którym strony mogę zawrzeć ugodą oraz cel samej mediacji (zob. teza 35 i n.). 35. W postępowaniu upominawczym i nakazowym dopuszczalne jest zawarcie ugody w sytuacji, w której skutecznie wniesiono sprzeciw albo zarzuty (jest to zmiana w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego). 36. Zawarcie ugody dopuszczalne jest także w sprawach konsumenckich (zob. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia 82 Zob. J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. K. Piasecki, A. Marciniak, 2016, s Zob. K. Gajda Roszczynialska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Więcej zob. A. Hołda Wydrzyńska, Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015, s. 157 i n. 85 Zob. R. Flejszar, Ugodowe rozwiązywanie sporów z zakresu prawa pracy (w:) Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej, red. A. Świątkowski, Kraków 2010, s. 315 i n. 86 Zob. A. Bieliński, A. Kaftańska, Kilka uwag na temat mediacji rodzinnej, ADR 2011, nr 3, s. 25 i n. 87 Zob. T. Serafin, K. Gąsior, Wykorzystanie mediacji jako sposobu rozwiązywania sporów prawa własności intelektualnej, ADR 2014, nr 4, s. 131 i n. Olga M. Piaskowska 45

46 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne 21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE, Dz.Urz. UE L 165 z , s. 63). 37. Ugoda może zostać przez strony zawarta zarówno w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu procesowym, jak i nieprocesowym. Istotne jest jedynie jak wskazano wyżej czy przedmiot sporu został pozostawiony w dyspozycji stron. 38. Postępowanie mediacyjne może być także prowadzone w postępowaniu grupowym 88. Brak jest także przeszkód, aby zawrzeć ugodę w sprawach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego czy państwowych osób prawnych, jednak praktyka pokazuje, że podmioty te nie są chętne do ugodowego rozwiązania sporu, co słusznie zauważa P. Nowaczyk Ugoda nie może zostać zawarta samodzielnie przez prokuratora w sprawie wszczętej na rzecz oznaczonej osoby (art k.p.c.) lub inny organ działający na tych samych zasadach co prokurator, a także przez jednego ze współuczestników jednolitych chyba że pozostali wyrażą zgodę art k.p.c. 90 Niedopuszczalne jest zawarcie ugody przez kuratora procesowego, ustanowionego dla strony, której miejsce pobytu nie jest znane 91. Dopuszczalność mediacji w sprawach rodzinnych 40. Prowadzenie mediacji w sprawach rodzinnych jest ważne z punktu widzenia spraw, które do tej kategorii się zaliczają, oraz samych stron; 88 Więcej zob. O. Filipowski, Mediacja w polskim postępowaniu grupowym, ADR 2011, nr 1, s Zob. P. Nowaczyk, Condition of Polish Commercial Mediation, Biuletyn Arbitrażowy 2009, nr 12, s J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. K. Piasecki, A. Marciniak, 2016, s Zob. wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., II CSK 261/07, OSNC-ZD 2008, nr C, poz Olga M. Piaskowska

47 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 w tych sprawach podobnie jak w przypadku mediacji w postępowaniu karnym ważną rolę odgrywa pojednanie. Jest ono istotne, nawet jeżeli jego następstwem nie jest zawarcie ugody mediacyjnej. 41. W myśl art. 436 k.p.c. sąd może skierować strony do mediacji, jeżeli istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa. Skierowanie to jest możliwe także wtedy, gdy postępowanie zostało zawieszone ( 1). Przepisy o mediacji stosuje się odpowiednio, z tym że przedmiotem mediacji może być także pojednanie małżonków, które jak się podkreśla w doktrynie stanowi jeden z celów mediacji w tej kategorii spraw 92. Rola mediatora jest w tych sprawach zatem nieco inna, co wynika ze specyfiki spraw o rozwód i separację oraz celu mediacji, wynikającego z tego przepisu (pojednanie stron). Strony nie mogą zawrzeć przed mediatorem ugody w kwestii rozwiązania związku małżeńskiego Sąd może skierować strony do mediacji także w każdym stanie sprawy o rozwód lub separację w celu: 1) ugodowego załatwienia spornych kwestii dotyczących zaspokojenia potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz spraw majątkowych, podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację. Przepis art stosuje się odpowiednio (art k.p.c.); sprawy majątkowe podlegające rozstrzygnięciu w sprawach o rozwód i separację to m.in. sprawy o zajmowanie wspólnego mieszkania czy podział majątku wspólnego (zob. także art i 3 k.r.o.) oraz 2) określenia sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dzieckiem (art k.p.c.), czyli sporządzenia tzw. planu wychowawczego (art. 93 i n. k.r.o.) Słusznie wskazuje N. Krej, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa oraz poglądów doktryny mediacja dopuszczalna jest także w sprawach: 92 Zob. S. Krześ (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska Krześ, Legalis 2016, komentarz do art. 436, pkt Zob. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Więcej na ten temat zob.: A. Gójska, Mediacje rodzinne, Warszawa Olga M. Piaskowska 47

48 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne 1) rozstrzygnięcia o istotnych sprawach rodziny wobec braku porozumienia się małżonków (art. 24 k.r.o.); 2) nakazania, by wynagrodzenie za pracę lub inne należności małżonka, który nie przyczynia się do zaspokojenia potrzeb rodziny, były w całości lub w części wypłacane do rąk drugiego małżonka (art k.r.o.); 3) rozstrzygnięcia o wyłączeniu odpowiedzialności małżonka za zobowiązania zaciągnięte przez drugiego z małżonków w sprawach wynikających z zaspokojenia zwykłych potrzeb rodziny (art k.r.o.); 4) udzielenia zezwolenia na dokonanie czynności, do której wymagana jest zgoda drugiego małżonka (art. 39 k.r.o.); 5) rozstrzygnięcia o sposobie i zakresie korzystania z mieszkania oraz przedmiotów urządzenia domowego w celu zaspokojenia potrzeb rodziny (art k.r.o.) 95. Wykonanie powinności dążenia do ugodowego zakończenia sprawy 44. Wynikająca z art. 10 k.p.c. powinność sądu dążenia do ugodowego zakończenia sprawy ma polegać m.in. na zachęcaniu stron do udziału w mediacji. Przesłanką realizacji tej powinności jest jak wynika z art. 10 k.p.c. dopuszczalność zawarcia ugody w sprawie poddanej sądowi pod osąd. Przedmiot sporu powinien zostać wzięty pod uwagę nie tylko z perspektywy dopuszczalności zawarcia ugody w sprawie. Spór ma bowiem znaczenie także dla ewentualnej możliwości ugodowego zakończenia postępowania z perspektywy stron w nim uczestniczących. Przystąpienie do postępowania mediacyjnego jest możliwe jedynie wówczas, gdy strony wyrażą na to zgodę (mediacja jest dobrowolna). Jej wyrażenie natomiast może być zależne od nasilenia się konfliktu stron, jego rodzaju oraz przede wszystkim nastawienia stron względem siebie. Nie ulega więc wątpliwości, że w sytuacji, gdy w sprawie dopuszczalne jest zawarcie ugody, sąd musi także ocenić, czy zapro 95 N. Krej (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt Olga M. Piaskowska

49 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 ponowanie stronom ugodowego zakończenia sporu, w tym skierowania sprawy do mediacji, jest celowe z uwagi na intensywność istniejącego między nimi konfliktu. W przypadku stron silnie skonfliktowanych szanse na zawarcie ugody w trakcie mediacji, a także pojednanie stron, wydają się być minimalne, choć w doktrynie wskazuje się, że właśnie w takich sytuacjach warto sięgnąć do mediacji, albowiem jest to jedyna możliwość skłonienia stron, aby podjęły dialog 96. Stanowisko to wydaje się słuszne, w szczególności w sprawach rodzinnych, choć najistotniejsze jest w tym względzie wyczucie sądu. Istotnym argumentem przemawiającym za możliwością ugodowego zakończenia sporu jest także fakt, że strony w sprawie nie korzystały dotychczas z tego trybu (zob. także komentarz do art. 187). 45. Istotnym zagadnieniem jest także sposób wykonania nałożonej na sąd art. 10 k.p.c. powinności. Jak słusznie wskazuje H. Pietrzkowski, skłanianie stron do udziału w mediacji powinno być realizowane w sposób umiejętny, przy zachowaniu pozycji bezstronnego arbitra 97. Autor ten słusznie wskazuje, że wszelkie propozycje i sugestie sędziego powinny być przedstawiane w trybie warunkowym, z podkreśleniem, że proponowane ugodowe rozwiązanie sporu oparte jest na pewnych tylko założeniach i wstępnej ocenie. Sędzia nie może ujawniać swojego stanowiska w zakresie zasadności roszczenia, będącego przedmiotem postępowania 98. Istotne także jest uszanowanie stanowiska stron w zakresie decyzji o braku zgody na udział w postępowaniu mediacyjnym oraz ugodowe zakończenie sprawy. 46. Sposób wykonania powinności, o której mowa w komentowanym przepisie w odniesieniu do postępowania nieprocesowego został skonkretyzowany w akcie wykonawczym, tj. regulaminie urzędowania sądów powszechnych. W myśl 140 reg.u.s.p., przy pierwszym doręczeniu poucza się strony lub uczestników postępowania nieprocesowego o możliwości skorzystania z mediacji, o zasadach i pro 96 Zob. M. Tabernacka, Mediator ponad podziałami, s. 131 i n. 97 H. Pietrzkowski, Orzeczenia i ugody w praktyce sądów cywilnych, Warszawa H. Pietrzkowski, Orzeczenia i ugody. Olga M. Piaskowska 49

50 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne cedurze mediacji w danego rodzaju sprawach oraz o sposobie udostępnienia informacji o mediatorach na stronie internetowej sądu lub w siedzibie sądu. 47. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na praktykę stosowaną przez niektórych sędziów w sprawach, w których dopuszczalne jest zawarcie ugody przed mediatorem, z uwagi na jej trafność, także z punktu widzenia zasad ekonomiki procesowej. W sytuacji, w której dopuszczalne jest zawarcie ugody, a stanowiska prezentowane przez strony na pierwszym posiedzeniu pozwalają na uzasadnione przypuszczenie, że postępowanie mediacyjne w sprawie może zakończyć się sukcesem, sędziowie proponują stronom mediację, jednocześnie odraczając rozprawę i wyznaczając jej kolejny termin. W tej sytuacji, do czasu kolejnej rozprawy, strony mają czas na to, aby polubownie przy udziale mediatora rozwiązać spór. Ten sposób działania nie prowadzi także do ewentualnej przewlekłości postępowania (zob. także komentarz do art ). Etap postępowania a dopuszczalność zawarcia ugody 48. Sąd ma obowiązek dążyć do ugodowego zakończenia sprawy, w tym nakłaniając do mediacji w każdym stanie postępowania (art. 10 k.p.c.); na każdym etapie postępowania (art k.p.c. zob. także komentarz do tego przepisu). Jest to zmiana wobec uprzednio obowiązującego stanu prawnego (tj. przed dniem 1 stycznia 2016 r.), zgodnie z którym sąd z urzędu mógł skierować strony do mediacji do zamknięcia pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę, a później jedynie na zgodny wniosek stron (art k.p.c.; zob. także komentarz do tego przepisu). 49. W myśl przepisu art k.p.c. przewodniczący powinien we właściwej chwili skłaniać strony do pojednania, zwłaszcza na pierwszym posiedzeniu, po wstępnym wyjaśnieniu stanowiska stron, czyli zapoznaniu się z ich stanowiskiem oraz poznaniu, które z istotnych faktów pozostają między stronami sporne (art. 212 k.p.c.) Zob. E. Rudkowska Ząbczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 223, pkt Olga M. Piaskowska

51 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art Sformułowanie w każdym stanie postępowania sugeruje, iż zawarcie ugody także na skutek skierowania sprawy do mediacji jest dopuszczalne na każdym etapie postępowania, tak jednak nie jest. Wskazać należy, że istnieje możliwość skierowania sprawy do postępowania mediacyjnego jedynie na etapie postępowania sądowego. Nie ma takiej możliwości na etapie postępowania egzekucyjnego. Nie budzi wątpliwości, że zawarcie ugody na skutek skierowania sprawy do mediacji jest dopuszczalne na etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji do momentu wydania orzeczenia przez sąd. Skierowanie sprawy do postępowania mediacyjnego i zawarcie ugody jest także dopuszczalne na etapie postępowania przed sądem drugiej instancji, o której bliżej stanowi art. 223 k.p.c. 100, tak samo jak nakłanianie i skierowanie stron do mediacji, jeżeli potrzeba mediacji ujawni się dopiero w postępowaniu przed tym sądem (art. 391 w zw. z art. 223 i 10 k.p.c.). W takiej sytuacji, celem zakończenia postępowania apelacyjnego, apelujący powinien złożyć oświadczenie o cofnięciu apelacji, które doprowadzi do umorzenia postępowania apelacyjnego (zob. także odpowiednio teza 26 i n.) Nie budzi wątpliwości, że brak jest możliwości skierowania sprawy do postępowania mediacyjnego w postępowaniu kasacyjnym. Inną kwestią pozostaje ewentualnie możliwość zawarcia ugody przed Sądem Najwyższym na etapie postępowania kasacyjnego oraz zawarcie takiej ugody przed mediatorem bądź bez jego udziału przez same strony, na etapie postępowania kasacyjnego, bez udziału sądu. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby strony zawarły ugodę w toku postępowania kasacyjnego, w następstwie której skarżący złoży oświadczenie o cofnięciu skargi kasacyjnej, skutkujące umorzeniem postępowania kasacyjnego (art w zw. z art k.p.c.). Jeżeli skarżący oświadczenia ta 100 Zob. J. Bodio (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2015, s. 48; S. Cieślak (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. A. Góra Błaszczykowska, s ; J. Górowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2014, s Na temat umorzenia postępowania apelacyjnego zob. T. Wiśniewski (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, cz. 1, Środki zaskarżenia, red. J. Gudowski, Warszawa 2013, s. 354 i n. Olga M. Piaskowska 51

52 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne kiego nie złoży, wówczas Sąd Najwyższy umorzy postępowanie z uwagi na fakt, że wydanie wyroku przez Sąd Najwyższy jest zbędne 102. Możliwe jest zarówno zawarcie ugody cywilnoprawnej, na skutek porozumienia samych stron, jak i przed mediatorem, ale wyłącznie na podstawie uzgodnień stron. W takiej sytuacji pozostaje jednak w mocy prawomocne orzeczenie sądu drugiej instancji. 52. W literaturze dominuje pogląd, że zawarcie ugody przed Sądem Najwyższym jest niedopuszczalne 103. Przyjmuje się natomiast, że dopuszczalne jest zawarcie ugody w razie uchylenia zaskarżonego skargą kasacyjną orzeczenia przez Sąd Najwyższy i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przed sądem, któremu sprawa została przekazana 104. Prezentowane jest także stanowisko przeciwne. Zdaniem J. Jagieły zawarcie ugody jest dopuszczalne także przed Sądem Najwyższym, za czym w jego ocenie przemawia treść art w zw. z art. 391 w zw. z art. 223 i 10 k.p.c. 105 Zdaniem autora z przepisów tych wynika, że ze względu na brak uregulowania kwestii zawarcia ugody w postępowaniu przed Sądem Najwyższym (art k.p.c.) i przed sądem drugiej instancji (art. 391 k.p.c.) stosować należy art. 223 i 10 k.p.c. Z wykładni przywołanych przepisów wynika natomiast, że sprawa znajduje się również w stanie postępowania, jeżeli toczy się w Sądzie Najwyższym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej. Natomiast według A. Jakubeckiego za takim stanowiskiem (dopuszczalnością zawarcia ugody) przemawia treść art. 10 k.p.c., w którym mowa jest o każdym stanie postępowania cywilnego; jednocześnie jednak za niedopuszczalnością zawarcia ugody w postępowaniu kasacyjnym jego zdaniem może przemawiać treść art. 79 ust Zob. postanowienie SN z dnia 17 listopada 2003 r., I PK 486/02, niepubl. 103 Zob. T. Wiśniewski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, 2011, s. 252; S. Cieślak (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s. 720 i n.; J. Górowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2014, s. 927; E. Rudkowska Ząbczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 223, pkt S. Dmowski, K. Kołakowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, 2016, s Zob. J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, s Olga M. Piaskowska

53 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art. 10 pkt 3 u.k.s.c., w którym nie przewiduje się zwrotu opłaty od skargi wszczynającej postępowanie kasacyjne, niestanowiące postępowania w danej instancji 106. Podzielić należy stanowisko o niedopuszczalności zawarcia ugody przed sądem w postępowaniu kasacyjnym. Należy bowiem mieć na uwadze, że Sąd Najwyższy nie rozpoznaje spraw o skargi kasacyjne; jest sądem prawa, a nie faktu. Skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym spełniającym przede wszystkim funkcje publiczne, a jej celem jest zapewnienie jednolitości wykładni oraz wkład w rozwój prawa i jurysprudencji 107. Kontrola ugody sądowej 53. Ugoda, zarówno zawarta przed sądem, jak i przed mediatorem, podlega kontroli sądu. Kryteria oceny są co do zasady takie same i określone w art , art w zw. z art , a w sprawach pracowniczych w art. 469 k.p.c. (szerzej zob. komentarz do art ). 54. W judykaturze wskazano, że ocena ważności ugody sądowej powinna być dokonywana w świetle przesłanek przewidzianych w art w zw. z art k.p.c., także według kryterium zgodności z prawem 108. Wady oświadczenia woli. Uchylenie się od skutków materialnoprawnych ugody 55. Jak już wyżej wskazano, w zakresie skutków materialnoprawnych ugoda sądowa jako czynność prawna podlega ogólnym regułom zawartym w kodeksie cywilnym. Stosuje się więc do niej nie tylko przepisy o skuteczności oświadczeń woli i o wadach tych oświadczeń (przy 106 P. Telenga (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2015, s Inaczej J. Bodio (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2008, s Zob. A. Ablewicz (w:) Skarga kasacyjna. Zażalenie do Sądu Najwyższego na podstawie art k.p.c., red. D.E. Kotłowski, Warszawa 2016, s Zob. wyrok SN z dnia 16 października 2007 r., II CSK 261/07, OSNC-ZD 2008, nr C, poz. 84. Olga M. Piaskowska 53

54 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne uwzględnieniu art. 918 k.c.), ale także art i 2 k.c. W przypadku nieważności ugody zawartej przed sądem dopuszczalne jest powództwo o ustalenie jej nieważności ugody (art. 189 k.p.c.). W takiej sytuacji interes prawny powoda polega na potrzebie wyeliminowania z obrotu dotyczącej go nieważnej czynności prawnej, w związku z czym z tego punktu widzenia przyczyny nieważności nie są istotne W przypadku gdy oświadczenie woli jest sprzeczne z przepisami prawa lub zmierza do obejścia prawa bądź jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 58 k.c. w zw. z art lub art. 469 k.p.c.), czynność jest nieważna. Odnosi się to zarówno do ugody zawartej przed sądem, jak i przed mediatorem. 57. Uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli zawartego w ugodzie sądowej i badanie jego wad może być dokonane także w postępowaniu, w którym ugoda została zawarta, przed umorzeniem postępowania (jeżeli strona złożyła w ugodzie oświadczenie o cofnięciu powództwa zob. teza 16 i n.). W przypadku ugody zawartej przed mediatorem będzie to postępowanie o zatwierdzenie ugody (zob. także komentarz do art ). Przemawiają za tym względy ekonomii procesowej. Jeżeli uchylenie się od skutków prawnych ugody nastąpiło przed prawomocnym zakończeniem dotychczasowego postępowania, należy jeszcze w tym postępowaniu wyjaśnić kwestię skuteczności bądź bezskuteczności ugody. Słusznie przy tym wskazuje się w judykaturze, że nie oznacza to jednak, żeby samo złożenie oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych ugody wystarczało do uwzględnienia zażalenia na postanowienie o umorzeniu postępowania. Strona bowiem musi wyraźnie wskazać przyczyny wadliwości oświadczenia, do sądu zaś należy ocena, czy przyczyny te są dostateczne do skutecznego uchylenia się od oświadczenia woli zawartego w ugodzie Zob. wyrok SN z dnia 16 października 2007 r., II CSK 261/07, OSNC-ZD 2008, nr C, poz. 84; wyrok SN z dnia 16 kwietnia 2002 r., V CKN 953/00, LEX nr Zob. postanowienie SN z dnia 16 lutego 1968 r., II CZ 129/67, OSNCP 1968, nr 8 9, poz Olga M. Piaskowska

55 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne Art Ugoda może być dotknięta wadą powodującą bezwzględną nieważność czynności prawnej, tj. pozornością (art. 83 k.c.), brakiem świadomości lub swobody powzięcia decyzji i wyrażenia woli (art. 82 k.c.), a także wadami powodującymi względną nieważność tej czynności, tj. groźbą (art. 87 k.c.), podstępem (art. 86 k.c.) lub błędem względem ugody odmiennie uregulowanym (art. 918 k.c.). W myśl art i 2 k.c. uchylenie się od skutków prawnych ugody zawartej pod wpływem błędu jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy błąd dotyczy stanu faktycznego, który według treści ugody obie strony uważały za niewątpliwy, a spór albo niepewność nie byłyby powstały, gdyby w chwili zawarcia ugody strony wiedziały o prawdziwym stanie rzeczy. Nie można uchylić się od skutków prawnych ugody z powodu odnalezienia dowodów co do roszczeń, których ugoda dotyczy, chyba że została zawarta w złej wierze W przypadku nieważności względnej strona powinna jednocześnie złożyć oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli w sposób przewidziany prawem 112. Jeżeli strona złoży to oświadczenie przed zakończeniem postępowania, wówczas sąd nadal będzie je prowadził i zakończy się ono orzeczeniem. Natomiast gdy uchylenie się od oświadczenia woli nastąpi po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania, wówczas strona jest uprawniona do powołania się zarówno na wadę oświadczenia woli (art. 82 k.c.), jak i na niezgodność postanowień ugody z zasadami współżycia społecznego (art w zw. z art k.p.c.) w zażaleniu na postanowienie sądu umarzające postępowanie w sprawie. Po uprawomocnieniu się postanowienia strona może dochodzić nieważności umowy w trybie powództwa o ustalenie nieważności ugody. 60. Podobnie sytuacja kształtuje się wobec umowy zawartej przed mediatorem. Strona może uchylić się od złożonego oświadczenia woli, powołując się na wadę oświadczenia woli, zarówno przed wydaniem przez 111 Więcej zob. K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne, s. 310 i n. 112 Zob. postanowienie SN z dnia 16 lutego 1968 r., II CZ 129/67, OSNCP 1968, nr 8 9, poz Olga M. Piaskowska 55

56 Art. 10 Tytuł wstępny. Przepisy ogólne sąd postanowienia o zatwierdzeniu ugody, w zażaleniu na postanowienie sądu o zatwierdzeniu ugody zawartej przed mediatorem (art pkt 10 1 k.p.c.), jak i zażaleniu na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności (art. 795 k.p.c.) Ugoda sądowa, której zawarcie doprowadziło do umorzenia postępowania na podstawie art k.p.c., może być zaskarżona przez wierzyciela w drodze skargi pauliańskiej (art. 527 i n. k.c.) Zob. J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, s. 119 i n. 114 Zob. wyrok SN z dnia 15 października 1999 r., III CKN 388/98, OSNC 2000, nr 4, poz Olga M. Piaskowska

57 ( ) Część PIERWSZA Postępowanie rozpoznawcze

58

59 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art KSIęGA PIERWSZA Proces ( ) Tytuł V Koszty procesu Dział I Zwrot kosztów procesu ( ) Art [Koszty postępowania mediacyjnego] 1. Do niezbędnych kosztów procesu zalicza się koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd. 2. Jeżeli postępowanie cywilne zostało wszczęte w ciągu trzech miesięcy od dnia zakończenia mediacji, która nie została zakończona ugodą albo w ciągu trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się postanowienia o odmowie zatwierdzenia ugody przez sąd, do niezbędnych kosztów procesu zalicza się także koszty mediacji w wysokości nieprzekraczającej czwartej części opłaty. Olga M. Piaskowska 59

60 Art Tytuł V. Koszty procesu 3. Do określenia kosztów mediacji stosuje się odpowiednio art i Minister Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, wysokość wynagrodzenia mediatora, w tym stałego mediatora, za prowadzenie postępowania mediacyjnego wszczętego na podstawie skierowania sądu i wydatki mediatora, w tym stałego mediatora, podlegające zwrotowi, biorąc pod uwagę rodzaj sprawy i wartość przedmiotu sporu oraz sprawny przebieg postępowania mediacyjnego, a także niezbędne wydatki związane z prowadzeniem mediacji. Uwagi ogólne 1. Komentowany przepis, dodany wraz z wprowadzeniem do kodeksu postępowania cywilnego mediacji jako alternatywnej formy rozstrzygnięcia sporów, reguluje zasady ponoszenia i określania kosztów postępowania mediacyjnego na skutek skierowania do mediacji przez sąd ( 1), jak i na podstawie umowy stron ( 2). Przepis reguluje także sposób określenia wysokości kosztów mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd ( 3 w zw. z 1) oraz na skutek umowy stron ( 3 w zw. z 2). W zakresie wynagrodzenia mediatora, który przeprowadził mediację, przepis odsyła do regulacji aktu rangi podustawowej obecnie rozporządzenia MS z dnia 20 czerwca 2016 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (Dz. U. poz. 921, dalej: r.wyn.med.). 2. Koszty mediacji przeprowadzonej na skutek skierowania przez sąd zaliczone zostały do niezbędnych kosztów procesu, których definicję zawiera art k.p.c. W myśl tego przepisu są to koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do czasu wprowadzenia zmian ustawą z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów, koszty postępowania mediacyjnego nie stanowiły wydatków w rozumieniu ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Obecnie, w myśl art. 5 ust. 1 pkt 11 u.k.s.c., wydatki stanowią m.in. koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd. 60 Olga M. Piaskowska

61 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art Pojęcie kosztów procesu jest szersze aniżeli pojęcie kosztów sądowych. Koszty procesu obejmują: 1) koszty sądowe (opłaty sądowe oraz wydatki; art. 2 u.k.s.c.); 2) koszty działania pełnomocnika oraz 3) koszty działania osobistego strony 115. Z uwagi na taką redakcję komentowanego przepisu, który pozostał niezmieniony mimo zmiany art. 5 u.k.s.c., należałoby przyjąć, że koszty mediacji na skutek skierowania przez sąd nie stanowią odrębnego rodzaju kosztów, a jedynie koszty sądowe. Jednocześnie należy mieć na względzie fakt, że ustawodawca, wprowadzając zmianę do ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, pozostawił w art k.p.c. odesłanie do odpowiedniego zastosowania art i 3 k.p.c. 3. Ustawodawca zarówno w komentowanym przepisie, jak i art. 5 ust. 11 u.k.s.c. posługuje się pojęciem koszty mediacji ; z tego względu należałoby przyjąć, że w obu przypadkach pojęcie to ma tożsame znaczenie. Jednocześnie zaliczenie tych kosztów do kosztów sądowych jako elementu kosztów procesu, przy zachowaniu odesłania do art i 3 k.p.c., które określają zakres niezbędnych kosztów procesu, może budzić pewne wątpliwości. Otóż stwierdzić należy, że koszty mediacji to koszty przeprowadzenia posiedzenia mediacyjnego przez mediatora (jego wynagrodzenie) i związane z tym wydatki. Niewątpliwie w takim znaczeniu posługuje się tym pojęciem ustawodawca w ustawie o kosztach. Ustalenie, czy pojęcie koszty mediacji w rozumieniu komentowanego przepisu jest tożsame z desygnatem tego terminu w ustawie o kosztach, wymaga odpowiedzi na pytanie o odpowiednie stosowanie art i 3 k.p.c., które to zostało przewidziane w 3 komentowanego przepisu. 4. Należy przy tym mieć na względzie, że zasygnalizowana wyżej kwestia może mieć znaczenie praktyczne jedynie w sytuacji, w której strony w toku mediacji nie zawrą ugody, a zatem nie będzie miała zastosowania 115 Więcej na temat kosztów sądowych zob. T. Bukowski, Rozstrzyganie o kosztach procesu cywilnego, Warszawa 1971; J. Brol (w:) M. Safjan, J. Brol, Koszty sądowe w sprawach cywilnych, Warszawa 1994; A. Zieliński, Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Art KPC. Komentarz, Warszawa Olga M. Piaskowska 61

62 Art Tytuł V. Koszty procesu reguła wzajemnego zniesienia kosztów. W przypadku gdy sprawa zostanie zakończona orzeczeniem sądu, wówczas to sąd z reguły mając na uwadze wynik procesu (art. 98 k.p.c.) będzie musiał ustalić zakres kosztów postępowania podlegających zwrotowi na rzecz strony, która proces wygra. Z tego też względu omówienie problematyki celowych kosztów w odniesieniu do postępowania mediacyjnego jest istotne. Odesłanie do odpowiedniego zastosowania art i 3 k.p.c. 5. Koszty postępowania mediacyjnego na skutek skierowania przez sąd określa się z uwzględnieniem znajdującego tu odpowiednie zastosowanie art i 3 k.p.c. W doktrynie nie poświęcono wiele uwagi temu odesłaniu. 6. Zdaniem H. Ciepłej zawarte w art KPC odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów art i 3 KPC do określenia kosztów mediacji oznacza, że koszty te ustala się przy zastosowaniu zasady kosztów celowych i odpowiedzialności za wynik postępowania 116. Z tym stanowiskiem należy się zgodzić. Otóż nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy sprawa nie zakończy się ugodą zawartą przed mediatorem na skutek skierowania stron do mediacji przez sąd sąd wydaje rozstrzygnięcie o kosztach, mając na uwadze wynik procesu. Koszty celowe natomiast to koszty, które wymienione są w art i 3 k.p.c. Pojęcie odpowiedniego stosowania przepisów jest konstrukcją legislacyjną polegającą na tym, że w przepisie odsyłającym, który taką konstrukcję zawiera, można wyodrębnić tę część, którą określa się jako zakres odniesienia, oraz część dotyczącą przepisów odniesienia ( przepisów stosowanych ), wskazującą, jakie przepisy mają być odpowiednio stosowane 117. W przypadku odpowiedniego stosowania przepisów możemy mówić o trzech sytuacjach: po pierwsze, sytuacje, w których przepisy odniesienia stosujemy bez żadnych zmian w ich dyspozycji do danego zakresu odniesienia, czyli wprost; po drugie, 116 Zob. H. Ciepła (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2016, s Zob. D. Świecki, Metodyka pracy sędziego w sprawach o wykroczenia, Warszawa 2012, s Olga M. Piaskowska

63 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art sytuacje, w których przepisy odniesienia stosujemy z modyfikacjami w ich dyspozycji do danego zakresu odniesienia oraz sytuację trzecią, gdzie niektóre przepisy nie znajdują w ogóle zastosowania. 7. Dyspozycja art k.p.c., czyli przepisu odsyłającego, posługuje się terminem do określenia kosztów mediacji. Istotnym w tym przepisie sformułowaniem jest określenie kosztów, które oznacza, że przepis odniesienia ma odpowiednio określać, jakie koszty wchodzą w skład kosztów mediacji. Odwołanie nie odnosi się zatem do zasady ponoszenia kosztów procesu, a określa, jakie koszty zalicza się do niezbędnych kosztów procesu, które strona przegrywająca proces powinna ponieść (art k.p.c.), z uwzględnieniem okoliczności, czy strona korzystała w tym postępowaniu z pomocy pełnomocnika i czy był to pełnomocnik zawodowy. Oznacza to, że dla określenia, jakie koszty wchodzą w skład celowych kosztów mediacji, bierze się pod uwagę treść art i 3 k.p.c. 8. Analogicznie zatem jak przy określeniu kosztów postępowania cywilnego znaczenie dla ustalenia ich wysokości ma fakt, czy strona w procesie działała za pomocą zawodowego pełnomocnika, czy też nie. Wypływa z tego wniosek, że koszty mediacji, na które składa się wynagrodzenie mediatora i poniesione przez niego koszty związane z prowadzeniem mediacji zaliczone do wydatków przez ustawę o kosztach, nie stanowią całości kosztów, które strona może ponieść w związku z postępowaniem mediacyjnym. Koszty mediacji w świetle art. 5 u.k.s.c. 9. Jak zasadnie wskazuje M. Uliasz, przepisy ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych posługują się pojęciem wydatku w różnych ujęciach. Z ujęcia sądu wydatki są kosztami czynności procesowych, które w przypadkach przewidzianych w przepisach są pokrywane przez sąd (w znaczeniu instytucjonalnym) ze środków budżetu państwa albo z zaliczek wpłaconych przez strony 118. Drugie ujęcie uwzględnia punkt 118 Zob. M. Uliasz (w:) Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Komentarz, red. P. Feliga, LEX/el. 2015, komentarz do art. 5. Olga M. Piaskowska 63

64 Art Tytuł V. Koszty procesu widzenia strony. W myśl przepisu art. 2 ust. 2 u.k.s.c. do uiszczenia kosztów sądowych obowiązana jest strona, która wnosi do sądu pismo powodujące wydatki, chyba że ustawa stanowi inaczej. Strona nie uiszcza jednak wydatków, ale może zostać zobowiązana do zwrotu wydatków ponoszonych przez sąd, czyli do zrekompensowania wydatków sądu Słusznie wskazano w doktrynie, że wyraźne uregulowanie w ustawie o kosztach, iż koszty mediacji stanowią wydatki, stwarza zachętę finansową do korzystania z tej formy rozwiązywania sporów, albowiem strony mogą zostać zwolnione z kosztów mediacji 120. W doktrynie wskazuje się, że niezbędnymi i celowymi kosztami mediacji są koszty związane z wynagrodzeniem oraz wydatkami mediatora 121. Takie było także założenie projektodawcy. W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej wskazano, że zmiana taka umożliwi zwolnienie strony od kosztów mediacji w całości lub w części, a także wypłatę wynagrodzenia mediatorowi w toku postępowania tymczasowo ze środków Skarbu Państwa (analogicznie do wynagrodzenia biegłego). Celem jest umożliwienie skorzystania z mediacji ze skierowania sądu osobom i innym podmiotom kwalifikującym się do zwolnienia od kosztów sądowych 122. Zaliczenie kosztów mediacji przez ustawę o kosztach do wydatków, powoduje konieczność rozważenia ewentualnej zasadności pobrania zaliczki od stron. W myśl art k.p.c. strona, która zwraca się do sądu o podjęcie czynności związanej z wydatkami, zobowiązana jest do uiszczenia zaliczki na pokrycie ich kosztów, w wysokości i terminie oznaczonych przez sąd. Może zostać jednak z tego obowiązku zwolniona, albowiem stronie przysługuje prawo do złożenia wniosku o zwolnienie jej od obowiązku poniesienia kosztów sądowych, a wydatki stanowią element tych kosztów (art. 117 k.p.c.). Projektodawca wskazał, że takie rozwiązanie (zaliczenie wynagrodzenia mediatora do wydatków w rozumieniu ustawy o kosztach) posiada niewątpliwą 119 Zob. M. Uliasz (w:) Ustawa o kosztach sądowych, komentarz do art Zob. J. Gibiec (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 98 1, pkt Zob. J. Gibiec (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 98 1, pkt Zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. 64 Olga M. Piaskowska

65 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art zaletę, którą jest możliwość uzyskania zwolnienia od tego obowiązku (zob. teza 11), z czym należy się zgodzić. Jednakże sam fakt nałożenia na stronę obowiązku wniesienia zaliczki może przyczynić się do spadku liczby spraw kierowanych do mediacji, co jest skutkiem odwrotnym od zamierzonego przez projektodawcę noweli obowiązującej od 1 stycznia 2016 r. Wprawdzie sama mediacja jest odpłatna (jej koszty zawsze obciążają strony), jednak konieczność uiszczenia stosownej zaliczki przed podjęciem mediacji może być zniechęcająca do skorzystania z niej, w szczególności w tych sprawach, w których opłaty sądowe są stosunkowo niewysokie, czy też strona zwolniona jest z opłat sądowych (np. w sprawach pracowniczych). Z tego też względu w praktyce sąd po uzyskaniu zgody stron na mediację nie wzywa ich do wniesienia zaliczki. Taka praktyka wydaje się pozostawać w zgodności z literalnym brzmieniem przywołanego przepisu, który stanowi: strona, która wnosi o podjęcie czynności połączonej z wydatkami. W sytuacji zatem, gdy to sąd kieruje strony do mediacji (art k.p.c.) a zatem sąd występuje z inicjatywą próby polubownego zakończenia sporu, realizując powinność nałożoną na niego w art. 10 k.p.c. można uznać, że brak jest podstaw do zobowiązania stron do uiszczenia uprzednio zaliczki na wynagrodzenie i wydatki mediatora. 11. Artykuł 5 u.k.s.c. nie zawiera katalogu zamkniętego wydatków. Mając na uwadze treść tego przepisu i rodzaje kosztów w nim wymienionych, a zaliczonych do wydatków, stwierdzić należy, że w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 11 u.k.s.c. wydatkami stanowiącymi koszty mediacji są wynagrodzenie oraz wydatki poniesione przez mediatora, których wysokość uregulowana jest w akcie rangi ustawowej. 12. Zaliczenie kosztów mediacji w postaci wynagrodzenia i wydatków mediatora do kosztów sądowych oznacza, że w razie skierowania sprawy do mediacji przez sąd sąd ma obowiązek niezwłocznej wypłaty wynagrodzenia należnego mediatorowi według stawek określonych przez rozporządzenie (zob. także komentarz do art ) Zob. J. Gibiec (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 98 1, pkt 7. Olga M. Piaskowska 65

66 Art Tytuł V. Koszty procesu Zakres kosztów postępowania mediacyjnego na skutek skierowania przez sąd 13. Koszty postępowania mediacyjnego na skutek skierowania przez sąd określić należy z uwzględnieniem art i 3 k.p.c., a także art. 5 ust. 1 pkt 11 u.k.s.c. w zw. z art k.p.c. (i wydanego na podstawie tego przepisu rozporządzenia). 14. W sytuacji gdy strona działała osobiście lub przez pełnomocnika, który nie jest adwokatem, radcą prawnym lub rzecznikiem patentowym, do kosztów procesu zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe, koszty przejazdów do sądu strony lub jej pełnomocnika oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie, przy czym suma kosztów przejazdów i równowartość utraconego zarobku nie mogą przekraczać wynagrodzenia jednego adwokata wykonującego zawód w siedzibie sądu procesowego (art k.p.c.). Z uwagi na odpowiednie zastosowanie tego przepisu dla określenia kosztów postępowania mediacyjnego, w tym miejscu na skutek skierowania przez sąd, należy zastanowić się, które z kosztów wskazanych w tym przepisie należy zaliczyć do kosztów mediacji. 15. Wymienione w tym przepisie koszty to koszty sądowe (opłaty i wydatki), koszty przejazdów strony lub jej pełnomocnika oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa na posiedzeniu wyznaczonym przez sąd. Wniosek o mediację (zob. komentarz do art ) nie podlega opłacie, a zatem w tym postępowaniu nie można mówić o opłacie sądowej, a jedynie o wydatkach w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 11 u.k.s.c., do których, jak wyżej wskazano, zaliczyć należy wynagrodzenie oraz wydatki mediatora określone w rozporządzeniu (zob. teza 40 i n.). Pozostają zatem koszty przejazdów tak strony, jak i jej pełnomocnika, na posiedzenie mediacyjne oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa na posiedzeniu mediacyjnym. Trzeba przy tym mieć na uwadze fakt, że postępowanie mediacyjne może składać się z więcej niż jednego posiedzenia mediacyjnego, a w konsekwencji koszty poniesione przez strony, a związane z dojazdem na to posiedzenie, mogą być relatywnie wysokie (więcej zob. komentarz do art ). 66 Olga M. Piaskowska

67 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art Udział pełnomocnika niezawodowego w mediacji i koszty przez niego poniesione 16. Zastanowić się należy, czy w postępowaniu mediacyjnym dopuszczalny jest udział pełnomocnika niezawodowego, a w konsekwencji, czy ewentualne koszty poniesione przez niego mogą zostać uznane za niezbędne i celowe do dochodzenia i obrony praw strony biorącej udział w mediacji. 17. Nie budzi wątpliwości zasadność udziału w postępowaniu mediacyjnym pełnomocnika zawodowego, tj. radcy prawnego, adwokata. Uzasadnienie dla udziału tych podmiotów w postępowaniu mediacyjnym opiera się na słusznym założeniu, że osoby te mogą służyć stronom mediacji radą i pomocą, w szczególności na etapie sporządzania ugody (więcej zob. komentarz do art a ). W przypadku pełnomocników niezawodowych argument ten nie znajduje racji bytu, aczkolwiek można postawić tezę, że wsparcie udzielone przez te osoby może mieć pozytywny wpływ na przebieg posiedzenia mediacyjnego, choć w gruncie rzeczy taka jest m.in. rola mediatora (zob. także komentarz do art a ). Z tego też względu, choć wydaje się dopuszczalny udział tego rodzaju podmiotów w postępowaniu mediacyjnym, należy stwierdzić, że ewentualnie poniesione przez nie koszty nie będą stanowić kosztów niezbędnych i celowych dla dochodzenia i obrony praw. 18. Do kosztów niezbędnych zaliczyć należy także koszty poniesione przez samą stronę (koszty przejazdów i utraconego zarobku), z tym zastrzeżeniem, że suma kosztów przejazdów i równowartość utraconego zarobku nie może przekraczać wynagrodzenia jednego adwokata wykonującego zawód w siedzibie sądu procesowego (art k.p.c.). 19. Podsumowując, na koszty postępowania mediacyjnego na skutek skierowania przez sąd strony, która nie korzysta w postępowaniu z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, poza wynagrodzeniem i wydatkami mediatora, składają się także poniesione przez samą stronę (koszty przejazdów i utraconego zarobku), z tym zastrzeżeniem, że suma kosztów przejazdów i równowartość utraconego zarobku nie Olga M. Piaskowska 67

68 Art Tytuł V. Koszty procesu może przekraczać wynagrodzenia jednego adwokata wykonującego zawód w siedzibie sądu procesowego (art w zw. z art k.p.c.). Koszty postępowania mediacyjnego z udziałem pełnomocnika profesjonalnego 20. W myśl art k.p.c., jeżeli strona reprezentowana była przez adwokata, do niezbędnych kosztów procesu zalicza się wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. 21. Jak już wyżej wskazano, udział pełnomocnika profesjonalnego w postępowaniu mediacyjnym jest dopuszczalny i uzasadniony (zob. także komentarz do art ) 124. Z tego też względu należy stanąć na stanowisku, że koszty udziału pełnomocnika profesjonalnego, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego adwokata (odpowiednio także radcy prawnego), jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odpowiednich rozporządzeniach, tj. rozporządzeniu MS z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz z późn. zm.), zmienionym rozporządzeniem MS z dnia 3 października 2016 r. (Dz. U. poz. 1668), rozporządzeniu MS z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz z późn. zm.), zmienionym rozporządzeniem MS z dnia 12 października 2016 r. (Dz. U. poz. 1667), rozporządzeniu MS z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. poz. 1714) oraz rozporządzeniu MS z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nie 124 W literaturze zob. także: A. Bieliński, Rola i pozycja profesjonalnego pełnomocnika w ramach procedur alternatywnego rozwiązania sporów, ADR 2010, nr 2, s. 5 i n.; K. Skowrońska, Rola adwokatów i radców prawnych jako pełnomocników stron w negocjacjach i mediacjach gospodarczych, ADR 2012, nr 4, s. 87; A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Prawnik w mediacji, ADR 2013, nr 2, s. 35; T. Cyrol, Techniki wywierania wpływu w pracy adwokata i radcy prawnego, Warszawa Olga M. Piaskowska

69 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art opłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. poz. 1715) mogą być zaliczone do kosztów mediacji 125, co nie oznacza jednocześnie, iż za udział w tym postępowaniu pełnomocnik otrzyma odrębne wynagrodzenie 22. Poza kosztami udziału pełnomocnika profesjonalnego, do kosztów postępowania mediacyjnego zaliczają się także koszty sądowe (wydatki i wynagrodzenie mediatora) oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na posiedzenie mediacyjne. W sytuacji gdy przepisy przewidują przyznanie stronie należności (określa je art. 85 u.k.s.c.) w związku z jej osobistym udziałem w postępowaniu, określa się je w wysokości przewidzianej dla świadków art. 91 u.k.s.c W postępowaniu mediacyjnym może występować zarówno pełnomocnik ustanowiony przez sąd z urzędu do reprezentacji strony w danym postępowaniu, jak i pełnomocnik z wyboru. Koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, jeżeli zostaną pokryte przez Skarb Państwa, nie stanowią kosztów procesu, o których mowa w art i 3 k.p.c Do kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (art k.p.c.) strony reprezentowanej przez adwokata podlega zaliczeniu wydatek poniesiony przez nią w związku z koniecznością uiszczenia opłaty skarbowej od dokumentu stwierdzającego ustanowienie pełnomocnika Czynności adwokata ustanowionego z urzędu, które są sprzeczne z zasadami profesjonalizmu, nie uzasadniają przyznania mu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej Takie stanowisko wydaje się prezentować także R. Cebula, Mediacja w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, s. 15; publikacja w wersji elektronicznej dostępna na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości: -akty-prawne-statystyki/download,1594,1.html (dostęp: ). 126 Zob. A. Zieliński, Koszty sądowe, s Zob. postanowienie SN z dnia 28 marca 2012 r., V CZ 161/11, LEX nr Zob. uchwała SN z dnia 12 marca 2003 r., III CZP 2/03, OSNC 2003, nr 12, poz Zob. postanowienie SN z dnia 12 lutego 1999 r., II CKN 341/98, OSNC 1999, nr 6, poz Olga M. Piaskowska 69

70 Art Tytuł V. Koszty procesu 26. Zaliczenie kosztów zastępstwa procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika do celowych kosztów mediacji rodzi pytanie, czy koszty te zostają pochłonięte przez koszty reprezentacji strony w tym postępowaniu, czy też za reprezentację strony i udział w postępowaniu mediacyjnym pełnomocnik profesjonalny otrzymuje odrębne wynagrodzenie. Rozporządzenia regulujące wysokość stawek adwokackich i radcowskich nie przewidują odrębnej podstawy oraz stawki za udział pełnomocnika w postępowaniu mediacyjnym. Brak odrębnej regulacji stawki za udział w postępowaniu mediacyjnym sam w sobie nie stanowi zatem argumentu przemawiającego za tym, że nie ma podstawy do przyznania pełnomocnikowi profesjonalnemu odrębnego wynagrodzenia za udział w mediacji. Sam ustawodawca nie przewidział bowiem stawek dla każdej jednostkowej sprawy. Wydaje się, że dla odpowiedzi na tak postawione pytanie znaczenie ma charakter postępowania mediacyjnego. Jak słusznie wskazują K. Weitz i K. Gajda Roszczynialska, w ujęciu kodeksu postępowania cywilnego postępowanie to jest postępowaniem pozasądowym, także wówczas, gdy jest prowadzone na skutek skierowania przez sąd, a podmioty pomagające w rozwiązaniu sporu z użyciem technik mediacyjnych usytuowane są poza konstytucyjnym wymiarem sprawiedliwości 130. Takie ukształtowanie postępowania mediacyjnego odróżnia je od postępowania pojednawczego prowadzonego przez sąd. Z tego względu, pomimo iż postępowanie mediacyjne może mieć miejsce w toku postępowania cywilnego, nie jest ono jednym z jego etapów. Jednocześnie jednak należy mieć na uwadze fakt, że wszystkie czynności pełnomocnika zmierzają do uzyskania korzystnego dla strony rozwiązania albo rozstrzygnięcia sprawy, w której został ustanowiony. Zmienia się zatem jedynie sposób, w jaki sprawa jest rozwiązywana/rozpoznawana. Mediację, mimo że znajduje się ona poza konstytucyjnym wymiarem sprawiedliwości, prowadzi się w sprawie, a pełnomocnikowi należą się koszty zastępstwa procesowego strony, a nie koszty zastępstwa w mediacji. 130 Zob. K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Alternatywne metody rozwiązywania sporów ze szczególnym uwzględnieniem mediacji (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015, s Olga M. Piaskowska

71 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art De lege lata uzasadnione jest traktowanie udziału pełnomocnika profesjonalnego w mediacji jako nakładu pracy, którego uwzględnienie uzasadniałoby przyznanie mu wynagrodzenia w wyższej niż podstawowa opłata wysokości. Przyznanie pełnomocnikowi kosztów reprezentacji strony w wysokości wyższej aniżeli opłata podstawowa musi być zależne od podejmowanych przez niego czynności oraz jego rzeczywistego udziału w mediacji. Należy zatem stwierdzić, że jeżeli pełnomocnik profesjonalny brał udział w mediacji (uczestniczył w posiedzeniu mediacyjnym itp.), a jednocześnie podejmował czynności przed sądem, istnieje uzasadniona podstawa do przyznania mu kosztów z uwzględnieniem nakładu pracy, który miał miejsce zarówno w postępowaniu sądowym, jak i mediacji. W takiej sytuacji działania podejmowane są niejako dwutorowo, zarówno w postępowaniu mediacyjnym (udział w posiedzeniu, podejmowanie prób wypracowania ugody itp.), jak i w postępowaniu sądowym. Obowiązkiem sądu jest zatem wzięcie pod uwagę, przy ustalaniu należnego pełnomocnikowi wynagrodzenia (obecnie obowiązujące rozporządzenie posługuje się mianem opłaty ), zgodnie z 4 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 3 października 2016 r. dotyczącego stawek adwokackich. W myśl przywołanego przepisu ustalenie opłaty w wysokości wyższej niż określona w ust. 1, a nieprzekraczającej 150% opłat określonych w rozdziałach 2 4, następuje z uwzględnieniem: nakładu pracy adwokata, w szczególności czasu poświęconego na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczby stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjętych w sprawie, w tym czynności podjętych w celu polubownego rozwiązania sporu, również przed wniesieniem pozwu. Wskazany zapis, którego odpowiednik znajduje się w rozporządzeniu z dnia 3 października 2016 r. regulującym stawki radcowskie ( 4 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia), stanowi realizację założenia projektodawcy noweli, który widział potrzebę udziału adwokatów lub radców prawnych w postępowaniu mediacyjnym i próbował znaleźć zachętę dla profesjonalnych pełnomocników, mającą sprzyjać rozwojowi mediacji. W myśl uzasadnienia projektu: proponuje się, aby przy ustalaniu wysokości kosztów poniesionych przez stronę reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika sąd brał również Olga M. Piaskowska 71

