Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki

Transkrypt

1 R. Koper Radosław Koper Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki Streszczenie Przedmiotem artykułu jest zagadnienie związane ze stosowaniem przeszukania w szczególnych wypadkach łączących się z istnieniem sytuacji niecierpiącej zwłoki. W opracowaniu uznano dopuszczalność takiego działania uprawnionych organów w procesie karnym. Jednocześnie podjęto próbę wyznaczenia granic dokonywania przeszukania we wskazanych wypadkach. Na tle tak nakreślonego celu rozważań uwidacznia się specyfika i złożoność tematyki tytułowej. Przeszukanie już samo w sobie musi mieć charakter wyjątkowy, a zatem wszystkie zbiegające się racje i argumenty tym bardziej należy właściwie zrównoważyć w razie konstruowania modelu przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki, czyli trybu zmodyfikowanego, który też musi odznaczać się wyjątkowością. Na kierunku wywodów zaważyła potrzeba odnalezienia satysfakcjonującego poziomu ochrony praw jednostki. 1. Istota i specyfika Przeszukanie należy do utrwalonych regulacji postępowania karnego, mocno w tym procesie zakorzenionych. Przynależy do grupy typowych, wręcz klasycznych instrumentów stosowanych w procesie karnym, skoro ściśle wiąże się z realizacją jego celów, a poza tym jest środkiem powszechnie i nieodłącznie kojarzonym właśnie z procedurą karną. Nie ulega wszakże wątpliwości, że niezależnie od podniesionych okoliczności akcentujących niekwestionowaną pozycję przeszukania 1 w systemie współczesnego prawa karnego procesowego środek ten stanowi poważną ingerencję w sferę praw i wolności obywateli. W grę wchodzi nietykalność osobista oraz dwa elementy składowe prawa do prywatności: życie prywatne (przeszukanie osoby) oraz nienaruszalność mieszkania (przeszukanie pomieszczeń i innych miejsc). Bardzo wyraziście dokuczliwość ingerencji ujawnia się w odniesieniu do przeszukania pomieszczeń jako najbardziej znamiennego 1 W kwestii definicji i istoty przeszukania zob. np.: J. G r o c h o w s k i, Definicja i elementy składowe instytucji przeszukania w procesie karnym, Problemy Prawa Karnego 1990, nr 16, s ; Z. U n i s z e w s k i, Przeszukanie. Problematyka kryminalistyczna, Warszawa 2000, s i Prawo 11 12, 2014

2 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki aspektu przeprowadzania przeszukania 2. Te fakty determinują znaczącą relewantność problematyki wiążącej się ze stosowaniem tego środka i nie mogą pozostać bez wpływu na sposób ukształtowania tej instytucji w przepisach regulujących postępowanie karne. O ile więc kształt kodeksowej regulacji przeszukania jako takiego musi być wypadkową należytego uwzględnienia wskazanych okoliczności, o tyle stopień trudności w realizacji tego zadania wzrasta w razie skierowania uwagi na stosowanie przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki. Jest rzeczą oczywistą, że nadal pozostaje aktualny postulat dochowania wymogów konstytucyjnych (art. 41, art. 47 i art. 50 Konstytucji) i prawno-międzynarodowych (art. 8 EKPC, art. 17 MPPOiP), w tym zwłaszcza zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) 3, niemniej jednak pojawia się dodatkowa otoczka wymagająca pewnego przesunięcia akcentów. Dopuszczenie możliwości przeszukania w sytuacjach niecierpiących zwłoki musi bowiem oznaczać modyfikację zwyczajnego standardu stosowania tego środka, zarówno poprzez złagodzenie w określonych aspektach rygorów stanowiących gwarancje ochrony prywatności, jak i poprzez jednoczesne podwyższenie poziomu poszanowania tego dobra w wyniku wyeksponowania elementów równoważących relatywne osłabienie wspomnianej ochrony. W tym kontekście zasadne jest stwierdzenie, że w nagłych wypadkach konflikt między ochroną praw jednostki a dobrem wymiaru sprawiedliwości może być rozstrzygany przynajmniej w pewnym zakresie na korzyść tego drugiego 4. 2 Poszanowaniu podlega tutaj osobowość ludzka, w jej poczuciu zachowania spokoju i bezpieczeństwa w miejscu zamieszkania; tak: A. S c a l i s i, Il diritto alla riservatezza, Milano 2002, s. 336 i Szeroko o tych kwestiach pisali np.: G. Ub e r t i s, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo, Milano 2000, s ; M. B o n e t t i, Riservatezza, diritti dell uomo e processo penale: aspetti problematici, Indice penale. Rivista giuridica e criminologica 1995, nr 29, s. 634; P. S a r n e c k i, (w:) L. G a r l i c ki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, Warszawa 2003, art. 50, s. 1 3; L. K ański, Prawo do poszanowania prywatności, nienaruszalności mieszkania i tajemnicy korespondencji, (w:) R. W i e - r u s z e w s k i (red.), Prawa człowieka. Model prawny, Wrocław Warszawa Kraków 1991, s i 345; A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Bojarskiemu, Lublin 2011, s ; J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice przeszukania w postępowaniu karnym (część 1), Palestra 2007, nr 9 10, s ; B. D r a n i e w i c z, Poszanowanie mieszkania na podstawie art. 8 EKPCz, Monitor Prawniczy 2002, nr 17, s ; a także D. S z u m i a - ł o - K u l c z y c k a, Kontrola osobista, przeglądanie zawartości bagaży, przeszukanie (przyczynek do kwestii racjonalności legislacji), Państwo i Prawo 2012, nr 3, s S. S t e i n b o r n, Problem organu uprawnionego do stosowania przeszukania w toku procesu karnego w świetle unormowań konstytucyjnych i prawnomiędzynarodowych, Gdańskie Studia Prawnicze 2008, t. XIX, s i Prawo 11 12,