72 Art Tytuł V. Koszty procesu pod uwagę czynności podjęte przez pełnomocnika w celu polubownego rozwiązania sporu przed wniesieniem pozwu. Zdaniem projektodawcy sytuacja, kiedy zaangażowanie pełnomocników w mediację nie znajduje odzwierciedlenia w honorarium zasądzanym w postaci kosztów zastępstwa procesowego, nie stanowi dla nich zachęty do proponowania mediacji jako sposobu rozwiązania sporu 131. Jak wynika jednoznacznie z treści przywołanego przepisu rozporządzenia, ustawodawca zdecydował się, że istotny jest udział pełnomocnika profesjonalnego w mediacji nie tylko przed wytoczeniem powództwa, ale także w mediacji w trakcie procesu. Wyraźne uregulowanie, aby przy ustalaniu należnej pełnomocnikowi opłaty brać pod uwagę jego nakład pracy, w tym czynności podejmowane w celu polubownego zakończenia sporu, oznacza, że w razie zaistnienia okoliczności, które wskazałam w punkcie poprzednim, pełnomocnik profesjonalny powinien otrzymać wynagrodzenie w wysokości 150% opłaty, z zastrzeżeniem ust O należnych kosztach postępowania sąd orzeka w orzeczeniu kończącym postępowanie, zgodnie z zasadami rozkładu ciężaru kosztów określonymi w kodeksie postępowania cywilnego. W razie braku ugody będzie to art k.p.c.; w razie jej zawarcia art k.p.c. Koszty mediacji umownej jako koszty procesu 29. Koszty mediacji umownej mogą być, w sytuacji określonej w 2 komentowanego przepisu (nieefektywność mediacji) oraz przy zaistnieniu przesłanek w nim wskazanych (wytoczenie powództwa w terminie), zaliczone do niezbędnych kosztów procesu. Ponadto przepis określa także wysokość kosztów, jaka może zostać zaliczona do kosztów procesu. 30. Omawiając problematykę kosztów postępowania mediacyjnego przeprowadzonego na podstawie umowy mediacyjnej, a zatem przed wszczęciem postępowania przed sądem, należy stwierdzić, że strony powinny zawrzeć porozumienie w zakresie ich poniesienia w zawar- 131 Zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. 72 Olga M. Piaskowska

73 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art tej ugodzie. Zakres tych kosztów będzie kształtował się analogicznie do kosztów postępowania mediacyjnego na skutek skierowania sądu i będzie zależny od tego, czy strona brała udział w mediacji sama, czy z pełnomocnikiem. W tym zakresie ustalenie zasad ponoszenia tych kosztów pozostawione jest swobodnej decyzji ugadzających się stron. 31. Umownie określone w takiej sytuacji zostaną także koszty wynagrodzenia oraz wydatków wybranego przez strony mediatora. Te koszty wynikają z umowy między stronami a mediatorem, która w doktrynie określana jest mianem umowy mediatorskiej (więcej na ten temat zob. komentarz do art ). 32. Koszty mediacji umownej mogą być zaliczone do kosztów procesu jedynie wówczas, gdy postępowanie mediacyjne okaże się nieefektywne, co ma miejsce w dwóch przypadkach. Po pierwsze, jeżeli strony po przeprowadzeniu postępowania mediacyjnego nie zawrą ugody. W takiej sytuacji spór między stronami istnieje nadal i mogą one wystąpić na drogę postępowania sądowego celem jego rozstrzygnięcia. Po drugie, jeżeli strony po przeprowadzonym postępowaniu mediacyjnym zawrą wprawdzie ugodę, ale nie zostanie ona zatwierdzona przez sąd (na ten temat zob. komentarz do art ). Jest to pierwsza przesłanka. 33. Drugą przesłankę stanowi wytoczenie powództwa w sprawie, w której mediacja okazała się nieefektywna (zob. teza 32, powyżej), we wskazanym w tym przepisie terminie. Przepis przewiduje na wytoczenie powództwa termin trzech miesięcy, liczony w zależności od przyczyn nieefektywności mediacji albo od dnia zakończenia mediacji, która nie została zakończona ugodą, albo od dnia uprawomocnienia się postanowienia o odmowie zatwierdzenia przez sąd zawartej przez strony ugody. O ile określenie momentu uprawomocnienia się postanowienia o odmowie zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem nie budzi wątpliwości, to określenie momentu zakończenia postępowania mediacyjnego (w braku ugody) taką wątpliwość może powodować. Biorąc pod uwagę fakt, że mediacja jest prowadzona bez skierowania sądu, za moment jej zakończenia należy uznać moment ostatniego posiedzenia mediacyjnego, podczas którego strony nie za Olga M. Piaskowska 73

74 Art Tytuł V. Koszty procesu warły ugody i postanowiły zakończyć prowadzenie rozmów mających na celu doprowadzenie do ugody. 34. Przepis określa także maksymalną wysokość kosztów postępowania mediacyjnego przedsądowego, w razie spełnienia wskazanych wyżej przesłanek. Nie jest zatem istotna wysokość faktycznie poniesionych przez strony kosztów, albowiem sąd może do niezbędnych kosztów procesu zaliczyć je jedynie w wysokości nieprzekraczającej czwartej części opłaty. 35. Wysokość opłaty od pozwu zależy od rodzaju sprawy i wynika z przepisów ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. W zależności zatem od tego, w jakiej sprawie prowadzone było nieefektywne postępowanie mediacyjne, inna będzie wysokość kosztów mediacji zaliczona do niezbędnych kosztów procesu. Trzeba postawić tezę, że koszty te poniesie co do zasady strona przegrywająca proces, albowiem należy założyć, że skoro stronom nie udało się przed wszczęciem postępowania dojść do porozumienia, szanse na jego osiągnięcie w toku postępowania cywilnego są raczej niewielkie. 36. Zastanowienia wymaga, czy przepis ten będzie mógł mieć zastosowanie także wówczas, jeżeli strony zdecydują się na wszczęcie postępowania mediacyjnego, bez skierowania sądu, ale w toku postępowania sądowego. Niewątpliwie nie ma przeszkód, aby strony zawarły umowę o mediację i rozpoczęły mediować również w toku postępowania sądowego w takiej sytuacji postępowanie mediacyjne toczy się równolegle do sądowego. Literalne brzmienie komentowanego przepisu wyklucza taką możliwość. Wynagrodzenie i wydatki mediatora 37. Inaczej niż w przypadku postępowania mediacyjnego prowadzonego na skutek umowy stron, gdzie wysokość należności mediatora wynika z łączącej go ze stronami umowy, wysokość wynagrodzenia należnego mediatorowi prowadzącemu mediację na zlecenie sądu określa akt rangi podustawowej. 74 Olga M. Piaskowska

75 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art Obecnie obowiązuje w tej kwestii rozporządzenie MS z dnia 20 czerwca 2016 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym, wydane na podstawie delegacji zawartej w art k.p.c. Obowiązuje ono od 1 lipca 2016 r. i zastąpiło rozporządzenie MS z dnia 30 listopada 2005 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 218). Poprzednio obowiązujące rozporządzenie, na podstawie art. 12 noweli z dnia 10 września 2015 r., utraciło moc z dniem wejścia w życie nowego rozporządzenia z dnia 20 czerwca 2016 r. 39. Wysokość wynagrodzenia mediatora powiązana jest z przedmiotem sprawy, w jakiej prowadzi mediację, tj. tym, czy jest to sprawa o prawa majątkowe czy niemajątkowe. W sprawach majątkowych wysokość wynagrodzenie mediatora powiązana jest z wartością przedmiotu sporu jednocześnie przewidziano minimalną i maksymalną jego wysokość. W sprawach niemajątkowych, a także w sprawach o charakterze majątkowym, w których nie da się ustalić wartości przedmiotu sporu, wysokość wynagrodzenia mediatora zależna jest od liczby posiedzeń mediacyjnych, bowiem ustawodawca przewidział stawkę za jedno posiedzenie mediacyjne. Jednocześnie określono także maksymalną wysokość wynagrodzenia. 40. W myśl 2 ust. 1 r.wyn.med. w sprawach o prawa majątkowe wynagrodzenie mediatora wynosi 1% wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 150 zł i nie więcej niż 2000 zł za całość postępowania mediacyjnego. Jak jednoznacznie wynika z przyjętych w nowym rozporządzeniu rozwiązań, stawki wynagrodzenia mediatora niewątpliwie uległy znacznemu zwiększeniu, co postulowano w doktrynie, podnosząc, że dotychczas obowiązujące stawki w szczególności w dużych, złożonych sprawach gospodarczych, gdzie nakład pracy mediatora był bardzo duży były po prostu niewspółmierne Zob. S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 30. Olga M. Piaskowska 75

76 Art Tytuł V. Koszty procesu 41. Oceniając zmianę stawek, należy jednak zwrócić uwagę, że o ile znacznie wzrosło minimalne wynagrodzenie mediatora, tj. z 30 do 150 zł (pięciokrotnie), to maksymalne wynagrodzenie wzrosło jedynie o 100% z 1000 do 2000 zł. 42. Z kolei w sprawach o prawa majątkowe, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić, oraz w sprawach o prawa niemajątkowe wynagrodzenie mediatora za prowadzenie postępowania mediacyjnego wynosi za pierwsze posiedzenie 150 zł, a za każde kolejne 100 zł, łącznie nie więcej niż 450 zł. Poprzednie rozporządzenie przewidywało te stawki odpowiednio na kwoty: 60 zł za pierwsze posiedzenie oraz 25 zł za każde kolejne. 43. Wynagrodzenie mediatora, będącego podatnikiem zobowiązanym do rozliczenia podatku od towarów i usług, podwyższa się o obowiązującą stawkę podatku od towarów i usług przewidzianą dla tego rodzaju czynności w przepisach o podatku od towarów i usług ( 5 r.wyn.med.). 44. Odnosząc się do wysokości wynagrodzenia mediatora w obecnie obowiązującym rozporządzeniu, należy stwierdzić, że nadal są to stosunkowo niewysokie kwoty, w szczególności w sprawach, w których wymagany jest duży nakład pracy mediatora i wiele posiedzeń mediacyjnych. 45. Zwrócić należy uwagę, że w obecnie obowiązującym rozporządzeniu brak jest również odpowiednika 2 ust. 3 rozporządzenia z dnia 30 listopada 2005 r., który stanowił, że jeżeli sąd upoważnił mediatora do zapoznania się z aktami sprawy, wynagrodzenie za całość postępowania, o którym mowa w ust. 1 i 2, podwyższało się o 10%. Obecnie brak jest zapisu pozwalającego na podwyższenie mediatorowi wynagrodzenia. 46. Mediator, poza wynagrodzeniem, ma także prawo do otrzymania zwrotu poniesionych przez niego wydatków, jeżeli są one udokumentowane i niezbędne w związku przeprowadzeniem mediacji. Zgodnie z 3 r.wyn.med. zwrotowi podlegają koszty: 76 Olga M. Piaskowska

77 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art ) przejazdów w wysokości i na warunkach określonych w przepisach dotyczących wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej; 2) wynajmu pomieszczenia niezbędnego do przeprowadzenia posiedzenia mediacyjnego, w wysokości nieprzekraczającej 70 zł za jedno posiedzenie; 3) korespondencji, w wysokości nieprzekraczającej 30 zł. 47. Jeżeli strony nie stawią się na posiedzenie mediacyjne albo nie przystąpią do mediacji, mediatorowi przysługuje zwrot poniesionych wydatków w wysokości nieprzekraczającej 70 zł ( 4 r.wyn.med.). Koszty e-mediacji 48. W literaturze wskazuje się, że de lege lata dopuszczalne jest prowadzenie mediacji także za pomocą środków telekomunikacji na odległość, tzw. e-mediacja 133. Skorzystanie z tego rodzaju środków komunikacji niewątpliwie wpływa na wysokość kosztów mediacji, z uwagi na fakt, że w takiej sytuacji posiedzenie mediacyjne odbywa się bez jednoczesnej fizycznej obecności stron. Korespondencja między stronami może mieć formę elektroniczną (za pomocą poczty ) czy też strony mogą kontaktować się np. za pośrednictwem programów i aplikacji służących jako komunikatory (Skype, WhatsApp itp.). Wobec powyższego wydatki związane z zawiadamianiem stron o posiedzeniu czy kosztami stawiennictwa będą zerowe. 49. Prowadzenie e-mediacji nie wpływa jednak na zasadę rozkładu ciężaru kosztów ani też na kwestie ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika zawodowego strony, jeżeli uczestniczy on aktywnie w tak prowadzonej mediacji. Także wynagrodzenie mediatora zostanie ustalone zgodnie z zasadami wskazanymi wyżej. Zasadniczą różnicą pozostaje więc jedynie wysokość wydatków. 133 Zob. A. Kościółek, Elektroniczna mediacja w sprawach cywilnych w Polsce, ADR 2014, nr 4, s. 33. Olga M. Piaskowska 77

78 Art. 103 Tytuł V. Koszty procesu ( ) Art [Koszty wywołane nieuzasadnioną odmową poddania się mediacji] 1. Niezależnie od wyniku sprawy sąd może włożyć na stronę lub interwenienta obowiązek zwrotu kosztów, wywołanych ich niesumiennym lub oczywiście niewłaściwym postępowaniem. 2. Przepis 1 dotyczy zwłaszcza kosztów powstałych wskutek uchylenia się od wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niezgodnych z prawdą, zatajenia lub opóźnionego powołania dowodów, a także oczywiście nieuzasadnionej odmowy poddania się mediacji. 1. Komentowany przepis stanowi wyjątek od zasady odpowiedzialności za wynik sporu na rzecz zasady zawinienia i pozwala obciążyć kosztami postępowania podmiot uczestniczący w postępowaniu w określonej roli procesowej (strona lub interwenient). Podmiot ten odpowiada na zasadzie winy i może zostać obciążony kosztami wywołanymi jego niesumiennym lub oczywiście niewłaściwym postępowaniem. 2. Zastosowanie przez sąd wskazanego przepisu nie wymaga wniosku strony przeciwnej; sąd bierze jego zastosowanie pod uwagę z urzędu. 3. Mając na uwadze fakt, że niniejszy komentarz odnosi się jedynie do postępowania mediacyjnego, rozważaniom zostanie poddany ów przepis jedynie w takim zakresie, w jakim odnosi się on do mediacji. 78 Olga M. Piaskowska

79 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art Komentowany przepis, dla obciążenia strony kosztami wywołanymi jej niesumiennym lub niewłaściwym postępowaniem, przewiduje przesłankę w postaci oczywiście nieuzasadnionej odmowy poddania się mediacji. Należy zatem zastanowić się, w jakiej sytuacji może ona zostać spełniona, biorąc pod uwagę, że w polskim postępowaniu cywilnym mediacja nie jest obligatoryjna, a fakultatywna. Strony mogą, ale nie muszą poddać się mediacji. 5. W literaturze wskazuje się, że komentowany przepis ma charakter dyscyplinujący strony, wykluczający możliwość wyrażania zgody na prowadzenie mediacji celem przedłużania postępowania procesowego Mając na uwadze brak obligatoryjności mediacji, należy podzielić zatem pogląd prezentowany w doktrynie, że przywołany przepis dotyczy tych sytuacji, w których strona uprzednio wyraziła zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym, np. przed sądem albo w umowie 135. W uzasadnieniu projektu zmieniającego art k.p.c. wskazano ponadto, że nie będzie przy tym mogła zostać oceniona jako oczywiście nieuzasadniona odmowa poddania się mediacji, gdy strona, która sprawę wygrała w całości, nie poddała się mediacji z powodu przekonania co do swoich racji. Podobnie jeżeli strona przed wytoczeniem powództwa dążyła do rozwiązania sporu w sposób polubowny, a strona przeciwna nie przychyliła się do takiej propozycji, odmowa strony poddania się mediacji już w trakcie procesu nie będzie mogła zostać oceniona jako oczywiście nieuzasadniona Przepis dotyczy nieuzasadnionego poddania się mediacji, a zatem jego dyspozycją jest objęta zarówno sytuacja, w której strona nie stawia się w ogóle na wyznaczone posiedzenie mediacyjne, o ile została o nim prawidłowo poinformowana, jak i sytuacja, w której strona wprawdzie 134 Z. Miczek, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 6, s Zob. A. Zieliński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2016, s Zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. Olga M. Piaskowska 79

80 Art. 103 Tytuł V. Koszty procesu stawia się na posiedzenie mediacyjne, ale odmawia udziału w mediacji lub nie przystępuje do niej. 8. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że z uwagi na fakt, iż przepis statuuje zasadę zawinienia, zachowanie strony polegające na odmowie poddania się mediacji powinno być zawinione. W doktrynie przyjmuje się, że o winie możemy mówić wówczas, gdy sprawcy szkody można postawić zarzut obiektywnej oraz subiektywnej niewłaściwości zachowania 137. Element obiektywny oznacza niezgodność zachowania się z obowiązującymi normami postępowania, a więc szeroko rozumianą bezprawność. Element subiektywny dotyczy stosunku woli i świadomości działającego do swojego czynu. Najkrócej rzecz ujmując, winę można przypisać podmiotowi prawa tylko wtedy, kiedy istnieją podstawy do negatywnej oceny jego zachowania z punktu widzenia obu tych elementów, czyli tzw. zarzucalność postępowania 138. Odnosząc powyższe uwagi na grunt komentowanego przepisu, stwierdzić należy, że odmowa poddania się mediacji musi być celowym działaniem strony oraz musi być nieuzasadniona. 9. Działanie strony musi być także nieuzasadnione, tj. odmowa poddania się mediacji następuje bez ważnej lub bez żadnej przyczyny. Oznacza to, że sąd do którego należy ocena, czy zachowanie strony było nieuzasadnione powinien zbadać, jaka była przyczyna odmowy. Jeżeli okoliczności, na skutek których strona odmówiła poddania się mediacji, ekskulpują stronę, wówczas nie ma podstawy do zastosowania tego przepisu. Brak wyrażenia zgody na mediację lub odmowa dalszego w niej udziału może być usprawiedliwiona np. zarzutami co do kwalifikacji czy bezstronności mediatora Okolicznością usprawiedliwiającą stronę może być jej sytuacja osobista, która uniemożliwiła jej poddanie się mediacji, tj. choroba, pobyt w szpitalu (zarówno strony, jak i osoby, nad którą sprawuje ona opiekę) 137 Zob. M. Serwach, Wina jako zasada odpowiedzialności cywilnej oraz okoliczność zwalniająca z obowiązku naprawienia szkody, Wiadomości Ubezpieczeniowe 2009, nr 1, s Zob. wyrok SN z dnia 26 września 2003 r., IV CK 32/02, LEX nr R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s Olga M. Piaskowska

81 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art. 103 czy nawet konieczność niezapowiedzianego wyjazdu służbowego. Kwestie te powinien zbadać sąd zanim podejmie decyzję o zastosowaniu art k.p.c. 11. Koszty, którymi w tym przypadku może zostać obciążona strona, to de facto koszty związane z wyznaczeniem postępowania mediacyjnego należne mediatorowi (wydatki w wysokości nieprzekraczającej 70 zł 4 r.wyn.med.) oraz ewentualnie stawiennictwem strony przeciwnej, przy założeniu iż koszty zostały poniesione. 12. Kończąc rozważania w tej kwestii, należy odnieść się do uzasadnienia projektu ustawy, która nadała komentowanemu przepisowi nowy kształt. Otóż w ocenie projektodawcy zmiana wprowadzona do art k.p.c., tj. przesłanka nieuzasadnionej odmowy poddania się mediacji, ma pozwolić na nałożenie tych kosztów na stronę, bez względu na to, czy uprzednio wyraziła ona zgodę na udział w mediacji, czy nie. Zdaniem projektodawcy uzasadnione jest umożliwienie sądom stosowania art k.p.c. także w innych sytuacjach szczególnie niesumiennego i niezgodnego z dobrymi obyczajami postępowania, gdy strona od początku odmawia poddania się mediacji w sposób oczywiście nieuzasadniony, mimo że istnieje perspektywa zawarcia ugody, tj. np. strona w sposób niemający słusznych podstaw odrzuci inicjatywę mediacyjną przeciwnika procesowego lub gdy oczywiście bezzasadnie odmówi poddania się mediacji ze skierowania sądu; przy czym do jej zastosowania konieczne jest istnienie winy kwalifikowanej niesumienności lub oczywiście niewłaściwego postępowania strony (zob. uzasadnienie projektu ustawy). Takie stanowisko nie da się jednak pogodzić z brakiem obligatoryjności mediacji, a skoro stronie przysługuje prawo do podjęcia decyzji, czy chce uczestniczyć w mediacji, czy też nie nawet gdy jej szanse na wygranie sprawy są nikłe, jest to jej arbitralna decyzja i nie powinna z tego tytułu ponosić jakichkolwiek konsekwencji. De facto konsekwencje takie może ponieść w postaci przegrania sprawy i obowiązku zwrócenia przeciwnikowi procesowemu kosztów postępowania. Olga M. Piaskowska 81

82 Art Tytuł V. Koszty procesu ( ) Art [Zasada ponoszenia kosztów mediacji zakończonej ugodą] Koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd i zakończonej ugodą znosi się wzajemnie, jeżeli strony nie postanowiły inaczej. Rozkład ciężaru kosztów 1. Komentowany przepis ustanawia regułę rozkładu ciężaru kosztów postępowania mediacyjnego (zob. komentarz do art ) w sprawie zakończonej ugodą na skutek skierowania stron do mediacji przez sąd, w sytuacji gdy strony nie dokonają uzgodnień w tym zakresie w zawartej przed mediatorem ugodzie. Oznacza to zatem, że ustawodawca przyznaje pierwszeństwo uzgodnieniom stron, które mogą w ugodzie swobodnie określić, kto i w jakim zakresie ponosi koszty mediacji zakończonej ugodą. 2. W sytuacji, gdy postępowanie mediacyjne nie zostanie zakończone ugodą, sąd rozstrzygnie o kosztach, w tym kosztach mediacji ustalonych zgodnie z regułą określoną w art k.p.c., w orzeczeniu kończącym postępowanie. Sąd może oprzeć swoje orzeczenie na zasadach określonych w art. 98 i n. k.p.c. Zwrot opłat sądowych w związku z zawarciem ugody 3. W razie braku uzgodnień stron co do kosztów mediacji w ugodzie, zgodnie z regułą ustanowioną w tym przepisie sąd znosi koszty wza- 82 Olga M. Piaskowska

83 Dział I. Zwrot kosztów procesu Art jemnie. W konsekwencji żadna ze stron nie zwraca kosztów stronie drugiej; każda ze stron pozostaje przy kosztach przez siebie poniesionych. Z reguły zatem powód, o ile nie został zwolniony z obowiązku poniesienia kosztów sądowych, poniesie koszt opłaty sądowej oraz ewentualnie koszty zastępstwa procesowego. Trzeba jednak podkreślić, że jeżeli strony zawrą w postępowaniu mediacyjnym ugodę, wówczas w myśl art. 79 ust. 1 pkt 2 lit. a u.k.s.c. sąd zwróci powodowi 3/4 wniesionej opłaty. Wskazana część opłaty podlega zwrotowi bez względu na to, czy ugoda mediacyjna została zawarta na skutek postępowania mediacyjnego, do którego strony skierował sąd, czy też umowy o mediację. 4. Jeżeli w toku postępowania sądowego strony zawrą ugodę przed rozpoczęciem pierwszego posiedzenia przeznaczonego na rozprawę (dotyczy to zarówno ugody sądowej, jak i ugody zawartej przed mediatorem), sąd zwraca powodowi całość uiszczonej opłaty sądowej od pozwu. Zmiana w art. 79 ust. 1 pkt 1 u.k.s.c. poprzez dodanie lit. h oraz w art. 79 ust. 1 pkt 2 lit. a u.k.s.c. wprowadzona została z dniem 1 stycznia 2016 r. celem zwiększenia atrakcyjności mediacji oraz stworzenia bodźca do częstszego z niej korzystania (zob. uzasadnienie projektu ustawy). Zwrot całej opłaty uzależniony jest więc od momentu zawarcia ugody. 5. Analogiczne rozwiązanie przewidziano w przypadku uiszczenia przez pozwanego opłaty od zarzutów. W sprawie, w której został wydany nakaz zapłaty i która zakończyła się zawarciem ugody przed mediatorem na etapie po rozpoczęciu rozprawy, sąd zwraca pozwanemu 3/4 uiszczonej opłaty od zarzutów (zmiana w art. 79 ust. 1 pkt 2 lit. a u.k.s.c.). Natomiast w sprawie, w której został wydany nakaz zapłaty i która zakończyła się zawarciem ugody sądowej na etapie po rozpoczęciu rozprawy, sąd zwraca pozwanemu połowę uiszczonej opłaty od zarzutów (zmiana w art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. c u.k.s.c.). W opinii projektodawców wprowadzenie zasad zwrotu opłat zarówno dla strony powodowej, jak i pozwanej ma zachęcić obie strony procesu do polubownego rozwiązania sporu i zawarcia ugody sądowej Zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. Olga M. Piaskowska 83

84 Art Tytuł V. Koszty procesu 6. Zwolnienie strony od obowiązku poniesienia kosztów sądowych oznacza, że koszty w postaci wynagrodzenia i wydatków mediatora, określonych rozporządzeniem (zob. komentarz do art ), zostaną przejęte przez Skarb Państwa analogicznie jak koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika ustanowionego przez sąd dla strony z urzędu. 7. Zastosowanie tej reguły jest niezależne od treści ugody łączącej strony, a zatem nawet wówczas, gdy z ugody wynika, że jednej ze stron de facto przyznano rację w postępowaniu, koszty ulegają wzajemnemu zniesieniu. 8. Przepis ten dotyczy zwrotu kosztów, które strony zobowiązane byłyby zwrócić sobie nawzajem, zgodnie z regułami określonymi w art. 98 i n. k.p.c., tj. np. koszty związane z udziałem pełnomocników profesjonalnych, jeżeli strony lub jedna ze stron korzystała z pomocy takiego pełnomocnika (jego wynagrodzenie i wydatki). Nie odnosi się on do wynagrodzenia i wydatków mediatora, które to koszty strony zobowiązane są pokryć (więcej na ten temat zob. komentarz do art ). 84 Olga M. Piaskowska

85 Katarzyna Antolak-Szymanski Test Wolterskluwer Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ( ) Tytuł VI Postępowanie ( ) Dział II Postępowanie przed sądami pierwszej instancji ROZDZIAł 1 Mediacja i postępowanie pojednawcze Oddział 1 Mediacja Art [Dobrowolność mediacji. Podstawy wszczęcia mediacji. Umowa o mediację] 1. Mediacja jest dobrowolna. 2. Mediację prowadzi się na podstawie umowy o mediację albo postanowienia sądu kierującego strony do mediacji. Umowa może Katarzyna Antolak-Szymanski 85

86 Art Tytuł VI. Postępowanie być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację, gdy druga strona złożyła wniosek, o którym mowa w art W umowie o mediację strony określają w szczególności przedmiot mediacji, osobę mediatora albo sposób wyboru mediatora. 4. Mediację prowadzi się przed wszczęciem postępowania, a za zgodą stron także w toku sprawy. Istota zasady dobrowolności mediacji 1. Dobrowolność jest jedną z fundamentalnych zasad mediacji. Zgodnie z zasadą dobrowolności strony aktywnie i bezpośrednio uczestniczą w procesie komunikowania się i negocjacji podczas mediacji, kontrolują podstawowe normy, którymi się kierują w osiągnięciu porozumienia, poszukują wspólnych rozwiązań i wreszcie decydują o ostatecznym rozstrzygnięciu sporu, czyli zawarciu ugody bądź też nie 141. Przy takim ujęciu zasady dobrowolności rola mediatora w mediacji jest rozumiana jako bardziej bierna i ogranicza się do asystowania stronom, które o zasadniczych kwestiach, również w trakcie postępowania mediacyjnego, decydują samodzielnie. 2. Pomimo że powyższa interpretacja zasady dobrowolności w mediacji jest silnie propagowana, to spotyka się z odmiennymi stanowiskami krytyków i doktryny na ten temat. W związku z ewaluowaniem mediacji jako jednego z rodzajów alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów, zmianie podlegają również reguły rządzące tym postępowaniem. 3. Z zasadą dobrowolności mediacji, jako jednej z form ADR, wiąże się ściśle autonomia stron w mediacji. Mediacje, jako współczesna forma ADR, wywodzą się z USA, ze społecznych ośrodków rozwiązywania sporów, gdzie początkowo autonomia stron była rozumiana jako bezwzględna dobrowolność w zakresie przystąpienia do mediacji, 141 N.A. Welsh, The Thinning Vision of Self -Determination in Court -Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization, Harvard Negotiation Law Review 2001, nr 6, s Katarzyna Antolak-Szymanski

87 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art uczestnictwa i wyrażenia zgody na zawarcie ugody. Ponadto uczestnictwo stron w mediacji miało być aktywne i równe, zaś rola mediatora ograniczona jedynie do osoby pomagającej w procesie porozumienia. Strony, same wyrażając wolę rozwiązania sporu w drodze mediacji, zgłaszały się do ośrodków mediacyjnych, gdzie czekała na nie pomoc w asyście społecznych mediatorów 142. Autonomia stron jest obecnie realizowana w mediacji przede wszystkim poprzez możliwość samodzielnego decydowania o dotyczących ich sprawach, przy czym strony mają wpływ zarówno na przebieg mediacji, jak również na sposób jej zakończenia. To do stron należy ostateczna decyzja, jak i kiedy zakończy się ich spór. 4. Przełomem w stosowaniu mediacji było wprowadzanie regulacji dotyczących mediacji prowadzonych na podstawie skierowania sądu, które przewidują niekiedy obowiązek przystąpienia stron do mediacji, czyli tzw. mediacji obligatoryjnych. Taka praktyka ograniczyła w pewnym stopniu zasadę autonomii stron. Mediacje tzw. sądowe mające miejsce po wszczęciu postępowania sądowego, przeprowadzane na podstawie decyzji sędziego wymagają niekiedy obowiązkowego stawiennictwa i udziału stron w mediacji, a czasem nawet strony mogą być zobligowane do wykazania się udziałem w mediacji w dobrej wierze W toku rozwoju mediacji zasada autonomii stron została w pewnym zakresie ograniczona, sama zaś mediacja ewoluowała w kierunku bardziej sformalizowanej procedury Przy okazji analizy zasady dobrowolności mediacji rozważać powinno się również zasadę świadomego udziału stron w mediacji, która dotyczy znajomości procesu mediacji przez strony, a w konsekwencji obowiązku mediatora dotyczącego informowania stron o regułach me 142 J.J. Alfini, Mediation, Theory & Practise, Newark 2006, s. 8 i n.; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s B. McAdoo, N.A. Welsh, Court -Connected General Civil ADR Programs, Aiming for Institutionalisation Efficient Resolution, and the Experience of Justice (w:) D. Sienstra, S.M. Yates, ADR Handbook for judges, Washington 2005, s. 1 i n. 144 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 39. Katarzyna Antolak-Szymanski 87

88 Art Tytuł VI. Postępowanie diacji 145. Strony przed przystąpieniem do mediacji powinny być poinformowane o regułach przebiegu tego postępowania. W konsekwencji nabywają wiedzę na temat ich autonomii w mediacji, przejawiającej się m.in. tym, że w każdej chwili mogą odmówić kontynuacji postępowania. Ponadto strony powinny uzyskiwać informacje odnośnie do tego, że ich udział w mediacji może zakończyć się zawarciem ugody, która musi być w pełni zrozumiała i zaakceptowana przez wszystkie strony. 7. Żeby w mediacji sądowej zasada świadomego udziału i autonomii stron była realizowana, na mediatorach spoczywa szczególny obowiązek informowania stron o dobrowolnym charakterze mediacji, który oznacza, że przystąpienie do niej nie jest równoznaczne z obowiązkiem jej kontynuowania i zawarcia ugody. 8. Dobrowolność oznacza świadomą zgodę stron na mediację po wstępnym poinformowaniu na temat tego, na czym polega ta metoda rozwiązywania sporów. Przekazanie stronom informacji na temat mediacji przed jej rozpoczęciem jest istotne, ponieważ zakres wiedzy stron sporów prawnych na temat mediacji jest nadal bardzo mały W wyniku ewolucji mediacji ukształtowały się różne style jej prowadzenia. Wybór jednego z nich w istocie powinien należeć do stron, w ramach realizacji zasady dobrowolności. Wyodrębnia się mediację klasyczną (facylitatywną), gdzie rola mediatora ogranicza się do pomocy stronom w procesie komunikacji, i mediację, w której mediator ocenia pozycje prawne stron, a czasem nawet sugeruje sposoby rozwiązania sporu (ewaluatywną) 147 (szerzej na temat mediacji ewaluatywnych i facylitatywnych zob. komentarz do art a, teza 5). 145 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Na ten temat m.in. R. Zienkiewicz, Główne obawy stron co do rozwiązywania sporów przez mediacje (w:) Mediacje w prawie, red. J. Czapska, M. Szeląg Dylewski, Kraków 2014, s i M. Tabernacka, Dlaczego społeczeństwu potrzebna jest informacja na temat mediacji (w:) Antropologia mediacji, red. M. Tabernacka, Wrocław 2015, s W doktrynie wyróżnia się obecnie wprowadzony przez L.L. Riskina podział na mediacje facylitatywną i ewaluatywną, por.: L.L. Riskin, Understanding Mediators Orientations, Strategies and Techniques Grid For the Perplexed, Harvard Negotiation Review 1996, nr 1, s Katarzyna Antolak-Szymanski

89 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Dobrowolny charakter mediacji w sprawach cywilnych 10. Ustawodawca w kodeksie postępowania cywilnego wprowadził w art zapis stwierdzający, że mediacja jest dobrowolna. W uzasadnieniu do projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r. w odniesieniu do zapisu o dobrowolności mediacji powołano się na obowiązujące w naszym prawie konstytucyjne prawo do sądu (art. 45 Konstytucji), a także istotę mediacji 148. Zasada dobrowolności mediacji pozostaje w związku z konstytucyjnie zagwarantowanym prawem do sądu. W ramach realizacji tej gwarancji wybór sposobu rozwiązywania sporu na drodze mediacji został pozostawiony do decyzji stron. Ustawodawca uzależnił skorzystanie z procedury mediacji od zgody stron, co podkreśla zarówno zasadę dobrowolnego charakteru mediacji, jak i konstytucyjną gwarancję prawa do sądu. 11. Dobrowolność mediacji jest rozumiana w przepisach kodeksu przede wszystkim jako przystąpienie stron do mediacji. Znajduje to wyraz w tym, że mediacja może odbywać się na podstawie umowy o mediację, którą zawierają strony, lub na podstawie postanowienia sądu, jednak również po wyrażeniu przez strony zgody na mediację. Do zawarcia umowy o mediację może również dojść na wniosek jednej ze stron po uzyskaniu zgody na mediację od drugiej (zob. tezy poniżej). Wątpliwości mogłyby wzbudzać regulacje dotyczące przekazania sprawy do mediacji przez sąd, bez zgody stron, w kontekście naruszania zasady dobrowolności mediacji. Należy jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że nawet w przypadku skierowania sprawy przez sąd do mediacji, nie utraci ona dobrowolnego charakteru 149 (por. komentarz do art ). Niezależnie od tego, czy strony wyrażą zgodną wolę co do rozpoczęcia mediacji, czy też nie, ostateczne kontynuowanie mediacji i zawarcie przez nie ugody oraz jej treść zależeć będzie wyłącznie od nich. W innych ustawodawstwach funkcjonują regulacje, które, re 148 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego, ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, druk sejmowy nr 3213, Sejm IV kadencji, pkt III. 149 Szerzej: M. Tabernacka, Zgoda na mediację w postępowaniu cywilnym w zakresie obowiązywania regulacji art KPC, ADR 2012, nr 2, s. 99. Katarzyna Antolak-Szymanski 89

90 Art Tytuł VI. Postępowanie spektując zasadę dobrowolności mediacji, nakładają na strony jedynie obowiązek stawienia się na mediacji lub sesji informacyjnej na temat mediacji albo obowiązek uczestniczenia w mediacji w dobrej wierze 150. W polskiej literaturze przyjmuje się, że nawet przedsądowe obligatoryjne przystąpienie stron do mediacji nie byłoby sprzeczne z zagwarantowanym w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP prawem do sądu Bardzo ogólne określenie dobrowolności mediacji w przepisach kodeksu postępowania cywilnego może powodować trudności w interpretacji tej reguły. Na przykład E. Gmurzyńska uważa, że jest to rozumienie dobrowolności w znaczeniu wąskim, odnoszące się jedynie do aspektu przystąpienia do mediacji. Tymczasem ważne elementy dobrowolności mediacji to wola stron w zakresie jej kontynuowania, niewywieranie nacisków przez mediatora, a wreszcie całkowita dobrowolność co do samego zawarcia ugody i jej treści 152. Podobnego zdania jest T. Ereciński, który stwierdza, że w przepisach kodeksu dobrowolność jest rozumiana głównie jako dobrowolność przystąpienia stron do mediacji, podkreślając jednak, iż strony w każdej chwili mogą wycofać się z mediacji 153. Odmowa zgody na mediację 13. Strona może nie wyrazić zgody na mediację w przypadku skierowania sprawy do mediacji przez sąd lub kiedy o mediację wnosi druga strona. Strona może również zrezygnować z mediacji w trakcie jej 150 A. Bruni, M. Sitzia, Italy (w:) Mediation in 16 jurisdictions worldwide, red. R. Dendorfer Ditges, London 2013, s. 49 i n. W przypadku mediacji kierowanych przez sądy w USA, udział w mediacji jest wymagany jako obowiązkowy, przy czym stosowane są rozwiązania good faith participation zob. K.K. Kovach, Good Faith in Mediation Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, South Texas Law Review 1997, nr 38, s. 575 oraz s K. Gajda Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna w postępowaniu cywilnym, PPC 2012, nr 3, s Por. M. Folta, Możliwość wprowadzenia obowiązkowej mediacji w Polsce, Warszawa 2013, s. 22, oraz cytowane tam wypowiedzi przedstawicieli doktryny i wymiaru sprawiedliwości. 152 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, 2012, red. T. Ereciński, komentarz do art Katarzyna Antolak-Szymanski

91 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art prowadzenia, na każdym jej etapie. Nie jest wymagane uzasadnienie niewyrażenia zgody na mediację ani rezygnacji z mediacji. Tego rodzaju zachowanie stron nie niesie za sobą w zasadzie żadnych negatywnych konsekwencji procesowych. W razie oczywiście nieuzasadnionej odmowy poddania się mediacji, na którą strona poprzednio wyraziła zgodę, grozi jej sankcja w postaci możliwości obciążenia kosztami procesu powstałymi wskutek takiego zachowania, na podstawie art k.p.c. (zob. komentarz do art. 103). W przypadku natomiast gdy pozwany podniesie zarzut zawarcia umowy o mediację, sąd skieruje sprawę do postępowania mediacyjnego, zgodnie z art k.p.c. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że wprowadzanie w umowie o mediację kar umownych lub innego rodzaju zabezpieczenia wykonania tej umowy powinno zostać ocenione jako sprzeczne z art k.p.c. lub zmierzające do obejścia prawa (art. 58 k.c.) 154. Umowa stron, wniosek strony, postanowienie sądu 14. Zgodnie z treścią art k.p.c. ustawodawca rozróżnił tzw. dwa tryby mediacji: pierwszy na podstawie umowy stron o mediację i drugi na podstawie postanowienia sądu. Należy przy tym zaznaczyć, że umowa o mediację może być także zawarta przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację w odpowiedzi na wniosek o jej przeprowadzenie złożony przez drugą stronę. Ustawodawca potwierdził tym samym przyjmowany generalny podział mediacji na tzw. mediacje umowne oraz mediacje toczące się na podstawie skierowania z sądu. Te drugie są definiowane jako mediacje ze skierowania sądu lub nawet mediacje sądowe ang. court mediation, co dokładnie oznacza, że mają miejsce po wszczęciu postępowania sądowego i odbywają się na podstawie postanowienia sądu. 15. Inicjatywa mediacji. Obok podziału mediacji z uwagi na podstawę jej wszczęcia, na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego 154 P. Telenga (w:) Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania cywilnego, red. A. Jakubecki, LEX/el. 2016, komentarz do art , teza 1. Katarzyna Antolak-Szymanski 91

92 Art Tytuł VI. Postępowanie można wyszczególnić trzy formy inicjowania mediacji, a mianowicie: mediacje rozpoczynające się na podstawie umowy stron, na podstawie wniosku strony o przeprowadzenie mediacji oraz na podstawie skierowania stron do mediacji przez sąd 155. Wyszczególnienie form mediacji pozwala niekiedy na uzyskanie informacji, z czyjej inicjatywy mediacja się toczy: sądu, obydwu stron czy też jednej z nich. Taka informacja nie zawsze będzie jednoznaczna z uwagi na to, że postanowienie sądu o skierowaniu sprawy do mediacji zapaść może np. po wniesieniu zarzutu w związku z zawartą uprzednio umową o mediację (por. komentarz do art ). Również w przypadku gdy strony zawarły umowę o mediację, nie zawsze oznacza to, że z inicjatywą jej rozpoczęcia wystąpią zgodnie, w tym samym czasie. Może bowiem mieć miejsce inicjatywa jednej ze stron umowy o mediację, w formie wniosku czy zaproszenia do mediacji, skierowanego do drugiej strony. Umowa o mediację 16. Umowa o mediację to wyrażenie zgody przez strony na to, że w razie istniejących lub powstałych w przyszłości między nimi konfliktów będą one rozwiązywane w postępowaniu mediacyjnym. Umowa o mediację może występować w dwóch postaciach: jako samodzielna umowa lub klauzula mediacyjna w umowie podstawowej. Jako klauzula umowna będzie przewidywała, że rozwiązywanie sporów, które mogą wyniknąć na tle wykonywania umowy głównej, odbędzie się poprzez wykorzystanie mediacji 156. Przepisy o mediacji nie ograniczają stron co do tego, czy umowa o mediację może być zawarta przed, czy również po powstaniu sporu. Umowa o mediację może być zawarta niezależnie od wszczęcia lub toczącego się postępowania sądowego, ponieważ w tym zakresie przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie 155 Wskazany podział przyjmuje większość przedstawicieli doktryny, por. m.in.: T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, Warszawa 2006, s. 411; R. Morek, Mediacja i arbitraż. Art , KPC. Komentarz, Warszawa 2006, s. 42; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Por. S. Pieckowski, Mediacja, s. 55 i n., gdzie autor omawia przykłady klauzul mediacyjnych. 92 Katarzyna Antolak-Szymanski

93 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art przewidują ograniczeń. W praktyce powszechniejszą sytuacją jest taka, gdy strony przed wszczęciem postępowania w danej sprawie zawierają umowę mediacyjną. Jednak po wszczęciu postępowania również może dojść do zawarcia przez strony umowy mediacyjnej. Forma umowy o mediację 17. W przepisach kodeksu postępowania cywilnego nie została wskazana wymagana forma umowy o mediację, co oznacza, że umowa ta może być zawarta w dowolnej formie, a zatem np. ustnie, pisemnie, w formie aktu notarialnego. Jak to zostało uzasadnione w projekcie do noweli z dnia 28 lipca 2005 r., wprowadzającej przepisy o mediacji, taka umowa może być zawarta w dowolnej formie, żeby ułatwić stronom rozwiązanie spornej sprawy w drodze mediacji. Do zawarcia umowy o mediację może dojść również per facta concludentia, czyli w wyniku faktycznego rozpoczęcia mediacji przez strony (art. 60 k.c.). Treść umowy o mediację 18. Artykuł k.p.c. wymienia podstawowe elementy umowy o mediację, wymagając, by w treści tej umowy strony określiły przedmiot mediacji, osobę mediatora lub sposób jego wyboru. Wątpliwości może budzić stwierdzenie, że wskazane w przepisie elementy umowy o mediację stanowią jej essentialia negotii 157. Trafnie wskazuje R. Morek, że zbyt rygorystyczna jest kwalifikacja wymienionych w przepisie elementów umowy o mediację jako przedmiotowo istotnych, bez których czynność prawna umowa o mediację nie doszłaby do skutku. Z tego względu przyjęcie, że niezbędne w umowie o mediację jest wskazanie mediatora lub sposobu jego wyboru, należy uznać za zbyt restrykcyjne. Wiele bowiem ośrodków ADR, w tym międzynarodowych, oferujących prowadzenie mediacji, akceptuje klauzule mediacyjne przewidujące podjęcie i prowadzenie mediacji zgodnie z regulaminem danego 157 Por. K. Falkiewicz, R.L. Kwaśnicki, Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, PPH 2005, nr 11, s. 36; P. Telenga (w:) Komentarz aktualizowany, red. A. Jakubecki, komentarz do art , teza 3. Katarzyna Antolak-Szymanski 93

94 Art Tytuł VI. Postępowanie ośrodka mediacyjnego, który określa również sposób wyboru mediatora 158. Należy jednak podkreślić, że nie tyle niezbędne, co istotne jest doprecyzowanie przez strony w umowie o mediację kwestii związanej ze sposobem wyboru mediatora lub wskazaniem ośrodka mediacyjnego, który dokona selekcji odpowiedniego dla stron mediatora. Ustalenie bowiem zgodnie przez strony osoby mediatora lub sposobu jego wyboru po powstaniu sporu może niepotrzebnie odwlekać w czasie wszczęcie mediacji oraz w niektórych przypadkach być samo w sobie, w sytuacji już istniejącego sporu, trudną do uzgodnienia kwestią. 19. Ustalając w umowie o mediację osobę mediatora, strony mogą wskazać konkretnego mediatora lub sposób jego wyboru. Pomimo że przepis wskazuje na możliwość wyboru mediatora, posługując się liczbą pojedynczą, zdarza się, że w praktyce strony wskazują w umowie kilku mediatorów, np. dwóch. Taki wybór jest zgodny z zasadą dobrowolności mediacji oraz autonomii stron w mediacji i nie powinien być uważany za sprzeczny z prawem. 20. Strony, określając przedmiot mediacji w umowie, powinny wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, którego konflikt dotyczy lub będzie dotyczył. Przedmiot ewentualnej przyszłej mediacji może być ujmowany w sposób szeroki, ponieważ istotne jest zagwarantowanie stronom swobody kierowania do mediacji wszystkich sporów, jakie mogą powstać na tle łączącej ich umowy głównej. Niemożliwe jest z góry do przewidzenia, czego konkretnie będzie dotyczył spór. Uwzględniając złożoność stosunków cywilnoprawnych, trzeba wskazać, że w niektórych sytuacjach pożądane jest doprecyzowanie w umowie o mediację przedmiotu sporu, żeby nie powodować powstania ewentualnych niejasności. Takie sytuacje mogą być np. związane ze sporami pomiędzy byłym pracownikiem a byłym pracodawcą, dotyczącymi realizacji umowy o zakazie konkurencji R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art K.W. Baran, Mediacja w sprawach z zakresu prawa pracy, PiZS 2006, nr 3, s. 2 i n.; K. Antolak Szymanski, Perspektywy rozwoju mediacji w sprawach pracowniczych 94 Katarzyna Antolak-Szymanski

95 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Oprócz przykładowo wskazanych elementów treści umowy o mediację, może ona zawierać oczywiście jeszcze inne zapisy, np. dotyczące czasu trwania, miejsca mediacji. 22. Ustawodawca podkreśla w uzasadnieniu do projektu ustawy, że zawarcie umowy o mediację nie stanowi przeszkody do rozpoznania sprawy przez sąd w postępowaniu cywilnym. Jednakże jednocześnie sąd został wyposażony w konkretne kompetencje, by stać na straży przestrzegania zawartej umowy o mediację, której strony nie realizują. W przypadku bowiem, kiedy pozwany podniesie zarzut zawarcia umowy o mediację, sąd skieruje strony do mediacji (por. komentarz do art ). Jest to jedyny przypadek, kiedy sąd kieruje sprawę do mediacji obligatoryjnie. Charakter umowy o mediację 23. Charakter prawny umowy o mediację pozostaje w doktrynie sporny. Prezentowane są stanowiska opowiadające się tak za procesowym, jak i materialnoprawnym charakterem tej umowy. Zwolennicy przyjęcia charakteru procesowego umowy o mediację uważają, że przemawia za tym uregulowanie mediacji w przepisach kodeksu postępowania cywilnego oraz skutek, jaki wywołuje ona w sferze procesowej. Umowa o mediację jest podstawą zarzutu procesowego (art k.p.c.), a przede wszystkim dotyczy dysponowania uprawnieniami procesowymi, wpływa na modyfikację reguł procesowych 160. Za przyjęciem stanowiska uznającego materialnoprawny charakter umowy o mediację przemawia natomiast autonomiczność postępowania mediacyjnego, które nie zawsze jest prowadzone pomiędzy uczestnikami postępowania cywilnego. Mediator nie jest wyposażony w umowie w kompetencje jurysdykcyjne. Osoba mediatora, w wyniku odrębnej, zawartej ze stronami umowy o przeprowadzenie mediacji, uzyskuje określone obowiązki i uprawnienia 161. Wzajemne (w:) Pozasądowe sposoby rozwiązywania sporów pracowniczych, red. A. Góra Błaszczykowska, K. Antolak Szymanski, Warszawa 2015, s. 102 i n. 160 T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2012, komentarz do art , teza Por. M. Pazdan, Umowa o mediację (w:) Księga pamiątkowa ku czci profesora Janusza Szwaji, red. E. Nowińska, ZNUJ PPWI 2004, nr 88, s Katarzyna Antolak-Szymanski 95

96 Art Tytuł VI. Postępowanie świadczenia stron umowy o mediację polegają na obowiązku podejmowania czynności w celu ugodowego zakończenia sporu, natomiast roszczenia, które ewentualnie wynikałyby z umowy, nie nadają się do egzekwowania przymusowego oraz są niezaskarżalne. Natomiast w związku z tym, że umowa o mediację nie została wyodrębniona w kodeksie cywilnym, to jedynie ograniczone jej uregulowanie w przepisach kodeksu postępowania cywilnego mogłoby przemawiać przeciwko materialnoprawnemu charakterowi 162. Analizując argumenty, trudno jednoznacznie przesądzić o charakterze prawnym umowy o mediację, a ponieważ wywołuje tak materialnoprawne, jak i procesowe skutki, należałoby przyjąć jej mieszany charakter. Wniosek o przeprowadzenie mediacji 24. Formą wstąpienia na drogę postępowania mediacyjnego jest złożenie wniosku o przeprowadzenie mediacji. Z takim wnioskiem może wystąpić jedna ze stron sporu, zaś druga musi wyrazić zgodę na prowadzenie mediacji. Wniosek, o którym mowa w art zdanie drugie k.p.c., jest propozycją (ofertą 163 ) zawarcia umowy o mediację, kierowaną do drugiej strony. Przepis przewiduje złożenie wniosku drugiej stronie, gdy uprzednio strony takiej umowy nie zawarły, a wówczas do wszczęcia mediacji wymagana jest zgoda drugiej strony. 25. Ustawodawca wprowadza pojęcie wniosku o przeprowadzenie mediacji jako odrębnej formy mediacji w art k.p.c. Jednak jeżeli druga strona wyrazi zgodę na mediację po otrzymaniu takiego wniosku, dochodzi do zawarcia umowy o mediację pomiędzy stronami. Zatem mediacja, która rozpocznie się z inicjatywny wniosku złożonego przez jedną stronę, po uzyskaniu zgody na mediację przez stronę drugą, jest mediacją umowną, czyli odbywającą się na podstawie umowy stron. 26. Wniosek, z którym jedna strona występuje do drugiej, jest wnioskiem, który może wywołać na podstawie art k.p.c. (por. komentarz do 162 P. Telenga (w:) Komentarz aktualizowany, red. A. Jakubecki, komentarz do art , pkt M. Pazdan, Umowa o mediację, s Katarzyna Antolak-Szymanski

97 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art tego przepisu) skutek w postaci wszczęcia mediacji. Wymagania dotyczące treści wniosku są dosyć szczegółowe, co może być częściowo uzasadnione następstwem zawarcia umowy o mediację (zob. komentarz art ). 27. W praktyce pojęcie wniosku, o którym mowa w art k.p.c., ma szersze znaczenie niż wniosek z art k.p.c., ponieważ może zostać skierowany do drugiej strony zarówno w przypadku uprzedniego zawarcia przez strony umowy o mediację, jak również w sytuacji gdy strony takiej umowy nie zawarły. Przepis art k.p.c. reguluje konsekwencje skutecznego wszczęcia mediacji, które są istotne z punktu widzenia stron, ponieważ dochodzi wówczas do przerwania biegu przedawnienia roszczenia określonego w treści wniosku (art k.c.). 28. Zgodnie z art k.p.c. (zob. komentarz do tego przepisu) wniosek musi zawierać oznaczenie stron, dokładnie określone żądanie, przytoczone okoliczności uzasadniające żądanie, podpis strony oraz wymienienie załączników, zaś jeżeli strony zawarły umowę o mediację na piśmie, to również odpis tej umowy. Tak sformułowane wymogi dotyczące wniosku powodują pewne niebezpieczeństwo znacznego sformalizowania wszczęcia mediacji, a przez to podobieństwo do procedur sądowych. Mediacja jest ze swej istoty instytucją nieformalną. Z drugiej jednak strony wniosek o przeprowadzenie mediacji skierowany do drugiej strony jest propozycją zawarcia umowy o mediację, ponieważ do wszczęcia mediacji niezbędna będzie zgoda obydwu stron. Jednak w związku z tym, że umowa o mediację nie wymaga szczególnej formy, faktyczne podjęcie mediacji przez strony będzie utożsamiane z dojściem do skutku porozumienia w zakresie przystąpienia do mediacji per facta concludentia Z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji strona może wystąpić zarówno przed wszczęciem postępowania sądowego, jak również po jego wszczęciu, ponieważ przepis nie zawiera ograniczenia czasowego związanego ze złożeniem takiego wniosku. Pamiętać przy tym trzeba, że w przypadku gdy na skutek wniesionego wniosku i zgody wyra 164 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 43. Katarzyna Antolak-Szymanski 97

98 Art Tytuł VI. Postępowanie żonej przez drugą stronę na podstawie art k.p.c. dojdzie do wszczęcia mediacji, wówczas ma miejsce przerwanie biegu przedawnienia (art pkt 3 k.c.) roszczenia będącego przedmiotem mediacji. Natomiast w przypadku gdy dochodzi do wszczęcia mediacji na podstawie wniosku wniesionego przez jedną stronę w trakcie postępowania sądowego dotyczącego tożsamego przedmiotu sporu, wniosek nie odniesie takiego skutku, ponieważ do przerwania biegu przedawnienia doszło w wyniku wniesienia do sądu pozwu bądź wniosku w postępowaniu nieprocesowym. Z uwagi na konsekwencje, jakie niesie za sobą wszczęcie mediacji, uzasadnione wydaje się szczegółowe określenie żądania we wniosku. Postanowienie sądu kierujące strony do mediacji 30. Mediacja może być prowadzona na podstawie wydanego przez sąd postanowienia o skierowaniu stron do mediacji (art w zw. z art k.p.c.). Sąd może wydać postanowienie o skierowaniu stron do mediacji na każdym etapie postępowania, co oznacza, że postanowienie może zostać wydane od momentu wszczęcia postępowania do czasu jego prawomocnego zakończenia. Żeby jednak mediacja została wszczęta na podstawie postanowienia sądu, to zgodnie z zasadą dobrowolności mediacji strony muszą wyrazić zgodę na taką decyzję sądu w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia (zob. komentarz do art , teza 11 i n.). Postanowienie sądu, jako podstawa wszczęcia postępowania mediacyjnego, odgrywa doniosłą rolę w procesie popularyzacji mediacji przez to, że strony, nie będąc jeszcze wystarczająco zapoznane z instytucją, z własnej inicjatywy rzadko decydują się na skorzystanie z mediacji. Umowy o mediację nie stanowią nadal powszechnej praktyki. Mediacja przed wszczęciem postępowania i w toku sprawy 31. Mediacja może być prowadzona przed wszczęciem postępowania sądowego (mediacja przedsądowa) lub w toku sprawy. Przed wszczęciem postępowania sądowego mediacja odbywa się wyłącznie na 98 Katarzyna Antolak-Szymanski

99 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art podstawie umowy stron, z inicjatywy jednej z nich lub obydwu (mediacja umowna). Sąd może natomiast skierować strony do mediacji wyłącznie po rozpoczęciu postępowania. Do wszczęcia postępowania dochodzi po wniesieniu do sądu pozwu lub wniosku w postępowaniu nieprocesowym. Po wszczęciu postępowania sądowego mediacja ma miejsce najczęściej na podstawie postanowienia sądu o skierowaniu stron do mediacji, co nie wyklucza jednak jej zainicjowania na skutek umowy o mediację, zawartej na etapie postępowania, lub wniosku skierowanego do drugiej strony po uzyskaniu jej zgody na mediację. 32. Treść art k.p.c., jeśli odczytuje się ją w sposób literalny, wzbudza wątpliwości w kontekście zasady dobrowolności mediacji. Przepisu nie można jednak interpretować w ten sposób, że mediacja prowadzona na podstawie umowy o mediację nie wymaga zgody stron, skoro ustawodawca przewiduje w nim, iż za zgodą stron mediację prowadzi się również w toku sprawy. Strony wyrażają bowiem zgodę na mediację zarówno w przypadku mediacji umownych, jak i sądowych. Przepis potwierdza, że strony nie są pozbawione konstytucyjnego prawa do sądu, mają jedynie możliwość wyrażenia zgody na wybór sposobu rozwiązania sporu na drodze mediacji 165. Ustawodawca podkreśla zatem, że do wszczęcia mediacji w trakcie postępowania sądowego konieczna jest zgoda stron. Postępowanie mediacyjne przed sądem drugiej instancji 33. Doktryna wypowiedziała się aprobująco na temat dopuszczalności mediacji również przed sądem drugiej instancji 166. Na dotychczasowym etapie rozwoju tej instytucji w Polsce nie jest znane jej wykorzy 165 Tak również R. Morek, Mediacja i arbitraż, s T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2012, komentarz do art , teza 15; E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, red. M. Manowska, Warszawa 2015, komentarz do art , teza 13; M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2016, komentarz do art , nb 11. Katarzyna Antolak-Szymanski 99

100 Art Tytuł VI. Postępowanie stanie w postępowaniu odwoławczym. W przepisach kodeksu postępowania cywilnego nie ma wskazania, czy mediacja może odbywać się również na podstawie postanowienia sądu drugiej instancji. Lokalizacja przepisów o mediacji w dziale dotyczącym postępowania przed sądami pierwszej instancji nie oznacza, że za zgodą stron mediacja nie może być także prowadzona w toku postępowania przed sądem drugiej instancji. Zgodnie z art k.p.c. jeżeli nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu przed sądem drugiej instancji, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy o postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Potrzeba lub celowość skierowania sprawy do mediacji przez sąd może pojawić się dopiero w postępowaniu odwoławczym. Strony mogą zawrzeć ugodę przed mediatorem, dochodząc do porozumienia, aż do czasu zamknięcia postępowania przed sądem drugiej instancji, a sąd drugiej instancji może kierować strony do mediacji. Z przyjętym stanowiskiem nie została podjęta doktrynalna debata, najprawdopodobniej z powodu znikomej popularności wykorzystania mediacji w sprawach cywilnych w ogóle. W systemach prawnych krajów, w których mediacje są popularne w rozwiązywaniu sporów cywilnych, wykorzystanie mediacji również na etapie po wniesieniu apelacji jest częste i oceniane jako korzystne dla stron 167. Pełnomocnicy w mediacji 34. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego, jak również istota mediacji, nie wyłączają reprezentowania stron przez pełnomocników oraz ich uczestnictwa w mediacji 168. M. Bobrowicz, analizując postępowanie mediacyjne w praktyce, podkreśla istotną rolę prawnika w mediacji, a obawy przed korzystaniem z mediacji uważa za uza 167 Szerzej na temat mediacji w sądach drugiej instancji w USA: R.J. Niemic, Mediation & Conference Programs in the Federal Courts of Appeal, A sourcebook for judges and lawyers, Waszyngton 2006; K. Antolak, Możliwość rozwoju mediacji w sądach drugiej instancji, Mediator 2008, nr 3, s. 25 i n. 168 M. Bobrowicz, Rola pełnomocników procesowych w mediacji cywilnej, cz. 1, R. Pr. 2007, nr 3, s. 105; cz. 2, R. Pr. 2007, nr 4, s. 95 i n.; E. Gmurzyńska, Rola prawników w alternatywnych metodach rozwiązywania sporów, Warszawa 2014, s. 317 i n. 100 Katarzyna Antolak-Szymanski

101 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art sadnione brakiem informacji na temat funkcjonowania i efektów mediacji cywilnych. W sprawach cywilnych ugoda lub jej brak wywołuje określone skutki prawne dla stron, ponadto ugoda dla uzyskania skuteczności wymaga zatwierdzenia przez sąd. Stąd też ważne jest merytoryczne zaangażowanie się prawników w proces mediacji dla jej prawidłowego przebiegu i oczekiwanego przez strony zakończenia. Rola pełnomocnika w mediacji przejawia się w kilku zasadniczych działaniach, m.in. jako doradcy, pomagającego swojemu klientowi w podjęciu decyzji co do udziału w mediacji oraz wspierającego stronę w procesie mediacji przez pomoc w rozmowach podczas posiedzeń mediacyjnych lub też udzielanie porad poza sesjami mediacyjnymi, bez uczestnictwa w nich. Istotne jest wreszcie wspieranie stron przez prawników w procesie mediacji poprzez konsultowanie wypracowanego porozumienia przed ostatecznym jego podpisaniem Mediacja ma szczególny charakter z uwagi na oczekiwany aktywny udział stron w tym postępowaniu. Strony wpływają na przebieg mediacji, w tym przede wszystkim jej wynik, gdyż to one mają najlepszą wiedzę, jakie jest dla nich najkorzystniejsze rozwiązanie sporu. Stąd uzasadnione jest wskazywanie odmiennej niż w postępowaniu sądowym roli prawników w mediacji. 36. Rola prawników podczas mediacji, pomoc i wsparcie dla stron, mają bardzo istotne znaczenie w tym postępowaniu, dlatego też ważne jest odpowiednie przygotowanie do reprezentowania stron w związku z mediacją 170. Dlatego realizowana jest edukacja oraz szkolenia dla prawników dotyczące funkcjonowania mediacji w sprawach cywilnych i nowych odmiennych od procesowych zadań, jakie w związku z uczestnictwem w mediacji pojawiają się przed prawnikami. 169 G. Skrzypczak, Prawnik a sposoby rozwiązywania sporów, cz. 2, M. Prawn. 2004, nr 4, s E. Gmurzyńska, Rola prawników, s. 67 i n.; A. Templin, Profesjonalny pełnomocnik w mediacjach. Możliwości, praktyka i prognozy (w:) Antropologia mediacji, red. M. Tabernacka, Wrocław 2015, s. 247 i n. Katarzyna Antolak-Szymanski 101

102 Art Tytuł VI. Postępowanie Kodeksy etyki adwokatów i regulacje dotyczące radców prawnych 37. Udział pełnomocników profesjonalnych w mediacji jest nie tylko dopuszczalny, ale również, ze względu na regulacje zawarte w kodeksach etycznych i deontologicznych radców prawnych i adwokatów, pożądane jest zaangażowanie się tych grup zawodowych w polubowne metody rozwiązywania sporów. Zgodnie z 44 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej) 171 adwokat ma obowiązek dążyć do rozstrzygnięć pozwalających zaoszczędzić klientowi kosztów oraz doradzać ugodowe zakończenie sprawy, gdy jest to uzasadnione interesem klienta. 38. Zgodnie z aktualnym Regulaminem Wykonywania Zawodu Radcy Prawnego 172 radca prawny, ma obowiązek w każdej sprawie, która w jego ocenie nadaje się do polubownego załatwienia, przedstawić klientowi informację o pozasądowych możliwościach rozstrzygnięcia lub rozwiązania sporu, w szczególności w trybie arbitrażowym oraz mediacyjnym, jak również o możliwości zawezwania do próby ugodowej ( 4 pkt 1 Regulaminu). W uprzednio obowiązującym Kodeksie Etyki Radcy Prawnego 173 art. 27 przewidywał m.in., że radca prawny w uzasadnionych przypadkach powinien poinformować o możliwości 171 Obwieszczenie Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 14 grudnia 2011 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej): na podstawie uchwały nr 52/2011 NRA z 19 listopada 2011 r. ogłasza się jednolity tekst Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej) uchwalony przez Naczelną Radę Adwokacką 10 października 1998 r. (uchwała nr 2/XVIII/98) ze zmianami wprowadzonymi uchwałą Naczelnej Rady Adwokackiej nr 32/2005 z 19 listopada 2005 r. oraz uchwałami Naczelnej Rady Adwokackiej nr 33/2011 i nr 54/2011 z dnia 19 listopada 2011 r. Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej). 172 Z dniem 1 lipca 2016 r. zaczął obowiązywać nowy Regulamin wykonywania zawodu radcy prawnego, przyjęty uchwałą nr 94/IX/2015 Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 13 czerwca 2015 r. Regulamin określa szczegółowe zasady wykonywania zawodu radcy prawnego i jest stosowany odpowiednio do aplikantów radcowskich oraz prawników zagranicznych. 173 Uchwała nr 5/2007 VIII Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z dnia 10 listopada 2007 r. w sprawie uchwalenia Kodeksu Etyki Radcy Prawnego. 102 Katarzyna Antolak-Szymanski

103 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art podjęcia próby ugodowej lub skierowania sprawy do mediacji, jeżeli odpowiada to interesowi klienta. Obok wewnętrznych regulacji dotyczących tych grup zawodowych, podkreśla się, że obowiązek należytej staranności także może wyznaczać ocenę powinności radców prawnych i adwokatów w odniesieniu do informowania o mediacji w związku z tym, że umowa, która łączy ich z klientem, to umowa zlecenie Z uwagi na wskazane regulacje oraz uznając, że gdyby przyjąć, iż po stronie adwokatów i radców prawnych powstaje obowiązek informowania klienta o mediacji, w skrajnych przypadkach może powstać po stronie przedstawicieli tych grup zawodowych odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotowego obowiązku. Wypada jednak wskazać, że w przypadku wniesienia pozwu o odszkodowanie, wiązałoby się to z wyjątkowo trudnym do udowodnienia wykazaniem szkody w wyniku tego, że prawnik nie poinformował klienta o mediacji lub innych polubownych metodach rozwiązywania sporów, że klient wybrałby np. mediację zamiast postępowania sądowego oraz że w ogóle by do niej doszło. Ponadto działania te prowadziłyby do postępowań sądowych lub dyscyplinarnych, co nie pozostaje w zgodzie z ideą mediacji 175. Pełnomocnicy stron w mediacji nieprofesjonalni 40. W postępowaniu mediacyjnym strona może być zastępowana przez pełnomocnika profesjonalnego. W związku z tym, że postępowanie mediacyjne nie jest postępowaniem sądowym, nie jest konieczne pełnomocnictwo procesowe do zastępowania strony w postępowaniu mediacyjnym prowadzonym na podstawie umowy, jako że zgodnie z art. 86 k.p.c. zawiera ono umocowanie do działania przed sądem. Stąd wystarczające do reprezentowania strony w mediacji będzie pełnomocnictwo tzw. rodzajowe albo pełnomocnictwo szczególne do czynności 174 E. Gmurzyńska, Rola prawników, s Tak: R. Morek, Czy prawnicy mają obowiązek informować swoich klientów o metodach polubownego rozwiązania sporów?, Biuletyn Arbitrażowy 2006, nr 1, s. 25; E. Gmurzyńska, Rola prawników, s Katarzyna Antolak-Szymanski 103

104 Art Tytuł VI. Postępowanie zastępowania strony w postępowaniu mediacyjnym z umocowaniem do zawarcia ugody, udzielone na podstawie art. 98 zdanie drugie k.c. Na podstawie takiego pełnomocnictwa strona może być reprezentowana w postępowaniu mediacyjnym prowadzonym na podstawie skierowania sądu. W postępowaniu tym, jako powiązanym z toczącym się w sprawie postępowaniem sądowym, strona może być reprezentowana także przez pełnomocnika procesowego, jeżeli zawarcie ugody nie zostało wyłączone w tym pełnomocnictwie (art. 91 pkt 4 k.p.c.). Można mieć jednak wątpliwości co do roli pełnomocników strony w postępowaniu mediacyjnym niebędących adwokatami lub radcami prawnymi czy innymi osobami wymienionymi w art. 87 k.p.c. Przyjęcie dopuszczalności takiego rozwiązania z pewnością nie ogranicza strony formalnie co do wyboru pełnomocnika w mediacji. Jednak pomimo braku takiego ograniczenia, należy mieć uzasadnione obawy, czy osoba spoza wymienionego w art. 87 k.p.c. grona dopuszczalnych pełnomocników procesowych będzie dostatecznie zapoznana w szczególności z sytuacją prawną strony oraz czy jej udział w mediacji zrealizuje cele tego postępowania. Przy pełnieniu roli pełnomocnika strony w mediacji pożądana jest przede wszystkim znajomość specyfiki tej formy rozwiązywania sporów, roli mediatora i stron w tym postępowaniu oraz rozumienie celu mediacji. Wiedzę taką fachowi pełnomocnicy nabywać powinni w trakcie studiów prawniczych lub organizowanych dla nich szkoleń. Przede wszystkim jednak osoba niebędąca fachowym pełnomocnikiem, nieposiadająca prawniczej wiedzy, może mieć trudności, pomagając stronie w formułowaniu treści zapisów ugody, co więcej formułując ją w taki sposób, żeby spełniała wymogi prawne. Niezależnie od rodzaju pełnomocnictwa, w istocie najważniejsze w większości mediacji są uczestnictwo i rozmowa stron, które dążą do rozwiązania sporu. Wychodzą od żądań, lecz z pomocą mediatora odkrywają rzeczywiście istotne dla nich do zaspokojenia interesy. Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 41. Prawodawca unijny określa w dyrektywie 2008/52/WE dobrowolność mediacji, wskazując, że strony same zajmują się przeprowadzeniem postępowania i mogą je organizować zgodnie ze swoim życzeniem oraz 104 Katarzyna Antolak-Szymanski

105 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art zakończyć w dowolnym terminie. Ponadto w stosownych przypadkach sądy powinny mieć możliwość zwrócenia uwagi stron na możliwość skorzystania z mediacji (pkt 13 preambuły dyrektywy). 42. Przepisy dyrektywy 2008/52/WE przewidują wprowadzenie regulacji w zakresie mediacji obligatoryjnych. Nie jest zatem sprzeczne z treścią dyrektywy nakładanie przez przepisy krajowe obowiązku mediacji lub uzależnianie jej od zachęt lub sankcji, pod warunkiem że ustawodawstwo to nie utrudnia stronom realizacji ich prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości (pkt 14 preambuły dyrektywy). 43. Prawodawca unijny dąży do zagwarantowania jako standardu minimum wprowadzenia w państwach członkowskich Unii Europejskiej możliwości skierowania przez sąd stron postępowania do mediacji za ich zgodą (pkt 13 preambuły dyrektywy 2008/52/WE). Jednocześnie dyrektywa dopuszcza możliwość wprowadzenia wyższego standardu przez wdrożenie dalej idących rozwiązań w prawie krajowym, nadających mediacji charakter obowiązkowy albo częściowo ograniczających jej dobrowolność, w szczególności przez przyjęcie, że nieuzasadniona odmowa podjęcia mediacji może się spotkać z pewnymi negatywnymi konsekwencjami R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady, s Katarzyna Antolak-Szymanski 105

106 Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Mediator i stały mediator] 1. Mediatorem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, korzystająca w pełni z praw publicznych. 2. Mediatorem nie może być sędzia. Nie dotyczy to sędziów w stanie spoczynku. 3. Organizacje pozarządowe w zakresie swoich zadań statutowych oraz uczelnie mogą prowadzić listy mediatorów oraz tworzyć ośrodki mediacyjne. Wpis na listę wymaga wyrażonej na piśmie zgody mediatora. Informację o listach mediatorów oraz ośrodkach mediacyjnych przekazuje się prezesowi sądu okręgowego Ilekroć w dalszych przepisach niniejszego kodeksu jest mowa o mediatorze, należy przez to rozumieć także stałego mediatora, chyba że przepisy niniejszego kodeksu stanowią inaczej. 4. Stały mediator może odmówić prowadzenia mediacji tylko z ważnych powodów, o których jest obowiązany niezwłocznie powiadomić strony, a jeżeli strony do mediacji skierował sąd również sąd. Wymogi dotyczące kwalifikacji mediatorów 1. Artykuł k.p.c. określa, że mediatorem może być każdy, kto posiada pełną zdolność do czynności prawnych i korzysta z pełni praw publicznych. Zgodnie z tym przepisem nie przewidziano, żeby osoba mediatora miała spełniać dodatkowe wymagania. Przepis art k.p.c. wyklucza możliwość prowadzenia mediacji przez sędziów w stanie czynnym. 106 Katarzyna Antolak-Szymanski

107 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Pomimo że ustawodawca nie wprowadza do przepisów kodeksu definicji mediatora, należy wskazać ujętą w dyrektywie 2008/52/WE definicję, dosyć ogólną, niemniej wskazującą na zasadnicze cechy mediatora. W art. 3 lit. b dyrektywy 2008/52/WE unijny prawodawca wskazuje, że mediator to osoba trzecia, do której zwrócono się o to, aby przeprowadziła mediację w sposób skuteczny, bezstronny i kompetentny, bez względu na jej nazwę lub zawód wykonywany w danym państwie członkowskim oraz sposób jej wyznaczenia lub formę, w której zwrócono się do niej o przeprowadzenie mediacji. 3. Polski ustawodawca nie uzależnił początkowo możliwości zostania mediatorem w sprawach cywilnych od określonego wykształcenia czy też posiadania innych szczególnych kwalifikacji, tak jak to zostało uregulowane w stosunku do mediatorów w sprawach karnych i w postępowaniu w sprawach nieletnich. W uzasadnieniu projektu Komisji Kodyfikacyjnej uznano bowiem, iż umiejętność prowadzenia mediacji nie jest kwestią wiedzy mediatora, lecz jego osobowości. Należy przyznać rację ustawodawcy w kwestii dotyczącej ogromnej roli, jaką odrywają umiejętności interpersonalne, pewne predyspozycje, które powinien posiadać dobry, kompetentny mediator. Jednakże nie powinno się bagatelizować edukacyjnego przygotowania oraz praktyki i doświadczenia, jakie powinien posiadać mediator. Nie należy bowiem zapominać, iż mediacja jest dosyć złożonym procesem, wymagającym od prowadzącego szeroko zakrojonej wiedzy z różnych dziedzin, w tym z prawa, psychologii, socjologii, komunikacji interpersonalnej. Postulowane podniesienie wymogu kwalifikacji dla osób wykonujących zawód mediatora, szczególnie w fazie rozwoju instytucji mediacji, wydaje się być konieczne przede wszystkim dla zbudowania zaufania i przekonania uczestników do tego sposobu rozwiązywania sporów 177. Postulaty te zostały częściowo zrealizowane nowelą z dnia 10 września 2015 r. 177 Por. E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 367 i n.; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 50; M. Bobrowicz, Mediacje gospodarcze, s. 31 i n.; R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s. 1539; K. Antolak, Perspektywy rozwoju mediacji w sprawach cywilnych w Polsce (w:) Sąd dla obywatela alternatywne rozwiązywanie sporów i rola sądów karnych, red. A. Adamska Galant, J. Przygucki, Warszawa 2010, s. 34 i n. Katarzyna Antolak-Szymanski 107

108 Art Tytuł VI. Postępowanie 4. Osoba fizyczna. Zgodnie z treścią art k.p.c. mediatorem może być wyłącznie osoba fizyczna, zatem mediacji nie może prowadzić osoba prawna ani jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną. Zgodzić się należy, że zarówno strony, jak i sąd, kierując strony do mediacji, nie mogą wskazać do jej przeprowadzenia określonego ośrodka mediacyjnego W tym kontekście uzasadnione wątpliwości wzbudzać może art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o opiniodawczych zespołach sądowych specjalistów (Dz. U. poz. 1418), który stanowi, że na zlecenie sądu mediatorem w sprawach rodzinnych i opiekuńczych może być także opiniodawczy zespół sądowych specjalistów, działający przy sądzie okręgowym 179. Wydaje się zatem pożądane, żeby w przypadku uznania przez sąd, że strony powinny zostać skierowane do mediacji prowadzonej przez opiniodawczy zespół sądowych specjalistów, wskazał on w postanowieniu konkretne osoby do prowadzenia mediacji. Za takim stanowiskiem przemawia treść art k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu). Nie wyklucza się prowadzenia mediacji przez więcej niż jedną osobę. Niektóre organizacje mediacyjne w swoich regulaminach przewidują np. prowadzenie mediacji przez dwóch mediatorów kobietę i mężczyznę w sprawach o zniesienie współwłasności majątkowej małżeńskiej, w celu zagwarantowania zasady bezstronności i neutralności w mediacji. W takim przypadku umowa o przeprowadzenie mediacji, zawierana przez strony z mediatorem, powinna określać więcej niż jednego mediatora, zakres ich zadań, wynagrodzenie itp. (na temat umowy stron z mediatorem, tzw. umowy mediatorskiej por. komentarz do art ). 178 A. Bieliński, Mediator w sprawach cywilnych wybrane zagadnienia regulacji obcych i polskich, ADR 2008, nr 3, s. 23 i n. 179 Opiniodawcze zespoły sądowych specjalistów działają w sądach okręgowych, a ich zadaniem jest sporządzanie, na zlecenie sądu lub prokuratora, opinii w sprawach rodzinnych i opiekuńczych oraz w sprawach nieletnich, na podstawie przeprowadzonych badań psychologicznych, pedagogicznych lub lekarskich. Opiniodawcze zespoły sądowych specjalistów zastąpiły z dniem 1 stycznia 2016 r. rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne, które z tym dniem stały się opiniodawczymi zespołami sądowych specjalistów. 108 Katarzyna Antolak-Szymanski

109 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Pełna zdolność do czynności prawnych 6. Zgodnie z art k.p.c. mediatorem może być osoba, która posiada pełną zdolność do czynności prawnych i korzysta z pełni praw publicznych. Pełną zdolność do czynności prawnych ma każda pełnoletnia osoba, która nie została ubezwłasnowolniona. Za pełnoletniego uznaje się osobę, która ukończyła 18 lat. Wyjątek stanowi małoletni, który w wyniku zawarcia małżeństwa (art k.c.) uzyskuje pełnoletność i nie traci jej w razie unieważnienia małżeństwa. Tak niska granica wieku w odniesieniu do mediatorów może wzbudzać wątpliwości, jeżeli chodzi o przygotowanie do pełnienia funkcji mediatora w wieku 18 lat. Należy zwrócić uwagę, że posiadanie doświadczenia życiowego przez mediatora jest ważnym aspektem dla skonfliktowanych stron różnego rodzaju sporów, dlatego powinno go cechować. Korzystanie w pełni z praw publicznych 7. Pełnię praw publicznych posiada każda osoba, która tych praw nie została pozbawiona. Pozbawienie praw publicznych jest środkiem karnym i może być orzekane fakultatywnie w razie skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 3 lata za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie (art k.k.). Konsekwencje zastosowania środka karnego pozbawienia praw publicznych to m.in. pozbawienie praw wyborczych, utrata posiadanego stopnia wojskowego i powrót do stopnia szeregowego, utrata orderów, odznaczeń i tytułów honorowych. W razie orzeczenia pozbawienia praw publicznych sąd zawiadamia o tym z urzędu m.in. odpowiedni organ administracji publicznej właściwy dla miejsca ostatniego zamieszkania lub pobytu skazanego, Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli skazany ma order, odznaczenie lub tytuł honorowy, jak również organy i instytucje, w których skazany pełnił funkcje objęte utratą (art. 179 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy, Dz. U. Nr 90, poz. 557 z późn. zm.). Informacja z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) o pozbawieniu danej osoby praw publicznych nie jest powszechnie dostępna, dlatego problematyczne jest uzyskanie przez osoby zainteresowane mediacją infor Katarzyna Antolak-Szymanski 109

110 Art Tytuł VI. Postępowanie macji, czy kandydat na mediatora korzysta w pełni z praw publicznych. Dopuszczalne jest uzyskanie informacji z KRK, poza wskazanymi w art. 6 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (tekst jedn.: Dz. U. poz z późn. zm.) podmiotami, tylko osobie, której ta informacja dotyczy (art. 7 ust. 1 ustawy). 8. Ustawodawca nie wprowadza ograniczenia w postaci posiadania określonego obywatelstwa dla mediatorów w sprawach cywilnych. Przeprowadzenie mediacji przez osobę niebędącą mediatorem 9. W sytuacji gdy mediację przeprowadziła osoba niespełniająca przesłanek z art k.p.c., nie skutkuje to automatycznie nieważnością mediacji i ewentualnie zawartej w jej wyniku ugody. Jednak w postępowaniu o zatwierdzenie ugody mediacyjnej przez sąd powinno być zweryfikowane, czy ugoda została zawarta przed mediatorem w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Sąd, przeprowadzając postępowanie co do zatwierdzenia ugody mediacyjnej, ocenia m.in., czy ugoda jest nieważna, np. z powodu zawarcia jej pod wpływem błędu. Ponadto jeżeli na skutek działania osoby niemogącej pełnić funkcji mediatora została wyrządzona szkoda, to po stronie osoby, która ją poniosła, powstanie odpowiedzialność odszkodowawcza na podstawie art. 415 k.c. 10. Gdyby natomiast mediację prowadziła osoba pozbawiona praw publicznych, a wpisana na listę prowadzoną przez organizacje pozarządowe lub uczelnie, poza osobistą odpowiedzialnością tej osoby, może się to również łączyć z odpowiedzialnością takiej organizacji lub uczelni prowadzącej listę mediatorów. Wypada zgodzić się z twierdzeniem, że analogicznie wypadałoby ocenić sytuację w odniesieniu do stałych mediatorów wpisanych na listy prowadzone przez prezesów sądów okręgowych. Wówczas należałoby wziąć pod uwagę odpowiedzialność Skarbu Państwa, co okazać się może problematyczne R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Katarzyna Antolak-Szymanski

111 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Prowadzenie mediacji przez sędziów 11. Mediatorami w sprawach cywilnych nie mogą być sędziowie, z wyjątkiem sędziów w stanie spoczynku. Zgodnie z art ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz z późn. zm., dalej: p.u.s.p.), sędzia przechodzi w stan spoczynku z dniem ukończenia 67. roku życia albo z dniem osiągnięcia wieku określonego w 1a, chyba że nie później niż na sześć miesięcy przed ukończeniem tego wieku oświadczy Ministrowi Sprawiedliwości wolę dalszego zajmowania stanowiska i przedstawi zaświadczenie stwierdzające, że jest zdolny, ze względu na stan zdrowia, do pełnienia obowiązków sędziego, wydane na zasadach określonych dla kandydata na stanowisko sędziowskie. 12. Ustawodawca wyłączył z możliwości prowadzenia mediacji wszystkich sędziów w stanie czynnym, czyli orzekających. Nie zostało przez ustawodawcę uwzględnione, że w sytuacjach, w których sędzia nie prowadzi danej sprawy, mógłby zagwarantować bezstronność i pełnić funkcję mediatora, co jest dopuszczalne w wielu innych systemach prawnych. Taką możliwość przewiduje również dyrektywa 2008/52/WE. Zgodnie z treścią preambuły (pkt 12 zdanie drugie), przepisy prawa krajowego mogą dopuszczać występowanie sędziego w funkcji mediatora. Zatem regulacja przewidziana w art k.p.c. jest bardziej restrykcyjna niż dyrektywa, która dodatkowo w art. 3 lit. a zakłada możliwość występowania w roli mediatora sędziego, gdy nie odpowiada za jakiekolwiek postępowanie sądowe odnoszące się do przedmiotu lub przedmiotów sporu 181. Wykształcenie i umiejętności mediatora 13. W stosunku do mediatorów w sprawach cywilnych ustawodawca nie przewidział wymagań związanych z ich wykształceniem, wskazując w uzasadnieniu noweli z dnia 28 lipca 2005 r., że umiejętność prowadzenia mediacji to nie kwestia wiedzy mediatora, ale jego osobowości. 181 A. Kalisz, Mediacja w sprawach cywilnych, s Katarzyna Antolak-Szymanski 111

112 Art Tytuł VI. Postępowanie Brak uregulowania wymogów dotyczących osoby mediatora wzbudza wiele dyskusji, ponieważ nie powinno się bagatelizować edukacyjnego przygotowania oraz praktyki i doświadczenia, jakie powinien posiadać kompetentny mediator. 14. W związku z brakiem uregulowań w zakresie posiadania przez wszystkich mediatorów w sprawach cywilnych określonych kwalifikacji, mediatorzy ad hoc nie muszą spełniać dodatkowych wymagań, żeby prowadzić mediacje. 15. Ustawodawca dostrzegł jednak potrzebę posiadania przez mediatora odpowiedniej wiedzy i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, co przewiduje zmieniony nowelą z dnia 10 września 2015 r. art k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu, teza 3 i n.). 16. Ustawodawca uwzględnił specyfikę charakteru spraw rodzinnych i opiekuńczych oraz spraw o rozwód lub separację przy wskazywaniu przez sąd, kto może pełnić funkcje mediatora w tego rodzaju sprawach. W treści art k.p.c. ustawodawca przewidział, że w sytuacjach kiedy strony nie uzgodniły osoby mediatora, sądy powinny kierować strony do mediacji do stałego mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną, w szczególności posiadającego wykształcenie z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii lub prawa i umiejętności praktyczne z zakresu prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych. Takie samo kryterium ustawodawca wprowadził w stosunku do mediatorów w sprawach o rozwód lub separację, w celu ugodowego załatwiania spornych kwestii dotyczących zaspokajania potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz spraw majątkowych podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację (art k.p.c.) oraz w sprawach rodzinnych i opiekuńczych, w tym dotyczących określenia sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej (art k.p.c.). 17. Ponadto ustawodawca w odniesieniu do stałych mediatorów przewidział w art. 157a p.u.s.p. warunki do spełnienia (teza 18 i n.). W odniesieniu do kwalifikacji mediatorów z list prowadzonych przez organi 112 Katarzyna Antolak-Szymanski

113 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art zacje pozarządowe statutowych i uczelnie, wymagania w tym zakresie określają one samodzielnie. 18. Podział mediatorów. Nowelą z dnia 10 września 2015 r., a zatem od 1 stycznia 2016 r., ustawodawca ustanowił mediatorów stałych wpisanych na listy stałych mediatorów przy sądach okręgowych oraz określił wymogi dotyczące ich kwalifikacji. 19. Tym samym obecnie obowiązujące przepisy dopuszczają prowadzenie mediacji w sprawach cywilnych przez trzy grupy mediatorów: mediatorów ad hoc, stałych mediatorów oraz mediatorów z list organizacji pozarządowych oraz uczelni. Mediatorzy ad hoc to osoby, które nie są wpisane na listy stałych mediatorów, a strony powołują ich jako mediatorów do postępowania mediacyjnego mającego miejsce najczęściej przed wszczęciem postępowania sądowego, do przeprowadzenia konkretnej mediacji. Stali mediatorzy sądowi to osoby, które są wpisane na listy stałych mediatorów prowadzone przy sądach okręgowych na podstawie art. 157a p.u.s.p. Dodatkowo ustawodawca zachował odrębność trzeciej grupy mediatorów z list prowadzonych przez organizacje pozarządowe w zakresie swoich zadań statutowych oraz uczelnie, mogących również tworzyć ośrodki mediacyjne, które stanowią pomoc dla stron i sądu w wyborze odpowiedniego dla sprawy mediatora. Zgodnie z treścią art k.p.c. listy te są prowadzone poza sądem, zaś podmioty je prowadzące przekazują informacje o listach prezesowi sądu okręgowego. Te trzy grupy mediatorów mogą się wzajemnie przenikać, ponieważ mediatorzy ad hoc mogą starać się o wpis na listę stałych mediatorów lub mediatorów organizacji pozarządowych bądź uczelni. Mediatorzy z tych list mogą natomiast starać się o wpis na listę stałych mediatorów i figurować na kilku listach. Ustawodawca nie wyklucza sytuacji, żeby mediatorzy byli wpisani równocześnie na kilka list (np. różnych ośrodków mediacyjnych i listy stałych mediatorów). Niemniej od 1 stycznia 2016 r. za mediatora stałego uznaje się mediatora wpisanego na listę stałych mediatorów, prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego. Zgodnie z treścią art k.p.c. jeżeli w przepisach kodeksu jest mowa o mediatorze, to należy przez to rozumieć także stałego mediatora, chyba że przepisy stanowią inaczej. Katarzyna Antolak-Szymanski 113

114 Art Tytuł VI. Postępowanie Stali mediatorzy 20. Na podstawie noweli z dnia 10 września 2015 r. do ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych został dodany rozdział 6a w dziale IV, zatytułowany: Stali mediatorzy. Wprowadzone zmiany w zakresie ustanowienia grupy stałych mediatorów są przejawem dążenia do wzmocnienia profesjonalizmu mediatorów. Stały mediator to taki, który wpisany jest na listę stałych mediatorów, prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego. Prezes sądu okręgowego został wyposażony w dodatkowe kompetencje, polegające na prowadzeniu listy stałych mediatorów oraz dokonywaniu wpisu na tę listę 182. Zgodnie z art. 157a p.u.s.p. stałym mediatorem może być osoba fizyczna, która: 1) spełnia warunki określone w art i 2 k.p.c.; 2) ma wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji; 3) ukończyła 26 lat; 4) zna język polski; 5) nie była prawomocnie skazana za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 6) została wpisana na listę stałych mediatorów prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego. Procedurę wpisu przez prezesa sądu okręgowego na listę stałych mediatorów reguluje art. 157b p.u.s.p., zgodnie z którym wpisu dokonuje się w drodze decyzji wydawanej na wniosek osoby ubiegającej się o wpis ( 1). 21. Prezes sądu okręgowego ma uprawnienie do dokonania wykreślenia mediatora z listy stałych mediatorów na podstawie art. 157c p.u.s.p. Przepis przewiduje, że prezes sądu okręgowego, w drodze decyzji, skreśla stałego mediatora z listy w przypadku: 1) śmierci stałego mediatora; 2) złożenia przez stałego mediatora wniosku o skreślenie z listy; 3) zaprzestania przez stałego mediatora spełniania któregokolwiek z warunków określonych w art i 2 k.p.c.; 182 W. Głodowski, Stały mediator w sprawach cywilnych po nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego wybrane zagadnienia, ADR 2016, nr 1, s. 19 i n. 114 Katarzyna Antolak-Szymanski

115 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ) prawomocnego skazania stałego mediatora za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 5) stwierdzenia nienależytego wykonywania obowiązków przez stałego mediatora. Ostatnia z wymienionych przesłanek, która może stanowić przyczynę wykreślenia z listy stałych mediatorów, będzie związana z przekazanymi przez sąd informacjami dotyczącymi wykonywania przez mediatora obowiązków w sposób nienależyty, czyli naruszający przepisy dotyczące mediacji, np. nieskładanie w sądzie protokołów z mediacji sądowych. Sąd jest zobowiązany zawiadomić prezesa sądu okręgowego, który wydał decyzję o wpisie na listę stałych mediatorów, o każdym przypadku uzasadniającym skreślenie mediatora z listy z uwagi na nienależyte wykonywanie przez niego obowiązków. 22. Od decyzji prezesa sądu okręgowego w przedmiocie wpisu (lub skreślenia) z listy stałych mediatorów przysługuje osobie ubiegającej się o wpis na listę odwołanie do prezesa sądu apelacyjnego (art. 157c 3 p.u.s.p.). 23. Prezes sądu okręgowego prowadzi listę stałych mediatorów dla obszaru właściwości danego okręgu sądowego. Zgodnie z art. 157e p.u.s.p. prezes sądu okręgowego powinien udostępniać sądom oraz innym podmiotom w siedzibie sądu oraz zamieszczać w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej sądu aktualną listę stałych mediatorów. 24. Sposób prowadzenia listy stałych mediatorów, tryb wpisywania i skreślania z listy, zamieszczania na liście i aktualizacji danych i informacji, sposób potwierdzania spełnienia warunków wpisywania na listę, wzór formularza wniosku o wpis na listę stałych mediatorów oraz rodzaje dokumentów załączanych do wniosku określa wydane na podstawie art. 157f p.u.s.p. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 20 stycznia 2016 r. w sprawie prowadzenia listy stałych mediatorów (Dz. U. poz. 122). 25. Należy zwrócić uwagę, że w stosunku do mediatorów w sprawach cywilnych, karnych i w postępowaniu w sprawach nieletnich, obowiązują Katarzyna Antolak-Szymanski 115

116 Art Tytuł VI. Postępowanie odrębne regulacje określające kwalifikacje tych grup mediatorów, które zasadniczo się od siebie różnią 183. Mediatorzy z list mediatorów prowadzonych przez organizacje pozarządowe i uczelnie 26. W związku z wprowadzoną zmianą w zakresie usunięcia określenia stały mediator dla oznaczenia mediatorów wpisanych na listy mediatorów prowadzone przez organizacje pozarządowe w zakresie ich zadań statutowych oraz uczelnie, mediatorzy z tych list stanowią odrębną grupę mediatorów prowadzących mediacje cywilne. Wymogi, jakim osoby te mają odpowiadać w zakresie wykształcenia, umiejętności, odbytych szkoleń, określają, tak jak dotychczas, poszczególne organizacje i uczelnie. Od osoby ubiegającej się o wpis na daną listę mediatorów ustawodawca wymaga jedynie zgody wyrażonej na piśmie (art zdanie drugie k.p.c.). Ustawodawca w uzasadnieniu noweli z dnia 10 września 2015 r. podkreślił, że wprowadzone zmiany nie spowodują ograniczenia uprawnień organizacji pozarządowych i uczelni w sferze prowadzenia list i tworzenia ośrodków mediacyjnych. Organizacje pozarządowe i uczelnie prowadzą nadal listy mediatorów i przekazują informacje o listach i ośrodkach mediacyjnych prezesowi sądu okręgowego. Listy te, wraz z listami stałych mediatorów, pozostają do dyspozycji sądu oraz zainteresowanych stron, które przy wyborze mediatora mogą się nimi posiłkować. Odmowa prowadzenia mediacji przez stałego mediatora 27. W treści art k.p.c. zostało przewidziane, że stały mediator może odmówić prowadzenia mediacji jedynie z ważnych powodów, o których ma obowiązek niezwłocznie powiadomić strony i sąd, w przypadku kiedy to sąd skierował strony do mediacji. Termin waż 183 Por. rozporządzenie MS z dnia 7 maja 2015 r. w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach karnych (Dz. U. poz. 716), rozporządzenie MS z dnia 18 maja 2001 r. w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach nieletnich (Dz. U. Nr 56, poz. 591 z późn. zm.). 116 Katarzyna Antolak-Szymanski

117 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ne powody, w aspekcie których mediator może odmówić prowadzenia postępowania, nie został w ustawie zdefiniowany, przez co może budzić wątpliwości, jeżeli chodzi o jego interpretację. Za takie powody należałoby niewątpliwie uznać konflikt interesów, który uniemożliwiałby mediatorowi zachowanie bezstronności. Inne przykłady to przyczyny osobiste, zdrowotne, natłok spraw, który uniemożliwi przeprowadzenie mediacji w wyznaczonym przez sąd terminie. Przepis zdaje się uzasadniać intencję ustawodawcy związaną z potencjalnie najczęstszym kierowaniem przez sąd spraw do mediacji prowadzonych przez mediatorów stałych. Zgodnie bowiem z treścią art k.p.c., sąd wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów, oczywiście jeżeli strony nie dokonały wyboru osoby mediatora. Tym samym ustawodawca chciał prawdopodobnie uniknąć sytuacji, w których strony, wybierając, lub sąd, wyznaczając w danej sprawie stałego mediatora, byłyby narażone na nieuzasadnione odmowy przeprowadzenia mediacji, co prowadziłoby m.in. do wydłużania postępowania, jak również do podważania zaufania do samej instytucji mediacji i mediatora. Stały mediator musi podać ważny powód odmowy stronom, a jeżeli strony do mediacji skierował sąd również sądowi. Wątpliwości może jednak budzić brak analogicznej regulacji w stosunku do pozostałych grup mediatorów, dla których, jeżeli zostaną wskazani przez sąd, co również jest dopuszczalne, lub wyznaczeni przez strony, nie ma podstawy prawnej do odmowy prowadzenia mediacji z ważnych powodów. Ustawodawca przewidział jedynie, że tzw. mediator ad hoc może odmówić prowadzenia mediacji w ciągu tygodnia od doręczenia mu wniosku o mediację (art pkt 2 i 3 k.p.c.). Ponadto ustawodawca nie przewiduje, żeby mediator stały powoływał się na ważne, ale na jakiekolwiek przyczyny przy odmowie przeprowadzenia mediacji w przypadku doręczenia mu wniosku jednej strony o przeprowadzenie mediacji. Niemniej jednak z idei mediacji należałoby wywodzić, że każdy profesjonalny mediator powinien podać stronom przyczynę odmowy prowadzenia mediacji, co uzasadnia fakt, że dana osoba oferuje się pełnić funkcję mediatora. Katarzyna Antolak-Szymanski 117

118 Art Tytuł VI. Postępowanie 28. Przed nowelizacją zróżnicowanie pozycji prawnej mediatorów stałych (którymi w rozumieniu poprzednich przepisów byli mediatorzy z list prowadzonych przez organizacje pozarządowe lub uczelnie) i mediatorów ad hoc dotyczyło wyłącznie obowiązku przyjęcia przez mediatora sprawy do mediacji. Na podstawie treści art k.p.c. stały mediator mógł odmówić prowadzenia mediacji jedynie z ważnych powodów. Ograniczenie to nie było wprowadzone w stosunku do mediatora ad hoc, który mógł zawsze odmówić prowadzenia danej mediacji. Przepis pozostał niezmieniony, a ograniczenie w nim uregulowane od 1 stycznia 2016 r. dotyczy wyłącznie mediatora stałego z listy mediatorów prowadzonej przez prezesa sądu okręgowego. Według obecnych przepisów, inni mediatorzy niż stali nie zostali ograniczeni co do odmowy prowadzenia mediacji (z wyjątkiem odmowy przewidzianej w art pkt 2 i 3 k.p.c.), chyba że zostało to przewidziane w treści regulaminu organizacji pozarządowej lub uczelni, na której listę mediator jest wpisany, lub w treści umowy mediacyjnej. W tych przypadkach odmowa prowadzenia mediacji może ewentualnie skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną Zobowiązanie stałego mediatora do wskazania ważnych przyczyn odmowy prowadzenia mediacji na podstawie umowy stron lub postanowienia sądu może skutkować tym, że w perspektywie czasu częściej wybierani przez strony lub wyznaczani przez sąd mogą być stali mediatorzy, ponieważ ciążyć będzie na nich obowiązek podjęcia się prowadzenia mediacji, chyba że zaistnieją poważne przyczyny uzasadniające ich odmowę. 30. Wydaje się, że poza dopuszczeniem możliwości odmowy przeprowadzenia mediacji przez mediatora, słuszne byłoby rozważenie wprowadzenia ograniczeń w przepisach kodeksu postępowania cywilnego oraz instytucji wyłączenia mediatora, gdyż w sytuacjach takich jak pokrewieństwo z jedną ze stron lub związki o charakterze osobistym lub majątkowym zachowanie neutralności i bezstronności przez mediatora będzie trudne do osiągnięcia, o ile w ogóle możliwe 185. W uzasadnieniu 184 W. Głodowski, Stały mediator, s Inaczej ta kwestia jest uregulowana w przypadku mediacji karnych. Art. 23a 3 k.p.k. przewiduje wyłączenie mediatora na analogicznych zasadach, jak wyłączenie sędziego art k.p.k. 118 Katarzyna Antolak-Szymanski

119 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art do projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r. argumentuje się, że mediator nie posiada żadnych uprawnień władczych i nie rozstrzyga sporu. W związku z tym, że zadanie mediatora, zgodnie z uzasadnieniem noweli, polega jedynie na doprowadzeniu do zawarcia ugody, nie zostały wprowadzone ograniczenia co do wyboru mediatora ani też instytucja jego wyłączenia 186. Należy jednak podkreślić, że pomimo iż mediator nie rozstrzyga niczego w sprawie, nie zapewnia to jego bezstronności ani neutralności. Dzięki dysponowaniu przez niego różnymi technikami mediacyjnymi może w dużym stopniu wpływać na decyzje stron, a w ostateczności na wynik mediacji, pomimo że mediator nie podejmuje żadnych wiążących decyzji. W związku z powyższym w mediacji może wystąpić niebezpieczeństwo nadużycia tej formy rozwiązywania sporu zarówno przez strony, jak i mediatora. Z tych też przyczyn wydaje się być niezbędne zagwarantowanie przestrzegania zasady bezstronności i neutralności przez mediatora. 31. W kodeksach etycznych dla mediatorów w wielu krajach zobowiązuje się ich do wykonywania swych funkcji z zachowaniem zasad bezstronności, a także neutralności. W Polsce opracowany przez organizację Polskie Centrum Mediacji Kodeks Etyki Mediatora, przy zobowiązaniu mediatora do fachowości oraz przestrzegania zasady dobrowolności, wymienia obowiązek mediatora jego bezstronności w stosunku do stron oraz neutralności wobec przedmiotu sporu W opracowanym Europejskim kodeksie postępowania dla mediatorów 188 podkreśla się znaczącą rolę niezależności, neutralności i bezstronności mediatora. Kodeks ten ma jednak charakter jedynie fakultatywny i stanowi nieformalny dokument, którego celem jest 186 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3213, Sejm IV kadencji, pkt V. Tak twierdzi R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s Kodeks Etyki Mediatora, PCM, s European Code of Conduct for Mediators, code_conduct_en.pdf; we wstępie do kodeksu stwierdzono, że zasady w nim zawarte mogą zostać w sposób dobrowolny uznane przez organizacje mediacyjne, które mogą zobowiązać swoich mediatorów do przestrzegania niniejszego kodeksu. Kodeks został przyjęty przez Komisję Europejską w Brukseli dnia 2 lipca 2004 r. Katarzyna Antolak-Szymanski 119

120 Art Tytuł VI. Postępowanie promowanie mediacji i pomoc organizacjom we wprowadzaniu mediacji. Sam fakt przygotowania takiego dokumentu świadczy jednak o doniosłości zagadnień związanych z przestrzeganiem zasadniczych reguł mediacji, jakimi są bezstronność i neutralność mediatora. Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 33. Dyrektywa 2008/52/WE określa wymogi dotyczące zapewnienia odpowiedniej jakości mediacji. Zagadnieniu temu poświęcone są pkt 16 i 17 preambuły oraz art. 4 dyrektywy. Zgodnie z ich zapisami państwa członkowskie wszelkimi uznanymi za odpowiednie środkami wspierają opracowywanie dobrowolnych kodeksów postępowania i stosowanie się do nich przez mediatorów oraz organizacje świadczące usługi mediacyjne, a także inne skuteczne mechanizmy kontroli ich jakości. Dyrektywa 2008/52/WE nie wprowadza natomiast żadnych szczególnych wymogów dotyczących minimalnych kwalifikacji mediatorów czy ich certyfikacji, o czym mogą decydować ustawodawcy krajowi. Zgodnie jednak z treścią dyrektywy 2008/52/WE państwa członkowskie powinny wspierać szkolenia mediatorów, aby zagwarantować stronom skuteczne, bezstronne i kompetentne prowadzenie mediacji (art. 4 ust. 2) Wprowadzone od 1 stycznia 2016 r. zmiany dotyczące wyodrębnienia stałych mediatorów oraz określenia minimum ich kwalifikacji realizują częściowo wymogi dyrektywy 2008/52/WE, ponieważ dotyczą wyłącznie stałych mediatorów. 189 Szerzej A. Kalisz, Mediacja w sprawach cywilnych, s Katarzyna Antolak-Szymanski

121 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Bezstronność mediatora] 1. Mediator powinien zachować bezstronność przy prowadzeniu mediacji. 2. Mediator niezwłocznie ujawnia stronom okoliczności, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do jego bezstronności. Bezstronność mediatora 1. Ustawodawca wprowadził wymóg dotyczący bezstronności mediatora. Filarem mediacji i jednocześnie jej podstawową zasadą jest udział neutralnego i bezstronnego mediatora. Określenia bezstronny, neutralny czy niezależny często są używane zamiennie. Tymczasem w odniesieniu do osoby mediatora nie są one do końca tożsame. Ustawodawca, nie rozróżniając tych cech mediatora, przypuszczalnie założył, że bezstronność obejmuje również jego neutralność. 2. Bezstronność, jako jedna z podstawowych zasad mediacji, jest określeniem stosunku mediatora do stron i jest często rozpatrywana w kategoriach konfliktu interesów. Bezstronność mediatora oznacza, że nie faworyzuje on żadnej ze stron, traktuje je w sposób równy, zapewniając w jednakowym stopniu udział w postępowaniu mediacyjnym. Mediator podejmuje określone działania, posługując się technikami mediacyjnymi, w celu tzw. wyrównywania szans stron w mediacji, gdy w mediacji występuje nierównowaga sił, np. gdy jedna ze stron jest reprezentowana przez prawnika. Katarzyna Antolak-Szymanski 121

122 Art Tytuł VI. Postępowanie 3. Neutralność jest powszechnie uznawana za nieodłączny aspekt, sine quo non mediacji. Mediator jest często nazywany wprost neutralną osobą trzecią w procesie mediacji. Dla określenia neutralności w mediacji podkreśla się jego neutralne odniesienie do przedmiotu sporu 190. Definiując neutralność mediatora, wskazuje się, że nie może on odnosić żadnych korzyści z konkretnego sposobu zakończenia sporu. Niemniej próby zdefiniowania neutralności mediatora w mediacji nie doprowadziły do wypracowania jednolitego stanowiska na temat tej zasady mediacji. 4. Podsumowując, przez bezstronność należy ogólnie rozumieć jednakowe traktowanie stron konfliktu przez mediatora. Przejawia się to w niewyrażaniu opinii na temat sytuacji faktycznej bądź prawnej którejkolwiek ze stron oraz niefaworyzowaniu żadnej z nich. Występujący łącznie z bezstronnością obowiązek zachowania przez mediatora neutralności polega na tym, że mediator pozostaje neutralny wobec przedmiotu sporu. O mediatorze mówi się często nawet jako o neutralnej osobie trzeciej, która nie narzuca stronom własnych rozwiązań co do sporu. Zagadnienie neutralności mediatora jest szerokie i wiąże się z różnymi aspektami postępowania mediacyjnego Bezstronność i neutralność dotyczą roli mediatora i jego zadania w mediacji. Powinny mu towarzyszyć przez cały czas trwania mediacji, tzn. od chwili rozpoczęcia do zakończenia mediacji, niezależnie od tego, czy w jej wyniku dojdzie do zawarcia ugody, czy też nie. Trudność zachowania tych cech przez mediatora jest związana ze zróżnicowaniem poglądów, filozofią, doświadczeniem i wieloma zagadnieniami wiążącymi się z systemem wartości każdej indywidualnej osoby. Strony w mediacji, pomimo braku jednoznacznego zdefiniowania zagadnienia bezstronności czy neutralności, oczekują od mediatora zachowania zgodnie z tymi zasadami, co w ich rozumieniu określane jest w sposób intuicyjny. 190 M. Koszowski, Prawno-etyczne aspekty wykonywania zawodu mediatora z uwzględnieniem standardów europejskich, SPE 2008, t. LXXVII, 2008, s. 35 i n. 191 Np. K.K. Kovach, Mediation: Principles, s. 211 i n. 122 Katarzyna Antolak-Szymanski

123 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Pojęcie neutralności często stosowane jest zamiennie z pojęciem bezstronności, ale dla określenia neutralności używa się również sformułowań m.in. takich, jak: brak jakichkolwiek korzyści w rozwiązaniu sporu, niezależność. Kodeksy etyczne mediatora i standardy mediacji 7. Ustawowa zasada bezstronności mediatora jest, oprócz tego, że wymogiem prawnym, jednocześnie normą etyczną jego zachowania. W kodeksach etyki mediatorów bezstronność i neutralność są podstawowymi wymaganiami wobec mediatorów należących do danego ośrodka mediacyjnego Standardy prowadzenia mediacji i postępowania mediatora, uchwalone dnia 26 czerwca 2006 r. przez Społeczną Radę do spraw Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości 193, wprowadzają odrębności dotyczące zachowania neutralności i bezstronności przez mediatorów. Standard II przewiduje, że mediator jest neutralny wobec przedmiotu sporu, co oznacza, że nie narzuca stronom rozwiązań i jest rzecznikiem rzetelnej procedury, sprzyjającej osiągnięciu dobrowolnego porozumienia. Natomiast zgodnie ze Standardem III, mediator jest bezstronny wobec uczestników mediacji. Organizacje i ośrodki mediacyjne również rozróżniają dwa pojęcia: neutralności i bezstronności do określenia postawy mediatora. Polskie Centrum Mediacji w Kodeksie Etyki Mediatora wyraźnie wyodrębniło neutralność i bezstronność jako zasady, którymi ma kierować się mediator Por. Zasady etyki arbitrów i mediatorów Sądu Polubownego przy Komisji Nadzoru Finansowego, Kodeks etyki mediatora, Krajowe Stowarzyszenie Mediatorów, Kodeks etyki mediatora, Polskie Centrum Mediacji, mediator.org.pl. 193 Społeczna Rada do spraw Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości, Standardy prowadzenia mediacji i postępowania mediatora uchwalone przez Radę w dniu 26 czerwca 2006 r., dostępne na stronie: Kodeks Etyki Mediatora, Polskie Centrum Mediacji, Warszawa Katarzyna Antolak-Szymanski 123

124 Art Tytuł VI. Postępowanie 9. Europejski kodeks postępowania dla mediatorów wprowadza dwa odrębnie zdefiniowane terminy: niezależność oraz bezstronność mediatora 195. Niezależność w rozumieniu zapisów tego kodeksu ma być realizowana jako wyłączenie okoliczności, które mogą, faktycznie lub pozornie, podważać niezależność mediatora lub powodować konflikt interesów, o czym mediator musi poinformować strony przed rozpoczęciem lub kontynuowaniem postępowania. Natomiast dodatkowo Europejski kodeks postępowania dla mediatorów wymaga działania z zachowaniem bezstronności i dbania, aby był postrzegany jako bezstronny, oraz starania się o służenie w równej mierze interesom wszystkich stron w procesie mediacji. Europejski kodeks postępowania nie jest źródłem prawa, natomiast, jak wynika z jego treści, określa zasady, które mediatorzy mogą dobrowolnie przyjąć, i może on być stosowany we wszystkich rodzajach postępowania mediacyjnego w sprawach cywilnych i handlowych. Organizacje oferujące usługi mediacyjne mogą również przyjąć ten kodeks, zwracając się o przestrzeganie go do mediatorów działających pod ich auspicjami Bezstronność mediatora w stosunku do stron jest często rozpatrywana w kategoriach konfliktu interesów. W chwili wyboru, bądź wyznaczenia mediatora przez sąd, ta kwestia powinna być brana pod uwagę. Strony są uprawnione, żeby wiedzieć, czy mediator jest, tudzież był, w jakichkolwiek relacjach z jedną ze stron lub czy był np. jej pełnomocnikiem, czy jako prawnik reprezentował jedną ze stron w przeszłości, czy utrzymuje kontakty osobiste z którąś ze stron, czy też zna strony z innych okoliczności. Konflikt interesów powinien być sprawdzony przed wszczęciem postępowania mediacyjnego. Mediator musi również czuwać, by w trakcie postępowania mediacyjnego nie stworzyć sytuacji powodującej powstanie konfliktu interesów. Ponadto mediator prawnik powinien unikać sytuacji, w których w przyszłości będzie reprezentował klientów, którzy uprzednio byli stronami mediacji przez 195 Dokument nieformalny, przyjęty na konferencji w Brukseli 2 lipca 2004 r. przez Komisję Europejską, ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_pl.pdf. 196 Por. preambuła kodeksu, s Katarzyna Antolak-Szymanski

125 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art niego prowadzonej, mając na względzie z kolei wymogi postanowień kodeksów etycznych dla zawodów prawniczych Opisując neutralność i bezstronność mediatora, nie można zapomnieć również o często występującym w mediacji braku równowagi stron oraz oczekiwaniach wobec mediatora dotyczących utrzymywania balansu w czasie dialogu czy negocjacji stron podczas postępowania mediacyjnego. Brak równowagi i przewaga jednej ze stron może mieć różne podłoże, np. w zamożności stron, profesjonalnej reprezentacji przez prawnika tylko jednej ze stron, dostępie do informacji czy wiedzy na dany temat. Mediatorzy stosują odpowiednie techniki, które służą zachowaniu równowagi stron w czasie mediacji, co jest trudnym zadaniem. W literaturze można się nawet spotkać ze stwierdzeniem, iż absolutna neutralność w mediacji jest niemożliwa do osiągnięcia 198, jednak mediatorzy zobowiązani są poprzez istotę procesu mediacji oraz obowiązujące ich standardy dążyć do realizowania tych zasad. Obowiązek ujawnienia okoliczności związanych z zachowaniem bezstronności 12. Ustawodawca, zauważając potrzebę zagwarantowania bezstronności mediatora, art. 1 pkt 6 noweli z dnia 10 września 2015 r. z dniem 1 stycznia 2016 r. wprowadził do art k.p.c. 2, zgodnie z którym mediator został zobowiązany niezwłocznie ujawnić stronom okoliczności, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do jego bezstronności. Wprowadzony przez ustawodawcę obowiązek częściowo odpowiada przewidzianemu w Europejskim kodeksie postępowania dla mediatorów, który zobowiązuje mediatora do poinformowania stron (przed rozpoczęciem lub kontynuowaniem postępowania), jeżeli istnieją jakiekolwiek okoliczności, które mogą, faktycznie lub pozornie, podważać niezależność mediatora lub powodować konflikt interesów 199. Kodeks ten wymienia jako takie okoliczności: jakiekolwiek osobiste lub bizne 197 Por. treść Kodeksu Etyki Adwokackiej, oraz Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, K.K. Kovach, Mediation: Principles, s Europejski kodeks postępowania dla mediatorów, pkt 2.1. Katarzyna Antolak-Szymanski 125

126 Art Tytuł VI. Postępowanie sowe stosunki ze stroną postępowania; jakąkolwiek korzyść, finansową lub inną, bezpośrednią lub pośrednią, związaną z wynikiem mediacji; fakt występowania mediatora lub innego przedstawiciela jego firmy w roli innej niż mediator na rzecz którejkolwiek ze stron. Ponadto w Europejskim kodeksie postępowania dla mediatorów wskazuje się, że w przypadku zaistnienia takich okoliczności mediator może przyjąć lub kontynuować mediację, jedynie jeżeli ma pewność, że jest w stanie przeprowadzić ją przy zachowaniu pełnej niezależności dla zagwarantowania całkowitej bezstronności oraz przy wyraźnej zgodzie stron Ustawodawca nie wprowadza ograniczenia czasowego dotyczącego ujawniania przez mediatora stronom okoliczności mogących powodować wątpliwości w zakresie jego bezstronności. Należy zatem uznać, że obowiązek ujawniania takich informacji obejmuje cały okres trwania postępowania mediacyjnego. Obowiązek ten spoczywa zatem na mediatorze przed wszczęciem mediacji oraz przez cały czas jej prowadzenia, ponieważ w jej trakcie mogą pojawić się okoliczności uzasadniające wątpliwości co do jego bezstronności Ujawnienie stronom przez mediatora okoliczności, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do jego bezstronności, nie przesądza o rezygnacji mediatora z przeprowadzenia czy kontynuacji prowadzenia przez niego mediacji. Do stron, jak również do mediatora, będzie należała ocena, czy dana okoliczność stanowić będzie zagrożenie dla zagwarantowania przez mediatora bezstronnego poprowadzenia mediacji. Zatem to strony podejmą ostateczną decyzję o zmianie mediatora lub mediator odmówi prowadzania mediacji, jeżeli nie będzie mógł zapewnić bezstronności w mediacji (por. komentarz do art , tezy 27 32). Należy przy tym uznać, że jeżeli nawet tylko jedna ze stron uzna, że mediator nie zagwarantuje zasady bezstronności w mediacji, to będzie to wystarczający powód, żeby strony wybrały innego mediatora, na którego obie się zdecydują. W przypadku mediacji sądowej, jeżeli do zgodnego wyboru mediatora przez strony nie dojdzie, nowe 200 Europejski kodeks postępowania dla mediatorów, pkt R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, komentarz do art , pkt Katarzyna Antolak-Szymanski

127 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art go mediatora ponownie powinien wyznaczyć sąd (por. komentarz do art , teza 3 i n.). 15. W uzasadnieniu projektu noweli wskazano, że wprowadzony przepis ma na celu podkreślenie zasady bezstronności mediatora w toku postępowania oraz jego zadaniem jest wzmocnić przekonanie stron, że mediator nie pozostaje w konflikcie interesów z żadną z nich. Ujawnienie budzących wątpliwości co do dochowania bezstronności faktów może w efekcie przyczynić się do większej wiarygodności mediatora. Ponadto nowe wymaganie ma pozytywnie wpływać na społeczny odbiór mediacji i jej transparentność Należy uznać, że w odniesieniu do mediatorów stałych sytuacja, gdy mediator nie może zapewnić prowadzenia mediacji w sposób bezstronny, stanowić będzie ważny powód odmowy prowadzenia mediacji w rozumieniu art k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu, tezy 27 32). Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 17. Dyrektywa 2008/52/WE posługuje się pojęciem bezstronności w odniesieniu do sposobu prowadzenia mediacji przez mediatora, wskazując, że mediator oznacza osobę trzecią, do której zwrócono się o to, aby przeprowadziła mediację w sposób skuteczny, bezstronny i kompetentny, bez względu na jej nazwę lub zawód wykonywany w danym państwie członkowskim oraz sposób jej wyznaczenia lub formę, w której zwrócono się do niej o przeprowadzenie mediacji (art. 3 lit. b). Dyrektywa w art. 4 nakłada na państwa członkowskie obowiązek opracowywania dobrowolnych kodeksów postępowania i stosowania się do nich przez mediatorów oraz organizacje świadczące usługi mediacji, a także sugeruje wprowadzanie innych skutecznych mechanizmów kontroli jakości świadczonych usług mediacji. Potwierdza to, że prawodawca unijny poświęca dużo uwagi problematyce etyki mediatorów. 202 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 6, s. 14. Katarzyna Antolak-Szymanski 127

128 Art a Tytuł VI. Postępowanie Art a. [Sposób prowadzenia mediacji] Mediator prowadzi mediację, wykorzystując różne metody zmierzające do polubownego rozwiązania sporu, w tym poprzez wspieranie stron w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych, lub na zgodny wniosek stron może wskazać sposoby rozwiązania sporu, które nie są dla stron wiążące. Określenie sposobu prowadzenia mediacji przez mediatora 1. Komentowany art a k.p.c. został dodany na podstawie art. 1 pkt 7 noweli z dnia 10 września 2015 r., która weszła w życie 1 stycznia 2016 r. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego w zakresie mediacji do tej daty nie określały sposobu prowadzenia mediacji z uwzględnieniem jej specyfiki. Strony korzystające z mediacji, na podstawie dotychczasowych przepisów kodeksu, nie miały rozeznania, na czym może polegać ten proces z uwagi na stosunkowo krótki okres funkcjonowania mediacji w polskim systemie prawnym. Uzasadnione zatem wydaje się wprowadzenie art a k.p.c., zarysowującego procedurę prowadzenia mediacji. Metody prowadzenia mediacji 2. Przepis wskazuje, że prowadzenie mediacji odbywa się z wykorzystaniem różnych metod zmierzających do polubownego rozwiązania sporu. W pierwszej kolejności ustawodawca wymienia możliwość wspie 128 Katarzyna Antolak-Szymanski

129 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art a rania stron przez mediatora w formułowaniu propozycji ugodowych. Stwierdzenie to oznacza, że podstawowy model mediacji to taki, w którym inicjatywa przedstawiania rozwiązań dotyczących sporu spoczywa na stronach, które, jak się często określa, są gospodarzami postępowania mediacyjnego, natomiast mediator jest jego stróżem 203. W konsekwencji niezależną, ostateczną decyzję co do sposobu rozwiązania konfliktu podejmują same strony. W przepisie została jednak przewidziana również możliwość wskazania przez mediatora sposobów rozwiązania sporu, gdy strony zgodnie o to wnioskują. Przy czym propozycje przedstawione przez mediatora nie są dla stron wiążące. Wynika to z istoty mediacji i funkcji, jaką pełni w niej mediator, sprowadzającej się do pomocnika, pośrednika w procesie komunikacji stron sporu. Nie jest on decydentem, gdyż nie pełni funkcji orzeczniczej (adjudykacyjnej). Doprecyzowanie takiej możliwości przez ustawodawcę rozwiewa wątpliwości w zakresie dopuszczalności przedstawienia przez mediatora propozycji rozwiązania sporu. Cel regulacji 3. Wprowadzona regulacja ma, zdaniem ustawodawcy, zwiększyć skuteczność postępowań mediacyjnych i liczbę ugód zawieranych w ich toku, szczególnie w sporach, w których strony występują bez profesjonalnego pełnomocnika. Przepis ma rozwiać wątpliwości, czy na wniosek stron lub widząc niepowodzenia w samodzielnym dojściu stron do porozumienia, mediator może wyjaśnić stronom ich sytuację prawną, przedstawić alternatywne rozwiązania lub zaproponować pod dyskusję różne warianty rozwiązania sporu. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej zmianę wskazuje się, że nowy przepis możliwość taką wyraźnie dopuszcza w ramach otwartej formuły mediacji, ale jedynie na zgodny wniosek stron i dopiero wówczas, gdy strony nie zdołają samodzielnie wypracować warunków ugody. Literalna wykładnia przepi 203 A. Kościółek, A.M. Arkuszewska (w:) Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. Kościółek, A.M. Arkuszewska, Warszawa 2014, rozdział VI, pkt 3.1; K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Alternatywne metody rozwiązywania sporów, s. 11 i n.; Ł. Błaszczak, Mediacja a inne alternatywne formy rozwiązywania sporów (wybrane zagadnienia), ADR 2012, nr 2, s. 13 i n.; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 31 i n. Katarzyna Antolak-Szymanski 129

130 Art a Tytuł VI. Postępowanie su wskazywałaby jednak tylko na przedstawienie przez mediatora propozycji rozwiązań sporu, a nie na wyjaśnianie sytuacji prawnej stron. Dokonanie analizy sytuacji prawnej stron wymagałoby od mediatora co najmniej wykształcenia prawniczego, a przepisy nie przewidują obowiązku posiadania takiego wykształcenia przez mediatorów. 4. Przez wykorzystanie metody wskazania, na wniosek stron, przez mediatora propozycji rozwiązania sporu mediator nie może nakazać stronom zakończenia sporu w jakikolwiek konkretny sposób ani też wywierać na stronach nacisku. Prowadzenie mediacji z wykorzystaniem przez mediatora metody zaproponowania rozwiązania sporu stronom nie pozostaje w sprzeczności z dobrowolnym charakterem tego postępowania. Z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej wynika, że poprzez wprowadzenie komentowanego rozwiązania ustawodawca zakłada możliwość korzystania z ewaluatywnego typu mediacji, co ma przyczyniać się do uświadomienia różnych metod rozwiązywania konfliktów, które powinny być dopasowane do specyfiki konkretnych spraw oraz ich rodzaju 204. Tymczasem wprowadzone rozwiązanie dotyczące wskazania sposobów rozwiązania sporu nie wypełnia pojęcia mediacji ewaluatywnej, które jest szersze. Przepis przewiduje bowiem wyłącznie możliwość wskazania przez mediatora sposobów rozwiązania sporu na zgodny wniosek stron. Pojęcia mediacji klasycznych i ewaluatywnych 5. W ogólnej interpretacji mediacja klasyczna (facylitatywna) polega na tym, że mediator pomaga stronom w rozwiązywaniu ich sporu i dojściu do ewentualnej ugody, przy czym strony same proponują sposoby rozwiązania sporu. Natomiast drugi typ, jakim jest mediacja ewaluatywna, polega na tym, iż mediator znacznie bardziej aktywnie angażuje się w pomoc stronom w rozwiązaniu sporu, oceniając ich sytuację prawną, przewidując rozstrzygnięcie sądu w sprawie, a nawet sugerując im sposoby rozwiązania sporu. Stąd też zasadnicza różnica pomiędzy 204 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 7, s Katarzyna Antolak-Szymanski

131 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art a mediacjami klasycznymi a ewaluatywnymi polega na tym, iż w tych pierwszych mediator nie formułuje opinii na temat pozycji stron, nie informuje stron o jego przypuszczeniach co do ewentualnej decyzji sądu ani nie proponuje stronom sposobu rozwiązania sporu, pozostawiając to do ich własnej decyzji. Powszechną polemikę wśród teoretyków przedmiotu na temat dopuszczalności różnych stylów prowadzenia mediacji wywołały tezy zawarte w artykule profesora L.L. Riskina, dotyczącym orientacji, strategii i technik mediacyjnych 205. L.L. Riskin zasadniczo wyróżnił dwa typy mediacji: mediację klasyczną (facilitative mediation) oraz mediację ewaluatywną o charakterze ocennym (evaluative mediation) W praktyce występuje zarówno jeden, jak i drugi model mediacji, przy czym najczęściej spotykane są praktykowane przez mediatorów mieszane sposoby prowadzenia mediacji, zawierające elementy mediacji ewaluatywnych Podczas debaty wśród doktryny i praktyków na temat typów mediacji klasycznych i ewaluatywnych znalazło się wiele głosów krytycznych dotyczących zastosowania takiego podziału 208. Przeciwnicy mediacji ewaluatywnych uważają, że ten sposób prowadzenia mediacji nie współgra z podstawowymi zasadami mediacji mającymi na celu poprawę porozumienia pomiędzy stronami i zachęcanie stron do znalezienia sposobu rozwiązania sporu będącego odpowiedzią na ich potrzeby 209. Ponadto przeciwnicy mediacji ewaluatywnych uważają, że mediator, poprzez ocenę pozycji stron, faworyzuje jedną bądź drugą z nich, a to zagraża zachowaniu przez niego neutralności w mediacji L.L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, Alternatives to High Cost Litigation 1994, nr 9, s L.L. Riskin, Mediator Orientations, s L.L. Riskin, Understanding Mediators Orientations, s. 25, 26 i n. 208 Por. przede wszystkim: K.K. Kovach, Evaluative Mediation is An Oxymoron, Alternatives 1996, nr 5, s. 31 i n.; L.P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Florida State University Law Review , nr 24, s. 937 i n. 209 K.K. Kovach, Evaluative Mediation, s K.K. Kovach, Evaluative Mediation, s. 31. Katarzyna Antolak-Szymanski 131

132 Art a Tytuł VI. Postępowanie 8. Krytycy uważają, że prowadzenie mediacji typu ewaluatywnego zagraża zachowaniu zasadniczej funkcji tego postępowania jako alternatywnej metody rozwiązywania sporów. Wskazuje się, żeby wymogiem odpowiedniego działania mediacji było ustalenie dokładnych przepisów proceduralnych, które uniemożliwiałyby mediatorom skrajne działania ewaluatywne Stosowanie przez mediatorów różnych rodzajów mediacji niesie ze sobą zagrożenia dla zachowania zasadniczych reguł obowiązujących w mediacji. Przede wszystkim podczas mediacji typu ewaluatywnego może dojść do naruszenia zasady dobrowolności stron w zakresie swobodnego decydowania o wyniku mediacji, a także do zachwiania zasady bezstronności mediatora. Dlatego żeby niwelować zagrożenia, kodeksy etyki dla mediatorów powinny zabezpieczać prawidłowość przeprowadzanych mediacji. 10. Odpowiedzialność mediatora a zaproponowane rozwiązania. W sytuacji gdy mediator zaproponowałby niezgodne z prawem rozwiązanie, które strony uwzględnią w treści zawartej ugody, może pojawić się kwestia odpowiedzialności mediatora, w szczególności jeżeli ugoda zawarta w mediacji nie zostanie z tego powodu zatwierdzona przez sąd (por. komentarz do art ). Z uwagi na ryzyko związane z zaistnieniem takiej odpowiedzialności, w interesie mediatora powinno być przemyślane proponowanie rozwiązań. Natomiast w razie wątpliwości w zakresie zgodności z prawem treści dotyczących proponowanych sposobów rozwiązań sporu wskazana jest konsultacja mediatora nieposiadającego wykształcenia prawniczego z prawnikiem, co z kolei musi przebiegać z zachowaniem tajemnicy mediacji (por. komentarz do art , teza 1 i n.). 211 K.K. Kovach, Evaluative Mediation, s Katarzyna Antolak-Szymanski

133 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Niejawność mediacji. Obowiązek zachowania tajemnicy] 1. Postępowanie mediacyjne nie jest jawne. 2. Mediator, strony i inne osoby biorące udział w postępowaniu mediacyjnym są obowiązane zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedziały się w związku z prowadzeniem mediacji. Strony mogą zwolnić mediatora i inne osoby biorące udział w postępowaniu mediacyjnym z tego obowiązku. 3. Bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym. Pojęcie poufności w mediacji 1. Poufność jest zasadą mediacji, która powinna wpływać na popularność tej metody rozwiązywania sporów. Próbując odpowiedzieć na pytanie, co oznacza poufność w mediacji, należy podkreślić jej doniosłą rolę w tym procesie. W mediacji generalnie poufność polega na tym, że uzyskane podczas tego postępowania informacje, wymieniane między stronami a mediatorem, udostępniane są tylko do ich wiadomości. Mediator nie może bez zgody stron przekazywać uzyskanych w mediacji informacji osobom trzecim, a niekiedy drugiej stronie, jeśli dane informacje uzyskał od strony podczas spotkania indywidualnego z jedną z nich. Katarzyna Antolak-Szymanski 133

134 Art Tytuł VI. Postępowanie 2. W wielu rodzajach spraw strony preferują postępowanie bez rozgłosu, który może niekorzystnie wpłynąć na opinie w danym środowisku. Dzięki zasadzie poufności strony mogą angażować się swobodnie w dyskusje. Często żeby dotrzeć do autentycznej przyczyny sporu, strony mówią o faktach, których nie mogłyby ujawniać, gdyby nie zagwarantowana zasada poufności postępowania. Dla skuteczności mediacji bardzo ważne jest, by strony mogły rozmawiać o wszystkich kwestiach związanych z konfliktem, co w ostateczności wiąże się ze sprecyzowaniem istoty sporu, określeniem stanowisk i możliwością porozumienia się stron. Niejawność mediacji 3. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r., wprowadzającej mediację, zaznaczono, że mediacja ma być na tyle atrakcyjnym alternatywnym sposobem rozstrzygania sporów cywilnych, by strony chciały z niej korzystać. Taka przesłanka kierowała ustawodawcą przy formułowaniu przepisu kodeksu postępowania cywilnego regulującego kolejną podstawową zasadę mediacji, jaką jest poufność tego postępowania. 4. Polski ustawodawca zasadę poufności postępowania mediacyjnego ustanowił w art k.p.c., określając, że postępowanie mediacyjne nie jest jawne. Zasada jawności postępowania, określona w art. 63 Konstytucji RP i art. 9 k.p.c., zgodnie z którą rozpoznanie spraw przed wszystkimi sądami Rzeczypospolitej Polskiej, o ile przepisy szczególne nie przewidują wyjątków, odnosi się tu wyłącznie do postępowania sądowego. Dlatego postępowanie mediacyjne nie może być traktowane jako wyjątek od reguły jawności postępowania w sprawach cywilnych W doktrynie słusznie wydaje się być interpretowana intencja ustawodawcy, iż wprowadzając przepis o braku jawności w mediacji, chciał zaznaczyć wyłączenie tzw. zewnętrznej jawności mediacji 213, czyli okre 212 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Por. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2012, komentarz do art ; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 373; J.M. Łukasiewicz (w:) Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. Kościółek, A.M. Arkuszewska, Warszawa 2014, s Katarzyna Antolak-Szymanski

135 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ślenie prowadzenia mediacji jedynie w kręgu zainteresowanych osób w tym przede wszystkim stron konfliktu. Przestrzeganie zasady niejawności mediacji przez mediatora 6. Zgodnie z treścią art k.p.c., mediator jest zobowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku. Na podstawie art zdanie drugie k.p.c. poufność nie obowiązuje mediatora, jeżeli strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy. Zwolnienie to może nastąpić na piśmie albo ustnie, w sposób niebudzący wątpliwości co do woli stron w tym zakresie. 7. Oznacza to, że zasada niejawności zobowiązuje do tajemnicy mediacji przede wszystkim mediatora. Mediator jest zobowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, za które należy uznać wszelkie informacje uzyskane podczas mediacji, ale również w czasie przygotowania do niej, w tym z dokumentów okazywanych przez strony. Jako gwarancję przestrzegania przez mediatora niejawności mediacji wprowadzono zakaz przesłuchiwania go w charakterze świadka odnośnie do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku (por. komentarz do art , teza 1 i n.). 8. Mediator może ponieść, w razie niedochowania tajemnicy mediacji, odpowiedzialność z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. za szkodę, która z tego naruszenia wynikła 214. Szkoda taka może powstać w wyniku naruszenia przez mediatora spoczywającego na nim obowiązku ze zobowiązaniowego stosunku umownego wiążącego go ze stronami. Dodatkowo mediator, naruszając tajemnicę mediacji, może dopuścić 214 Por. M. Pazdan, O mediacji, s. 20: mediator ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną stronie naruszeniem obowiązku tajemnicy. Jej podstawę stanowi art. 471 k.c. Chodzi tu bowiem o szkodę powstałą w wyniku naruszenia przez mediatora ciążącego na nim obowiązku w ramach wiążącego go ze stronami zobowiązaniowego stosunku umownego. Katarzyna Antolak-Szymanski 135

136 Art Tytuł VI. Postępowanie się jednocześnie naruszenia dóbr osobistych i narazić np. na zarzut naruszenia prywatności lub dobrego imienia, jeżeli przy okazji naruszenia niejawności mediacji naruszy te dobra. Przestrzeganie zasady niejawności mediacji przez strony 9. Z wprowadzonych nowelą z dnia 28 lipca 2005 r. do kodeksu przepisów dotyczących mediacji nie wynikał obowiązek zachowania przez strony poufności mediacji. Wskazywano, że taki obowiązek mógł zostać ustalony w umowie o mediację lub w regulaminie danego ośrodka mediacyjnego. Interpretowano również możliwość zastosowania odpowiednio do mediacji art k.c., traktując mediację jako szczególną postać negocjacji, w toku których jeżeli strona udostępnia informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji do własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej Na podstawie art. 1 pkt 8 noweli z dnia 10 września 2015 r. w art k.p.c. rozszerzono krąg osób, które obowiązane są do zachowania w tajemnicy faktów, o których dowiedziały się w związku z postępowaniem mediacyjnym. 11. Przede wszystkim ustawodawca rozwiał pojawiające się wątpliwości dotyczące tego, czy na gruncie dotychczas obowiązującej regulacji strony również są zobowiązane do zachowania zasady niejawności mediacji 216. Obok mediatora w art k.p.c. strony zostały wskazane jako zobowiązane do zachowania w tajemnicy faktów, o których dowiedziały się w związku z prowadzeniem mediacji. Niewątpliwie natomiast nadal możliwe jest umówienie się stron co do zakresu poufności w umowie o mediację. Dodatkowo należy wskazać, że obowiązek zachowania poufności przez strony wprowadzają także regulaminy ośrodków mediacyjnych. 215 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Katarzyna Antolak-Szymanski

137 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Inni uczestnicy mediacji 12. W mediacji, za zgodą stron i w porozumieniu z mediatorem, mogą brać udział również inne osoby: adwokaci, radcy prawni, eksperci, przedstawiciele samorządu terytorialnego, związków zawodowych, nieprofesjonalni pełnomocnicy stron, członkowie rodziny, eksperci, stażyści. Od adwokatów i radców prawnych wymagany jest obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej. Na pozostałe osoby biorące udział w mediacji, w związku ze zmienioną, obowiązującą od 1 stycznia 2016 r. treścią przepisu, został również nałożony obowiązek zachowania tajemnicy mediacji. Stanowi to wzmocnienie zasady poufności mediacji, a w konsekwencji powinno podnosić poziom zaufania do mediacji 217. Strony mogą, podobnie jak mediatora, zwolnić osoby trzecie biorące udział w postępowaniu mediacyjnym z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Przy czym takie zwolnienie może dotyczyć całości lub części faktów, o których dowiedziano się w związku z prowadzeniem mediacji, co jednak wyraźnie powinno wynikać ze zgodnej woli stron. Skutki powoływania się przed sądem na oświadczenia i propozycje przedstawione w mediacji 13. Zgodnie z art k.p.c., bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym. Takich informacji zarówno sąd powszechny, jak i sąd polubowny nie weźmie pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Ograniczenie powoływania się w toku postępowania przed sądem na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym dotyczy nie tylko stron, ale i ich pełnomocników, a także innych osób, które wzięły udział w postępowaniu mediacyjnym. Przepis stanowi gwarancję dla stron postępowania mediacyjnego, które mogą w toku mediacji występować z różnymi oświadczeniami i propozycjami, nie ryzykując, że w przypadku 217 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt 8, s. 16. Katarzyna Antolak-Szymanski 137

138 Art Tytuł VI. Postępowanie niezakończenia mediacji ugodą będzie to wykorzystane przez drugą stronę w postępowaniu sądowym 218. Odstępstwa od niejawności mediacji 14. Zasada poufności w postępowaniu mediacyjnym nie w każdym przypadku jest lub powinna być traktowana w sposób absolutny. Z mediacji zostaje sporządzony protokół, przesyłany do stron i sądu, który skierował strony do mediacji (por. komentarz do art , teza 1 i n., oraz komentarz do art , teza 1 i n.). Zasada niejawności dotyczy również przygotowywania treści protokołu, w którym mediator może przedstawić tylko określone w przepisie treści, a mianowicie: wynik mediacji, miejsce i czas przeprowadzenia mediacji oraz identyfikację stron. W protokole, zgodnie z zasadą poufności, nie mogą być ujawnione jakiekolwiek inne fakty z mediacji, w tym treści wypowiedzi, propozycje. Jednak w załączeniu do protokołu przekazywanego do sądu, który wydał postanowienie o skierowaniu stron do mediacji, mediator zobowiązany jest przesłać również treść ugody, o ile została ona zawarta. Ugoda, która została zawarta przed mediatorem, jest zatwierdzana przez sąd, przez co podlega kontroli (por. komentarz do art ), zatem jej treść nie może być poufna. Ugoda zawarta w mediacji, zatwierdzana przez sąd, nie jest poufna i podlega ogólnej zasadzie jawności ujętej w kodeksie postępowania cywilnego. Informacje, które dotyczyłyby przedstawienia w postępowaniu sądowym dowodów na zawarcie ugody w mediacji, jeżeli druga strona tej ugody nie wykonuje, nie powinny być traktowane jako poufne 219. W takim przypadku jednak istnieje pewne niebezpieczeństwo ujawnienia informacji uzyskanych w czasie mediacji, przez co dokładne sprecyzowanie, kiedy strony i mediator będą zwolnieni z obowiązku zachowania poufności, jest konieczne. 15. Godną odnotowania kwestią jest, że sąd, kierując sprawę do mediacji, może w każdym przypadku analizować ją pod względem celowości 218 Por. H. Miszkin Wojciechowska, Prawne gwarancje poufności mediacji gospodarczej i cywilnej ocena regulacji prawa polskiego na tle wybranych rozwiązań w prawie obcym, ADR 2010, nr 2, s T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s Katarzyna Antolak-Szymanski

139 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art mediacji i nie przekazywać spraw, które według jego oceny wymagają jawności postępowania sądowego 220. Odstąpienie przez mediatora od zasady niejawności mediacji 16. Wyjątek w zakresie uchylenia zachowania tajemnicy mediacji przez mediatora stanowi jedynie sytuacja, gdy strony zwolnią mediatora z tego obowiązku, co powinno nastąpić w sposób wyraźny, np. w postaci pisemnych zgodnych oświadczeń stron. Przepisy regulujące mediację w kodeksie postępowania cywilnego nie przewidują w stosunku do mediatora możliwości, w której on sam mógłby odstąpić od tej zasady. Wydaje się, iż taka ewentualność powinna być przewidziana dla mediatora, który dowiaduje się podczas mediacji np. o popełnieniu przestępstwa, zamiarze jego popełnienia czy też konieczności upublicznienia pewnych informacji, lub gdy ma miejsce łamanie zasad etyki zawodowej czy dobrych obyczajów. Uregulowanie w przepisach i dokładne określenie sytuacji, kiedy mediator mógłby odstąpić od zasady poufności, ma duże znaczenie dla zdobycia zaufania publicznego do postępowania mediacyjnego. Zgodnie z przyjmowanym założeniem, że zasada poufności mediacji nie ma bezwzględnego charakteru, uznając interes publiczny, w określonych przypadkach powinno stosować się art. 240 k.k. oraz art k.p.k., które zwalniając mediatora z zachowania tajemnicy mediacji, nakładają jednocześnie obowiązek poinformowania organów ścigania o popełnionym przestępstwie lub zamiarze jego popełnienia, pod rygorem odpowiedzialności karnej 221. Wymaga równocześnie wskazania, że w odniesieniu do mediacji karnych kodeks postępowania karnego w treści art. 178a przewiduje bezwzględny zakaz przesłuchania mediatora jako świadka co do faktów, o których dowiedział się on od oskarżonego lub pokrzywdzonego, prowadząc postępowanie mediacyjne, z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art k.k. 220 T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s. 420, oraz E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 374; T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2012, komentarz do art J.M. Łukasiewicz (w:) Zarys metodyki, red. A. Kościółek, A.M. Arkuszewska, s. 75. Katarzyna Antolak-Szymanski 139

140 Art Tytuł VI. Postępowanie 17. Na mediatorze powinien spoczywać ciężar wyjaśniania zasad mediacji, w tym również zakresu niejawności mediacji oraz gwarancji związanych z zachowaniem tej zasady mediacji. Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 18. W preambule dyrektywy 2008/52/WE podkreśla się (pkt 23), że istotnym elementem mediacji jest poufność, dlatego dyrektywa powinna zapewniać minimalny poziom zgodności przepisów postępowania cywilnego w odniesieniu do sposobu ochrony poufności mediacji podczas dalszych postępowań sądowych w sprawach cywilnych lub handlowych albo postępowań arbitrażowych. 19. Zgodnie z art. 7 dyrektywy 2008/52/WE, osoby biorące udział w postępowaniu mediacyjnym nie mogą być zmuszane do składania zeznań dotyczących informacji uzyskanych podczas mediacji, z wyjątkiem sytuacji, w jakich: a) jest to konieczne z ważnych powodów dotyczących porządku publicznego danego państwa członkowskiego, w szczególności dla zapewnienia ochrony interesu dzieci lub niedopuszczenia do jakiegokolwiek zamachu na nietykalność cielesną i psychiczną danej osoby lub b) ujawnienie treści ugody jest konieczne w celu wprowadzenia w życie lub wykonania tej ugody. Wskazany przepis dyrektywy przewiduje jednak zastrzeżenie, że strony mogą w tym zakresie postanowić inaczej. Na podstawie art. 7 państwa członkowskie mogą zastosować bardziej rygorystyczne środki zapewniające ochronę poufności mediacji. Przyjęte przez polskiego ustawodawcę rozumienie poufności mediacji jest zatem nieco inne niż stosowane przez prawodawcę unijnego. 140 Katarzyna Antolak-Szymanski

141 Olga M. Piaskowska Test Wolterskluwer Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Prawo mediatora do wynagrodzenia. Zasada odpłatności mediacji] Mediator ma prawo do wynagrodzenia i zwrotu wydatków związanych z przeprowadzeniem mediacji, chyba że wyraził zgodę na prowadzenie mediacji bez wynagrodzenia. Wynagrodzenie i zwrot wydatków obciążają strony. Zasada odpłatności mediacji 1. Komentowany przepis statuuje zasadę odpłatności mediacji. Postępowanie mediacyjne jest odpłatne bez względu na rodzaj sprawy, w której następuje skierowanie do mediacji. Bez względu także na przedmiot sprawy strony mają obowiązek pokrycia kosztów wynagrodzenia i wydatków mediatora. 2. Do czasu wprowadzenia tych zmian nie budziło wątpliwości, że bez względu na to, czy mediacja toczy się ze skierowania sądu, czy nie, koszty mediacji w postaci wynagrodzenia i wydatków mediatora zawsze i od samego początku obciążały strony. Wraz z wprowadzeniem zmian do art. 5 u.k.s.c. i zaliczeniem kosztów mediacji do wydatków pojawiła się możliwość zobowiązania strony do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia mediatora w myśl art k.p.c. (zob. także komentarz do art. 98 1, teza 11 i n.). Wprowadzona zmiana ma więc znaczenie nie tylko dla stron biorących udział w postępowaniu mediacyjnym, ale także dla samego mediatora. Olga M. Piaskowska 141

142 Art Tytuł VI. Postępowanie Prawo mediatora do wynagrodzenia. Wysokość wynagrodzenia 3. Zasadą jest, że wynagrodzenie należne jest mediatorowi bez względu na to, czy mediacja została przeprowadzona na podstawie umowy o mediację, czy na podstawie skierowania przez sąd. Prawo mediatora do otrzymania wynagrodzenia niezależne jest także od tego, w jaki sposób zakończyła się mediacja, tj. czy strony zawarły ugodę, czy też nie, ewentualnie czy ugoda została zatwierdzona przez sąd. Brak zatwierdzenia ugody przez sąd rodzi jednak pytanie o kwestie ewentualnej odpowiedzialności mediatora (więcej zob. teza 11 i n.). 4. Mediator może jednak wyrazić zgodę na przeprowadzenie mediacji nieodpłatnie. Zrzeczenie się przez mediatora wynagrodzenia musi być wyraźne. Komentowany przepis stanowi, że mediator może zrzec się wynagrodzenia, nie wspominając o możliwości zrzeczenia się wydatków. W doktrynie zasadnie się jednak przyjmuje, że mediator nie musi dochodzić od stron należności z tego tytułu 222, w konsekwencji cała mediacja będzie de facto nieodpłatna. 5. W przypadku mediacji umownej koszty te określone są w umowie między mediatorem a stronami. Umowa powinna określać wynagrodzenie mediatora i ewentualnie wymieniać należności z tytułu wydatków, które powinny ponieść strony; może się jednak zdarzyć, że strony uzgodnią jedynie wysokość wynagrodzenia. Kwestie te nie podlegają ocenie sądu; strony mogą więc określić wysokość wynagrodzenia w ramach swobody kontraktowej. 6. W doktrynie wskazuje się, że sam fakt wskazania w umowie mediacyjnej konkretnego ośrodka, który ma przeprowadzić mediację, oznacza zgodę na przyjętą w nim taryfę opłat 223. Dopuszczalne jest także zawar 222 Zob. E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. M. Manowska, s Zob. R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt Olga M. Piaskowska

143 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art cie w umowie zapisu, że wysokość wynagrodzenia mediatora zostanie ustalona przez osobę trzecią Wysokość wynagrodzenia oraz wydatków mediatora dla mediacji sądowej określa rozporządzenie (zob. komentarz do art ). Mediacja umowna 8. Koszty mediacji umownej ponoszą strony. Mogą one ustalić ciężar ponoszenia tych kosztów zarówno w umowie o mediację, jak i w ugodzie czy też w odrębnym porozumieniu, z którego wynikać będzie, która z nich i w jakiej wysokości pokryje te koszty. 9. Sposób określenia wynagrodzenia mediatora pozostawiony jest do uzgodnień stron umowy mediatorskiej (zob. teza 12). Wynagrodzenie można określić w sposób kwotowy za całość mediacji, ale także określając stawkę godzinową czy za jedno posiedzenie mediacyjne. W tym zakresie kwoty wskazane w rozporządzeniu pozostają bez znaczenia (zasada swobody umów). 10. W doktrynie wskazuje się, że świadczenie należne mediatorowi z tytułu jego wynagrodzenia oraz zwrotu wydatków ma charakter pieniężny i jest świadczeniem podzielnym. Z tego też względu dzieli się ono na tyle części, ilu jest dłużników; jeżeli nic nie wynika z treści umowy łączącej strony, części te są równe (art k.c.). Strony mogą jednak ustalić inny rozkład tych kosztów W przypadku mediacji umownej kontrakt łączący strony z mediatorem stanowi podstawę do żądania przez mediatora wynagrodzenia określonego w tej umowie, w razie gdy strony nie uiszczą wskazanej należności dobrowolnie. 224 Zob. M. Pazdan, Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność mediatora (w:) Odpowiedzialność cywilna księga pamiątkowa ku czci prof. Adama Szpunara, red. M. Pyziak Szafnicka, Kraków 2004, s Zob. M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Olga M. Piaskowska 143

144 Art Tytuł VI. Postępowanie 12. Z uwagi na istotność problematyki związanej z tzw. umową mediatorską, czyli umową między stronami a mediatorem, nie tylko dla kwestii określenia wynagrodzenia należnego mediatorowi, kilka uwag należy poświęcić tej właśnie umowie. W literaturze wyrażane są rozbieżne poglądy na temat charakteru prawnego umowy mediatorskiej. Zgodność istnieje co do tego, że nie jest to umowa zlecenia 226. Prezentowany jest pogląd, że jest to umowa o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 750 k.c.) 227. Stanowisko to zasługuje na aprobatę, aczkolwiek w literaturze prezentowane są odmienne poglądy 228. Mediator zatem jest zobowiązany do podjęcia szeregu czynności faktycznych zmierzających do doprowadzenia do pojednania stron i ewentualnie, w wyniku tego, do zawarcia ugody W doktrynie wskazuje się także, że w przypadku gdy mediator nie zapewni sobie w należyty sposób prawa do wynagrodzenia w umowie, wówczas może go ewentualnie dochodzić na drodze sądowej w oparciu o art. 415 k.c. 230 Mediacja na skutek skierowania sądu 14. W razie skierowania przez sąd do mediacji sąd może wezwać strony do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia i wydatków mediatora, określając im termin na wykonanie tego obowiązku (zob. jednak komentarz do art. 98 1, teza 11 i n.). Dopuszczalność takiego rozwiązania budzi jednak wątpliwości, albowiem taki obowiązek (uiszczenie 226 Zob. M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Zob. M. Pazdan, Prawa i obowiązki, s. 384 i n.; K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) System Prawa Handlowego, t. 7, Postępowanie sądowe w sprawach z udziałem przedsiębiorców, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2013, s. 354; P. Telenga (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2012, s. 251; R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt 1 i n.; R. Golat, Polubowne rozstrzyganie sporów, Warszawa 2007, s Zob. np. M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s. 591; P. Sobolewski, Mediacja, s. 35 i n.; J. Kuźmicka Sulikowska, Podstawa prawna odpowiedzialności cywilnej mediatora, ADR 2008, nr 3, s Zob. A. Banaszewska, Umowa mediatorska (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015, s Zob. M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Olga M. Piaskowska

145 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art zaliczki) może zostać poczytany jako kolejna bariera w korzystaniu z mediacji. 15. Jeżeli strona została zwolniona od kosztów sądowych, zwolnienie to rozciąga się na koszty mediacji zaliczane do kosztów sądowych, tj. wynagrodzenie i wydatki mediatora. Brak jest bowiem argumentów przemawiających za przyjęciem innej tezy. Strona może także na tym etapie (w razie wezwania przez sąd do uiszczenia zaliczki art k.p.c.) złożyć wniosek o zwolnienie jej od obowiązku poniesienia kosztów postępowania w tym zakresie. 16. Omawiając tę problematykę, należy ponadto zwrócić uwagę na treść art. 96 u.k.s.c., który przewiduje podmiotowe zwolnienie od kosztów sądowych dla określonej kategorii osób. Przepis ten ma znaczenie dla zasady odpłatności mediacji, o której mowa w komentowanym przepisie, albowiem pozwala na konstatację, że w niektórych sytuacjach koszty postępowania mediacyjnego pokrywa Skarb Państwa. Wprawdzie, jak wynika z uzasadnienia projektu noweli, celem projektodawcy było zachęcenie do uczestnictwa w mediacji poprzez wprowadzenie możliwości zwolnienia strony od kosztów sądowych w tym zakresie, ale zaliczenie kosztów mediacji w tym zakresie do wydatków w rozumieniu ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych może mieć dla praktyki dalej idące konsekwencje w sytuacji, gdy sąd będzie wzywał strony do uiszczenia zaliczki na wynagrodzenie mediatora, albowiem jest to czynność, z którą związane są wydatki w rozumieniu art k.p.c. Taką możliwość wydaje się dawać właśnie zaliczenie kosztów mediacji sensu stricto do wydatków (zob. jednak komentarz do 98 1, teza 11 i n.). 17. Przy przyjęciu założenia, że sąd może zobowiązać stronę do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia mediatora, należy rozważyć treść art. 96 u.k.s.c. Przywołany przepis stanowi, że nie ponoszą kosztów sądowych podmioty wymienione w ust. 1 tego przepisu, w pkt W konsekwencji zaliczenia kosztów mediacji do kosztów sądowych powstała konieczność uwzględnienia tego przepisu w momencie, w którym sąd kieruje sprawę do mediacji, a zatem podejmuje czynność, z którą związane są Olga M. Piaskowska 145

146 Art Tytuł VI. Postępowanie koszty (zob. jednak komentarz do art. 98 1, teza 11 i n.). W takiej sytuacji należy stanąć na stanowisku, że art. 96 u.k.s.c. stanowić może podstawę, w oparciu o którą strona objęta zakresem działania tego przepisu nie będzie zobowiązana do uiszczenia zaliczki. Mając na uwadze dopuszczalność zawarcia ugody w postępowaniu cywilnym, owo zwolnienie od obowiązku uiszczenia zaliczki dotyczyć będzie: strony dochodzącej roszczeń alimentacyjnych oraz strony pozwanej w procesie o obniżenie alimentów (art. 96 ust. 1 pkt 2 u.k.s.c.); pracownika wnoszącego powództwo lub strony wnoszącej odwołanie do sądu pracy i ubezpieczeń społecznych, z zastrzeżeniem art. 35 i 36 u.k.s.c. (art. 96 ust. 1 pkt 4 u.k.s.c.), oraz strony, która została zwolniona od kosztów sądowych w zakresie przyznanego jej przez sąd zwolnienia (art. 96 ust. 1 pkt 10 u.k.s.c.). 18. Mając jednak na uwadze założenia ustawodawcy oraz uwagi poczynione w komentarzu do art (zob. teza 11 i n.), należy stanąć na stanowisku, że sąd nie ma obowiązku zobowiązania stron, kierując je do mediacji, do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia i wydatków mediatora, szczególnie w tej sytuacji, gdy sąd kieruje strony do mediacji. Literalne brzmienie art k.p.c. wymaga bowiem wyraźnego wniosku strony o dokonanie czynności, z którą związane są koszty, a zatem w kontekście mediacji przepis ten mógłby się odnosić jedynie do sytuacji, gdy strona wnosi o przeprowadzenie mediacji. 19. Brak obowiązku uiszczenia zaliczki na wynagrodzenie i wydatki mediatora oznacza, że za tę stronę koszty te tymczasowo poniesie Skarb Państwa (art. 96 ust. 3 u.k.s.c.). Z uwagi jednak na jednoznaczne brzmienie art k.p.c., który stanowi, że wynagrodzenie i zwrot wydatków obciążają strony, należy stanąć na stanowisku, iż koszty te ostatecznie poniosą strony, co wynika z zasady odpłatności mediacji. 20. W myśl art. 93 u.k.s.c., należność mediatora za prowadzenie mediacji na skutek skierowania przez sąd przyznaje i ustala sąd lub referendarz sądowy. Przyznaną należność należy wypłacić niezwłocznie. W przypadku niemożności niezwłocznej wypłaty należność przekazuje się przekazem pocztowym lub przelewem bankowym bez obciążania mediatora opłatą pocztową lub kosztami przelewu. 146 Olga M. Piaskowska

147 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Wynagrodzenie wypłaca się mediatorowi z zaliczek uiszczonych przez strony jeżeli zostały uiszczone, a w razie ich braku tymczasowo ze środków Skarbu Państwa (art. 83 ust. 1 u.k.s.c.). W praktyce wynagrodzenie to wypłacane jest ze środków Skarbu Państwa na podstawie rachunku lub faktury przedstawionej przez mediatora. Ostateczne rozliczenie wydatków poniesionych w tym zakresie przez Skarb Państwa nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie (art. 83 ust. 2 u.k.s.c.), przy uwzględnieniu art. 113 u.k.s.c. 22. Ostatecznie o kosztach mediacji sąd orzeknie w orzeczeniu kończącym postępowanie; w zależności od tego, czy będzie to postępowanie procesowe, czy nieprocesowe, zastosowanie będą miały inne przepisy. Olga M. Piaskowska 147

148 Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Wszczęcie mediacji i jej skutki] 1. Wszczęcie mediacji przez stronę następuje z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie. 2. Mimo doręczenia wniosku, o którym mowa w 1, mediacja nie zostaje wszczęta, jeżeli: 1) stały mediator, w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówił przeprowadzenia mediacji; 2) strony zawarły umowę o mediację, w której wskazano jako mediatora osobę niebędącą stałym mediatorem, a osoba ta, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówiła przeprowadzenia mediacji; 3) strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora i osoba, do której strona zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie wyraziła zgody na przeprowadzenie mediacji albo druga strona w terminie tygodnia nie wyraziła zgody na osobę mediatora; 4) strony nie zawarły umowy o mediację, a druga strona nie wyraziła zgody na mediację. 3. Jeżeli w przypadkach, o których mowa w 2 pkt 1 3, strona wytoczy powództwo o roszczenie, które było objęte wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, w terminie trzech miesięcy od dnia: 1) w którym mediator lub druga strona złożyli oświadczenie powodujące, że mediacja nie została wszczęta albo 148 Olga M. Piaskowska

149 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ) następnego po upływie tygodnia od dnia doręczenia wniosku o przeprowadzenie mediacji, gdy mediator lub druga strona nie złożyli oświadczenia, o którym mowa w pkt 1 w odniesieniu do tego roszczenia zostają zachowane skutki przewidziane dla wszczęcia mediacji. Podstawa wszczęcia mediacji 1. Podstawą prowadzenia mediacji może być albo umowa stron, albo postanowienie sądu o skierowaniu sprawy do mediacji. Komentowany przepis dotyczy wszczęcia mediacji umownej przez strony oraz skutków, jakie wszczęcie mediacji wywołuje. Słusznie wskazuje R. Morek, że przepis ten dotyczy zarówno sytuacji, w której strony uprzednio zawarły umowę o mediację, jak i gdy takiej umowy nie zawarły 231. W tej drugiej sytuacji do zawarcia umowy dojdzie wówczas, gdy druga strona wyrazi zgodę na mediację, a w konsekwencji i moment wszczęcia mediacji zostanie odsunięty w czasie (zob. także teza 12 poniżej). 2. Wszczęcie mediacji następuje na podstawie wniosku, którego wymogi określa art k.p.c. (zob. komentarz do tego przepisu). 3. Strony mogą zawrzeć umowę o mediację zarówno przed wszczęciem postępowania sądowego, jak i po jego wszczęciu (na temat umowy o mediację i jej charakteru prawnego zob. komentarz do art ). 4. Wniosek o wszczęcie mediacji może złożyć jedna ze stron (literalne brzmienie komentowanego przepisu), ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby taki wniosek strony złożyły wspólnie, tym bardziej że dla przeprowadzenia mediacji wymaga się także zgody drugiej ze stron. 5. Wniosek o wszczęcie mediacji może zostać złożony zarówno w odrębnym piśmie, kierowanym do drugiej strony, a następnie do mediatora, ale może zostać zawarty także w piśmie wszczynającym postępowanie sądowe. Nie powinno budzić wątpliwości, że w sytuacji, w której 231 Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 66. Olga M. Piaskowska 149

150 Art Tytuł VI. Postępowanie strony zawarły umowę o mediację, wniosek ten powinien zostać skierowany do mediatora (z potwierdzeniem doręczenia go drugiej stronie). Strony powinny bowiem przed wszczęciem postępowania sądowego wykorzystać wybraną przez siebie alternatywną formę rozwiązania sporu takie rozwiązanie pozostaje także w zgodzie z brzmieniem art oraz 187 k.p.c. Wniosek taki, jak już wyżej wskazano, może zostać złożony także w piśmie inicjującym postępowanie sądowe (pozwie lub wniosku), co ma miejsce szczególnie wtedy, gdy strony nie zawarły uprzednio umowy o mediację. Moment i warunek wszczęcia mediacji 6. Określenie momentu wszczęcia mediacji jest istotne z punktu widzenia skutków, jakie wywołuje, w szczególności z punktu widzenia przerwania biegu przedawnienia (zob. tezy poniżej). Znaczenie ma szczególnie precyzyjne określenie momentu wszczęcia mediacji umownej, która z reguły odbywa się przed wszczęciem postępowania sądowego. W doktrynie podkreśla się, choć niejednolicie, że mediacja przedsądowa jest zawsze mediacją umowną W myśl komentowanego przepisu wszczęcie mediacji następuje w momencie doręczenia wniosku o przeprowadzenie mediacji mediatorowi, wraz z dowodem doręczenia tego wniosku drugiej stronie. Zasadą jest zatem, iż wszczęcie postępowania następuje w momencie, w którym mediator otrzymuje pismo z wnioskiem o wszczęcie mediacji spełniające warunek oraz wymogi, o których mowa w art k.p.c. (zob. komentarz do tego przepisu). Jednocześnie, z uwagi na treść 2 komentowanego przepisu, moment wszczęcia mediacji zostaje przesunięty do momentu, w którym uprawnione zgodnie z tym przepisem podmioty nie złożą wymaganych tym przepisem oświadczeń. 8. Uregulowanie wynikające z art k.p.c. oznacza, że zanim strona decydująca się na mediację skieruje wniosek do mediatora, musi 232 Tak T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Odmiennie M. Białecki, Mediacja 150 Olga M. Piaskowska

151 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art wniosek taki doręczyć drugiej stronie i otrzymać potwierdzenie, że został on przez nią odebrany. Mając na uwadze fakt, że mediacja, do której komentowany przepis się odnosi, ma miejsce przed wszczęciem postępowania sądowego należy stwierdzić, że, do doręczenia pisma o wszczęciu mediacji zarówno mediatorowi, jak i drugiej stronie nie stosuje się wymogów kodeksu postępowania cywilnego. Strona może zatem swobodnie wybrać doręczyciela (poczta, firma kurierska itp.) czy samodzielnie doręczyć pismo. Istotne jest, aby doręczając pismo stronie przeciwnej, zadbała o uzyskanie potwierdzenia, że dotarło ono do adresata. W literaturze wskazuje się, że dowodem takim może być: zwrotne potwierdzenie odbioru, pisemne potwierdzenie przez stronę, że odebrała pismo, czy też potwierdzenie operatora pocztowego o wysłaniu pisma listem poleconym na adres strony przeciwnej Brak stosowania w zakresie doręczeń przepisów kodeksu postępowania cywilnego oznacza, iż nie można wywodzić skutków z faktu złożenia lub oddania pisma w placówce pocztowej Wskazany w przepisie wymóg dołączenia do wniosku o przeprowadzenie mediacji dowodu doręczenia tego wniosku stronie przeciwnej oznacza, że obowiązkiem strony zamierzającej wszcząć mediację jest uprzednie poinformowanie o tym zamiarze strony przeciwnej. Innymi słowy, jest ono warunkiem skutecznego wszczęcia mediacji. Tym samym należy stwierdzić, że doręczenie mediatorowi wniosku o wszczęcie mediacji, bez dołączonego do niego dowodu doręczenia pisma stronie przeciwnej, nie wywołuje skutku w postaci wszczęcia mediacji w rozumieniu art k.p.c. Wniosek taki jest niekompletny i powinien zostać uzupełniony. Biorąc pod uwagę fakt, że mediacja umowna toczy się poza postępowaniem sądowym, brak jest sformalizowanego trybu uzupełnienia tego wniosku, gdyż przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie znajdują w tym względzie zastosowania. 233 Zob. M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, Zob. R. Morek, A. Budniak Rogala (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Olga M. Piaskowska 151

152 Art Tytuł VI. Postępowanie 11. Pozostaje zatem otwarta kwestia uzupełnienia tego braku w taki sposób, aby wniosek o przeprowadzenie mediacji został złożony skutecznie, a zatem wywołał skutek, o którym mowa w komentowanym przepisie. Skuteczne wszczęcie mediacji może bowiem nastąpić dopiero z momentem uzupełnienia tego wniosku, tj. poinformowania w sposób właściwy drugiej strony lub przedstawienia mediatorowi dowodu doręczenia pisma drugiej stronie. Mediator może zatem zwrócić się do strony o spełnienie tego warunku bądź też strona może to zrobić z własnej inicjatywy bez wezwania mediatora. Mediator, wzywając stronę, powinien określić termin na uzupełnienie tego braku, po którego bezskutecznym upływie powinien odmówić przeprowadzenia mediacji (art k.p.c.). 12. W sytuacji, w której wniosek w tym zakresie nie zostanie uzupełniony, a zostanie wyznaczone posiedzenie mediacyjne, skuteczność wszczęcia mediacji zależy od tego, czy druga strona stawi się na to posiedzenie i przystąpi do mediacji. W przypadku gdy strona się nie stawi, nie nastąpi skuteczne wszczęcie mediacji (wniosek o przeprowadzenie mediacji nie wywoła skutków prawnych). W razie stawiennictwa na posiedzenie i przystąpienia do mediacji należy uznać, że wszczęcie mediacji nastąpi z momentem rozpoczęcia posiedzenia mediacyjnego. Moment wszczęcia mediacji będzie zatem późniejszy aniżeli moment doręczenia mediatorowi wniosku o jej przeprowadzenie. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia pozostaje przy tym, czy wszczęcie mediacji w tym przypadku wywoła skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia (art pkt 3 k.c.), czy też przerwanie biegu przedawnienia nastąpi na innej podstawie (zob. komentarz zamieszczony w tezie 33). Pozostaje zatem do rozstrzygnięcia, jak ocenić sytuację, gdy wprawdzie druga strona stawi się na posiedzenie, ale nie przystąpi do mediacji. W tym przypadku należy przyjąć, że skoro wniosek skierowany do mediatora nie spełniał wymogu stawianego przez art k.p.c. dla skuteczności wszczęcia mediacji, to skutek ten nie nastąpi. W takiej sytuacji wniosek ten nie wywoła skutków prawnych. 13. Z uwagi na treść komentowanego przepisu dla skutecznego wszczęcia mediacji nie ma znaczenia, czy druga strona wyraziła zgodę na udział 152 Olga M. Piaskowska

153 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art w mediacji w momencie doręczenia jej albo mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji. W konsekwencji, nawet jeżeli brak jest zgody drugiej strony na mediację w tym momencie, a wniosek został prawidłowo doręczony zarówno tej stronie, jak i mediatorowi, następuje skuteczne wszczęcie mediacji, o ile nie zachodzi podstawa, o której mowa w 2 komentowanego przepisu. 14. Moment wszczęcia mediacji będzie inny także w sytuacji, w której stron nie łączyła umowa o mediację, a jedna z nich decyduje się na zainicjowanie próby polubownego rozwiązania sporu w ten sposób. Wówczas istotny jest moment otrzymania przez drugą stronę wniosku, bowiem w tym momencie ma ona dopiero możliwość złożenia swojego oświadczenia co do tego, czy wyraża zgodę na mediację. W literaturze przyjmuje się, że z momentem wyrażenia tej zgody następuje zawarcie umowy 235. Jeżeli moment ten będzie późniejszy od momentu, w którym pismo z wnioskiem o wszczęcie mediacji otrzyma mediator, to ten właśnie moment będzie momentem wszczęcia mediacji 236. W przeciwnym wypadku wszczęcie mediacji następowałoby, zanim strony zawarły umowę o mediację. Niewszczęcie mediacji (przesłanki negatywne) 15. Doręczenie mediatorowi wniosku o wszczęcie postępowania mediacyjnego, spełniającego wymagane warunki, nie w każdej sytuacji wywoła skutek w postaci wszczęcia mediacji. Mediacja nie zostanie wszczęta w razie spełnienia przesłanek, o których mowa w 2 tego przepisu, tj.: 1) stały mediator, w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówił przeprowadzenia mediacji (zob. teza 16 i n.); 2) strony zawarły umowę o mediację, w której wskazano jako mediatora osobę niebędącą stałym mediatorem, a osoba ta, w terminie 235 Zob. M. Pazdan, Umowa o mediację, s Takie stanowisko prezentują także R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 56, oraz M. Pyziak Szafnicka (w:) System Prawa Prywatnego, t. 8, red. J. Panowicz Lipska, s Stanowisko przeciwne prezentują P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia na skutek wszczęcia mediacji, ADR 2010, nr 1, s. 41. Olga M. Piaskowska 153

154 Art Tytuł VI. Postępowanie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówiła przeprowadzenia mediacji (zob. teza 16 i n.); 3) strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora i osoba, do której strona zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie wyraziła zgody na przeprowadzenie mediacji albo druga strona w terminie tygodnia nie wyraziła zgody na osobę mediatora (zob. teza 16 i n. brak zgody mediatora; teza 20 i n. brak zgody strony na mediatora); 4) strony nie zawarły umowy o mediację, a druga strona nie wyraziła zgody na mediację (zob. teza 23 i n.). Przesłanką wyłączającą nastąpienie skutku wszczęcia mediacji jest zatem brak zgody wyrażonej przez uprawniony podmiot, tj. drugą stronę lub mediatora. Brak zgody mediatora na przeprowadzenie postępowania 16. Pierwsze trzy punkty art k.p.c. przewidują przesłankę blokującą wszczęcie mediacji w postaci braku zgody mediatora na przeprowadzenie mediacji w terminie tygodniowym od dnia doręczenia mu wniosku o jej przeprowadzenie. 17. W literaturze wskazuje się, że o ile sytuacje wskazane w art pkt 1 i 2 k.p.c. są analogiczne ustawodawca posługuje się tymi samymi sformułowaniami: mediator odmówił, to w pkt 3 tego przepisu ustawodawca użył sformułowania: mediator nie wyraził zgody. Z tego też względu konieczne jest przypisanie temu zwrotowi odmiennego znaczenia 237. W doktrynie wskazuje się, że o ile w pierwszych dwóch przypadkach (stały mediator oraz osoba wskazana w umowie o mediację) wystarczy odmowa przeprowadzenia mediacji, przy czym milczenie 237 Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41; V. Huryn, Prawne aspekty mediacji w sprawach rodzinnych (w:) A. Gójska, V. Huryn, Mediacja w rozwiązywaniu konfliktów rodzinnych, Warszawa 2007, s. 301, 328; M. Wyrwiński, Komentarz do art k.p.c., LEX/el Olga M. Piaskowska

155 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art poczytane jest za brak tej odmowy, to w ostatnim przypadku (pkt 3) wymagane jest wyraźne wyrażenie zgody na przeprowadzenie mediacji 238. W ocenie K. Weitza wszystkie trzy przypadki należy traktować tak samo z uwagi na literalne brzmienie art pkt 1 3 k.p.c., co oznacza, że brak odmowy osoby, do której zwrócono się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodniowym określonym w tym przepisie, oznacza wszczęcie mediacji 239. Słuszne wydaje się pierwsze z zaproponowanych stanowisk, a zatem w przypadku gdy strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora, osoba, do której strona zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, powinna wyrazić zgodę na przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku. Zgoda ta, jak wskazuje się w doktrynie, może być wyrażona przez każde zachowanie, na podstawie którego można odczytać wolę mediatora 240. Podobnie sytuacja kształtuje się w przypadku strony, która powinna wyrazić zgodę na osobę mediatora, także w terminie tygodniowym (na temat tygodniowego terminu zob. teza 20 poniżej). 18. Stały mediator może odmówić przeprowadzenia mediacji jedynie z ważnych powodów (zob. komentarz do art ). Przy tym dla wywołania skutku w postaci braku wszczęcia mediacji nie jest wymagane poinformowanie stron o tych przyczynach wraz z informacją o odmowie przeprowadzenia mediacji. Oznacza to, że mediator ad hoc może odmówić przeprowadzenia mediacji (nie wyrazić zgody na jej przeprowadzenie) z każdego powodu. 19. Odmowa prowadzenia mediacji, o której mowa w komentowanym przepisie, odnosi się jedynie do etapu wszczęcia mediacji. Nie oznacza to jednak, że w razie nastąpienia przesłanek, które uniemożliwią lub będą mogły mieć ewentualny wpływ na prowadzenie mediacji przez mediatora, nie będzie on mógł odmówić dalszego jej prowadzenia (zob. także komentarz do art i ). 238 Zob. V. Huryn, Prawne aspekty mediacji, s. 301, Zob. K. Weitz, Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) System Prawa Handlowego, t. 7, Postępowanie sądowe w sprawach z udziałem przedsiębiorców, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2007, s Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41. Olga M. Piaskowska 155

156 Art Tytuł VI. Postępowanie Brak zgody strony na osobę mediatora, gdy nie wskazano go w umowie 20. Brak wskazania w umowie mediacyjnej osoby mediatora jest możliwy, albowiem nie jest elementem koniecznym tej umowy. Strony mogą uzgodnić osobę mediatora także po tym, kiedy zawrą umowę mediacyjną, jak również przed samym wszczęciem postępowania mediacyjnego. Należy jednak zwrócić uwagę na treść art k.p.c. (zob. komentarz do art k.p.c.). 21. Artykuł pkt 3 in fine k.p.c. jest wynikiem przyjęcia założenia o ochronie drugiej strony, która w przypadku braku wskazania w umowie o mediację osoby mediatora nie miała wpływu na wybór osoby, która to postępowanie ma przeprowadzić 241. W takiej sytuacji osoba mediatora jest de facto wybierana przez stronę, która wszczyna postępowanie mediacyjne. 22. Wyrażenie braku zgody na osobę mediatora może być dokonane przez dowolne zamanifestowanie swojej woli. W konsekwencji wystarczające jest takie zachowanie jak przystąpienie do uzgodnienia terminu posiedzenia mediacyjnego czy też stawiennictwo na wyznaczonym przez mediatora posiedzeniu mediacyjnym 242, aczkolwiek w doktrynie przyjmuje się, że mediator może zażądać, aby strona złożyła wyraźne oświadczenie 243. Brak zgody strony na mediację 23. Ostatnią przesłanką, której wystąpienie oznacza nieskuteczność wszczęcia mediacji, jest brak zgody drugiej strony ma mediację (art pkt 4 k.p.c.), w sytuacji gdy strony nie zawarły uprzednio umowy o mediację. 241 Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41 i n. 242 Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41 i n. 243 Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41 i n. 156 Olga M. Piaskowska

157 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art W literaturze wskazuje się, że umowa o mediację może zostać zawarta per facta concludentia 244. W konsekwencji nie jest zatem konieczne złożenie przez oblata oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a wystarczające jest każde inne jego zachowanie, które wyraża wolę wywołania skutków prawnych w sposób dostateczny 245. Z tego względu dla wszczęcia mediacji niezbędny jest co najmniej brak sprzeciwu drugiej strony oraz przystąpienie do uzgodnienia terminu posiedzenia mediacyjnego (ewentualnie pojawienie się na wyznaczonym przez mediatora posiedzeniu) albo podjęcie przez nią rozmów z mediatorem w przedmiocie istoty sprawy, gdy mediacja jest prowadzona bez wyznaczania takiego posiedzenia Słusznie podkreśla się, że zgoda potrzebna jest nie tylko na mediację, ale również na osobę mediatora 247. Zasadnie wskazują zatem P. Chańko i T. Strumiłło, że w sytuacji gdy strona wyrazi chęć uczestnictwa w mediacji i rozwiązania sporu w tym trybie, ale ma zastrzeżenia co do osoby mediatora, do którego został skierowany wniosek, nie nastąpi wszczęcie postępowania, a jedynie zostanie zawarta umowa o mediację Brak zgody strony na mediację, w sytuacji braku uprzedniej umowy o mediację, nie jest obwarowany terminem, w przeciwieństwie do przesłanek wymienionych w 2 pkt 1 3 komentowanego przepisu. Nie oznacza to jednak, że oświadczenie drugiej strony nie jest obwarowane żadnym terminem, albowiem w takiej sytuacji tym momentem jest chwila rozpoczęcia posiedzenia mediacyjnego T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s. 424; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Zob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41 i n. 247 T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s. 436; M. Pazdan, Prawa i obowiązki, s Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 41 i n. 249 W literaturze prezentowany jest także pogląd, że w takiej sytuacji przyjąć należy, iż niezbędne jest niezwłoczne wyrażenie akceptacji przez drugą stronę. Zob. P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 43. Olga M. Piaskowska 157

158 Art Tytuł VI. Postępowanie Termin na odmowę lub wyrażenie zgody na mediację 27. Ustawodawca na złożenie oświadczenia o odmowie przeprowadzenia mediacji (art pkt 1 i 2 k.p.c.) oraz o braku zgody na przeprowadzenie mediacji albo udział w mediacji (art pkt 3 k.p.c.) przewidział tygodniowy termin. Jest to termin ustawowy (prekluzyjny), a w konsekwencji uchybienie mu powoduje bezskuteczność czynności. Termin ten nie może zatem zostać ani skrócony, ani wydłużony, a podmiot zobowiązany do złożenia oświadczenia powinien zrobić to przed upływem tego terminu (termin ad quem); może jednak zostać przywrócony (art. 168 i n. k.p.c.). 28. Dla mediatora (zarówno stałego, jak i wybranego przez strony) przewiduje się tygodniowy termin, który rozpoczyna bieg od dnia doręczenia temu podmiotowi wniosku o przeprowadzenie mediacji. Nie powinno budzić wątpliwości, że termin ten może rozpocząć bieg jedynie wówczas, gdy wniosek o przeprowadzenie mediacji spełnia stawiane mu wymagania zarówno te wynikające z art , jak i z art k.p.c. Oznacza to zatem, że w razie konieczności wszczęcia postępowania naprawczego (zob. także teza 6 i n. oraz teza 33 i n.) termin ten rozpoczyna bieg albo od momentu, w którym strona uzupełni złożony wniosek, albo od momentu bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego przez mediatora na uzupełnienie wniosku. Odmienna wykładnia wskazanego przepisu byłaby niezgodna z celem tej regulacji, gdyż w takiej sytuacji termin tygodniowy dla mediatora na wyrażenie zgody bądź odmowę przeprowadzenia mediacji biegłby jednocześnie z terminem na uzupełnienie wniosku o jej przeprowadzenie. Oznacza to zatem, że po upływie tego terminu mediator nie miałby możliwości odmowy przeprowadzenia mediacji bądź niewyrażenia zgody na jej przeprowadzenie, pomimo że wniosek zawierałby braki (zob. teza 26). Trzeba przy tym mieć na uwadze fakt, że wniosek o przeprowadzenie mediacji, skutecznie złożony, powoduje korzystny tylko dla jednej strony skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia. 29. Z kolei w przypadku, o którym mowa w art pkt 3 in fine k.p.c., czyli braku zgody drugiej strony na osobę mediatora, gdy strony uprzednio nie zawarły umowy o mediację, nie wskazano wyraźnie, od 158 Olga M. Piaskowska

159 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art jakiego momentu ów tygodniowy termin rozpoczyna swój bieg. Z uwagi na fakt, że przepis odnosi się do sytuacji, w której strony wcześniej nie uzgodniły osoby mediatora, a jedna z nich dokonuje wyboru, termin ten może rozpocząć swój bieg od momentu, w którym druga strona dowie się o osobie mediatora. Dopiero w tym momencie ma ona możliwość podjęcia decyzji, czy wyraża zgodę, aby mediację przeprowadziła osoba wskazana przez stronę przeciwną, która wystąpiła z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji. Momentem takim będzie doręczenie tej osobie odpisu wniosku o przeprowadzenie mediacji, a w razie braku wskazania w tym wniosku osoby mediatora (nie jest to wymóg przewidziany w art k.p.c.) od momentu, kiedy mediator skontaktuje się z tą stroną (zob. komentarz do art ). Materialnoprawne skutki wszczęcia mediacji 30. Najistotniejszym skutkiem wszczęcia mediacji jest przerwanie biegu przedawnienia roszczenia. W myśl art pkt 3 k.c. bieg terminu przedawnienia przerywa się przez wszczęcie mediacji. Z oczywistych względów skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia może nastąpić jedynie wówczas, jeżeli mediacja została skutecznie wszczęta (zob. teza 26 i n. powyżej). 31. Długość terminu przedawnienia zależy od rodzaju roszczenia. Z reguły początek biegu przedawnienia przypada na dzień wymagalności roszczenia (art. 120 k.c.), aczkolwiek od tej zasady przewidziane są trzy rodzaje wyjątków W literaturze podkreśla się, że skutek w postaci przerwy biegu przedawnienia nie może nastąpić w sytuacji, gdy brak jest zgody obu stron na mediację 251. Jest to zgodne z treścią komentowanego przepisu, który wymaga zgody obu stron na mediację, wyrażonej albo w umowie o mediację, albo w braku umowy jeżeli po doręczeniu mediato 250 Zob. B. Kordasiewicz, Problematyka dawności (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s Zob. M. Pyziak Szafnicka (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, red. M. Pyziak Szafnicka, P. Księżak, Warszawa 2014, s Olga M. Piaskowska 159

160 Art Tytuł VI. Postępowanie rowi wniosku o przeprowadzenie mediacji i uprzedniego doręczenia tego wniosku drugiej stronie, strona ta nie wyraziła zgody na mediację. Wynika z tego, że sam wniosek jednej ze stron o przeprowadzenie mediacji nie przerywa biegu przedawnienia 252. Zdaniem V. Huryn do wszczęcia mediacji konieczna jest zgoda mediatora na jej przeprowadzenie, co oznacza, że to od niego będzie zależała skuteczność przerwania biegu przedawnienia 253. W odniesieniu do tego stanowiska stwierdzić należy, że jeżeli mediator w ustawowym terminie nie wyrazi zgody na przeprowadzenie mediacji, mediacja nie zostanie wszczęta, co wprost wynika z treści komentowanego przepisu. Oznacza to zatem, że zgoda mediatora ma znaczenie dla przerwania biegu przedawnienia o tyle, że bez niej mediacja nie zostanie wszczęta skutecznie, a tylko skutecznie wszczęta mediacja może wywołać skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia. 33. Słusznie wskazuje M. Pyziak Szafnicka, że mediacja, jako okoliczność przerywająca, może mieć znaczenie tylko wtedy, gdy poprzedza wystąpienie na drogę sądową. Przerwanie biegu przedawnienia z momentem wszczęcia mediacji dotyczy zatem jedynie mediacji umownej, którą strony wszczynają przed zainicjowaniem procesu sądowego 254. W przypadku wszczęcia mediacji ze skierowania sądu momentem przerywającym bieg przedawnienia jest wytoczenie powództwa (art pkt 1 k.c.). 34. Kilka uwag należy poświęcić zagadnieniu skutku wszczęcia mediacji w sytuacji, gdy wniosek nie spełniał wymagań stawianych przez art lub k.p.c., a pomimo tego strony przystąpiły do posiedzenia mediacyjnego. Jak wskazano wyżej, skutek w postaci prze- 252 Zob. M. Pyziak Szafnicka (w:) Kodeks cywilny, red. M. Pyziak Szafnicka, P. Księżak, s Przeciwne stanowisko prezentuje R. Kulski, który uważa, że przyczyną przerwania biegu przedawnienia może być czynność tylko jednej ze stron (R. Kulski, Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2006, s. 246). 253 Zob. V. Huryn, Prawne aspekty mediacji, s Zob. M. Pyziak Szafnicka (w:) Kodeks cywilny, red. M. Pyziak Szafnicka, P. Księżak, s To stanowisko podziela także H. Ciepła, Przedawnienie i zarzut przedawnienia w procesie cywilnym, Ius Novum 2015, nr 4, s Olga M. Piaskowska

161 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art rwania biegu przedawnienia może wywołać jedynie wniosek prawidłowo i skutecznie złożony 255. A contrario skutek ten nie wystąpi, w razie gdy wniosek dotknięty jest brakami. Istnieje jednak możliwość, że mimo wadliwości wniosku (brak doręczenia drugiej stronie wniosku o przeprowadzenie mediacji lub niedołączenie do tego wniosku dowodu jego doręczenia drugiej stronie) strony przystąpią do posiedzenia mediacyjnego. Oczywiście dotyczyć to może jedynie tej sytuacji, w której mediator nie wezwie strony składającej wniosek do jego uzupełnienia. W razie gdyby wszczął postępowanie naprawcze po bezskutecznym upływie terminu na uzupełnienie braku, mediator powinien odmówić przeprowadzenia mediacji (art k.p.c.). W konsekwencji, gdy mediator nie przeprowadził postępowania naprawczego, a strony przystąpiły do posiedzenia mediacyjnego, skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia w wyniku doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji nie nastąpi. Mediacja nie zostanie bowiem prawidłowo wszczęta, a zatem nie zostanie spełniona przesłanka wynikająca z treści art pkt 3 k.c. Nie oznacza to jednak, że przerwa biegu terminu przedawnienia w ogóle nie nastąpi. Strony, przystępując do mediacji, podejmują próbę rozwiązania łączącego je sporu przed mediatorem, tj. podmiotem, przed którym zakończenie sporu w drodze polubownej może nastąpić. Przerwanie biegu przedawnienia może nastąpić natomiast przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia (art pkt 1 k.c.). Wydaje się więc dopuszczalna możliwość przerwania biegu przedawnienia na skutek negocjacji podjętych przed mediatorem, a także poprzez uznanie roszczenia, w zależności od sytuacji, właściwego bądź niewłaściwego (art pkt 2 k.c.). 255 Tak też P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2008, s Takie stanowisko zdaje się także podzielać T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Olga M. Piaskowska 161

162 Art Tytuł VI. Postępowanie 35. Skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia następuje bez względu na to, czy prawidłowo wszczęta mediacja zakończyła się dojściem przez strony do porozumienia (zawarcie ugody), czy też nie gdyż strony finalnie do porozumienia nie doszły. 36. Bieg terminu przedawnienia ulega wstrzymaniu i rozpoczyna biec na nowo dopiero z momentem zakończenia mediacji (art k.c.). Z tego też względu istotne jest określenie terminu zakończenia mediacji. W literaturze powszechnie przyjmuje się, że momentem zakończenia mediacji jest data wskazana w protokole z mediacji (na temat protokołu z mediacji zob. komentarz do art ) 256. W przypadku gdy strony zawarły ugodę, stwierdzenie momentu zakończenia mediacji nie nastręcza trudności, albowiem jest nim moment zawarcia ugody. Przy tym, jak wskazuje P. Machnikowski, bez znaczenia pozostaje fakt, czy sąd następnie taką ugodę zatwierdzi 257. W sytuacji gdy strony nie zawarły ugody, momentem zakończenia mediacji jest moment ostatniego posiedzenia mediacyjnego, które zostało przeprowadzone przez mediatora, a na którym strony uzgodniły, iż nie będą podejmować dalszych rozmów w mediacji. Procesowe skutki wszczęcia mediacji 37. W literaturze wskazuje się, że umowy procesowe dotyczące właściwości sądu w szerokim znaczeniu, a do takich zaliczana jest umowa o mediację, są źródłem zarzutów procesowych, które brane są pod uwagę przez sąd tylko na zarzut pozwanego zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy 258. W razie zawarcia umowy o mediację i wytoczenia powództwa w sposób sprzeczny z obowiązującą umową procesową drugiej stronie takiej umowy przysługuje jedynie ochrona procesowa w postaci podniesienia przykładowo zarzutu umowy o mediację (art k.p.c.) Zob. E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. M. Manowska, s. 520; M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s. 600; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Zob. P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny, red. E. Gniewek, 2008, s Zob. M. Białecki, Mediacja 259 R. Kulski, Umowy procesowe, s Tak też M. Białecki, Mediacja 162 Olga M. Piaskowska

163 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Procesowym skutkiem mediacji jest możliwość podniesienia przez pozwanego zarzutu istnienia umowy o mediację, który stanowi procesowe oświadczenie woli będące jednocześnie czynnością procesową skierowaną do sądu, której celem jest wywołanie skutków procesowych 260. W razie skutecznego podniesienia tego zarzutu sąd zobowiązany będzie skierować strony do mediacji (zob. także komentarz do art ). 39. Przerwanie biegu terminu przedawnienia na skutek wszczęcia mediacji pozostaje także w zgodności z dyrektywą 2008/52/WE. W myśl art. 8 dyrektywy państwa członkowskie dopilnowują, aby wygaśnięcie okresów przedawnienia w trakcie postępowania mediacyjnego nie odebrało stronom, które próbują rozwiązać spór w drodze mediacji, możliwości wszczęcia w późniejszym czasie postępowania sądowego lub arbitrażowego dotyczącego tego sporu (ust. 1). Przepisy ust. 1 pozostają bez uszczerbku dla przepisów dotyczących okresów przedawnienia w umowach międzynarodowych, których stroną są państwa członkowskie (ust. 2). Przyjęte zatem przez polskiego ustawodawcę unormowanie w pełni odpowiada wymogom wskazanym przez dyrektywę 2008/52/WE i jest korzystne dla strony składającej wniosek o wszczęcie mediacji. Mediacja a uprawnienia z rękojmi 40. W myśl art w zw. z 5 k.c. w razie dochodzenia w postępowaniu mediacyjnym jednego z uprawnień z tytułu rękojmi termin do wykonania innych uprawnień, przysługujących kupującemu z tego tytułu, ulega zawieszeniu i zaczyna biec na nowo od dnia odmowy przez sąd zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem lub bezskutecznego zakończenia mediacji. 41. Roszczenia z tytułu rękojmi za wady wygasają wraz z upływem ustawowego albo umownego (w razie dopuszczalności modyfikacji uprawnień z rękojmi art. 558 k.c.) terminu. Przedawnieniu ulegają także rosz 260 E. Marszałkowska Krześ (w:) H. Mądrzak, E. Marszałkowska Krześ, Postępowanie cywilne, Warszawa 2003, s Olga M. Piaskowska 163

164 Art Tytuł VI. Postępowanie czenia z tego tytułu, jeżeli nie zostaną one zgłoszone w odpowiednim terminie. Jeżeli jednak we wskazanym terminie kupujący zgłosi jedno z przysługujących mu uprawnień i będzie dochodził swoich praw w postępowaniu mediacyjnym, to termin do wykonania innych uprawnień ulega zawieszeniu. Przysługujące mu terminy do realizacji innych uprawnień biegną na nowo od dnia odmowy przez sąd zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, a zatem wydania postanowienia w tym przedmiocie lub bezskutecznego zakończenia mediacji. Za moment bezskutecznego zakończenia mediacji należy uznać moment ostatniego posiedzenia wyznaczonego na mediację, podczas którego strony oświadczyły, że odstępują od mediacji. 164 Olga M. Piaskowska

165 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Wniosek o przeprowadzenie mediacji] Wniosek o przeprowadzenie mediacji zawiera oznaczenie stron, dokładnie określone żądanie, przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie, podpis strony oraz wymienienie załączników. Jeżeli strony zawarły umowę o mediację na piśmie, do wniosku dołącza się odpis tej umowy. Wymagania wniosku (uwaga ogólna) 1. Komentowany przepis określa wymogi, jakie powinien spełniać wniosek o przeprowadzenie mediacji kierowany zarówno do mediatora, jak i do drugiej strony. Jak wskazano wyżej (zob. komentarz do art ), skutecznie złożony wniosek wywołuje skutek w postaci przerwania biegu przedawnienia (art pkt 3 k.p.c.). Forma wniosku 2. W literaturze wskazuje się, że z przepisu wynika, iż wniosek o przeprowadzenie mediacji powinien mieć formę pisemną 261. Dopuszczalność prowadzenia de lege lata także e-mediacji uzasadnia pytanie, czy w takiej sytuacji wniosek o przeprowadzenie mediacji może mieć formę elektroniczną. Postawione pytanie jest o tyle aktualne, że obowiązująca od 8 września 2016 r. nowelizacja kodeksu cywilne 261 K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych, s Olga M. Piaskowska 165

166 Art Tytuł VI. Postępowanie go 262 wprowadza istotne zmiany w zakresie formy czynności prawnych. W myśl art k.c. oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, chyba że ustawa lub czynność prawna zastrzega inaczej. 3. Obowiązujące od dnia 8 września 2016 r. przepisy kodeksu cywilnego, obok formy elektronicznej i pisemnej, przewidują także formę dokumentową. Do zachowania tej formy wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie (art k.c.); przy tym dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art k.c.). Dokumentem jest zatem czy sms. Nie wydaje się jednak, aby ta forma była dopuszczalna dla wniosku o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego, z uwagi na wymóg podpisu strony. Podpis z kolei musi pozwalać na identyfikację podmiotu, który wniosek składa, a zatem nie wystarczy możliwość ustalenia, od kogo wniosek pochodzi. Sytuacja kształtuje się inaczej w przypadku formy elektronicznej. Ta wydaje się być dopuszczalna, przy założeniu, że wszystkie podmioty, tj. obie strony biorące udział w mediacji oraz mediator, posiadają bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a także wyraziły zgodę na taką formę komunikacji. Treść wniosku 4. Użyte w treści komentowanego przepisu sformułowanie wniosek zawiera oznacza, że wniosek o przeprowadzenie mediacji musi zawierać wskazane w tym przepisie dane. Są to: 1) oznaczenie stron nie może ono ograniczać się jedynie do wskazania danych osobowych (tj. imion i nazwisk, a w przypadku osoby prawnej lub jednostki posiadającej osobowość prawną nazwy i formy działalności, w przypadku Skarbu Państwa także określe 262 Wprowadzone ustawą z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1311). 166 Olga M. Piaskowska

167 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art nie jednostki organizacyjnej, od której ewentualnie strona zamierza dochodzić roszczeń 263 ), a powinno zawierać także dane adresowe i inne dane kontaktowe; są to bowiem informacje niezbędne dla mediatora, który aby przeprowadzić mediację, musi wyznaczyć posiedzenie mediacyjne i zaprosić na nie strony; 2) dokładnie określone żądanie z wniosku powinno wynikać, jaki jest przedmiot sporu pomiędzy stronami, tj. jakiego roszczenia zamierza dochodzić strona przed sądem; wymóg ten jak słusznie wskazuje się w doktrynie nawiązuje do art k.p.c. 264 ; jest on istotny ze względu na to, że sąd w postępowaniu o zatwierdzenie ugody powinien wziąć pod uwagę, czy strony nie wyszły poza zakres sporu (zob. także komentarz do art ); 3) przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie strona wnioskująca o przeprowadzenie mediacji powinna we wniosku przedstawić okoliczności faktyczne związane ze sporem; 4) podpis strony podpis powinien być własnoręczny (albo podpis elektroniczny zob. tezy 2 i 3); nie musi zawierać pełnego imienia i nazwiska, skoro z samego brzmienia wniosku wynika, która ze stron z nim występuje; podpis powinien pozwalać jednak na identyfikację osoby, od której pochodzi 265 ; osoba niemogąca pisać może złożyć oświadczenie w ten sposób, że uczyni na dokumencie tuszowy odcisk palca z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 79 k.c.; 5) wymienienie załączników, które przedkłada wraz z wnioskiem w literaturze postuluje się, aby we wniosku o przeprowadzenie mediacji wskazywać także, czy składa się oryginały, czy kserokopie, czy też uwierzytelnione odpisy, a także ich liczbę Zob. K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne, s Zob. K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne, s Więcej na temat podpisu zob. K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne, s. 250 i n. Autor szczegółowo omawia kwestię podpisu, nie tylko pod wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, dochodząc do wniosku, że podpis musi zawierać co najmniej nazwisko i być własnoręczny; zdaniem Autora, podpisem nie jest parafa i z tego względu stoi on na stanowisku, że podpisem jest tylko podpis czytelny. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. 266 K. Markiewicz, Postępowanie mediacyjne, s Olga M. Piaskowska 167

168 Art Tytuł VI. Postępowanie Jeżeli strony zawarły umowę o mediację, strona składająca wniosek o przeprowadzenie mediacji ma obowiązek załączyć do wniosku odpis tej umowy. Braki formalne wniosku. Postępowanie naprawcze 5. Z uwagi na fakt, że wniosek o przeprowadzenie mediacji nie jest pismem procesowym, nie mają do niego zastosowania przepisy kodeksu postępowania cywilnego odnoszące się do wymagań formalnych pism procesowych oraz sposobu i trybu ich uzupełniania. Mediator nie może zatem wezwać strony do uzupełnienia wniosku w terminie tygodniowym, pod rygorem jego zwrotu. 6. W literaturze zwraca się uwagę na kilka możliwych rozwiązań kwestii wniosku zawierającego braki. Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują, że mimo braku możliwości zastosowania konstrukcji kodeksowej, kierując się zasadami postępowania mediacyjnego, mediator może zwrócić się do strony, wyznaczając odpowiedni termin, o uzupełnienie braków formalnych wniosku pod rygorem odmowy prowadzenia mediacji 267. Podobne stanowisko zajmuje M. Sychowicz 268, który jednak uznaje, że mediator powinien niezwłocznie zażądać od strony, która złożyła wniosek, aby uzupełniła w nim braki. T. Żyznowski podkreśla, że skoro z treści wniosku wynika chęć polubownego rozwiązania sporu, to nie powinno odrzucać się możliwości jego poprawienia, uzupełnienia lub nawet skorygowania. W jego ocenie odmienne zapatrywanie byłoby wynikiem zbyt restrykcyjnej wykładni, oderwanej od celu, któremu ma służyć mediacja 269. Podkreśla się jednak, że wniosek, który nie spełnia wymogów kodeksowych, nie może być uzupełniany dopiero w trakcie mediacji, tj. podczas posiedzenia mediacyjnego, ale 267 Zob. K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych, s. 361; P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu przedawnienia, s. 43; E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. M. Manowska, s. 379; A. Zieliński, Koszty sądowe, s M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, s T. Żyznowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Artykuły 1 366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2011, s Olga M. Piaskowska

169 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art powinien zostać uzupełniony wcześniej 270. Prezentowane są także poglądy, że wniosek niespełniający wymagań powinien zawsze skutkować odmową prowadzenia mediacji bez wszczynania procedury naprawczej, albowiem nie wywołuje on skutków prawnych W tym względzie należy podzielić pierwsze z zaprezentowanych stanowisk. Otóż mediator powinien wszcząć postępowanie naprawcze i wezwać stronę do uzupełnienia złożonego wniosku o przeprowadzenie mediacji (zarówno w zakresie wymagań, o których mowa w komentowanym przepisie, jak i art k.p.c.), zaznaczając że po bezskutecznym upływie tego terminu odmówi przeprowadzenia mediacji. Odmowa przeprowadzenia mediacji powinna mieć miejsce zatem zarówno wówczas, gdy strona nie uzupełniła wniosku o przeprowadzenie mediacji w terminie, jak i wówczas, gdy nie uzupełniła wskazanego wniosku w sposób prawidłowy. Wprawdzie termin, jaki strona ma na uzupełnienie wniosku, nie wynika z przepisów regulujących postępowanie mediacyjne, ale z uwagi na jego niesformalizowany charakter wydaje się jednak właściwe stanowisko, że termin ten powinien być tygodniowy. Od momentu upływu tego terminu rozpoczyna biec termin dla mediatora na złożenie oświadczenia o odmowie przeprowadzenia mediacji lub braku zgody na jej przeprowadzenie (zob. także komentarz do art ). 270 M. Malaga, A. Mól, Sposoby i skutki wszczęcia mediacji, ADR 2008, nr 4, s Zob. M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, komentarz do art , s Olga M. Piaskowska 169

170 Katarzyna Antolak-Szymanski Test Wolterskluwer Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Postanowienie o skierowaniu sprawy do mediacji przez sąd] 1. Sąd może skierować strony do mediacji na każdym etapie postępowania. 2. Postanowienie kierujące strony do mediacji może być wydane na posiedzeniu niejawnym. Mediacji nie prowadzi się, jeżeli strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia jej postanowienia kierującego strony do mediacji nie wyraziła zgody na mediację. 3. Przepisu 1 nie stosuje się w sprawach rozpoznawanych w postępowaniach upominawczym oraz nakazowym, chyba że doszło do skutecznego wniesienia zarzutów. 4. Przewodniczący może wezwać strony do udziału w spotkaniu informacyjnym dotyczącym polubownych metod rozwiązywania sporów, w szczególności mediacji. Spotkanie informacyjne może prowadzić sędzia, referendarz sądowy, urzędnik sądowy, asystent sędziego lub stały mediator. 5. Przed pierwszym posiedzeniem wyznaczonym na rozprawę przewodniczący dokonuje oceny, czy skierować strony do mediacji. W tym celu przewodniczący, jeżeli zachodzi potrzeba wysłuchania stron, może wezwać je do osobistego stawiennictwa na posiedzeniu niejawnym. 6. Jeżeli strona bez uzasadnienia nie stawi się na spotkanie informacyjne lub posiedzenie niejawne, sąd może obciążyć ją kosztami nakazanego stawiennictwa poniesionymi przez stronę przeciwną. 170 Katarzyna Antolak-Szymanski

171 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Mediacje sądowe (mediacje ze skierowania sądu) 1. Mediacje wprowadzone przepisami kodeksu postępowania cywilnego mają dobrowolny charakter, również w przypadku kiedy strony do mediacji kieruje sąd. W przypadku mediacji sądowych, których podstawą wszczęcia jest postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji, inicjatywa wszczęcia tego alternatywnego postępowania należy do sądu. Jest to zasadnicza różnica w stosunku do inicjowania dwóch pozostałych typów mediacji: mediacji umownych i mediacji na wniosek strony. 2. Postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji. Mediacja sądowa (mediacja na podstawie skierowania sądu) ma miejsce wówczas, gdy sąd wyda postanowienie o skierowaniu stron do mediacji zgodnie z treścią art k.p.c. Postanowienie o skierowaniu sprawy do mediacji sąd może wydać dopiero po wszczęciu postępowania przed sądem, czyli gdy został wniesiony pozew lub wniosek, w przypadku postępowania procesowego. 3. Ustawodawca w poprzedniej wersji komentowanego przepisu określił moment, do którego sąd mógł skierować strony do mediacji i wskazał zamknięcie pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę. Po upływie tego terminu sąd mógł skierować strony do mediacji, jednak nie z własnej inicjatywy, a na zgodny wniosek stron. Wyjątek stanowiły jedynie sprawy o rozwód lub separację, w których sąd od początku mógł skierować strony do mediacji w każdym stanie sprawy (art k.p.c.). 4. Słuszny jest argument, że mediacja często odgrywa doniosłą rolę na początkowym etapie postępowania, w sytuacji kiedy strony nie są tak bardzo zaangażowane w proces sądowy. Nie należy jednak zapominać, że w niektórych sprawach celowość skierowania stron do mediacji może ujawnić się w późniejszej fazie postępowania, np. po przeprowadzeniu w sprawie określonych dowodów. 5. Dodatkowe ograniczenie zostało narzucone sądom w pierwotnej treści art k.p.c., z której wynikało, że w czasie postępowania sądo Katarzyna Antolak-Szymanski 171

172 Art Tytuł VI. Postępowanie wego sąd może skierować strony do mediacji tylko raz. Ograniczenie to wydawało się zbyt daleko idące. W niektórych bardziej skomplikowanych sprawach, w których występuje wiele podmiotów sporu, przekształceń procesu, kiedy strony w postępowaniu zmieniają się, może zaistnieć potrzeba kolejnego skierowania sprawy do mediacji, jednak sąd takiej możliwości już nie posiadał Powyższe ograniczenia zostały zniesione wraz z wejściem w życie noweli z dnia 10 września 2015 r. Obecnie sąd może kierować strony do mediacji na każdym etapie postępowania. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu powołanej ustawy, wprowadzona zmiana uelastycznia i poszerza możliwość skierowania stron do mediacji przez sąd. Zgodnie z postulowanymi zmianami od 1 stycznia 2016 r. sąd może skierować strony do mediacji na każdym etapie postępowania, a także więcej niż jeden raz. Tym samym dostrzeżone zostało, że często możliwość ugodowego rozwiązania sporu pojawia się na dalszym etapie postępowania. Sąd może zatem podejmować każdorazowo decyzję o skierowaniu stron do mediacji przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy. Elastyczność co do podjęcia przez sąd decyzji w tym zakresie w konsekwencji może wpłynąć na zwiększenie szans na zakończenie sporu w sposób polubowny 273. Fakultatywne i obligatoryjne kierowanie stron do mediacji 7. Sąd może wydać postanowienie o skierowaniu stron do mediacji, w związku z czym ten tryb wszczęcia postępowania mediacyjnego ma fakultatywny charakter. Ustawodawca decyzję o skierowaniu stron do mediacji pozostawił do uznania sądu, nie określając np. kategorii spraw, w których sąd miałby obowiązek skierowania stron do mediacji. Jedynym przypadkiem, w którym sąd jest zobowiązany do skierowania 272 Skierowanie sprawy do mediacji przez sąd jedynie raz uznawali jako ograniczenie m.in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s. 426; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 10, s Katarzyna Antolak-Szymanski

173 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art stron do mediacji, jest zgłoszenie przez pozwanego przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy zarzutu związanego z zawarciem umowy o mediację. Wówczas na podstawie art k.p.c. sąd skieruje strony do mediacji (por. komentarz do tego przepisu). Wydanie postanowienia na rozprawie i na posiedzeniu niejawnym 8. Wskazuje się, że sądy powinny dokonywać selekcji i analizy każdej sprawy, która wpływa do sądu, pod względem ewentualnego wykorzystania procedury mediacji w danym przypadku 274. Od strony praktycznej wygląda to zazwyczaj tak, że sąd, po zapoznaniu się z pozwem lub wnioskiem wszczynającym postępowanie sądowe, dokonuje oceny pod względem przydatności zastosowania mediacji w danej sprawie 275. Nie jest przewidziane w przepisach, by sąd przed wydaniem takiego postanowienia musiał wcześniej wysłuchać stanowisk stron. Skierowanie stron do mediacji może w takim przypadku odbyć się z inicjatywy samego sądu. Może również dojść do sytuacji, kiedy w trakcie postępowania sądowego strony zgłaszają wniosek o skierowanie sprawy do mediacji, a sąd, uwzględniając wniosek, wyda takie postanowienie. 9. Zgodnie z treścią art k.p.c. postanowienie o skierowaniu sprawy do mediacji może być wydane również na posiedzeniu niejawnym. Przepis ten stwarza sądom możliwość podjęcia decyzji o skierowaniu sprawy do mediacji bez konieczności wyznaczania rozprawy. 10. Regulacja nie wyklucza jednak tym samym możliwości skierowania stron do mediacji na posiedzeniu jawnym (art k.p.c.), w tym oczywiście jest to możliwe na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę. 274 Zgodnego zdania na ten temat są m.in.: T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s. 426; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s R. Cebula, Mediacja, s. 7. Katarzyna Antolak-Szymanski 173

174 Art Tytuł VI. Postępowanie Zgoda stron na mediację 11. Ustawodawca, kierując się zasadą dobrowolności postępowania mediacyjnego, uzależnił jego rozpoczęcie od zgody stron. Zgodnie z art zdanie drugie k.p.c. mediacji nie prowadzi się, jeżeli strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia o skierowaniu do mediacji nie wyraziła zgody na mediację. Tak sformułowany przepis powoduje niekiedy dyskusje. W dosłownym rozumieniu można by oczekiwać, że strony, w ciągu tygodnia od chwili ogłoszenia lub doręczenia im postanowienia sądu, powinny w sposób wyraźny, czy to poprzez złożenie oświadczeń ustnych na rozprawie, czy skierowanie pism do sądu, wyrazić zgodę na mediację. Natomiast w uzasadnieniu do projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r. wprowadzającej przepisy o mediacji do kodeksu, w pkt IV, wskazano, że sąd może przekazać sprawę do mediacji, gdy strony się temu nie sprzeciwią. 12. Część doktryny jest zdania, że strony powinny złożyć stosowne oświadczenia w terminie tygodnia od dnia doręczenia odpisu postanowienia lub od dnia jego ogłoszenia 276. Istnieją też inne interpretacje, według których sąd może przekazać sprawę mediatorowi, gdy strony się temu nie sprzeciwią 277. Takie stanowisko reprezentuje również R. Morek, słusznie podkreślając jednak, iż niezgłoszenie przez strony sprzeciwu w przewidzianym terminie nie zawsze będzie równoznaczne ze zgodą na mediację 278. Stąd też, jak trafnie podkreśla M. Tabernacka, ważna jest rola mediatora w poinformowaniu stron o zasadzie dobrowolności mediacji i uzyskaniu przez niego zgody stron na mediację W sytuacji gdy nawet tylko jedna ze stron złoży oświadczenie, odmawiając zgody na mediację, sprawa jest dalej rozpatrywana przez sąd, 276 Por. np. R. Cebula, Mediacja, s. 8; P. Sobolewski, Mediacja, s. 33, który zauważając niefortunność brzmienia przepisu, wysnuwa jednak wniosek, iż milczenie (stron) nie jest wystarczające, ale konieczne jest oświadczenie woli o akceptacji wszczęcia mediacji, argumentując to dyrektywą dobrowolności mediacji. 277 S. Pieckowski, Mediacja, s R. Morek, Mediacja i arbitraż, s M. Tabernacka, Zgoda na mediację, s Katarzyna Antolak-Szymanski

175 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art a postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji jest bezskuteczne. Gdy natomiast nie zostanie w ciągu tygodnia od ogłoszenia lub doręczenia postanowienia zgłoszone przez żadną ze stron oświadczenie o braku zgody na mediację, postanowienie (jego odpis) zostanie przesłane mediatorowi (por. komentarz do art , teza 1 i n.). Warto zwrócić uwagę, że po wszczęciu mediacji zgoda na mediację staje się zgodą na jej kontynuowanie (udział w niej). W czasie mediacji strona może również wycofać swoją zgodę, w zasadzie w dowolnym czasie 280. Wskazuje na to również zapis w art in fine k.p.c., który przewiduje, że przewodniczący wyznacza rozprawę po upływie terminu wyznaczonego na mediację, a przed jego upływem, jeżeli choć jedna ze stron oświadczy, że nie wyraża zgody na mediację. Niezaskarżalność postanowienia 14. Postanowienie o skierowaniu sprawy do mediacji jest postanowieniem, na które stronom nie przysługuje zażalenie. Sąd, wydając postanowienie o skierowaniu stron do mediacji, nie zawiesza postępowania, a jedynie odracza termin rozprawy do czasu zakończenia mediacji 281. Kierowanie spraw do mediacji w postępowaniach nakazowym i upominawczym 15. Wprowadzając przepisy o mediacji do kodeksu postępowania cywilnego, ustawodawca pierwotnie ograniczył możliwość kierowania stron do mediacji w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym, upominawczym i uproszczonym, co zostało przez ustawodawcę zaznaczone we wcześniejszym brzmieniu art k.p.c. Trudno było znaleźć argumentację przemawiającą za tym, iż sąd nie powinien kierować do mediacji spraw rozpatrywanych w postępowaniu uprosz 280 R. Morek, Dobrowolność mediacji i jej ograniczenia (prawo i praktyka), SI 2008, t. XLIX, s. 144; M. Tabernacka, Zgoda na mediację, s Zgodnie: R. Morek, A. Budniak Rogala (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt 8; M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art , nb 7. Katarzyna Antolak-Szymanski 175

176 Art Tytuł VI. Postępowanie czonym. Uzasadnienie wprowadzenia do kodeksu postępowania cywilnego postępowania uproszczonego oparte zostało na konieczności rozwiązywania problemów wiążących się ze stale rosnącym wpływem spraw do sądów, z przedłużaniem się okresu ich załatwiania. Chodziło zatem o umożliwienie załatwiania spraw drobnych i prostych szybko, w postępowaniu odformalizowanym i pozbawionym zbędnych komplikacji, za jakie uznaje się postępowanie uproszczone. Wydaje się, że wiele z tych spraw może znajdować skuteczne możliwości rozwiązania w mediacji w postaci ugody. Na celowość kierowania przez sąd do mediacji spraw rozpatrywanych w postępowaniu uproszczonym wskazuje choćby to, że znaczna ich część to sprawy wynikające ze stosunków umownych, gdzie wartość przedmiotu sporu nie przekracza kwoty zł (art pkt 1 k.p.c.). Ten rodzaj spraw o tzw. niskiej wartości sporu w regulacjach niektórych krajów jest obligatoryjnie kierowany do mediacji, które w znacznym procencie kończą się powodzeniem 282. Wzbudzające uzasadnione wątpliwości ograniczenie możliwości kierowania stron do mediacji w postępowaniu uproszczonym zostało ostatecznie przez ustawodawcę słusznie usunięte ustawą z dnia 17 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 45, ustawa weszła w życie 19 kwietnia 2010 r.). 16. Postępowania nakazowe i upominawcze posiadają swoją specyfikę procesową. Jedną z cech charakteryzujących je jest to, że w pierwszej fazie te postępowania toczą się z udziałem tylko jednej ze stron. Z powodu tej specyficznej cechy niektórzy twierdzą, iż ustawodawca uznał za właściwe wyłączenie spraw rozpatrywanych w postępowaniu nakazowym i upominawczym spod możliwości kierowania ich przez sąd do mediacji 283. Wymaga jednak podkreślenia, że w postępowaniu upominawczym ograniczenie dotyczyło jedynie etapu sprawy przed skutecznym wniesieniem 282 Np. w wybranych ustawodawstwach stanowych USA: J.P. Geske, Designing a mediation program for small Claims Cases (w:) D. Stienstra, S.M. Yates, ADR Handbook for Jugdes, Washington 2004, s. 49 i n.; Ł. Ołdakowski, Krytyczna analiza przepisów o mediacji cywilnej, ADR 2010, nr 3, s. 76 i n. 283 Por. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s. 426; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Katarzyna Antolak-Szymanski

177 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art sprzeciwu, ponieważ z tą chwilą nakaz zapłaty traci moc, a sprawa toczy się już w zwykłym trybie. Tymczasem w postępowaniu nakazowym nie było możliwe podjęcie mediacji na podstawie postanowienia sądu w toku całego postępowania, jednak w części spraw prowadzonych w postępowaniu nakazowym zawarcie ugody po wniesieniu zarzutów jest możliwe 284. Zmieniona od 1 stycznia 2016 r. treść art k.p.c. umożliwia kierowanie stron do mediacji przez sąd w sprawach nakazowych, po skutecznym wniesieniu zarzutów. W uzasadnieniu projektu tej ustawy wskazano, że zmieniony art k.p.c. ma również na celu utrzymanie dotychczasowej możliwości kierowania spraw do mediacji, które były rozpoznawane w postępowaniu upominawczym i w których skutecznie wniesiono sprzeciw. Sprawi to, że sędzia będzie miał większą swobodę, podejmując decyzje o kierowaniu stron do mediacji, w sytuacji gdy po analizie okoliczności sprawy oceni to jako celowe 285. Spotkania informacyjne 17. Informacje na temat mediacji. W celu zapoznania z możliwością korzystania przez strony sporów z mediacji niezbędne są do podjęcia działania związane z udostępnianiem szerokiej informacji na temat tej stosunkowo nowej w polskim systemie prawnym instytucji. W procesie tym niebagatelna jest rola sądów, które nie powinny jedynie ograniczać się do znajomości przepisów dotyczących mediacji, ale angażować się w jej stosowanie, co z kolei powinno przynieść efekty w postaci odciążenia wymiaru sprawiedliwości. Należy zatem zgodzić się z założeniem, że sądy, kierując strony do mediacji, powinny nie tylko pytać je o zgodę na jej zastosowanie, ale również edukować w zakresie istoty mediacji. Jak sugeruje E. Gmurzyńska, sądy mogą np. przy wykorzystaniu swojego autorytetu, informować strony, na czym polega mediacja, a także, jakie są jej zalety i ewentualne korzyści dla stron 286. Inni autorzy przed zmianą treści komentowanego przepisu stwierdzali 284 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 10, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 10, s E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Katarzyna Antolak-Szymanski 177

178 Art Tytuł VI. Postępowanie wprost, że należy żałować, że ustawa nie nakazała wyraźnie, aby sąd informował strony o istocie mediacji oraz zaletach ugodowego załatwienia sporu przed mediatorem Zaistniała potrzeba opracowania stosownej metodologii odnośnie do informowania stron na temat mediacji przez sąd, z uwzględnieniem tego, że w przypadku gdy sąd decyduje o skierowaniu stron do mediacji, może dokonać tej czynności, wydając postanowienie podczas rozprawy lub na posiedzeniu niejawnym 288. Jeżeli chodzi o przekazanie stronom lub uczestnikom postępowania informacji na temat istoty mediacji podczas rozprawy, to może to następować w postaci przedstawienia ustnie przez sędziego możliwości skierowania stron do mediacji w sprawie cywilnej oraz wyjaśnienia podstawowych zasad postępowania mediacyjnego. W przypadku natomiast wydania postanowienia o skierowaniu stron do mediacji bez zwoływania rozprawy postanowienie takie powinno zostać doręczone zarówno stronom, jak i ich pełnomocnikom, z odpowiednią informacją na temat mediacji. Pełnomocnicy stron, często również z uwagi na krótki okres funkcjonowania mediacji, nie posiadają praktycznego doświadczenia z zakresu uczestniczenia w niej. Należy przy tym podkreślić, że edukacja ze strony sądu na temat możliwości skorzystania z mediacji nie zwalnia mediatora z obowiązku zapoznania uczestników postępowania mediacyjnego z zasadami, celami i ewentualnymi korzyściami mediacji. Jest to bowiem zadanie wpisane w jego funkcję i wiążące się nieodzownie z pierwszym etapem mediacji. 19. Ustawodawca, dostrzegając potrzebę informowania stron o mediacji, nowelą z dnia 10 września 2015 r. wprowadził do art k.p.c. nowe rozwiązanie, które polegać ma na możliwości nakazania stronom udziału w spotkaniu informacyjnym dotyczącym polubownych metod rozwiązywania sporów, w szczególności mediacji. Zgodnie z tym przepisem spotkanie może prowadzić sędzia, referendarz sądo 287 T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2006, s R. Cebula twierdzi słusznie, iż sąd nie musi przy tym wcześniej wysłuchiwać stanowisk stron. Może natychmiast na posiedzeniu niejawnym wydać postanowienie o skierowaniu stron do mediacji na podstawie art k.p.c. R. Cebula, Mediacja, s Katarzyna Antolak-Szymanski

179 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art wy, urzędnik sądowy, asystent sędziego lub stały mediator. Ustawodawca przewidział również możliwość negatywnych konsekwencji, w razie gdy strona bez uzasadnienia nie stawi się na spotkanie informacyjne. Wówczas sąd będzie mógł obciążyć ją kosztami nakazanego stawiennictwa poniesionymi przez stronę przeciwną (art k.p.c.). 20. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu ustawy, celowe jest ustalenie posiedzenia informacyjnego jeszcze przed wyznaczeniem pierwszego posiedzenia przeznaczonego na rozprawę. Spotkania informacyjne mają stanowić dodatkową formę zachęcania do mediacji lub wyboru innego rodzaju metody pozasądowego rozwiązania sporu poprzez informowanie poza rozprawą o możliwościach i korzyściach związanych z polubownymi metodami rozwiązywania sporów. W uzasadnieniu projektu wymienia się różne metody organizowania spotkań informacyjnych, w tym przy współpracy sądów z indywidualnymi mediatorami czy ośrodkami mediacyjnymi, wskazując przy tym na brak przeszkód do organizowania grupowych spotkań informacyjnych, w których mogłyby uczestniczyć strony więcej niż jednej sprawy. Celem ustawodawcy jest, żeby właściwie przeprowadzone spotkanie informacyjne przekonało strony do skorzystania z polubownego sposobu rozwiązania sporu, w szczególności mediacji, ponieważ jeżeli w wyniku mediacji strony zawrą ugodę, spowoduje to umorzenie postępowania sądowego, a w rezultacie, z uwagi na brak konieczności merytorycznego rozstrzygania sprawy, postępowanie sądowe zakończy się Kwestie organizacyjne związane z prowadzeniem spotkań informacyjnych zostały uszczegółowione w rozporządzeniu MS z dnia 23 grudnia 2015 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych ( 132 i n.), pozostawiając sądom odpowiednią swobodę w tym zakresie. W oddziale 3 rozporządzenia zatytułowanym: Spotkanie informacyjne zostały określone kwestie organizacji tych spotkań. W 132 reg.u.s.p. wskazano, że celem spotkania informacyjnego jest zapoznanie stron z możliwościami i korzyściami wynikającymi z polubownego rozwiązania 289 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 11, s Katarzyna Antolak-Szymanski 179

180 Art Tytuł VI. Postępowanie sporu, w szczególności mediacji. Zważając na treść art k.p.c., sąd, wzywając strony na spotkanie informacyjne, poucza je o skutkach nieusprawiedliwionego niestawiennictwa. O spotkaniu powinni być zawiadomieni pełnomocnicy stron ( 133 reg.u.s.p.). W związku z tym, że jedną ze wskazanych osób, które mogą prowadzić spotkania informacyjne, jest stały mediator, wskazuje się, że może on wyrazić zgodę na przeprowadzenie spotkania informacyjnego bez odrębnego wynagrodzenia ( 134 reg.u.s.p.). Spotkanie informacyjne jest nieodpłatne dla stron lub uczestników postępowania nieprocesowego ( 135 reg.u.s.p.). Jeżeli chodzi o wpływ spotkania informacyjnego (jego wyznaczenia i zorganizowania) na przebieg postępowania sądowego, w regulaminie zostało wskazane, że wyznaczenie spotkania informacyjnego pozostaje bez wpływu na terminy rozpraw lub posiedzeń ( 135 reg.u.s.p.). Wydaje się zatem właściwe, z punktu widzenia ekonomiki procesowej, wyznaczenie terminu rozprawy lub posiedzenia i w okresie oczekiwania na nie zorganizowanie spotkania informacyjnego dla stron. Można nawet optować za wyznaczeniem ich w tym samym dniu, co nie narażałoby stron na dodatkowe koszty. Wówczas spotkanie informacyjne powinno się oczywiście odbyć przed rozprawą czy posiedzeniem, żeby mógł być zrealizowany cel, dla którego jest organizowane. Wyznaczane przez przewodniczącego spotkania informacyjne dla stron mogą mieć miejsce w budynku sądu albo poza budynkiem sądu ( 137 reg.u.s.p.) oraz być organizowane dla stron lub uczestników postępowania nieprocesowego więcej niż jednej sprawy ( 138 reg.u.s.p.). Na okoliczność odbycia spotkania informacyjnego sporządza się notatkę urzędową zawierającą informację o stawiennictwie stron, do której dołącza się zwrotne potwierdzenia odbioru wezwań i zawiadomień oraz pisma przedłożone przez strony. Notatka wraz z załącznikami dołączana jest do akt sprawy ( 139 reg.u.s.p.). Do współpracy przy organizowaniu spotkań zobowiązani są koordynatorzy do spraw mediacji działający na podstawie art. 16a 1 i 2 p.u.s.p. Jak się trafnie wskazuje, osoba, która zostaje wyznaczona do prowadzenia spotkania informacyjnego dotyczącego polubownych metod rozwiązywania sporów, powinna być w tym zakresie przeszkolona. Co prawda ustawodawca nie przewidział takiego wymogu w przepisach, ale jako że istotą spotkania informacyjnego 180 Katarzyna Antolak-Szymanski

181 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art jest zapoznanie stron z polubownymi metodami rozwiązywania sporów, w tym w szczególności z mediacją, nie można sobie wyobrazić sytuacji, żeby prowadziła je osoba nieposiadająca wiedzy, doświadczenia z zakresu mediacji. Dobór odpowiednio przygotowanych do prowadzenia spotkań informacyjnych osób spoczywa na poszczególnych sądach. 22. Spotkania informacyjne mają być zachętą do skorzystania z mediacji. Ich celem jest zapoznanie stron z możliwościami zakończenia postępowania w drodze polubownej, w szczególności z wykorzystaniem mediacji. Należy zatem uznać, że podczas spotkań powinny być zaprezentowane stronom korzyści wynikające z polubownego rozwiązania sporu, dotyczące oszczędności czasu i kosztów, w tym zwrotu całości opłaty sądowej. Ze spotkania sporządzana jest notatka urzędowa zawierająca informacje o stawiennictwie stron, do której dołącza się zwrotne poświadczenia odbioru wezwania oraz pisma przedłożone przez strony (protokołu nie sporządza się), którą następnie z załącznikami dołącza się do akt sprawy. Jak to wynika ze scenariusza spotkania informacyjnego przygotowanego przez Społeczną Radę ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości, notatka może zawierać informacje o zgodzie stron na mediację, lecz nie może zawierać stanowisk ani wypowiedzi stron 290. Powyższy scenariusz zakłada jednak pewną sprzeczność, ponieważ wskazuje jednocześnie, że strony podczas spotkania informacyjnego nie prezentują swojego stanowiska w sprawie. Jednak w praktyce strony wypowiadają się w trakcie takich spotkań, przy czym ich wypowiedzi stanowią często ich stanowiska w sprawie spornej. Należy podkreślić, że przepis nie przewiduje zasady poufności spotkań informacyjnych, nie nakłada obowiązku zachowania tajemnicy faktów, o których dowiedziały się w związku ze spotkaniem mediacyjnym. Przepis gwarantujący zasadę niejawności art k.p.c. dotyczy tylko faktów związanych z prowadzeniem mediacji. Trudno kwalifikować spotkanie informacyjne, w przypadku którego następstwem nie będzie rozpoczęcie mediacji, jako związane 290 Propozycja scenariusza spotkania informacyjnego przygotowanego przez Społeczną Radę ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości, Katarzyna Antolak-Szymanski 181

182 Art Tytuł VI. Postępowanie z prowadzeniem mediacji. Ponadto w odniesieniu do spotkań informacyjnych nie została przewidziana bezskuteczność powoływania się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane z podczas takiego posiedzenia. Brak wskazanych gwarancji poufności w odniesieniu do posiedzeń informacyjnych może powodować bariery w ich efektywnym wykorzystaniu. 23. O celowości wezwania stron do udziału w spotkaniach informacyjnych dotyczących polubownych metod rozwiązywania sporów, w tym mediacji, decyduje w każdym przypadku przewodniczący, jeżeli uzna taką potrzebę. Wskazówką do podjęcia decyzji w tym zakresie mogą być pierwsze pisma procesowe, w szczególności treść pozwu, z którego, zgodnie z nowym brzmieniem art pkt 3 k.p.c. (por. komentarz do art. 187), powinno wynikać, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnianie przyczyn ich niepodjęcia. Jeżeli z informacji zawartej w pozwie będzie np. wynikało, że strony nie zdecydowały się na mediację z powodu nieznajomości tej formy rozwiązywania sporów, wówczas wyznaczenie spotkania informacyjnego będzie realizowało jego cel. Przesłanką negatywną w zakresie kierowania stron na spotkania informacyjne przewidziane w art k.p.c. będzie ustalenie, że sprawa należy do kategorii, w której nie jest dopuszczalne zawarcie ugody (por. komentarz do art. 10). 24. Wymaga wskazania, że w obowiązującym regulaminie urzędowania sądów powszechnych został sformalizowany obowiązek pouczenia stron lub uczestników postępowania nieprocesowego o możliwości skorzystania z mediacji, który ma być realizowany przy pierwszym doręczeniu. Dodatkowo przekazuje się również w tej korespondencji informację o zasadach i procedurze mediacji w danego rodzaju sprawach oraz o sposobie udostępnienia informacji o mediatorach na stronie internetowej sądu lub w siedzibie sądu (oddział 4 Mediacja, 140 reg.u.s.p.). Wymienione czynności stanowią dodatkowe działania podejmowane przez sąd w celu informowania o mediacji szerokiego grona jej potencjalnych uczestników. 182 Katarzyna Antolak-Szymanski

183 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Ocena celowości skorzystania przez strony z mediacji posiedzenie niejawne 25. Ustawodawca nie ograniczył wyboru sądu do kierowania do mediacji konkretnych kategorii spraw. Sędziowie mają zatem swobodę decydowania o tym, czy dana sprawa powinna być poddana mediacji. Stąd każdorazowo wydanie postanowienia o skierowaniu stron do mediacji zależy od decyzji sędziego w indywidualnej sprawie. Takie założenie wydaje się być słuszne z uwagi na różnorodność konfliktów i konieczność oceny w każdym przypadku przydatności wykorzystania procedury mediacji w danej sprawie. Skierowanie stron do mediacji nie powinno odbywać się automatycznie, lecz po zbadaniu celowości przesłania sprawy do mediacji. Uznać należy, że część spraw, z uwagi na swój specyficzny charakter, powinna być rozstrzygana przez sąd. Za niecelowością kierowania sprawy do mediacji przez sąd może np. przemawiać zawarta w pozwie na podstawie art pkt 3 k.p.c. informacja, że strony korzystały dwukrotnie z mediacji w danym sporze, jednak nie są w stanie osiągnąć ugodowego rozwiązania sporu. 26. Ustawodawca nowelą z dnia 10 września 2015 r. przewidział w art k.p.c. rozwiązanie polegające na podkreśleniu obowiązku dokonania przez sędziego wszechstronnej analizy, na wstępnym etapie postępowania, przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania sprawy, czy sprawa ma szanse na polubowne rozwiązanie, oraz ustalenia celowości skierowania sprawy do mediacji. W celu trafnego dokonania oceny, czy skierować strony do mediacji, ustawodawca wprowadził możliwość wyznaczenia przed terminem pierwszej rozprawy posiedzenia niejawnego z udziałem stron wyłącznie w celu wysłuchania stron i dokonania analizy i oceny, czy sprawa nadaje się do mediacji. 27. Ustawodawca, nakładając na przewodniczącego obowiązek dokonania oceny konkretnej sprawy pod kątem skierowania stron do mediacji, pozostawia do jego uznania kwestię, czy celowe będzie wezwanie stron do udziału w spotkaniu informacyjnym dotyczącym mediacji, wezwanie stron na posiedzenie niejawne, czy wyznaczenie rozprawy. Wydaje się, że wyznaczenie posiedzenia niejawnego będzie miało miejsce Katarzyna Antolak-Szymanski 183

184 Art Tytuł VI. Postępowanie w sytuacjach, kiedy sąd będzie chciał dowiedzieć się bezpośrednio od stron, czy są szanse na udział w mediacji i rozważenie polubownego zakończenia sprawy, ponieważ na podstawie dokumentów złożonych w sprawie nie daje się tego ocenić. Podczas posiedzenia niejawnego sędzia ma możliwość dokonania trafnej oceny, czy spór, ze względu na okoliczności sprawy, charakter roszczeń, złożoność przedmiotu sprawy, stan faktyczny i postawę stron, ma szansę na polubowne rozwiązanie. 28. Ustawodawca przewiduje dopuszczalność zachęcania przez sąd stron do skorzystania z mediacji, co jest zgodne z zadaniami sądu wynikającymi z art. 10 (por. komentarz do tego przepisu) oraz art k.p.c. Co prawda dodanie 2 2 do treści art. 210 k.p.c. wprowadza dodatkowy obowiązek pouczania stron przez sąd z urzędu na początku pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę o możliwości ugodowego załatwienia sporu, w szczególności w drodze mediacji. Niemniej z treści wskazanych przepisów wynika, że na sądzie ciąży zadanie, by na mocy swojego autorytetu nakłaniał strony do ugodowego załatwienia sprawy, również w drodze mediacji, a także informował o korzyściach związanych z mediacją, w tym poufności, szybkości postępowania, obniżeniu kosztów sądowych oraz możliwości wykorzystania zatwierdzonej przez sąd ugody jako tytułu wykonawczego w przypadku braku realizacji porozumienia przez strony. Jak wskazuje ustawodawca w uzasadnieniu projektu noweli z dnia 10 września 2015 r., informacja udzielana bezpośrednio przez sąd, na podstawie art k.p.c., na wstępnym etapie prowadzonego postępowania sądowego będzie stanowiła dodatkową możliwość zweryfikowania stanowisk w zakresie możliwości polubownego rozwiązania sporu Ustawodawca argumentuje, że skuteczność skierowań do mediacji sądowej na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron jest niższa niż po osobistym kontakcie sędziego ze stronami 292. Efektem posiedze 291 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s. 26 i n. 292 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, pkt II, art. 1, pkt 12, s Katarzyna Antolak-Szymanski

185 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art nia niejawnego będzie wydanie postanowienia o skierowaniu stron do mediacji, jeżeli sąd uzna to za celowe, a jeżeli nie nastąpi kontynuacja postępowania w sprawie. Wyznaczenie posiedzenia niejawnego na podstawie art k.p.c. nie wyklucza wyznaczenia udziału stron w spotkaniu informacyjnym na podstawie art k.p.c. i odwrotnie. Niemniej kolejność usytuowania ich w przepisie sugerowałaby wyznaczenie jako pierwszego posiedzenia informacyjnego, zaś jako drugiego posiedzenia niejawnego. W takiej sytuacji strony, uprzednio poinformowane o zasadach mediacji, podczas spotkania z sędzią w trakcie posiedzenia niejawnego uzasadniałyby potrzebę udziału w mediacji lub jej brak. Wyczerpanie tych dwóch instytucji może jednak wzbudzać pewne zastrzeżenia z punktu widzenia ekonomii procesowej 293. Nie powinno jednak spotykać się z krytyką wyznaczanie spotkań informacyjnych lub posiedzeń niejawnych w okresie oczekiwania na wyznaczony termin rozprawy, który z uwagi na dużą liczbę spraw w sądach często jest bardzo odległy. Sankcje 30. Możliwość zastosowania sankcji za nieuzasadnione niestawiennictwo zarówno na spotkaniu informacyjnym, jak i na posiedzeniu niejawnym, w postaci obciążenia strony kosztami stawiennictwa strony przeciwnej została przewidziana w art k.p.c. To rozwiązanie ma skłonić strony do podporządkowania się wezwaniu do osobistego stawiennictwa, a w efekcie zachęcić i przekonać do polubownego rozwiązania sprawy Inna sankcja, przewidziana w art k.p.c., stanowi podstawę do obciążenia strony kosztami procesu w sytuacji uznania zachowania się strony za polegające na oczywiście nieuzasadnionej odmowie poddania się mediacji. Ten przepis jednak mógłby mieć najczęściej zastosowanie, gdy strony, po wyrażonej zgodzie na mediację, nie stawiają się na po 293 M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, komentarz do art , nb 15 i Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s. 22. Katarzyna Antolak-Szymanski 185

186 Art Tytuł VI. Postępowanie siedzenia mediacyjne. Inna jest zatem przesłanka zastosowania sankcji z art k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu). 32. O możliwości zastosowania przewidzianych w art k.p.c. sankcji strony powinny zostać pouczone w wezwaniu lub wraz z nim. Regulamin urzędowania sądów powszechnych wskazuje wprost w 133, że sąd, wzywając strony na spotkanie informacyjne, poucza je o skutkach nieusprawiedliwionego niestawiennictwa. Ponadto zasadne będzie przyjęcie, że zastosowanie sankcji powinno być poprzedzone wysłuchaniem strony odnośnie do okoliczności usprawiedliwiających nieobecność 295. Sądy nie powinny bezwzględnie w każdym przypadku niestawiennictwa strony na spotkanie informacyjne lub posiedzenie niejawne obciążać strony kosztami stawiennictwa strony przeciwnej. Przepis ten powinien mieć zastosowanie w przypadku nieusprawiedliwionej nieobecności strony. Sankcja ma charakter fakultatywny i decyzja o jej nałożeniu na stronę powinna uwzględniać okoliczności konkretnej sytuacji. Ponadto, patrząc z punktu widzenia procesu rozwoju mediacji, należy podkreślić, że tego rodzaju restrykcje mogą doprowadzić w efekcie do niechęci stron do korzystania z mediacji. Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 33. Instytucja spotkania informacyjnego została przewidziana w dyrektywie 2008/52/WE art. 5 ust. 1. Zgodnie z tym przepisem dyrektywy sąd może także zachęcić strony do uczestnictwa w sesji informacyjnej na temat korzystania z mediacji, jeżeli takie sesje są organizowane i są łatwo dostępne. Ponadto ustawodawca unijny uznaje za dopuszczalne, jeśli jest to właściwe oraz po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, zachęcanie stron przez sąd do skorzystania z mediacji w celu rozwiązania sporu. Przepisy dyrektywy pozostają bez uszczerbku dla ustawodawstwa krajowego, które nakłada obowiązek skorzystania z mediacji lub uzależnia ją od zachęt lub sankcji, bez względu na to, czy rozpoczęło się już postępowanie sądowe, pod warunkiem 295 M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art , nb Katarzyna Antolak-Szymanski

187 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art że ustawodawstwo to nie utrudnia stronom korzystania z ich prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości. Zatem wprowadzenie spotkań informacyjnych dotyczących polubownych metod rozwiązywania sporów, w szczególności mediacji, jest zgodne z treścią dyrektywy. Ponadto możliwość zastosowania sankcji, w sytuacji gdy strona bez uzasadnienia nie stawi się na spotkanie informacyjne lub posiedzenie niejawne, w postaci obciążenia jej kosztami nakazanego stawiennictwa poniesionymi przez stronę przeciwną, również w rozumieniu powołanych regulacji dyrektywy 2008/52/WE, jest dopuszczalna. Katarzyna Antolak-Szymanski 187

188 Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Wybór mediatora. Wyznaczenie mediatora przez sąd] 1. Jeżeli strony nie dokonały wyboru osoby mediatora, sąd, kierując strony do mediacji, wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów. 2. Mediator ma prawo do zapoznania się z aktami sprawy, chyba że strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia kierującego strony do mediacji nie wyrazi zgody na zapoznanie się mediatora z aktami. 3. Po skierowaniu stron do mediacji, przewodniczący niezwłocznie przekazuje mediatorowi dane kontaktowe stron oraz ich pełnomocników, w szczególności numery telefonów i adresy poczty elektronicznej, o ile je posiadają. Wyznaczenie mediatora 1. Zgodnie z poprzednim brzmieniem art k.p.c. sąd, kierując strony do mediacji, wyznaczał mediatora, jednakże strony mogły wybrać innego. Oznaczało to, że w mediacji sądowej wskazanie mediatora w pierwszej kolejności należało do sądu, a w przypadku gdy strony nie godziły się na mediatora wskazanego przez sąd, mogły wybrać innego. Wybór innego mediatora niż sugerowany przez sąd wymagał zgody obu stron. 188 Katarzyna Antolak-Szymanski

189 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Pierwszeństwo wyboru mediatora przez strony 2. Ustawodawca, zmieniając treść art k.p.c. na mocy noweli z dnia 10 września 2015 r., odwrócił pierwszeństwo dotyczące wyboru mediatora. Zgodnie z obowiązującym przepisem dopiero w sytuacji, gdy strony nie uzgodnią osoby mediatora, sąd, kierując strony do mediacji, wyznaczy mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności praktyczne w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów. Zatem w mediacji sądowej wybór mediatora należy przede wszystkim do stron. W ocenie ustawodawcy wprowadzenie pierwszeństwa woli stron przy dokonywaniu wyboru mediatora podkreśla aktywną rolę stron w zakresie kształtowania procedury i przebiegu mediacji oraz ułatwia realizację celu, jakim jest satysfakcja z ugodowego rozwiązania sporu. Ustawodawca wskazuje, że porozumienie stron konfliktu w kwestii wyboru osoby mediatora będzie stanowiło pierwszy krok w stronę pojednania oraz podkreśli znaczenie woli stron i ich samodzielności, co będzie miało znaczenie również przy kształtowaniu treści ugody 296. Kryteria wyznaczenia mediatora przez sąd 3. Ustawodawca nowelą z dnia 10 września 2015 r. wprowadził do treści art k.p.c. nowe wymaganie w zakresie wskazania mediatora przez sąd. Przepis przewiduje, że sąd, wyznaczając mediatora do prowadzenia określonej sprawy, powinien wyznaczyć takiego, który posiada odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, i wziąć pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów. Wprowadzenie takiego warunku jest słuszne, ponieważ sąd, wyznaczając mediatora w danej sprawie, powinien dopasować odpowiednio wykwalifikowaną osobę do charakteru danej sprawy. W związku z tym, że spektrum spraw cywilnych jest bardzo szerokie, pewne kwalifikacje mediatora będą bardziej pożądane w zależności od rodzaju sporu. Inna wiedza i umiejętności będą 296 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s. 23. Katarzyna Antolak-Szymanski 189

190 Art Tytuł VI. Postępowanie potrzebne przy prowadzeniu mediacji w sprawach rodzinnych, pracowniczych, konsumenckich czy gospodarczych Można przewidywać, że wprowadzona regulacja przyczyni się do rozwoju pożądanej specjalizacji mediatorów w prowadzeniu określonego rodzaju spraw. 5. W praktyce wybór mediatora przez strony może się odbyć dopiero po znalezieniu odpowiedniej osoby, w tym po zapoznaniu się z listami mediatorów lub gdy strony miały wcześniej doświadczenia z udziału w mediacji po zasugerowaniu przez jedną z nich mediatora, który prowadził mediację, oczywiście za zgodą drugiej strony. 6. Decyzja stron o wyborze mediatora może zapaść bezpośrednio na rozprawie, na której sąd wyda postanowienie o skierowaniu stron do mediacji, po odbytym posiedzeniu niejawnym lub spotkaniu informacyjnym przeprowadzonych na podstawie art i 5 k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu, teza 1 i n.). Wydaje się jednak oczywiste, że strony, które wcześniej nie przewidziały prowadzenia w ich sprawie mediacji, będą potrzebowały czasu na ustalenie osoby mediatora, w tym np. na zapoznanie się z listami mediatorów. Stąd należy oczekiwać, że praktyka, jaka w tym zakresie zostanie wypracowana, będzie polegała na wyjaśnieniu przez sąd stronom, których spór uzna za odpowiedni do skierowania do mediacji, możliwości wyboru mediatora (ad hoc, z list stałych mediatorów, z list prowadzonych przez organizację pozarządowe lub uczelnie). Sąd w postanowieniu o skierowaniu stron do mediacji wymienia mediatora (wybranego przez strony lub samodzielnie wyznaczonego), który będzie prowadził mediację pomiędzy stronami. Listy mediatorów. Mediator ad hoc 7. Ustalenie przez sąd, jaki mediator posiada odpowiednią wiedzę i kwalifikacje do prowadzenia mediacji w danego rodzaju sprawach, powin 297 M. Skibińska, Prawnicy oraz psychologowie jako mediatorzy w sprawach rodzinnych, ADR 2015, nr 2, s. 49 i n. 190 Katarzyna Antolak-Szymanski

191 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art no odbywać się przede wszystkim na podstawie list mediatorów lub informacji z innych źródeł (np. poprzednich doświadczeń w prowadzeniu mediacji sądowych). Listy mediatorów, jakimi dysponują sądy, są dwojakiego rodzaju. Pierwsze, które były przekazywane do prezesów sądów okręgowych od momentu wprowadzenia przepisów o mediacji do kodeksu postępowania cywilnego, to listy mediatorów prowadzone przez organizacje pozarządowe w zakresie ich zadań statutowych oraz uczelnie. Natomiast od 1 stycznia 2016 r. na mocy noweli z dnia 10 września 2015 r. zostały powierzone prezesom sądów okręgowych zadania dotyczące prowadzenia list stałych mediatorów przy sądach okręgowych (por. komentarz do art ). Zatem sądy, jak również strony, przy ustalaniu osoby mediatora mają do dyspozycji mediatorów z dwóch rodzajów list lub innych mediatorów ad hoc, spełniających wymogi z art i 2 k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu). 8. Wskazanie mediatora przez sąd z listy stałych mediatorów. Komentowany przepis przewiduje formalne ograniczenie dotyczące przekazywania spraw mediatorom przez sąd. Ustawodawca wskazuje, że sąd przy wyznaczeniu mediatora powinien w pierwszej kolejności brać pod uwagę stałych mediatorów wpisanych na listy mediatorów stałych, prowadzone przez prezesów sądów okręgowych. Dopiero kiedy na liście stałych mediatorów sąd nie znajdzie mediatora wykwalifikowanego w sprawach danego rodzaju (np. w sporach o roboty budowlane, w procesach inwestycyjnych, w sprawach konsumenckich, rodzinnych), będzie miał możliwość wyboru odpowiedniego mediatora spoza listy, mając na uwadze cel, jakim jest profesjonalne przeprowadzenie postępowania mediacyjnego 298. Zatem sąd, wydając postanowienie o skierowaniu stron do mediacji, gdy strony nie wybiorą mediatora, ma obowiązek w pierwszej kolejności rozważyć wyznaczenie mediatora z listy mediatorów stałych, a dopiero potem mediatora z listy mediatorów prowadzonej przez organizacje pozarządowe w zakresie ich zadań statutowych lub uczelnie albo mediatora ad hoc. W każdym jednak przypadku sąd przy wyznaczaniu mediatora w sprawie powinien być 298 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s. 23. Katarzyna Antolak-Szymanski 191

192 Art Tytuł VI. Postępowanie przekonany o jego kompetencji do prowadzenia określonego rodzaju sprawy. 9. Wybór mediatorów w sprawach o rozwód i separację, w sprawach nieprocesowych rodzinnych. Podobną zasadę do ujętej w komentowanym przepisie zasady pierwszeństwa wyboru mediatora przez strony w mediacji sądowej ustawodawca przyjął jeszcze przed nowelą z dnia 10 września 2015 r. dla spraw o rozwód i separację oraz w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nieprocesowym, poza sprawami małżeńskimi oraz w sprawach opiekuńczych (art , art oraz w zw. z art k.p.c.). W przypadku takich spraw sąd, kierując strony do mediacji, powinien wybrać mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną, w szczególności wykształcenie z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii lub prawa oraz umiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w tego rodzaju sprawach Wymaga zwrócenia uwagi, że ustawą z dnia 17 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 45) uchylony został art k.p.c., który wyszczególniał w gronie mediatorów kuratorów sądowych oraz osoby wskazane przez rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne. Nie oznacza to jednak, że kuratorzy nie mogą być obecnie mediatorami w tych sprawach. Mediatorem może być bowiem każdy, kto spełnia wymogi określone w art k.p.c., jeżeli zostanie wybrany przez strony albo sąd skieruje strony do niego w celu przeprowadzenia mediacji. Natomiast rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne z dniem 1 stycznia 2016 r. zostały zastąpione przez opiniodawcze zespoły sądowych specjalistów działających w sądach okręgowych. W art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o opiniodawczych zespołach sądowych specjalistów (Dz. U. poz. 1418) przewidziano, że na zlecenie sądu mediatorem w sprawach rodzinnych i opiekuńczych może być także opiniodawczy zespół sądowych specjalistów, działający przy sądzie okręgowym (por. komentarz do art , teza 5). 299 Szerzej na temat kwalifikacji mediatorów w sprawach rodzinnych por. M. Skibińska, Prawnicy oraz psychologowie, s. 49 i n. 192 Katarzyna Antolak-Szymanski

193 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Zapoznanie się przez mediatora z aktami sprawy 11. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem art zdanie drugie k.p.c. sąd, na zgodny wniosek stron, mógł upoważnić mediatora do zapoznania się z aktami sprawy, co wiązało się z koniecznością wydania przez sąd postanowienia upoważniającego mediatora do zapoznania się z aktami. Ustawodawca, dążąc do ułatwienia i przyspieszenia postępowania, w obowiązującej od 1 stycznia 2016 r. treści przepisu zmienił wcześniejszą zasadę w ten sposób, że po przystąpieniu stron do mediacji mediator automatycznie uzyskuje prawo do zapoznania się z aktami, które jednak będzie mogło zostać wyłączone ze względu na wolę stron. Zgodnie z treścią aktualnego art k.p.c. mediator ma prawo do zapoznania się z aktami sprawy, chyba że strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia kierującego strony do mediacji nie wyrazi zgody na zapoznanie się mediatora z aktami. Zasadą zatem jest, że mediator na podstawie wskazanego przepisu posiada uprawnienie do zapoznania się z treścią akt sprawy. Natomiast każda ze stron może sprzeciwić się temu w określonym tygodniowym terminie (od dnia ogłoszenia postanowienia o skierowaniu stron do mediacji lub od dnia jego doręczenia stronie). Sąd powinien pouczyć strony niereprezentowane przez fachowego pełnomocnika o takiej możliwości. 12. Słusznie podkreśla się, że nie jest oczywiste, do kogo strona powinna skierować oświadczenie o sprzeciwie dotyczącym zapoznania się mediatora z treścią akt sprawy. W związku z tym, że mediator będzie zapoznawał się z aktami sprawy w siedzibie sądu strona powinna skierować swój sprzeciw w tym zakresie do sądu. Ważne jest jednak, żeby informacja o niewyrażeniu zgody przez stronę odnośnie do zapoznania się mediatora z aktami sprawy dotarła również do mediatora, jak i do strony przeciwnej R. Morek, A. Budniak Rogala (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt 8; M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art , nb 7. Katarzyna Antolak-Szymanski 193

194 Art Tytuł VI. Postępowanie 13. Istotnie znajomość okoliczności sprawy to element budujący zaufanie do kompetencji mediatora, a także uwiarygodniający jego osobę wobec stron i pełnomocników. Należy jednak częściowo zgodzić się z ustawodawcą, że zapoznanie się z aktami ułatwi mediatorowi prawidłowe sformułowanie treści ugody w taki sposób, żeby zakres ugody pokrywał się z przedmiotem sporu, a ugoda nadawała się do wykonania 301. Nie w każdym bowiem przypadku w sprawie może dojść do zawarcia ugody pokrywającej się z przedmiotem sporu, o czym ostatecznie decydują same strony (por. komentarz do art ). Realizacja uprawnienia 14. Uprawnienie do zapoznania się z aktami danej sprawy przysługuje mediatorowi w przypadku mediacji na podstawie skierowania sądu. Uprawnienie to powstaje w momencie wydania przez sąd postanowienia o skierowaniu stron do mediacji, w którego treści zostaje określony mediator, bez konieczności wydania w tym zakresie dodatkowego postanowienia. Jeżeli mediacja toczy się na podstawie umowy stron, analogiczne uprawnienie nie zostało przewidziane. W przypadku mediacji umownej, która ma miejsce podczas równocześnie toczącego się postępowania sądowego pomiędzy tymi samymi stronami, strony te według swojego uznania mogą ujawnić mediatorowi informacje, w tym treść dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Sposób zapoznania się z aktami sprawy 15. Mediator może przeglądać akta w sądzie, ponieważ nie są mu przesyłane. Podstawę ku temu stanowi 103 ust. 2 reg.u.s.p., zgodnie z którym przeglądanie akt spraw oraz samodzielne utrwalanie ich obrazu odbywa się w obecności pracownika sądowego, a akt, do których złożono testament, pod jego kontrolą. Natomiast na podstawie Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s Katarzyna Antolak-Szymanski

195 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ust. 1 reg.u.s.p. udostępnienie akt i zawartych w nich dokumentów w celu przejrzenia lub samodzielnego utrwalenia ich obrazu może nastąpić po wykazaniu tożsamości oraz istnienia uprawnienia wynikającego z przepisów prawa. W praktyce zatem mediator, który otrzymał postanowienie o skierowaniu do niego sprawy, może zgłosić się w sekretariacie sądu i podając sygnaturę akt sprawy, zapoznać się z nimi, oczywiście jeżeli upłynął już termin na zgłoszenie przez strony sprzeciwu co do zapoznania się mediatora z aktami sprawy i taki sprzeciw nie został złożony. 16. Wymaga zaznaczenia, że na gruncie poprzednio obowiązującego rozporządzenia MS z dnia 30 listopada 2005 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 218) treść jego 2 ust. 3 przewidywała podwyższenie wynagrodzenia mediatora o 10%, jeżeli sąd na zgodny wniosek stron upoważnił mediatora do zapoznania się z aktami sprawy. Nowe rozporządzenie z dnia 20 czerwca 2016 r., które weszło w życie 1 lipca 2016 r., analogicznej regulacji nie przewiduje (por. komentarz do art ). Kontakt mediatora ze stronami 17. Nowelą z dnia 10 września 2015 r. do art k.p.c. dodany został 3, który określa sposób przekazania mediatorowi danych stron i ich pełnomocników. Zgodnie z jego treścią, po skierowaniu stron do mediacji, przewodniczący niezwłocznie przekazuje mediatorowi dane kontaktowe stron oraz ich pełnomocników, w szczególności numery telefonów i adresy poczty elektronicznej, o ile je posiadają. Dotychczasowe regulacje nie określały sposobu przekazywania tych informacji mediatorowi. W praktyce jednak sądy, dbając o nieprzedłużanie postępowania, bardzo często odbierały od stron za ich zgodą dane kontaktowe, które niezwłocznie, nawet w dniu wydania przez sąd postanowienia o skierowaniu stron do mediacji, przekazywały mediatorowi (np. telefonicznie). Sprawne przekazanie danych kontaktowych stron umożliwia szybkie skontaktowanie się mediatora ze stronami i ich pełnomocnikami w celu zaplanowania terminu Katarzyna Antolak-Szymanski 195

196 Art Tytuł VI. Postępowanie posiedzenia mediacyjnego. Nowe uregulowanie stanowi podstawę do przekazywania mediatorowi przez przewodniczącego, niezwłocznie, danych kontaktowych stron, co w każdym przypadku umożliwi sprawny kontakt ze stronami. Ustawodawca chciał w ten sposób zadbać o jak najszybsze przeprowadzenie postępowania mediacyjnego Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s Katarzyna Antolak-Szymanski

197 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Wyznaczenie czasu trwania mediacji na skutek skierowania przez sąd] 1. Kierując strony do mediacji, sąd wyznacza czas jej trwania na okres do trzech miesięcy. Na zgodny wniosek stron lub z innych ważnych powodów termin na przeprowadzenie mediacji może zostać przedłużony, jeżeli będzie to sprzyjać ugodowemu załatwieniu sprawy. Czasu trwania mediacji nie wlicza się do czasu trwania postępowania sądowego. 2. Przewodniczący wyznacza rozprawę po upływie terminu, o którym mowa w 1, a przed jego upływem, jeżeli choć jedna ze stron oświadczy, że nie wyraża zgody na mediację. Wyznaczenie przez sąd czasu trwania mediacji 1. W poprzedniej wersji art k.p.c. czas, jaki został przeznaczony na zakończenie mediacji prowadzonej na podstawie skierowania sądu, wynosił jeden miesiąc. Był to termin oceniany jako zbyt krótki z uwagi na często zachodzącą potrzebę kilkukrotnych spotkań ze stronami w czasie mediacji, przy tym sam kontakt i ustalenie terminów spotkań ze stronami sporu i ich pełnomocnikami zajmowało mediatorowi niekiedy kilka lub więcej dni. Celem ustalenia czasu trwania mediacji sądowej na jeden miesiąc była chęć uniknięcia zbędnej zwłoki w postępowaniu sądowym, która mogła być spowodowana mediacją. Dłuższy termin na prowadzenie mediacji sąd mógł wyznaczyć na zgodny wniosek stron. Ponadto strony zgodnie mogły również wnosić o przedłużenie terminu mediacji, już po jej rozpoczęciu, o ile zaistniała Katarzyna Antolak-Szymanski 197

198 Art Tytuł VI. Postępowanie taka potrzeba. Ustawodawca nie przewidział jednak sytuacji, w której np. mediator mógłby zgłosić wniosek o przedłużenie mediacji. W praktyce termin miesięczny na prowadzenie mediacji był zazwyczaj przedłużany z uwagi na zbyt krótki czas na zakończenie mediacji. Przepisy, nie przewidując żadnych ograniczeń co do możliwości kilkukrotnego przedłużania czasu wyznaczonego przez sąd na mediację, powodowały obawę dotyczącą niebezpieczeństwa w postaci przedłużania mediacji np. przez strony w celu wypracowania dla siebie jak najkorzystniejszych zapisów w ugodzie. 2. Zakończenie mediacji w określonym, miesięcznym terminie, było wielokrotnie niemożliwe z uwagi chociażby na wiele czynników natury organizacyjnej. Mediatorzy podkreślali, że ten termin, liczony od dnia zawiadomienia mediatora, jest zbyt krótki na przeprowadzenie mediacji. Strony zwykle po pierwszym posiedzeniu mediacyjnym zgłaszają wolę kontynuacji rozmów, zaś do zawarcia porozumienia dochodzi dopiero podczas drugiego bądź trzeciego spotkania. Niezbędne było podjęcie działań w celu realizacji jednego z założeń mediacji, jakim jest dążenie do szybkiego zakończenia sporu. Czas trwania mediacji sądowej 3. Obowiązujący w zmienionej od 1 stycznia 2016 r. nowelą z dnia 10 września 2015 r. treści art k.p.c. przewiduje, że w sytuacji gdy do mediacji kieruje strony sąd, wyznaczy on czas jej trwania na okres do trzech miesięcy. Oznacza to, że czas ten został wydłużony i obecnie sąd może skierować strony do mediacji trwającej maksymalnie 3 miesiące. Może być to oczywiście krótszy czas, jeżeli sąd tak zdecyduje. Ustawodawca zachował możliwość przedłużenia czasu trwania mediacji na dłuższy niż wyznaczony w postanowieniu sądu okres, kiedy strony złożą zgody wniosek o przedłużenie okresu mediacji. Ustawodawca przewidział dodatkową okoliczność uzasadniającą możliwość przedłużenia czasu trwania mediacji przez sąd. Sąd może przedłużyć czas trwania mediacji, gdy wystąpią ku temu ważne powody i jeżeli będzie to sprzyjać ugodowemu zała 198 Katarzyna Antolak-Szymanski

199 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art twieniu sprawy. Nowa regulacja przewiduje zatem kontrolę terminów mediacji przez sąd. Ostateczne określenie terminu zakończenia mediacji ma wpływ również na zdyscyplinowanie stron w trakcie jej przebiegu 303. Zmiana wprowadzona nowelą z dnia 10 września 2015 r. uwzględnia realny czas trwania mediacji, który średnio wynosi około 40 dni. Zmiana ma na celu zracjonalizowanie i dostosowanie czasu trwania mediacji do stopnia złożoności sprawy i innych istotnych okoliczności 304. Czas trwania mediacji a czas postępowania sądowego 4. Ustawodawca w art zdanie drugie k.p.c. wprowadził zasadę, że czas trwania mediacji nie wlicza się do czasu trwania postępowania sądowego. Jak stwierdzono w uzasadnieniu projektu noweli z dnia 10 września 2015 r., rozwiązanie dotyczące niewliczania czasu mediacji do ogólnego czasu trwania postępowania sądowego ma za zadanie zachęcić sędziów, żeby kierowali sprawy do mediacji dlatego, że czas mediacji nie będzie negatywnie wpływał na ocenę ich pracy. Podobne rozwiązanie przewidziane jest dla mediacji organizowanych w trakcie postępowania przygotowawczego, art. 23a 2 k.p.k. wskazuje bowiem, że okresu postępowania mediacyjnego nie wlicza się do czasu trwania postępowania przygotowawczego 305. Przedłużanie okresu mediacji 5. Ustawodawca nie wprowadził ograniczeń dotyczących długości okresu przedłużenia mediacji, jak również możliwości wielokrotnego przedłużania mediacji, jeżeli sąd uzna, że zajdą ku temu określone ważne przyczyny lub strony będą składały zgodne wnioski o przedłużenie mediacji. Niewątpliwie jednak sąd powinien dołożyć starań, żeby mediacja nie była przedłużana bez uzasadnionych przyczyn. 303 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji, s. 25. Katarzyna Antolak-Szymanski 199

200 Art Tytuł VI. Postępowanie Początek terminu mediacji 6. W związku z tym, że przepisy k.p.c. kodeksu postępowania cywilnego nie określają, od jakiego momentu należy liczyć termin wyznaczony na mediację, przyjmuje się, że jest to data doręczenia mediatorowi odpisu postanowienia o skierowaniu stron do mediacji 306. Można odwołać się w tym miejscu do pewnej analogii dotyczącej czasu trwania mediacji umownej, który liczony jest od dnia doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z doręczonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie (por. komentarz do art ). Podobnie też liczony jest czas mediacji w sprawach nieletnich ( 9 ust. 2 rozporządzenia MS z dnia 18 maja 2001 r. w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach nieletnich, Dz. U. Nr 56, poz. 591 z późn. zm.). Uzasadnione wydaje się liczenie czasu trwania mediacji od dnia otrzymania postanowienia przez mediatora, ponieważ jest to ten moment, w którym mediator otrzymuje wiążącą go decyzję sądu o skierowaniu do niego sprawy do mediacji i od tego momentu może podjąć kroki w celu organizowania przebiegu mediacji. 7. Należy zgodzić się z twierdzeniem, że zawarcie ugody po upływie okresu wyznaczonego na mediację nie odbiera jej charakteru ugody mediacyjnej. Zatem należy uznać, że termin mediacji wyznaczony przez sąd ma znaczenie głównie dyscyplinujące zarówno strony, jak i mediatora 307. Wyznaczenie terminu rozprawy 8. W przypadku gdy strony nie zakończą mediacji w wyznaczonym czasie, przewodniczący wyznaczy termin rozprawy. Natomiast do wyznaczenia rozprawy jeszcze przed upływem terminu na mediację dojdzie w sytuacji, gdy strony bądź jedna z nich, przed upływem terminu wyznaczonego na mediację, oświadczą, iż nie wyrażają zgody na dalszą mediację. Wówczas sprawa wraca do rozpoznania przez sąd. Do wy 306 M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art , nb 2; R. Morek, A. Budniak Rogala (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, komentarz do art , nb Katarzyna Antolak-Szymanski

201 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art znaczenia rozprawy nie dojdzie w sytuacji, gdy wcześniej mediator złoży w sądzie protokół z przebiegu mediacji z zawartą w jej wyniku ugodą w sprawie. Regulacja dyrektywy 2008/52/WE 9. Zgodnie z pkt 13 preambuły dyrektywy 2008/52/WE strony mogą organizować postępowanie mediacyjne i zgodnie ze swoim życzeniem oraz zakończyć je w dowolnym terminie. Prawodawca unijny nawiązuje do dobrowolności mediacji, która przejawia się również w ustaleniu przez strony czasu trwania mediacji. W tym samym punkcie podkreśla się jednak, że sądy powinny zgodnie z prawem krajowym mieć możliwość ustanawiania terminów mediacji. Z tej możliwości skorzystał polski ustawodawca, wprowadzając pierwotnie miesięczny, a następnie trzymiesięczny maksymalny czas na prowadzenie mediacji sądowej. Katarzyna Antolak-Szymanski 201

202 Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Wyznaczenie terminu posiedzenia mediacyjnego przez mediatora] Mediator niezwłocznie ustala termin i miejsce posiedzenia mediacyjnego. Wyznaczenie posiedzenia mediacyjnego nie jest wymagane, jeżeli strony zgodzą się na przeprowadzenie mediacji bez posiedzenia mediacyjnego. Posiedzenie mediacyjne 1. Mediator, który zostaje wskazany w postanowieniu sądu lub wybrany przez strony, zajmuje się zorganizowaniem całego przebiegu postępowania mediacyjnego. Z uwagi na charakter szybkości tego postępowania mediator niezwłocznie ustala termin i miejsce posiedzenia mediacyjnego, zgodnie z zapisem art k.p.c. Sprawne ustalenie terminu posiedzeń mediacyjnych jest ważne, żeby zapewnić dochowanie terminu trwania mediacji, który został wyznaczony przez sąd. Ustawodawca operuje pojęciem ustala, a nie wyznacza, przez co należy rozumieć, że co do wyboru terminu i miejsca dochodzi w wyniku uzgodnień mediatora ze stronami. Zatem do mediatora i stron należy decyzja, czy, kiedy i gdzie odbędzie się posiedzenie mediacyjne. Mediacja pośrednia 2. Ustawodawca przewidział także możliwość przeprowadzania mediacji bez wyznaczania posiedzenia mediacyjnego, o ile strony wyrażą na to zgodę (art zdanie drugie k.p.c.). Przez sformułowanie posie 202 Katarzyna Antolak-Szymanski

203 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art dzenie mediacyjne należy rozumieć wspólne spotkanie mediatora ze wszystkimi stronami sporu jednocześnie. Za popularny model organizacji mediacji uważa się taki, w którym najpierw mediator odbywa oddzielne spotkania z poszczególnymi stronami, po czym zostaje zorganizowane spotkanie wspólne posiedzenie mediacyjne. Taki model mediacji został ustalony w mediacjach w sprawach karnych, na podstawie 14 rozporządzenia MS z dnia 7 maja 2015 r. w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach karnych (Dz. U. poz. 716). 3. W praktyce liczba indywidualnych spotkań ze stronami tzw. spotkań na osobności (ang. caucus) może być różna, co dotyczy również posiedzeń mediacyjnych. Może też zaistnieć taka sytuacja, że wspólne spotkanie stron z mediatorem nie odbywa się, kiedy strony nie wyrażą na to zgody. Mówi się wówczas o tzw. mediacji pośredniej, podczas której mediator, spotykając się oddzielne i z poszczególnymi stronami sporu, jest pośrednikiem w procesie komunikowania się pomiędzy nimi. 4. Również mają miejsce mediacje, w których mediator, wykorzystując środki porozumiewania się na odległość, takie jak telefon czy Internet, nie spotyka się osobiście ze stronami, a proces komunikacji jest zorganizowany za pomocą tych właśnie łącz 308. Ten sposób organizowania mediacji może okazać się skuteczny w przypadku, gdy strony zamieszkują w znacznie oddalonych od siebie miejscach, a istnieje potrzeba wielokrotnych spotkań i dyskutowania licznych kwestii. Za takim sposobem organizowania mediacji przemawiają głównie czynniki ekonomiczne, oszczędność kosztów i czasu postępowania, ponieważ mediacja to z założenia tańszy od sądowego i sprawny sposób rozwiązywania konfliktów. Współcześnie funkcjonują elektroniczne metody rozwiązywania sporów określane jako Online Dispute Resolution ODR, a wśród nich mediacja elektroniczna 309, często wykorzystywane w rozwiązywaniu sporów powstających w Internecie w ramach handlu elektronicznego. Ważnym etapem w utrwalaniu rozwoju 308 A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, PPH 2005, nr 10, s. 48 i n. 309 Szerzej na temat ODR i mediacji elektronicznej A. Kościółek, Elektroniczna mediacja, s. 33 i n. Katarzyna Antolak-Szymanski 203

204 Art Tytuł VI. Postępowanie mediacji on-line jest zapewnienie przez ustawodawcę unijnego możliwości wykorzystania tej metody w rozwiązywaniu sporów w sprawach konsumenckich W literaturze przedmiotu podkreśla się doniosłość zorganizowania posiedzenia mediacyjnego i udziału w nim wszystkich stron jednocześnie z uwagi na cel mediacji, jakim jest doprowadzenie do porozumienia stron, poprzez ich spotkanie i możliwość otwartej rozmowy oraz ostateczne rozwiązanie konfliktu przez same strony 311. Należy zgodzić się z tym, że w niektórych sprawach dla ustalenia najbardziej odpowiednich dla stron rozwiązań sporu, zakończenia konfliktu oraz wypracowania współpracy na przyszłość najtrafniejsze jest prowadzenie mediacji na posiedzeniach mediacyjnych. Niemniej nie we wszystkich sprawach zorganizowanie takiego posiedzenia jest niezbędne do doprowadzenia do ugodowego rozwiązania. 6. Ustawodawca, wprowadzając możliwość przeprowadzenia mediacji bez organizowania posiedzenia mediacyjnego, jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu noweli z dnia 28 lipca 2005 r., chciał przez to ułatwić prowadzenie mediacji 312. Wydaje się zatem, iż powinno się uznać za właściwe w większości spraw ustalanie posiedzenia mediacyjnego, by strony mogły, jeśli to jest zgodne z przeznaczeniem mediacji, wypracować samodzielnie możliwe pomiędzy nimi porozumienie. Natomiast ułatwienie prowadzenia mediacji poprzez organizowanie jej bez ustalania posiedzenia mediacyjnego powinno zachodzić jedynie w pewnych kategoriach spraw, w których wiele kwestii może zostać 310 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 524/2013 z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE (rozporządzenie w sprawie ODR w sporach konsumenckich) (Dz. Urz. UE L 165 z , s. 1); dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE (dyrektywa w sprawie ADR w sporach konsumenckich) (Dz. Urz. UE L 165 z , s. 63). 311 A. Kościółek, A.M. Arkuszewska (w:) Zarys metodyki, s. 118 i n. 312 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3213, Sejm IV kadencji, pkt VIII. 204 Katarzyna Antolak-Szymanski

205 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art wyjaśnionych poprzez pośredniczenie mediatora w przekazywaniu informacji pomiędzy stronami 313. Miejsce mediacji 7. W ramach organizacji postępowania mediacyjnego na mediatorze spoczywa obowiązek wyznaczenia miejsca, gdzie to postępowanie będzie się odbywać. Odpowiednie ustalenie miejsca prowadzenia mediacji jest ważne z uwagi na zasady tego postępowania. Miejsce, gdzie ma być przeprowadzana mediacja, powinno mieć neutralny dla stron charakter, stanowiąc realizację jednego z aspektów bezstronności mediacji. Z tych też względów mediatorzy nie organizują mediacji w pomieszczeniach należących do jednej ze stron, gdy może to skutkować niezachowaniem zasady bezstronności w mediacji. Najczęściej mediacje sądowe odbywają się w miejscach, gdzie mają siedziby ośrodki mediacyjne, w biurach mediatorów. Zdarza się, że miejscowe władze samorządowe współpracują z mediatorami i oferując swoją pomoc, udostępniają lokale na mediacje, dostrzegając, iż ten sposób rozwiązywania sporów odgrywa ważną rolę dla lokalnych społeczności 314. Takie miejsca spełniają zwykle wymogi zgodne z zasadami mediacji, a więc są neutralne i zapewniają uczestnikom poczucie bezstronności postępowania. W przypadku sądowych mediacji w sprawach cywilnych może być również rozważane udostępnianie przystosowanych do prowadzenia mediacji pomieszczeń w sądach, co może mieć pozytywny wpływ na budowanie autorytetu mediacji i większego zaangażowania stron w uczestnictwo w mediacji. Przebieg mediacji 8. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie określają w zasadzie, jak ma przebiegać mediacja, i pozostawiają możliwość nadania kształtu temu postępowaniu mediatorowi oraz stronom, zgodnie z zasadą dobrowolności mediacji. Ponadto, jak podkreślają mediatorzy, nie można 313 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s E. Górska, Działalność Ośrodka w Żorach, Mediator 2006, nr 4, s Katarzyna Antolak-Szymanski 205

206 Art Tytuł VI. Postępowanie z góry ustalić i przewidzieć przebiegu mediacji. Mediator dostosowuje zatem sposób prowadzenia mediacji oraz dobiera odpowiednie techniki, mając na uwadze specyfikę danego rodzaju sporu oraz uczestniczących w nim osób 315. Należy mieć przy tym na uwadze regulację zawartą w art a k.p.c. (por. komentarz do tego przepisu, teza 2 i n.), zgodnie z którym mediator prowadzi mediację, wykorzystując różne metody zmierzające do polubownego rozwiązania sporu, w tym przede wszystkim poprzez wspieranie stron w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych, ewentualnie, jeżeli będzie zgodny wniosek co do wskazania niewiążących dla stron sposobów rozwiązania sporu, może podjąć działanie w tym zakresie. 315 Por. Ch.W. Moore, Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, Warszawa 2016, s. 40 i n.; M. Bobrowicz, Mediacje gospodarcze, s. 18 i n.; Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2014, s. 211 i n. 206 Katarzyna Antolak-Szymanski

207 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Protokół z przebiegu mediacji oraz ugoda] 1. Z przebiegu mediacji sporządza się protokół, w którym oznacza się miejsce i czas przeprowadzenia mediacji, a także imię, nazwisko (nazwę) i adresy stron, imię i nazwisko oraz adres mediatora, a ponadto wynik mediacji. Protokół podpisuje mediator. 2. Jeżeli strony zawarły ugodę przed mediatorem, ugodę zamieszcza się w protokole albo załącza się do niego. Strony podpisują ugodę. Niemożność podpisania ugody mediator stwierdza w protokole Przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje strony. 3. Mediator doręcza stronom odpis protokołu. Obowiązek sporządzenia protokołu 1. Mediacja sądowa, podobnie jak mediacja umowna, może zakończyć się na dwa sposoby: w konsekwencji postępowania mediacyjnego strony zawierają ugodę lub też nie. Niezależnie jednak od tego, jak zakończy się mediacja, istnieje obowiązek sporządzenia z niej protokołu, a jego odpisy powinny być doręczone stronom postępowania. Zatem z przebiegu każdej mediacji (sądowej i umownej) powinien zostać sporządzony pisemny protokół. Termin na sporządzenie protokołu nie został określony, stąd mając na uwadze charakteryzującą mediację sprawność tego postępowania, należy stwierdzić, że sporządzenie protokołu powinno nastąpić niezwłocznie po zakończeniu mediacji. Katarzyna Antolak-Szymanski 207

208 Art Tytuł VI. Postępowanie Osoba sporządzająca protokół 2. Przepis nie wskazuje, że osobą przygotowującą protokół z mediacji jest wyłącznie mediator. Oznacza to dopuszczalność przygotowania protokołu przez inne osoby, np. stażystów, asystentów mediatora, pracowników biura mediatora. Jednak pod treścią protokołu podpisuje się mediator, co nakłada na niego obowiązek zweryfikowania jego poprawności zgodności w wymogami określonymi w komentowanym przepisie oraz zasadą niejawności mediacji. Treść protokołu 3. W treści protokołu, poza informacjami określającymi miejsce, czas mediacji, danymi dotyczącymi stron i mediatora, mediator ma obowiązek oznaczenia wyniku mediacji. W praktyce treść protokołu w zakresie określenia miejsca i czasu mediacji będzie ujmowała daty, od kiedy do kiedy trwała mediacja, tzn. kiedy nastąpiło pierwsze posiedzenie mediacyjne (lub inny rodzaj spotkania) ze stronami lub stroną, a kiedy odbyło się ostatnie, na którym strony podjęły decyzję o zakończeniu mediacji. Pomimo że przepis tego nie przewiduje, wydaje się, że nie będzie naruszeniem zasady niejawności mediacji, gdy mediator w treści protokołu wskaże, czy strony uczestniczyły w mediacji brały udział w wyznaczonych posiedzeniach mediacyjnych czy indywidualnych spotkaniach, czy też np. jedna ze stron odmówiła udziału w mediacji. Informacja ta może mieć znaczenie w kontekście art k.p.c. (por. komentarz do tego artykułu) przy rozważaniu przez sąd nałożenia na stronę określonych w nim sankcji, jeżeli miała miejsce oczywiście nieuzasadniona odmowa poddania się mediacji. Treść protokołu w tym zakresie będzie stanowiła uzasadnienie do wysłuchania strony i ewentualnego usprawiedliwienia odmowy poddania się mediacji. 4. Protokół nie może stanowić w żadnym przypadku szczegółowego sprawozdania z mediacji z uwagi na konieczność zachowania zasady niejawności mediacji (zob. komentarz do art , teza 1 i n.). Stąd w protokole nie powinny być ujęte stanowiska, oświadczenia czy propozycje stron składane podczas mediacji. Można mieć zastrzeżenia co 208 Katarzyna Antolak-Szymanski

209 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art do użycia przez ustawodawcę terminu protokół do określenia informacji z odbycia się mediacji. Definicja protokołu w słowniku języka polskiego ujmuje go jako oficjalne pisemne sprawozdanie z przebiegu rozprawy, posiedzenia, zebrania itp. lub dokument będący sprawozdaniem z przebiegu czynności urzędowych 316. Tymczasem informacja, jaka jest przygotowywana na podstawie art k.p.c., nie odpowiada takiej definicji. Nie byłoby bowiem możliwe przygotowanie protokołu z mediacji zgodnie z definicją tego pojęcia, ponieważ przedstawienie w jego treści szczegółowego sprawozdania ze wszystkich podejmowanych w mediacji czynności byłoby naruszeniem zasady jej niejawności. Należy zatem skłaniać się do określania przedmiotowego dokumentu jako poświadczenia odbycia się mediacji, a nie protokołu z jej przebiegu 317. Zawarcie i spisanie ugody 5. W sytuacji gdy strony zawarły w mediacji ugodę, zostaje ona załączona do protokołu lub jej treść powinna być zamieszczona w protokole, zgodnie z art k.p.c. Protokół zostaje podpisany przez mediatora, zaś ugodę, o ile została zawarta, podpisują strony postępowania. Niemożność podpisania ugody mediator ma obowiązek stwierdzić w protokole. Częściej praktykowane, a ocenianie jako czytelniejsze, jest przygotowywanie odrębnego dokumentu protokołu i ugody, która stanowi do niego załącznik. Nie pojawia się wówczas problem związany z rozdzieleniem obowiązku podpisów stron pod treścią ugody, a mediatora pod treścią protokołu. 6. Obowiązek dotyczący sporządzania protokołu z mediacji różni się w zależności od tego, czy strony w wyniku mediacji zawarły ugodę, a także od tego, w jakim trybie doszło do wszczęcia mediacji. W przypadku gdy mediacja była prowadzona na podstawie umowy o mediację i nie doprowadziła do zawarcia ugody, doręczenie przez mediatora protokołu stronom jest ostatnią czynnością w po Ł. Ołdakowski, Krytyczna analiza przepisów, s. 79 i n. Katarzyna Antolak-Szymanski 209

210 Art Tytuł VI. Postępowanie stępowaniu mediacyjnym. W tych sprawach, w których do mediacji skierował strony sąd, mediator ma obowiązek, oprócz doręczenia protokołu stronom, również złożyć jego treść do sądu, niezależnie od wyniku mediacji (por. komentarz do art , teza 1 i n.). Z momentem zakończenia mediacji bieg terminu przedawnienia, który został przerwany, biegnie na nowo, zgodnie z art. 124 k.c. Istotne jest zatem ustalenie, kiedy dochodzi do zakończenia mediacji. Najbardziej miarodajna w tym zakresie będzie data zakończenia mediacji wskazana w protokole z przebiegu mediacji. Protokół zawiera bowiem informację o czasie prowadzenia mediacji, wskazując datę rozpoczęcia i zakończenia. 7. Wątpliwości wzbudza, czy mediator może, w określonych sytuacjach, odmówić załączenia ugody do protokołu lub zamieszczenia jej w protokole. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie przewidują dla mediatora uprawnienia do weryfikowania treści ugody. Odmowa w tym zakresie mogłaby być rozważana przez mediatora w wyjątkowych okolicznościach, np. gdyby był przekonany co do tego, że ugoda jest wadliwa w sposób uniemożliwiający jej zatwierdzenie przez sąd (art k.p.c.) albo że została zawarta z rażącym naruszeniem interesów jednej ze stron, pod presją drugiej strony 318. Mediator, do którego obowiązków wynikających z istoty jego funkcji, zalicza się czuwanie nad przebiegiem mediacji, towarzysząc stronom w ustalaniu treści ugody, powinien zwrócić stronom uwagę np. na sprzeczne z prawem zapisy lub w razie wątpliwości zasugerować skonsultowanie się z prawnikiem co do ich treści, żeby nie dochodziło do zawierania ugód, których zatwierdzenia sąd z powyższych powodów odmówi. 8. Dyskusje wywołuje zagadnienie, czy odmowa zatwierdzenia ugody przez sąd może prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej mediatora. Wydaje się, że co do zasady nie, jednak w umowie o przeprowadzenie mediacji mogą zostać przewidziane dla mediatora dodatkowe obowiązki, również w tym zakresie (por. komentarz do art ). 318 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Katarzyna Antolak-Szymanski

211 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Zgoda na wystąpienie z wnioskiem o zatwierdzenie ugody 9. Ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz. 1381) został dodany w art k.p.c. nowy 2 1, stanowiący, że przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje strony. Wskazana zmiana związana była z implementacją art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/52/WE. Z przepisu dyrektywy wynika, że możliwość wystąpienia z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem przez jedną stronę wymaga wyraźnej zgody drugiej strony. Z uwagi na konieczność dostosowania polskich przepisów regulujących mediacje w sprawach cywilnych do treści dyrektywy w komentowanym art k.p.c. przewidziano, że zgoda będzie udzielona przez samo już podpisanie ugody. Wyrażona przez strony zgoda na wystąpienie z wnioskiem o zatwierdzenie ugody obejmuje zarówno te ugody, które podlegają wykonaniu w drodze egzekucji, jak i takie, które nie podlegają wykonaniu w drodze egzekucji. Zatem ustawodawca polski przewidział w art k.p.c. szerszy zakres wyrażonej przez strony zgody, niż to zostało określone w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/52/WE, gdzie mowa jest wyłącznie o zgodzie na wystąpienie z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem. Poinformowanie stron przez mediatora o skutku podpisania ugody 10. Mediator ma obowiązek poinformowania stron o skutku podpisania przez nie ugody, który wynika z art in fine k.p.c. Mediator przed rozpoczęciem prowadzenia mediacji, zgodnie z zasadami prawidłowego jej przebiegu, jest zobowiązany w tzw. wystąpieniu mediatora lub monologu mediatora (ang. opening statetment) do udzielenia licznych informacji stronom, w tym w szczególności na temat zagwarantowanych zasad mediacji. Tymczasem ustawodawca w przepisach kodeksu postępowania cywilnego zawarł w zasadzie jedyny tego ro Katarzyna Antolak-Szymanski 211

212 Art Tytuł VI. Postępowanie dzaju obowiązek odnoszący się do skutku podpisania ugody przez strony. Dobre praktyki w zakresie informowania stron przez mediatora o zasadach dotyczących mediacji zostały zawarte m.in. w Standardach prowadzenia mediacji i postępowania mediatora uchwalonych przez Społeczną Radę ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości dnia 26 czerwca 2006 r Tekst dostępny na stronie: Katarzyna Antolak-Szymanski

213 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Obowiązek mediatora złożenia protokołu z mediacji w sądzie] 1. W przypadku gdy strona, po zawarciu ugody, w ramach mediacji prowadzonej na podstawie umowy o mediację, wystąpi do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody mediator składa protokół w sądzie, który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej. 2. W razie skierowania przez sąd sprawy do mediacji mediator składa protokół w sądzie rozpoznającym sprawę. Złożenie protokołu w sądzie. Mediacja umowna 1. Na gruncie poprzednio obowiązującej treści art k.p.c. w tych sprawach, w których podczas mediacji doszło do zawarcia ugody, mediator niezależnie od tego, czy mediacja toczyła się na skutek postanowienia sądu, czy też umowy stron, miał obowiązek złożenia protokołu z mediacji w sądzie. Ustanowienie obowiązku złożenia protokołu z mediacji w każdym przypadku, gdy strony zawarły ugodę, było kwestią dyskusyjną, również ze względu na zasadę niejawności mediacji. Szczególnie kontrowersje wzbudzało zastosowanie tego wymogu w przypadku mediacji pozasądowych umownych, w wyniku których zawarta ugoda była wykonana dobrowolnie, niezwłocznie po jej zawarciu. Niezłożenie protokołu w takim przypadku co prawda nie skutkowało ujemnymi następstwami dla stron tudzież mediatora, jednak niepotrzebnie nakładało na niego dodatkowy obowiązek oraz powodowało Katarzyna Antolak-Szymanski 213

214 Art Tytuł VI. Postępowanie gromadzenie dodatkowych spraw przez sądy 320. Regulacja powodowała dodatkowe sformalizowanie z założenia niesformalizowanej procedury, jaką jest mediacja. 2. W uzasadnieniu noweli z dnia 10 września 2015 r. wskazuje się, że zmieniony art k.p.c. ogranicza obowiązek mediatora do składania protokołu mediacji pozasądowej jedynie do przypadków, gdy strona wystąpi do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody. Nowa regulacja ma za zadanie odciążyć w tym zakresie sądy i ułatwić pracę mediatorów, a nie zbędnie ją formalizować. 3. Na podstawie obecnie obowiązującego przepisu mediator, po zakończeniu mediacji umownej, jest zobowiązany złożyć w sądzie protokół z mediacji tylko w przypadku mediacji zakończonej ugodą, gdy co najmniej jedna ze stron wystąpiła do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody. Protokół z mediacji potwierdza w tym przypadku zawarcie ugody przed mediatorem pomiędzy określonymi stronami. Informację z zawiadomieniem o złożeniu wniosku o zatwierdzenie ugody przez sąd może przekazać mediatorowi strona, a jeżeli tego nie uczyni, sąd powinien wezwać mediatora do złożenia protokołu z mediacji do sądu. W związku z tym, że nie został określony termin na złożenie protokołu przez mediatora, należy uznać, że taki protokół powinien zostać przekazany do sądu niezwłocznie, przy czym sąd może określić mediatorowi konkretny termin na jego złożenie. Złożenie protokołu w sądzie. Mediacja sądowa 4. Po zakończeniu mediacji sądowej mediator ma obowiązek złożenia protokołu z mediacji w każdym przypadku. Zatem niezależnie od tego, czy mediacja sądowa zakończyła się ugodą, czy też nie, mediator ma obowiązek złożenia protokołu w sądzie rozpoznającym sprawę. Konieczność złożenia protokołu z każdej mediacji sądowej jest uzasadniona, ponieważ sąd po zakończeniu mediacji podejmuje dalsze decyzje związane z kontynuacją postępowania w sprawie. Jeżeli mediacja sądo 320 R. Morek, Mediacja i arbitraż, s Katarzyna Antolak-Szymanski

215 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art wa nie została zakończona ugodą, to po złożeniu protokołu przez mediatora sąd wyznaczy termin rozprawy i postępowanie w sprawie jest kontynuowane. W przypadku gdy w wyniku mediacji sądowej została zawarta ugoda i protokół został złożony w sądzie rozpoznającym sprawę, sąd na wniosek strony niezwłocznie przeprowadza postępowanie co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem (por. komentarz do art ). 5. Termin na złożenie protokołu z mediacji sądowej nie został określony w przepisie, stąd należy przyjąć, że czynność ta powinna być dokonana przez mediatora niezwłocznie, co odpowiada regule sprawności postępowania mediacyjnego oraz nie przyczynia się do przedłużania postępowania sądowego, jeżeli do mediacji strony skierował sąd. Sąd właściwy do złożenia protokołu z mediacji 6. W sytuacji gdy mediator prowadził mediację na podstawie postanowienia sądu (mediację sądową), wówczas po jej zakończeniu ma obowiązek złożyć protokół w sądzie, który rozpoznaje sprawę. Będzie to ten sam sąd, który skierował sprawę do mediacji. W tym zakresie mediator nie powinien mieć wątpliwości, do jakiego sądu przekazać protokół wraz z ewentualnie zawartą ugodą mediacyjną. 7. Wątpliwości dotyczące sądu właściwego do złożenia protokołu z mediacji mogą powstać, kiedy mediator prowadzi mediację umowną, a strony lub jedna z nich złożą wniosek o zatwierdzenie zawartej w wyniku tej mediacji ugody. Mediator ma obowiązek złożenia protokołu z mediacji umownej zakończonej ugodą w sądzie, który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według przepisów o właściwości miejscowej ogólnej (art k.p.c.) lub wyłącznej (art k.p.c.). Dla mediatora bez wykształcenia prawniczego może stwarzać trudność trafne ustalenie sądu właściwego do złożenia protokołu z mediacji. W sytuacji złożenia przez mediatora protokołu w sądzie niewłaściwym sąd powinien skorygować ten błąd i przekazać go sądowi właściwemu na podstawie art k.p.c. Katarzyna Antolak-Szymanski 215

216 Art Tytuł VI. Postępowanie Niezłożenie protokołu przez mediatora 8. W przypadku gdy mediator nie złoży protokołu z mediacji w sądzie, może to skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą, jeżeli strony z tego powodu poniosły szkodę (art. 471 k.c.). Zawinione niezłożenie protokołu przez mediatora stałego może w niektórych przypadkach skutkować jego skreśleniem z listy na podstawie art. 157c 1 pkt 5 p.u.s.p., gdy uchybienie to zostanie uznane za nienależyte wykonywanie obowiązków. Strona, która wnosi o zatwierdzenie ugody mediacyjnej przez sąd, w sytuacji niezłożenia przez mediatora protokołu z mediacji może złożyć odpis protokołu z mediacji, jeżeli został jej przekazany po zakończeniu mediacji. Problem poważniejszy powstaje, jeżeli mediator w ogóle nie sporządził protokołu z mediacji. Wówczas, aby mogło dojść do przeprowadzenia postępowania co do zatwierdzenia ugody, sąd powinien przeprowadzić postępowanie w zakresie ustalenia, czy w mediacji doszło do zawarcia ugody. Jest to istotne, ponieważ ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, może uzyskać moc prawną ugody zawartej przed sądem. Zatem dopiero po pozytywnym ustaleniu okoliczności zawarcia ugody przed mediatorem sąd może przeprowadzić postępowanie w zakresie jej zatwierdzenia. 216 Katarzyna Antolak-Szymanski

217 Olga M. Piaskowska Test Wolterskluwer Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Art [Zatwierdzenie ugody przez sąd] 1. Jeżeli zawarto ugodę przed mediatorem, sąd, o którym mowa w art , na wniosek strony niezwłocznie przeprowadza postępowanie co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem. 2. Jeżeli ugoda podlega wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ją przez nadanie jej klauzuli wykonalności; w przeciwnym przypadku sąd zatwierdza ugodę postanowieniem na posiedzeniu niejawnym. 3. Sąd odmawia nadania klauzuli wykonalności albo zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, w całości lub części, jeżeli ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności. Uwagi ogólne 1. Po zakończeniu mediacji, w której strony doszły do porozumienia (zob. komentarz do art ) strona (lub obie strony) może wystąpić do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem. Sądem właściwym jest sąd, który byłby właściwy według właściwości ogólnej lub wyłącznej. Przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje strony (art k.p.c. zob. także komentarz do tego przepisu). 2. Przepis nie określa dla strony terminu na złożenie wniosku o zatwierdzenie ugody. Decyzja ta została zatem pozostawiona do decyzji strony, Olga M. Piaskowska 217

218 Art Tytuł VI. Postępowanie aczkolwiek w jej interesie leży, aby złożyć ów wniosek w pierwszym możliwym terminie. 3. Z uwagi na fakt, że przepisy nie przewidują wymagań dla wniosku o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem, a wniosek jest pismem procesowym, mają do niego zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, tj. art. 126 k.p.c. Wniosek powinien niewątpliwie jednak odnosić się do postępowania mediacyjnego, tj. zawierać odwołanie do protokołu (którego obowiązek złożenia w sądzie ma mediator), a w przypadku zawarcia ugody w postępowaniu mediacyjnym przeprowadzonym na skutek skierowania sądu wskazanie sygnatury akt sprawy. Do wniosku strona ma obowiązek dołączyć także ugodę, której zatwierdzenia się domaga. W literaturze wskazuje się, że wniosek ten może zostać złożony także ustnie do protokołu rozprawy 321, aczkolwiek nie jest to pogląd powszechnie aprobowany 322. Strona powinna wskazać także, w jakim zakresie domaga się zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, albowiem za dopuszczalne należy uznać żądanie częściowego zatwierdzenia ugody. 4. Nie budzi wątpliwości, że z uwagi na okoliczność, iż to strony są dysponentem postępowania mediacyjnego, istnieje w praktyce możliwość niezłożenia wniosku o zatwierdzenie ugody, szczególnie w przypadkach mediacji umownej. Przyczyną takiego stanu rzeczy może być m.in. fakt, że strony niezwłocznie wykonają postanowienia zawartej ugody 323. W przypadku ugody zawartej przed wszczęciem postępowania cywilnego i niewystąpienia przez żadną ze stron z wnioskiem o zatwierdzenie ugody, zawarta ugoda będzie jedynie umową cywilnoprawną nie stanie się ona tytułem egzekucyjnym. W przypadku zawarcia ugody mediacyjnej w toku postępowania sądowego (a więc gdy do mediacji doszło na skutek skierowania przez sąd) niewystąpienie z wnioskiem o zatwierdze 321 K. Weitz, K. Gajda Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych, s Zob. Ł. Błaszczak, Postępowanie sądowe w sprawach mediacyjnych (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015, s Zob. R. Morek, A. Budniak Rogala (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art , pkt 2. Także Ł. Ołdakowski, Krytyczna analiza przepisów, s. 79 i n. 218 Olga M. Piaskowska

219 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art nie ugody przez sąd będzie miało ten skutek, że postępowanie cywilne będzie toczyć się dalej, a zawarta przez strony ugoda jeżeli taka będzie wola stron może ewentualnie zostać wzięta pod uwagę przez sąd przy wydawaniu orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie. Przy tym dalsze losy postępowania zależne są de facto od oświadczeń zawartych przez strony w ugodzie oraz od stanowiska samych stron. 5. W obecnym stanie prawnym wniosek o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem w wyniku prowadzenia mediacji na podstawie umowy o mediację nie podlega opłacie. Zgodnie ze zmianami wprowadzonymi do art. 71 u.k.s.c., pkt 7 tego przepisu został uchylony, z jednoczesnym rozszerzeniem katalogu wniosków, od których nie pobiera się opłaty, poprzez dodanie pkt 9 w art. 95 ust. 1 u.k.s.c. Miało to na celu całkowite zwolnienie od opłaty sądowej wniosków o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem w wyniku mediacji pozasądowej. Wcześniej wniosek podlegał opłacie stałej w wysokości 50 zł. Zdaniem projektodawcy, wprowadzone zmiany mają przyczynić się do zwiększenia atrakcyjności mediacji pozasądowych i w konsekwencji odciążyć system sądownictwa państwowego Komentowany przepis wskazuje w 1, że sąd ma obowiązek niezwłocznie przeprowadzić postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia ugody. W literaturze wskazuje się zatem, że takie postępowanie powinno się odbyć bez nieuzasadnionej zwłoki 325. Słusznie zauważa się przy tym, że z uwagi na szerszy zakres postępowania klauzulowego wobec ugody zawartej przed mediatorem, aniżeli ma to miejsce w przypadku nadawania klauzuli wykonalności orzeczeniu sądowemu, brak jest podstaw, aby w tym względzie miał zastosowanie art k.p.c., wskazujący na termin trzydniowy Sąd, co do zasady, rozpoznaje wniosek o stwierdzenie wykonalności ugody zawartej przed mediatorem na posiedzeniu niejawnym; może 324 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 3432, Sejm VII kadencji. 325 Zob. M. Białecki, Mediacja 326 Por. także T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Olga M. Piaskowska 219

220 Art Tytuł VI. Postępowanie jednak w tym celu wyznaczyć rozprawę (art. 766 w zw. z art k.p.c.). W literaturze podkreśla się, że odmowę zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, niepodlegającej wykonaniu w drodze egzekucji, powinno poprzedzać wyznaczenie rozprawy Zatwierdzenie ugody następuje w formie postanowienia Po zatwierdzeniu przez sąd ugoda zawarta przed mediatorem uzyskuje moc prawną ugody zawartej przed sądem (zob. komentarz do art ). Protokół z posiedzenia mediacyjnego a zatwierdzenie ugody 10. Odnosząc się do problematyki związanej z zatwierdzeniem ugody, należy zwrócić uwagę na ciążący na mediatorze obowiązek złożenia w sądzie protokołu z ugody, co ma szczególne znaczenie w przypadku mediacji umownej. Przepisy, poza nałożeniem na mediatora obowiązku, nie przewidują ani terminu na jego wykonanie, ani też jego trybu. Dopuszczalne jest złożenie przez mediatora protokołu zarówno z własnej inicjatywy (gdy informację o złożeniu wniosku o zatwierdzenie ugody otrzyma od stron), jak i na wezwanie sądu. 11. Brak protokołu nie stoi na przeszkodzie zatwierdzeniu ugody przez sąd. Istnieje bowiem możliwość przedłożenia tego dokumentu przez strony mediator ma obowiązek doręczenia protokołu stronom art k.p.c., a w razie braku protokołu za dopuszczalne należy uznać wyznaczenie rozprawy i wysłuchanie stron lub mediatora na tę okoliczność. 12. W literaturze podkreśla się, że niezłożenie lub nieterminowe złożenie protokołu może pociągać za sobą odpowiedzialność odszkodowawczą mediatora w razie poniesienia szkody przez strony Zob. K. Weitz, Mediacja w sprawach gospodarczych, s. 263 i n. i wskazana tam literatura. 328 Na temat charakteru prawnego postanowienia o zatwierdzeniu ugody zob. Ł. Błaszczak, Postępowanie sądowe, s. 284 i n. 329 Zob. E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. M. Manowska, s Olga M. Piaskowska

221 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Przesłanki kontroli ugody zawartej przed mediatorem 13. W literaturze zgodnie przyjmuje się, że z uwagi na przesłanki odmowy zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem badanie tej ugody przez sąd ma charakter merytoryczny. Przesłanki kontroli tej ugody wymienia komentowany przepis w 3. W doktrynie brak jest zgodności co do tego, czy katalog przesłanek wymienionych w tym przepisie jest zupełny. Stanowisko o zupełności tego katalogu prezentują A. Antkiewicz 330 i R. Morek 331 ; przeciwny pogląd wyrażają M. Uliasz 332 i M. Białecki 333. Zgodzić się należy z twierdzeniem, że poza przesłankami wskazanymi w tym przepisie sąd dokonując oceny umowy powinien wziąć pod uwagę treść art. 10 k.p.c. i dopuszczalność zawarcia ugody, a także legitymację do jej zawarcia osób będących jej stronami. 14. W myśl 3 komentowanego przepisu sąd może odmówić zatwierdzenia umowy w całości lub w części. W sytuacji gdy tylko część umowy zostaje zatwierdzona, sąd powinien wyraźnie wskazać w orzeczeniu, która to część. Jak zauważono w judykaturze, ocena wpływu nieważności części czynności prawnej na pozostałą część powinna uwzględniać zindywidualizowane okoliczności danego przypadku. Przy jej dokonywaniu trzeba się kierować obiektywnymi kryteriami, a więc badać, jak w określonej sytuacji postąpiłaby osoba rozsądna Sąd dokonuje oceny ugody z punktu widzenia przesłanek, o których mowa w 3 komentowanego przepisu, biorąc pod uwagę także przed 330 A. Antkiewicz, Problemy w stosowaniu przepisów o mediacji w postępowaniu cywilnym, R. Pr. 2008, nr 6, s Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 84. Takie stanowisko prezentuje także M. Malczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, s M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego, s M. Białecki, Mediacja Autor jako przykład podaje niedopuszczalność ze względu na brak zdatności ugodowej (art. 10 k.p.c.). Tak też K. Gajda Roszczynialska (w:) Kodeks postępownia cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, LEX nr Olga M. Piaskowska 221

222 Art Tytuł VI. Postępowanie miot sprawy, w której została zawarta ugoda, a także związaną z tym specyfikę oraz okoliczności towarzyszące zawarciu ugody Zgodnie z treścią art k.p.c. zatwierdzenie takiej ugody następuje przez nadanie jej klauzuli wykonalności jeśli podlega wykonaniu w drodze egzekucji, zaś w przeciwnym wypadku przez wydanie na posiedzeniu niejawnym postanowienia o zatwierdzeniu ugody. Treść przytoczonego wyżej przepisu pozwala uznać, że wstępną czynnością sądu jest ocena przedłożonej mu ugody w aspekcie, czy zawiera ona treść nadającą się do wykonania w drodze egzekucji. Jeśli ugoda spełnia ten warunek, to jej zatwierdzenie następuje przez nadanie klauzuli wykonalności, a w przeciwnym wypadku przez wydanie postanowienia o zatwierdzeniu Sąd odmawia zatwierdzenia ugody, jeżeli jest ona sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa. Słusznie wskazuje się w literaturze, że wskazana przesłanka nawiązuje do art. 58 k.c., odnoszącego się do przesłanek nieważności czynności prawnej 337 (zob. także komentarz do art. 10). Sprzeczność z prawem odnosi się do wszystkich przepisów powszechnie obowiązujących 338. Badanie zgodności z prawem przez sąd w postępowaniu o zatwierdzenie ugody odnosi się zarówno do przepisów prawa procesowego (w kontekście zawierania przez strony ugody), jak i prawa materialnego. 18. Należy także brać pod uwagę, czy ugoda nie narusza praw osób trzecich 339. Ugoda zawarta przez strony podlega ocenie sądu w przedmiocie, czy jej treść jest zgodna z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, a także czy nie narusza usprawiedliwionego interesu osób uprawnionych (art k.p.c.). Aby dokonać oceny ugody pod 335 Zob. np. M. Bukaczewska, K. Mularczyk, Uwagi w przedmiocie możliwości zatwierdzenia ugody zawartej w postępowaniu rozwodowym, ADR 2009, nr 4, s. 55 i n. 336 Zob. postanowienie SA w Poznaniu z dnia 16 października 2012 r., I ACz 1593/12, LEX nr Zob. R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013, s. 74 i n. 338 Zob. P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s Zob. Ł. Błaszczak, Postępowanie sądowe, s Olga M. Piaskowska

223 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art tym kątem, niezbędne jest uprzednie wyjaśnienie sprawy w zakresie niezbędnym do prawidłowej oceny dopuszczalności ugody Sąd odmawia zatwierdzenia ugody, jeżeli strony odmiennie ukształtowały określony stosunek prawny, który regulowany jest przez przepisy semiimperatywne (np. nie zachowały formy wymaganej dla czynności prawnej), czy wykracza ona poza zasadę swobody umów 341. Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego odnosi się do niezgodności ugody z obowiązkami lub uprawnieniami wynikającymi z określonych norm moralnych. Z powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych, które tak jak art k.c. ze względu na bezpieczeństwo obrotu przewidują sankcję bezwzględnej nieważności czynności prawnych sprzecznych z prawem, nie przewidując od tego żadnych wyjątków, a więc samodzielnie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przesądzają o prawach stron W judykaturze wskazano, że niesprawiedliwa, a więc sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest ugoda zastrzegająca niewspółmierne ustępstwa jednej ze stron w sytuacji, która nie usprawiedliwia takich ustępstw Ugoda zawarta między stronami umowy stanowi czynność prawną (art. 917 k.c.) i jeżeli z jej treści wynika obowiązek zapłacenia przez dłużnika odsetek umownych, to ich wysokość nie może przekroczyć odsetek maksymalnych, określonych w art k.c. (zakaz lichwy) Dodatkową przesłanką odmowy zatwierdzenia ugody jest jej niezrozumiałość lub wewnętrzne sprzeczności. W literaturze wskazuje się, że przyczyną wprowadzenia tej dodatkowej przesłanki jest fakt, iż mediację mogą prowadzić osoby nieposiadające wiedzy prawniczej 345. Podkreśla się także, iż sprzeczności zawarte w ugodzie mogą sugerować 340 Zob. postanowienie SN z dnia 22 grudnia 1980 r., IV PZ 80/80, LEX nr P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny, 2004, red. E. Gniewek, s Zob. wyrok SN z dnia 22 września 1987 r., III CRN 265/87, OSNCP 1989, nr 5, poz Zob. postanowienie SN z dnia 10 listopada 2000 r., V CKN 1483/00, LEX nr Zob. wyrok SN z dnia 5 lutego 2014 r., V CNP 16/13, LEX nr Zob. R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s Olga M. Piaskowska 223

224 Art Tytuł VI. Postępowanie pozorne rozwiązanie sporu 346. Ugoda zawiera sprzeczności, jeżeli jej postanowienia wzajemnie się wykluczają, a interpretacja ugody nie prowadzi do usunięcia rozbieżności uniemożliwiających jej wykonanie Poza przesłankami wskazanymi w 3 komentowanego przepisu w literaturze wskazuje się, że sąd powinien zbadać, czy ugoda została zawarta przed mediatorem, tj. osobą mogącą występować w tej roli (zob. komentarz do art ) 348. W przeciwnym wypadku nie będzie to ugoda mediacyjna. 24. Należy także zwrócić uwagę na regulację szczególną zawartą w art. 469 k.p.c. W myśl tego przepisu sąd uzna zawarcie ugody, cofnięcie pozwu, sprzeciwu lub środka odwoławczego oraz zrzeczenie się lub ograniczenie roszczenia za niedopuszczalne także wówczas, gdyby czynność ta naruszała słuszny interes pracownika lub ubezpieczonego. Tym samym w sprawach pracowniczych ustawodawca przewidział dodatkową przesłankę badania ugody, jaką jest słuszny interes pracownika lub ubezpieczonego (np. naruszenie art. 84 k.p.). 25. W literaturze sporne jest, czy strony w ugodzie mogą wyjść poza przedmiot sporu, tj. ugodzić się co do kwestii niebędących przedmiotem pozwu. W tym przedmiocie prezentowany jest pogląd, że w przypadku mediacji umownej możliwość taka istnieje, natomiast nie ma takiej możliwości w przypadku mediacji na podstawie skierowania sądu 349. Mediacja umowna jest bowiem nieformalna i kwestie uzgodnień pozostają w całkowitej dyspozycji stron. W obu przypadkach, czyli wówczas gdy strony wyjdą poza zakres sporu w ugodzie mediacyjnej zawartej w ramach zarówno umownej mediacji, jak i sądowej, słuszne wydają się dopuszczalność zatwierdzenia ugody mediacyjnej w części, która odpowiada przedmiotowi sporu, i oddalenie wniosku w pozostałym zakresie. 346 R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Zob. M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, s Zob. także M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, s Zob. E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Olga M. Piaskowska

225 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art O odmowie zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem i przyczynach tej odmowy informuje się mediatora ( 143 reg.u.s.p.). 27. W literaturze wskazuje się, że odmowa zatwierdzenia ugody nie stoi na przeszkodzie zawarciu ugody sądowej 350. Sposób zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem 28. Po stwierdzeniu, że nie istnieją przesłanki odmowy zatwierdzenia ugody, sąd zatwierdza ugodę w sposób właściwy dla roszczeń w niej ugodzonych. Jeżeli ugoda zawarta przed mediatorem podlega wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ją poprzez nadanie jej klauzuli wykonalności (w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie mają art k.p.c.). Jeżeli ugoda nie podlega wykonaniu w drodze egzekucji, wówczas sąd dokonuje jej zatwierdzenia postanowieniem na posiedzeniu niejawnym, co wynika z przepisu art k.p.c. 29. W myśl z art k.p.c., jeżeli wykonanie tytułu egzekucyjnego jest uzależnione od zdarzenia, które udowodnić powinien wierzyciel, sąd nada klauzulę wykonalności po dostarczeniu dowodu tego zdarzenia w formie dokumentu urzędowego lub prywatnego z podpisem urzędowo poświadczonym. Nie dotyczy to wypadku, gdy wykonanie jest uzależnione od równoczesnego świadczenia wzajemnego, chyba że świadczenie dłużnika polega na oświadczeniu woli. 30. Jeżeli wykonanie tytułu egzekucyjnego jest uzależnione od świadczenia wzajemnego wierzyciela w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności, może on wykazać spełnienie świadczenia wzajemnego wszelkimi środkami dowodowymi W myśl 195 reg.u.s.p., jeżeli tytułem egzekucyjnym jest ugoda zawarta przed sądem lub innym organem, klauzulę wykonalności umieszcza się na 350 A. Zieliński, Koszty sądowe, s Zob. postanowienie SN z dnia 15 maja 1987 r., IV CZ 66/87, LEX nr Olga M. Piaskowska 225

226 Art Tytuł VI. Postępowanie wypisie protokołu obejmującego treść ugody. Natomiast na oryginale protokołu ugody zamieszcza się wzmiankę o nadaniu klauzuli wykonalności, zawierającą wskazanie osoby, której wydano tytuł wykonawczy, z podpisem kierownika sekretariatu i datą wydania ( 198 ust. 1 reg.u.s.p.). 32. Na postanowienie, którego przedmiotem jest zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem lub odmowa zatwierdzenia takiej ugody, przysługuje zażalenie na podstawie przepisu art pkt 10 1 k.p.c. 33. Komentowany przepis pozostaje w zgodności z regulacją dyrektywy 2008/52/WE, tj. art. 6, stanowiącym, że państwa członkowskie zapewniają stronom lub jednej ze stron, za wyraźną zgodą pozostałych stron, możliwość wystąpienia z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności pisemnej ugodzie zawartej w drodze mediacji. Ugodzie takiej zostaje nadana klauzula wykonalności, chyba że w danym przypadku treść tej ugody jest sprzeczna z prawem państwa członkowskiego, w którym składany jest wniosek, lub prawo tego państwa członkowskiego nie przewiduje możliwości wykonania treści tej ugody. Nadanie klauzuli wykonalności ugodzie zawartej w drodze mediacji może nastąpić w formie orzeczenia lub decyzji bądź innego urzędowego dokumentu wydanego przez sąd lub inny właściwy organ zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym składany jest wniosek. Odpowiedzialność mediatora w razie niezatwierdzenia ugody 34. W literaturze podnoszona jest także kwestia ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej mediatora wobec stron, w sytuacji gdy sąd nie zatwierdzi ugody przed nim zawartej (zob. także uwagi dotyczące tzw. umowy mediatorskiej w komentarzu do art ). W literaturze podkreśla się, że mediator pomimo że aktywnie uczestniczy w mediacji nie ma wpływu na to, czy dojdzie do ugody ani też jaka będzie jej treść, choć może strony wspierać i im doradzać (zob. komentarz do art a ) Zob. m.in. M. Bobrowicz, Mediacje gospodarcze, s. 35 i n.; R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Olga M. Piaskowska

227 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Przyjąć należy, że w sytuacji gdy mediator zauważy nieprawidłowość proponowanych przez strony zapisów w ugodzie, może stronom zwrócić na nie uwagę 353. Dotyczyć to może z oczywistych względów jedynie tych mediatorów, którzy posiadają wiedzę prawniczą. Z tego też względu przyjmuje się, że mediator nie może ponosić z tego tytułu odpowiedzialności, aczkolwiek stosować do niego należy miernik należytej staranności Odnosząc się do tak jednoznacznego stanowiska, należy uwzględnić obowiązujący od 1 stycznia 2016 r. art a k.p.c. Przepis odnosi się do sposobów prowadzenia mediacji, wskazując jednak, że mediator ma za zadanie wspierać strony w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych lub na zgodny wniosek stron może wskazać sposoby rozwiązania sporu, które nie są dla stron wiążące (zob. komentarz do tego przepisu). Po pierwsze, wprawdzie propozycja rozwiązania sporu, a zatem trzeba uznać, że także propozycja treści ugody, nie jest dla stron wiążąca, to nie ulega wątpliwości, że autorem jej zapisów może być mediator (na zgodny wniosek stron). Biorąc przy tym pod uwagę fakt, że mediator (w szczególności stały mediator) postrzegany jest przez strony jako profesjonalista, osoba mająca odpowiednią wiedzę i doświadczenie w polubownym rozwiązywaniu sporów (nawet jeżeli nie ma wykształcenia prawniczego), należy stwierdzić, że prowadzi to do wniosku, że strony mogą zaakceptować rozwiązanie przedstawione przez mediatora bez wprowadzenia modyfikacji. Po drugie, w przypadku gdy ugoda powinna zostać zawarta w formie szczególnej (zastrzeżonej ad solemitatem), mediator powinien czuwać, aby strony tę formę zachowały (zob. także komentarz do art ). Mając na względzie powyższe uwagi, należy uznać, że teza o braku odpowiedzialności mediatora wydaje się zbyt daleko idąca. Nie można bowiem wykluczyć, że w konkretnej sytuacji będzie istniała możliwość poniesienia przez mediatora odpowiedzialności odszkodowawczej. Tym samym należy stwierdzić, że w określonej sytuacji mediator może ponieść wobec stron odpowiedzialność odszkodowawczą z uwagi na nienależyte wykonanie umowy mediatorskiej (art. 471 k.c.). 353 R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art ; tenże, Mediacja i arbitraż, s R. Morek (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Olga M. Piaskowska 227

228 Art Tytuł VI. Postępowanie Art [Moc ugody zawartej przed mediatorem] 1. Ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności, jest tytułem wykonawczym. 2. Przepis 1 nie uchybia przepisom o szczególnej formie czynności prawnej. 1. Zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem przez sąd powoduje, że ugoda uzyskuje moc prawną ugody sądowej. Ugoda po zatwierdzeniu przez sąd staje się tytułem wykonawczym. W razie braku jej dobrowolnego wykonania przez strony, podlega wykonaniu w drodze egzekucji sądowej (o ile do wykonania w tej drodze się nadaje zob. komentarz do art ). 2. Ugoda nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej, z tego też względu nie stoi na przeszkodzie wytoczeniu powództwa o objęte nią roszczenie. Strona może w trakcie procesu podnieść zarzut powagi rzeczy ugodzonej, którego skuteczność skutkować będzie oddaleniem powództwa. W literaturze prezentowany jest również pogląd, że strony mogą po zawarciu ugody wystąpić do sądu z żądaniem o wydanie wyroku uwzględniającego ugodę zgodnie z art k.p.c K. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. J. Jodłowski, K. Piasecki, 1989, s. 61. Także J. Lapierre zob. komentarz do art. 10 k.p.c. 228 Olga M. Piaskowska

229 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Roszczenie stwierdzone ugodą zawartą przed mediatorem, a następnie zatwierdzone przez sąd, ulega przedawnieniu z upływem lat dziesięciu (art k.c.). 4. W myśl 2 komentowanego przepisu ugoda zawarta przed mediatorem i zatwierdzona przez sąd nie uchybia przepisom o szczególnej formie czynności prawnej. Oznacza to, że gdy przepisy przewidują dla określonej czynności prawnej formę szczególną, ugoda musi zachowywać tę formę. Jest to różnica w stosunku do regulacji odnoszącej się do ugody sądowej, która może zniechęcać do zawierania ugód przed mediatorem w sprawach, w których odnoszą się one do czynności prawnych, dla których ustawa wymaga zachowania formy aktu notarialnego. W takiej sytuacji ugoda zawarta przed mediatorem powinna mieć formę aktu notarialnego. 5. Zgodnie z przepisem art k.p.c., jeżeli strony zawarły ugodę przed mediatorem, którą zatwierdził sąd, wówczas sąd umarza postępowanie, a postanowienie w tym przedmiocie może zapaść na posiedzeniu niejawnym. W literaturze prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym postanowienie o umorzeniu postępowania może zostać wydane dopiero po uprzednim uprawomocnieniu się postanowienia sądu w przedmiocie zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem Ugoda sądowa jako tytuł wykonawczy może zostać także pozbawiona wykonalności w trybie art. 840 k.p.c. 7. Zob. także komentarz do art. 10, tezy 22 i n. 356 R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania, s Por. także M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego, s. 286; M. Białecki, Mediacja Odmienny pogląd prezentuje A. Antkiewicz, który uważa, że celowe wydaje się wydanie postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem przez nadanie jej klauzuli wykonalności oraz postanowienia o umorzeniu postępowania w jednym orzeczeniu (zob. A. Antkiewicz, Problemy w stosowaniu przepisów, s ). Olga M. Piaskowska 229

230 Art. 187 Tytuł VI. Postępowanie ( ) ROZDZIAł 2 Pozew Art [Treść pozwu w odniesieniu do problematyki polubownego rozwiązania sporu] 1. Pozew powinien czynić zadość warunkom pisma procesowego, a nadto zawierać: 1) dokładnie określone żądanie, a w sprawach o prawa majątkowe także oznaczenie wartości przedmiotu sporu, chyba że przedmiotem sprawy jest oznaczona kwota pieniężna; 2) przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie, a w miarę potrzeby uzasadniających również właściwość sądu; 3) informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia. 2. Pozew może zawierać wnioski o zabezpieczenie powództwa, nadanie wyrokowi rygoru natychmiastowej wykonalności i przeprowadzenie rozprawy w nieobecności powoda oraz wnioski służące do przygotowania rozprawy, a w szczególności wnioski o: 1) wezwanie na rozprawę wskazanych przez powoda świadków i biegłych; 230 Olga M. Piaskowska

231 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ) dokonanie oględzin; 3) polecenie pozwanemu dostarczenia na rozprawę dokumentu będącego w jego posiadaniu, a potrzebnego do przeprowadzenia dowodu, lub przedmiotu oględzin; 4) zażądanie na rozprawę dowodów znajdujących się w sądach, urzędach lub u osób trzecich. 1. Obecne brzmienie art. 187 k.p.c. jest wynikiem zmian nowelizacji obowiązującej od 1 stycznia 2016 r. i podjętej przez ustawodawcę próby rozpowszechnienia alternatywnych form rozwiązania sporu. Ze względu na przedmiot komentarza poniższe uwagi skupiać się będą na nowym wymaganiu, tj. zawartym w 1 pkt 3 obowiązku wskazania informacji, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto wyjaśnienia przyczyn ich niepodjęcia. 2. Przepis art. 187 k.p.c. określa dodatkowe wymagania procesowe pisma wszczynającego postępowanie, którym jest pozew. Poza tymi wymaganiami pozew musi spełniać wymagania przewidziane dla pisma procesowego (art. 126 k.p.c.). Przewidziana w 1 pkt 3 informacja, z uwagi na usytuowanie jej w tym właśnie przepisie, została potraktowana jako wymaganie formalne pozwu. W literaturze jednak brak jest jednolitych poglądów odnoszących się do tego zagadnienia. 3. Część przedstawicieli doktryny podkreśla, że mimo usytuowania wśród wymagań formalnych pozwu, nie jest to wymaganie, którego niedochowanie skutkuje niemożnością nadania sprawie dalszego biegu. Z uwagi na to sąd nie może wezwać powoda do uzupełnienia takiego wniosku, a po ewentualnym bezskutecznym upływie tego terminu zwrócić z tego powodu pozwu 357. Zwolennicy powyższego poglądu zgodnie przyjmują, że wskazana informacja ma służyć sędziemu w ocenie sytuacji, czy w sprawie istnieją szanse na przeprowadzenie mediacji i ewentualne ugodowe zakończenie 357 Zob. E. Rudkowska Ząbczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art Olga M. Piaskowska 231

232 Art. 187 Tytuł VI. Postępowanie sporu 358. Nie budzi bowiem wątpliwości, że w przypadku bezskutecznego prowadzenia postępowania mediacyjnego podejmowanie prób skierowania stron do mediacji jest bezcelowe. Takie stanowisko podyktowane jest funkcjonalnością przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania, ale pomija literalne brzmienie art. 187 k.p.c. 4. Prezentowane jest także stanowisko, że jest to wymóg formalny, który podlega uzupełnieniu na takich samych zasadach jak pozostałe wymagania formalne, a skutkiem jego nieuzupełnienia jest zwrot pozwu przez przewodniczącego 359. Sam projektodawca wskazał w uzasadnieniu ustawy nowelizującej, że proponuje się wprowadzenie dodatkowego warunku formalnego pozwu polegającego na nałożeniu na powoda obowiązku podania w pozwie informacji, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, ewentualnie wyjaśnienia okoliczności, które stały na przeszkodzie takim próbom, poprzez dodanie pkt 3 w art k.p.c. Cel wprowadzenia zmian do art. 187 k.p.c. był zatem jasny informacja odnosząca się do kwestii podjęcia polubownych form rozwiązania sporu miała stanowić kolejne wymaganie formalne pozwu. Takie też jest literalne brzmienie tego przepisu. Z tego względu, pomimo że zasadnie w doktrynie wskazuje się na okoliczność, że brak spełnienia tego wymagania nie stoi na przeszkodzie nadaniu dalszego biegu sprawie, trudno obronić tezę o zasadności odmiennego traktowania tego wymogu niż pozostałych wymienionych w tym przepisie. Ponadto wobec powyższego można także przedstawić argument przeciwny brak takiej informacji w pozwie, czyli niespełnienie tego wymagania, może wpłynąć na czynności podejmowane przez sędziego (sąd) w związku np. z zasadnością rozważenia posiedzenia informacyjnego czy posiedzenia niejawnego (zob. komentarz do art ). 358 Zob. E. Rudkowska Ząbczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art. 187; B. Czech (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, s Zob. I. Kunicki (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Góra Błaszczykowska, s Olga M. Piaskowska

233 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art Poza wskazaniem samej informacji, w przypadku gdy takich prób nie podjęto, należy wyjaśnić przyczyny ich niepodjęcia. Przepis nakazuje przedstawić zatem okoliczności faktyczne lub prawne, które spowodowały, że nie podjęto próby polubownego rozwiązania sporu, tj. np. wskazanie, iż strony nie wyraziły zainteresowania tą formą rozwiązania sporu, czy też konieczność zachowania terminu do wytoczenia powództwa w sprawach pracowniczych albo niedopuszczalność zawarcia w sprawie ugody. Przedstawienie tych wyjaśnień powinno być krótkie i znajdować się w uzasadnieniu pozwu. 6. Pozostaje zatem rozważyć, w jaki sposób strona powodowa powinna taką informację przedstawić. Komentowany zapis nakazuje, żeby powód wskazał, czy przed wytoczeniem powództwa strony podjęły próbę polubownego rozwiązania sporu, w tym także mediacji. Bez znaczenia w tym zakresie pozostaje, czy strony łączyła umowa o mediację, czy nie, ani czy dopuszczalne jest zawarcie w sprawie ugody. Trzeba jednak stwierdzić, że w razie niedopuszczalności zawarcia w sprawie ugody uczynienie zadość temu obowiązkowi jest stosunkowo proste powinno ono polegać na wskazaniu, że nie podjęto próby polubownego rozwiązania sporu, z uwagi na niedopuszczalność zawarcia ugody. W tym zakresie wystarczy de facto tylko jedno zdanie. Takie stwierdzenie w tych okolicznościach czyni zadość treści art pkt 3 k.p.c. Podobnie sytuacja kształtuje się, gdy strony podjęły próbę polubownego rozwiązania sporu, ale nie doszły do konsensusu, albo sąd nie zatwierdził ugody zawartej przed mediatorem. Wówczas wystarczy powołanie się na tę okoliczność oraz odniesienie się do treści przebiegu postępowania mediacyjnego czy też powołanie sygnatury sprawy, pod którą sąd rozpoznawał wniosek o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem. 7. W sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne (zob. komentarz do art. 10), w razie niepodjęcia przed wystąpieniem na drogę postępowania cywilnego próby polubownego rozwiązania sporu, należy przedstawić tę okoliczność oraz wskazać przyczyny takiego stanu rzeczy. W sprawach z zakresu prawa pracy, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, brak możliwości podjęcia próby polubownego roz Olga M. Piaskowska 233

234 Art. 187 Tytuł VI. Postępowanie wiązania sporu może wynikać z faktu, że w określonych sytuacjach na wytoczenie powództwa przewidziano stosunkowo krótki termin, po upływie którego wytoczenie powództwa będzie nieskuteczne. Aby go zachować, strona powodowa musi wystąpić na drogę sądową. 8. Kończąc rozważania odnoszące się do tego wymagania, stwierdzić należy, że sąd na etapie badania braków formalnych pozwu powinien mieć możliwość oceny, czy sprawa może zostać przekazana do mediacji, czy szans takich brak. Niemniej otrzymanie tej informacji zależne jest od tego, w jaki sposób obowiązek ten zostanie wykonany. Warto zwrócić bowiem uwagę na fakt, że nie wszystkie strony są w postępowaniu cywilnym reprezentowane przez pełnomocników profesjonalnych, dla których uczynienie zadość wskazanemu wymaganiu nie powinno stanowić problemu. W sytuacji gdy strona występuje samodzielnie, brak spełnienia tego wymagania, a w konsekwencji i brak skorzystania z polubownych form rozwiązania sporu, może wynikać z niewiedzy. Stąd też sądy powinny powstrzymać się, przy ocenie spełnienia tego wymagania, od stosowania nadmiernego formalizmu, który często jest polskiemu wymiarowi sprawiedliwości wytykany przez Europejski Trybunał Praw Człowieka Zob. A. Rutkowska (w:) Przewlekłość postępowania w sprawach cywilnych, red. O.M. Piaskowska, K. Sadowski, Warszawa 2016, s Olga M. Piaskowska

235 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art ( ) Art [Obowiązek skierowania stron do mediacji] Jeżeli strony przed wszczęciem postępowania sądowego zawarły umowę o mediację, sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. 1. Komentowany przepis dotyczy sytuacji, w której strony przed wszczęciem postępowania sądowego zawarły umowę o mediację, a jednocześnie strona powodowa przed wytoczeniem powództwa wbrew zapisom tej umowy nie złożyła wniosku o przeprowadzenie mediacji (zob. także komentarz do art. 187). W doktrynie wskazuje się, że ów przepis jest wyrazem respektowania autonomii stron Zasadnie wskazuje R. Kulski, że pomimo, iż komentowany przepis nie zawiera wymogu należytego uzasadnienia zarzutu istnienia umowy o mediację, jednak pozwany powinien wykazać, że strony zawarły ważną umowę, która nadal obowiązuje Słusznie wskazuje się, że okoliczność, iż powód przed wytoczeniem powództwa nie wystąpił z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, pomimo wiążącej strony umowy, nie może zostać poczytana jako 361 Zob. T. Żyznowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, 2011, s R. Kulski, Umowy procesowe, s Olga M. Piaskowska 235

236 Art Tytuł VI. Postępowanie brak zgody z jego strony na tę formę polubownego rozwiązania sporu 363. W literaturze zasadnie wskazuje się, że z uwagi na fakt zawarcia przez strony umowy o mediację nie jest wymagana zgoda strony, którą to zgodę należy uzyskać w terminie tygodniowym od dnia ogłoszenia lub doręczenia jej postanowienia sądu (zob. także komentarz do art ) Zarzut umowy o mediację jest uregulowany podobnie jak zarzut istnienia umowy prorogacyjnej (art. 202 k.p.c.); tak samo określono moment, do którego strona może ów zarzut zgłosić. W myśl komentowanego przepisu strona może ten zarzut podnieść do czasu wdania się w spór co do istoty sprawy. 5. W literaturze wskazuje się, że wdanie się w spór co do istoty sprawy następuje z chwilą podniesienia przez pozwanego zarzutów zmierzających do zniweczenia żądania zgłoszonego przez powoda 365. Zarzuty więc muszą dotyczyć przedmiotu toczącego się postępowania, czy to wskazując naruszenie odpowiednich przesłanek procesowych, czy też naruszenie prawa materialnego 366. Z reguły ma to miejsce w pierwszym piśmie procesowym kierowanym do sądu, tj. odpowiedzi na pozew, sprzeciwie lub zarzutach od nakazu zapłaty itp. 6. Podniesienie przez pozwanego zarzutu istnienia umowy o mediację powoduje, że sąd jest zobowiązany skierować strony do mediacji. Mediacja pozostaje mimo to dobrowolna. Słusznie wskazuje R. Kulski, że z umowy o mediację wynika obowiązek stron uczestniczenia w mediacji, który jednak nie może zostać wyegzekwowany z uwagi na dobrowolny charakter mediacji Zob. T. Żyznowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, 2011, s Zob. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Zob. M. Jędrzejewska, K. Weitz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s Zob. M. Jędrzejewska, K. Weitz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, s R. Kulski, Umowy procesowe, s Olga M. Piaskowska

237 Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji Art W literaturze rozważano problem kwestii bezpodstawnego nieuwzględnienia przez sąd zarzutu istnienia umowy o mediację, zgłoszonego przez pozwanego przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy i możliwości zbadania tego uchybienia w ramach kontroli instancyjnej. Zdaniem J. Rodziewicza 368 takie uchybienie nie powoduje nieważności postępowania (art. 379 k.p.c.), co jest twierdzeniem słusznym. Sąd drugiej instancji może rozpoznać ewentualnie tę kwestię w ramach zarzutu naruszenia prawa procesowego, o ile naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy W literaturze brak jest jednolitości co do charakteru prawnego wydanego w oparciu o art k.p.c. postanowienia o skierowaniu sprawy do mediacji. Prezentowany jest pogląd, że postanowienie to nie jest tym samym co postanowienie sądu o skierowaniu do mediacji z art k.p.c., a w konsekwencji nie będą miały zastosowania przepisy art i n. k.p.c. 370 Stanowisko to nie jest jednak powszechnie aprobowane w literaturze 371. Należy przychylić się do drugiego z tych stanowisk i przyjąć, że przywołane wyżej przepisy mają zastosowanie (zob. także komentarz do art ). Przyjęcie stanowiska przeciwnego wydaje się bowiem nie do zaakceptowania niewątpliwie brak jest podstaw do czasowego wstrzymania biegu postępowania, odroczenia rozprawy czy też podjęcia innej decyzji procesowej aniżeli wydanie postanowienia o skierowaniu sprawy do mediacji na podstawie art k.p.c. 9. Sporne jest także, czy po podniesieniu przez pozwanego zarzutu z art k.p.c. powód może sprzeciwić się prowadzeniu mediacji na podstawie art k.p.c. W tym zakresie w doktrynie przeważa pogląd, że wskazany przepis znajduje tu zastosowa 368 J. Rodziewicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, red. K. Piasecki, Warszawa 2001, s J. Rodziewicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. K. Piasecki, 2001, s R. Kulski, Umowy procesowe, s M. Pazdan, Umowa o mediację, s. 263, oraz S. Dmowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s Olga M. Piaskowska 237

238 Art Tytuł VI. Postępowanie nie 372 i powód może nie udzielić zgody na udział w mediacji albo nie wyrazić zgody na osobę mediatora. W literaturze wyrażany jest pogląd, że skuteczną metodą na zagwarantowanie udziału stron w mediacji jest zawarcie w umowie o mediację kary umownej Powód, który nie wyrazi zgody na udział w mediacji, naraża się na konsekwencje finansowe z tym związane, tj. w takiej sytuacji będzie mógł być zastosowany art k.p.c. Podobnie sytuacja kształtuje się wobec pozwanego, który najpierw wyraża zgodę na mediację przez podniesienie zarzutu zawarcia umowy o mediację, a następnie odmawia poddania się mediacji Jeżeli pozwany nie podniesie zarzutu umowy o mediację albo zarzut ten będzie spóźniony, to umowa o mediację nie odniesienie skutku (na temat umowy o mediację zob. komentarz do art ). 372 M. Pazdan, Umowa o mediację, s. 264; Z. Miczek, Mediacja, s. 8; E. Rudkowska Ząbczyk (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. E. Marszałkowska Krześ, komentarz do art ; T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. T. Ereciński, 2009, s. 616; A. Zieliński (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. ZIeliński, s. 426; R. Morek, Mediacja i arbitraż, s. 101; J. Górowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2014, s Zob. P. Sobolewski, Skutki prawne umowy o mediację, PPH 2007, nr 8, s E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. M. Manowska, s Olga M. Piaskowska

239 Katarzyna Antolak-Szymanski Test Wolterskluwer Dział III. Dowody Art ( ) DZIAł III Dowody ( ) ROZDZIAł 2 Postępowanie dowodowe ( ) Oddział 3 Zeznania świadków ( ) Art [Wezwanie mediatora w charakterze świadka] Mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Katarzyna Antolak-Szymanski 239

240 Art Tytuł VI. Postępowanie 1. Przepis ma na celu ochronę poufności mediacji, wprowadzając w stosunku do mediatora ograniczenie, że nie może on w postępowaniu cywilnym być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Strony mogą wyrazić zgodę na przesłuchanie mediatora zarówno w formie ustnej, jak i pisemnej; muszą to być niebudzące wątpliwości oświadczenia wszystkich stron uczestniczących w mediacji. 2. Przepis nie odnosi się do powołania w charakterze świadka innych uczestników mediacji. Pomimo objęcia tajemnicą mediacji w treści art k.p.c. oprócz mediatora również stron i innych uczestników mediacji art k.p.c. nie uległ zmianie. Żaden inny przepis niestety również nie przewiduje takiej ochrony w odniesieniu do przesłuchania stron ani innych uczestników mediacji Zakaz przesłuchania mediatora ma charakter względny, ponieważ strony mogą wyrazić zgodę na przesłuchanie mediatora w charakterze świadka, zwalniając go tym samym z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Zwolnienie wymaga wyrażenia zgody przez wszystkie strony mediacji. Ponadto mediator nie może być świadkiem jedynie co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji. Oznacza to ograniczony charakter zakazu, ponieważ co do pozostałych okoliczności mediator może być świadkiem i zeznawać w sprawie. 4. Po uprzednim wyrażeniu zgody przez strony na przesłuchanie mediatora w charakterze świadka może dojść do cofnięcia takiej zgody przez jedną stronę lub więcej stron. Cofnięcie zgody należy uznać za dopuszczalne do czasu przeprowadzenia dowodu z przesłuchania mediatora. Trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że dopuszczalne jest cofnięcie zgody na przesłuchanie mediatora w charakterze świadka po jego prze 375 M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art ; M. Miszkin Wojciechowska, Prawne gwarancje poufności, s. 28; Ł. Kozłowski, Prywatne nagranie przebiegu mediacji jako źródło dowodowe a tajemnica przedsiębiorstwa, ADR 2016, nr 1, s Katarzyna Antolak-Szymanski

241 Dział III. Dowody Art prowadzeniu, w wyniku czego sąd powinien pominąć ten dowód, nie dokonując ustaleń faktycznych na jego podstawie Odwołanie procesowego oświadczenia woli może nastąpić do czasu, w którym nie osiągnie ono [to oświadczenie przyp. aut.] skutku w postaci orzeczenia kończącego postępowanie. Oznacza to, że kwestia dopuszczalności odwoływania procesowych oświadczeń woli powinna być rozważana właśnie z punktu widzenia określonych skutków procesowych, jakie może kreować w zindywidualizowanym postępowaniu procesowe oświadczenie woli określonego typu 377. Skutkiem czynności procesowej w postaci wyrażenia zgody przez strony na przesłuchanie mediatora w charakterze świadka jest przeprowadzenie dowodu z jego zeznań. Wydaje się zatem, że cofnięcie tej zgody po przeprowadzeniu dowodu nie powinno być dopuszczalne. 376 M. Sychowicz (w:) Kodeks postępowania cywilnego, red. A. Marciniak, K. Piasecki, 2016, komentarz do art Zob. wyrok SN z dnia 11 lutego 2011 r., I CSK 252/10, LEX nr ; uchwała SN z dnia 4 czerwca 2009 r., III CZP 29/09, OSNC 2010, nr 2, poz. 18. Katarzyna Antolak-Szymanski 241

242

243 Bibliografia Bibliografia Ablewicz A. (w:) Skarga kasacyjna. Zażalenie do Sądu Najwyższego na podstawie art k.p.c., red. D.E. Kotłowski, Warszawa 2016 Alfini J.J., Mediation, Theory & Practise, Newark 2006 Antkiewicz A., Problemy w stosowaniu przepisów o mediacji w postępowaniu cywilnym, R. Pr. 2008, nr 6 Antolak K., Możliwość rozwoju mediacji w sądach drugiej instancji, Mediator 2008, nr 3 Antolak K., Perspektywy rozwoju mediacji w sprawach cywilnych w Polsce (w:) Sąd dla obywatela alternatywne rozwiązywanie sporów i rola sądów karnych, red. A. Adamska Galant, J. Przygucki, Warszawa 2010 Antolak Szymanski K., Perspektywy rozwoju mediacji w sprawach pracowniczych (w:) Pozasądowe sposoby rozwiązywania sporów pracowniczych, red. A. Góra Błaszczykowska, K. Antolak Szymanski, Warszawa 2015 Banaszewska A., Umowa mediatorska (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015 Baran K.W., Mediacja w sprawach z zakresu prawa pracy, PiZS 2006, nr 3 Białecki M., Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012 Bieliński A., Mediator w sprawach cywilnych wybrane zagadnienia regulacji obcych i polskich, ADR 2008, nr 3 Bieliński A., Rola i pozycja profesjonalnego pełnomocnika w ramach procedur alternatywnego rozwiązania sporów, ADR 2010, nr 2 Bieliński A., Kaftańska A., Kilka uwag na temat mediacji rodzinnej, ADR 2011, nr 3 243

244 Bibliografia Bieńkowska E., Czarnecka Dzialuk B., Wójcik D., Postępowanie mediacyjne w nowej kodyfikacji karnej (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze. Kodeks postępowania karnego, nr 14, Warszawa 1998 Błaszczak Ł., Mediacja a inne alternatywne formy rozwiązywania sporów (wybrane zagadnienia), ADR 2012, nr 2 Błaszczak Ł., Postępowanie sądowe w sprawach mediacyjnych (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015 Bobrowicz M., Mediacje gospodarcze jak mediować i przekonywać, Warszawa 2004 Bobrowicz M., Rola pełnomocników procesowych w mediacji cywilnej, cz. 1, R. Pr. 2007, nr 3; cz. 2, R. Pr. 2007, nr 4 Brol J. (w:) M. Safjan, J. Brol, Koszty sądowe w sprawach cywilnych, Warszawa 1994 Broniewicz W., Umorzenie postępowania w procesie cywilnym (w:) Księga pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa Wrocław 1967 Bruni A., Sitzia M., Italy (w:) Mediation in 16 jurisdictions worldwide, red. R. Dendorfer Ditges, London 2013 Buczkowski P., Ugoda w prawie cywilnym materialnym i procesowym wady i zalety, PPH 2010, nr 5 Bukaczewska M., Mularczyk K., Uwagi w przedmiocie możliwości zatwierdzenia ugody zawartej w postępowaniu rozwodowym, ADR 2009, nr 4 Bukowski T., Rozstrzyganie o kosztach procesu cywilnego, Warszawa 1971 Cebula R., Mediacja w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012 Chańko P., Strumiłło T., Przerwanie biegu przedawnienia na skutek wszczęcia mediacji, ADR 2010, nr 1 Ciepła H., Przedawnienie i zarzut przedawnienia w procesie cywilnym, Ius Novum 2015, nr 4 Ciepła H., Czech B., Dąbrowski S., Domińczyk T., Pietrzkowski H., Kodeks cywilny. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, t. 2, Art , Warszawa 2005 Cyrol T., Techniki wywierania wpływu w pracy adwokata i radcy prawnego, Warszawa 2016 Czarnecki R., Ugoda, NP 1967, nr 10 Dulęba D., Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa

245 Bibliografia Falkiewicz K., Kwaśnicki R.L., Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, PPH 2005, nr 11 Filipowski O., Mediacja w polskim postępowaniu grupowym, ADR 2011, nr 1 Flejszar R., Ugodowe rozwiązywanie sporów z zakresu prawa pracy (w:) Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej, red. A. Świątkowski, Kraków 2010 Folta M., Możliwość wprowadzenia obowiązkowej mediacji w Polsce, Warszawa 2013 Gajda Roszczynialska K., Mediacja obligatoryjna w postępowaniu cywilnym, PPC 2012, nr 3 Geske J.P., Designing a mediation program for small Claims Cases (w:) D. Stienstra, S.M. Yates, ADR Handbook for Jugdes, Washington 2004 Głodowski W., Stały mediator w sprawach cywilnych po nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego wybrane zagadnienia, ADR 2016, nr 1 Gmurzyńska E., Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2006 Gmurzyńska E., Rodzaje mediacji (w:) Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2009, 2014 Gmurzyńska E., Rola prawników w alternatywnych metodach rozwiązywania sporów, Warszawa 2014 Golat R., Polubowne rozstrzyganie sporów, Warszawa 2007 Gonera K., Mediacja według projektu zmian kodeksu postępowania cywilnego (w:) Arbitraż i mediacja w prawie pracy doświadczenia amerykańskie i polskie, red. G. Goździewicz, Lublin 2005 Gójska A., Mediacje rodzinne, Warszawa 2014 Góra Błaszczykowska A. (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 2, cz. 2, Postępowanie procesowe przed sądem pierwszej instancji, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2016 Górska E., Działalność Ośrodka w Żorach, Mediator 2006, nr 4 Hanks M., Perspectives on mandatory mediation, University of New South Wales Law Journal 2012, vol. 35(3) Hołda Wydrzyńska A., Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015 Huryn V., Prawne aspekty mediacji w sprawach rodzinnych (w:) A. Gójska, V. Huryn, Mediacja w rozwiązywaniu konfliktów rodzinnych, Warszawa

246 Bibliografia Jaworska M., Charakter prawny ugody mediacyjnej w postępowaniu cywilnym (w:) Mediacje gospodarcze, red. A. Binsztok, Wrocław 2015 Kalisz A., Mediacja w sprawach cywilnych w prawie polskim i europejskim, EPS 2010, nr 11 Kalisz A., Zienkiewicz A., Prawnik w mediacji, ADR 2013, nr 2 Kmieciak Z., Mediacja i koncyliacja w prawie administracyjnym, Kraków 2004 Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, red. M. Pyziak Szafnicka, P. Księżak, Warszawa 2014 Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, 2016 Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. K. Piasecki, Warszawa 2001, 2006, 2010 Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz do art , red. A. Góra Błaszczykowska, Warszawa 2015 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2008, 2012, 2015 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska Krześ, Legalis 2016 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2016 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, red. M. Manowska, Warszawa 2015 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Artykuły 1 366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2011, 2013 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, Warszawa 2006, 2009, 2012 Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, t. 1, red. J. Jodłowski, K. Piasecki, Warszawa 1989 Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania cywilnego, red. A. Jakubecki, LEX/el Kordasiewicz B., Problematyka dawności (w:) System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2002 Korybski A., Myślińska M., Słuszność postępowania mediacyjnego (w świetle teorii dyskursu), SIL 2011, t. 15 Koszowski M., Prawno-etyczne aspekty wykonywania zawodu mediatora z uwzględnieniem standardów europejskich, SPE 2008, t. LXXVII 246

247 Bibliografia Kościółek A., Elektroniczna mediacja w sprawach cywilnych w Polsce, ADR 2014, nr 4 Kościółek A., Arkuszewska A.M. (w:) Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. Kościółek, A.M. Arkuszewska, Warszawa 2014 Kovach K.K., Evaluative Mediation is An Oxymoron, Alternatives 1996, nr 5 Kovach K.K., Good Faith in Mediation Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, South Texas Law Review 1997, nr 38 Kovach K.K., Mediation: Principles and Practice, Saint Paul 2004 Kozłowski Ł., Prywatne nagranie przebiegu mediacji jako źródło dowodowe a tajemnica przedsiębiorstwa, ADR 2016, nr 1 Kulski R., Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2006 Kumaniecki K., Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1986 Kuźmicka Sulikowska J., Podstawa prawna odpowiedzialności cywilnej mediatora, ADR 2008, nr 3 Lapierre J., Ugoda sądowa w polskim procesie cywilnym, Warszawa 1968 Lapierre J., Ugoda sądowa w polskim procesie cywilnym, PS 1996, nr 2 Love L.P., The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Florida State University Law Review , nr 24 Łazarska A., Sędziowskie kierownictwo postępowaniem cywilnym przed sądem pierwszej instancji, Warszawa 2013 Łukasiewicz J.M. (w:) Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. Kościółek, A.M. Arkuszewska, Warszawa 2014 Machnikowski P. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2008 Machnikowski P. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, red. E. Gniewek, Warszawa 2004 Malaga M., Mól A., Sposoby i skutki wszczęcia mediacji, ADR 2008, nr 4 Marcewicz O., Dopuszczalność zawarcia przed sądem ugody w postępowaniu cywilnym (w:) Ius et remedium. Księga jubileuszowa profesora Mieczysława Sawczuka, red. A. Jakubecki, J.A. Strzępka, Warszawa 2010 Markiewicz K., Postępowanie mediacyjne (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015 Marszałkowska Krześ E. (w:) H. Mądrzak, E. Marszałkowska Krześ, Postępowanie cywilne, Warszawa 2003 Masłowski Z., Uznanie, ugoda, zwolnienie z długu, poręczenie, Katowice

248 Bibliografia McAdoo B., Welsh N.A., Court -Connected General Civil ADR Programs, Aiming for Institutionalisation Efficient Resolution, and the experience of Justice (w:) D. Sienstra, S.M. Yates, ADR Handbook for judges, Washington 2005 Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2014 Miczek Z., Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 6 Miszkin Wojciechowska H., Prawne gwarancje poufności mediacji gospodarczej i cywilnej ocena regulacji prawa polskiego na tle wybranych rozwiązań w prawie obcym, ADR 2010, nr 2 Moore Ch.W., Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, Warszawa 2016 Morawski L., Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), PiP 1993, nr 1 Morek R., ADR alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004 Morek R., Czy prawnicy mają obowiązek informować swoich klientów o metodach polubownego rozwiązania sporów?, Biuletyn Arbitrażowy 2006, nr 1 Morek R., Dobrowolność mediacji i jej ograniczenia (prawo i praktyka), SI 2008, t. XLIX Morek R., Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z r. o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Nowy etap rozwoju mediacji w Europie, ADR 2008, nr 3 Morek R., Mediacja i arbitraż. Art , KPC. Komentarz, Warszawa 2006 Mostowik P., Europejskie wzorcowe unormowanie mediacji w sprawach cywilnych i handlowych z 2008 r. a obowiązujące od 2005 r. rozwiązania Kodeksu postępowania cywilnego, ADR 2009, nr 1 Mól A., Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, PPH 2005, nr 10 Niemic R.J., Mediation & Conference Programs in the Federal Courts of Appeal, A sourcebook for judges and lawyers, Washington 2006 Niemic R.J., Stienstra D., Ravitz R.E., Guide to Judicial Management of. Cases in ADR, Washington 2001 Nolan Haley J., Alternative Dispute Resolution in a nutshell, Saint Paul 2001 Nowaczyk P., Condition of Polish Commercial Mediation, Biuletyn Arbitrażowy 2009, nr 12 Olaś A., Umorzenie procesu cywilnego, Warszawa

249 Bibliografia Ołdakowski Ł., Krytyczna analiza przepisów o mediacji cywilnej, ADR 2010, nr 3 Pazdan M., O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, Rejent 2004, nr 2 Pazdan M., Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność cywilna mediatora (w:) Odpowiedzialność cywilna. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, red. M. Pyziak Szafnicka, Kraków 2004 Pazdan M., Umowa o mediację (w:) Księga pamiątkowa ku czci profesora Janusza Szwaji, red. E. Nowińska, ZNUJ PPWI 2004, nr 88 Pieckowski S., Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006 Pietrzkowski H., Orzeczenia i ugody w praktyce sądów cywilnych, Warszawa 2007 Przewlekłość postępowania w sprawach cywilnych, red. O.M. Piaskowska, K. Sadowski, Warszawa 2016 Pyziak Szafnicka M. (w:) System prawa prywatnego, t. 8, Prawo zobowiązań część szczegółowa, Warszawa 2011 Pyziak Szafnicka M., Uznanie długu, Łódź 1995 Radwański Z., Prawo zobowiązań, Warszawa 1986 Riskin L.L., Mediator Orientations, Strategies and Techniques, Alternatives to High Cost Litigation 1994, nr 9 Riskin L.L., Understanding Mediators Orientations, Strategies and Techniques Grid For the Perplexed, Harvard Negotiation Review 1996, nr 1 Rutkowska A. (w:) Przewlekłość postępowania w sprawach cywilnych, red. O.M. Piaskowska, K. Sadowski, Warszawa 2016 Serafin T., Gąsior K., Wykorzystanie mediacji jako sposobu rozwiązywania sporów prawa własności intelektualnej, ADR 2014, nr 4 Serwach M., Wina jako zasada odpowiedzialności cywilnej oraz okoliczność zwalniająca z obowiązku naprawienia szkody, Wiadomości Ubezpieczeniowe 2009, nr 1 Skibińska M., Prawnicy oraz psychologowie jako mediatorzy w sprawach rodzinnych, ADR 2015, nr 2 Skowrońska K., Rola adwokatów i radców prawnych jako pełnomocników stron w negocjacjach i mediacjach gospodarczych, ADR 2012, nr 4 Skrzypczak G., Prawnik a sposoby rozwiązywania sporów, cz. 2, M. Prawn. 2004, nr 4 Sobolewski P., Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 2 Sobolewski P., Skutki prawne umowy o mediację, PPH 2007, nr 8 249

250 Bibliografia Szpunar A., glosa do wyroku SN z dnia 10 listopada 1999 r., I CKN 205/98, Rejent 2000, nr 9 Szpunar A., Z problematyki ugody w prawie cywilnym, PS 1995, nr 9 Świecki D., Metodyka pracy sędziego w sprawach o wykroczenia, Warszawa 2012 Świeżak R., Tański M., Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003 Tabernacka M., Dlaczego społeczeństwu potrzebna jest informacja na temat mediacji (w:) Antropologia mediacji, red. M. Tabernacka, Wrocław 2015 Tabernacka M., Mediator ponad podziałami (w:) Mediacje ponad podziałami, red. M. Tabernacka, Wrocław 2013 Tabernacka M., Zgoda na mediację w postępowaniu cywilnym w zakresie obowiązywania regulacji art KPC, ADR 2012, nr 2 Templin A., Profesjonalny pełnomocnik w mediacjach. Możliwości, praktyka i prognozy (w:) Antropologia mediacji, red. M. Tabernacka, Wrocław 2015 Trammer H., Ugoda wedle przepisów kodeksu postępowania cywilnego, Kraków 1933 Trzaskowski R., Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013 Uliasz M. (w:) Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Komentarz, red. P. Feliga, LEX/el Uliasz M., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008 Wach A., Alternatywne formy rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005 Weitz K., Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) System prawa handlowego, t. 7, Postępowanie sądowe w sprawach z udziałem przedsiębiorców, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2007 Weitz K., Gajda Roszczynialska K., Alternatywne metody rozwiązywania sporów ze szczególnym uwzględnieniem mediacji (w:) Mediacja w sprawach gospodarczych praktyka, teoria, perspektywy, red. A. Torbus, Warszawa 2015 Weitz K., Gajda Roszczynialska K., Mediacja w sprawach gospodarczych (w:) System prawa handlowego, t. 7, Postępowanie sądowe w sprawach z udziałem przedsiębiorców, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2013 Welsh N.A., The Thinning Vision of Self -Determination in Court -Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization, Harvard Negotiation Law Review 2001, nr 6 250

251 Bibliografia Wielka Encyklopedia Prawa, red. E. Smoktunowicz, Warszawa 2000 Wiśniewski T. (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, cz. 1, Środki zaskarżenia, red. J. Gudowski, Warszawa 2013 Wojciechowski T., Charakter prawny ugody sądowej, PS 2001, nr 6 Wolter A., Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001 Wyrwiński M., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, LEX/el Zalewski W., Sprawiedliwość naprawcza. Początek ewolucji polskiego prawa karnego?, Gdańsk 2006 Zegadło R., Mediacja w toku postępowania cywilnego uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (w:) Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Kraków 2005 Zieliński A., Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Art KPC. Komentarz, Warszawa 2015 Zienkiewicz R., Główne obawy stron co do rozwiązywania sporów przez mediacje (w:) Mediacje w prawie, red. J. Czapska, M. Szeląg Dylewski, Kraków

252

253