3 R. Koper Na tle tej kwestii uwidacznia się swoisty paradoks. Z jednej strony należy dokonywać zróżnicowania zakresu szczegółowości ograniczeń praw obywatelskich w zależności od ciężaru gatunkowego dokonywanej ingerencji oraz cech charakterystycznych obszaru stosunków społecznych, w związku z którymi ma ona miejsce 5. Nie ulega wątpliwości, że przeszukanie, z uwagi na swą istotę, drastyczność i intensywność, wymaga precyzyjnej regulacji ustawowej. W rezultacie przepisy prawne i praktyka muszą zapewnić jednostce zabezpieczenia przed nadużyciami, co implikuje przyjęcie, że racje uzasadniające przeszukanie winny być właściwe i wystarczające, a samo przeszukanie powinno być traktowane jako środek proporcjonalny 6. Z drugiej strony, specyfika wypadków niecierpiących zwłoki łączy się w jakimś stopniu z niepewnością sytuacji ingerencyjnej, uzasadniając posługiwanie się klauzulami niedookreślonymi 7. To, że podlegają one odpowiednio wyważonej interpretacji, jeszcze nie załatwia całego problemu. Nie można bowiem rezygnować z próby takiego ujęcia normatywnego, które będzie jednak zmierzać do zacieśnienia zakresu wykorzystywania przeszukania w sytuacjach niecierpiących zwłoki. Jest to tym bardziej konieczne, ponieważ jak akcentują prokuratorzy zdarzające się przypadki stosowania przeszukania na wyrost czy w ogóle w sposób bezzasadny dotyczą głównie tego szczególnego trybu wykorzystywania omawianej instytucji 8. Niezależnie więc od tego, że przeszukanie nigdy nie powinno przekraczać granic konieczności, pozostając w ścisłym związku z jego celem, w wypadkach niecierpiących zwłoki szczególnej wymowy nabiera obserwacja podkreślająca łatwość w przekroczeniu tychże granic, gdy weźmie się pod uwagę, że wskazania celowościowe czy względy skuteczności mogą niekiedy być silnie przeciwstawiane konieczności poszanowania gwarancji obywatelskich 9. Do obrony jest zapatrywanie, że w sytuacjach niecierpiących zwłoki występuje bardziej podatny grunt do przeprowadzenia niezasadnego przeszukania, skoro ostrość w konfrontowaniu obu kolizyjnych wartości determinuje niekiedy nietrafne uznanie 5 J. G r o c h o w s k i, Przeszukanie w procesie karnym jako instytucja wyznaczająca granice konstytucyjnych praw osobistych, Problemy Prawa Karnego 1991, nr 17, s Pisał o tym A. S a k o w i c z w oparciu o orzecznictwo ETPC; zob.: t e g oż, Prawnokarne gwarancje prywatności, Kraków 2006, s. 155; t e g oż, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, J. P i ó r - k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s J. G r o c h o w s k i, Przeszukanie..., op. cit., s B. M y r n a, Standard ochrony prawa do wolności i osobistego bezpieczeństwa przy zajęciu rzeczy oraz przeszukaniu osób i pomieszczeń w praktyce prokuratorskiej z polskiej perspektywy, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego 2008, t. XXII, s M. C i eślak, Środki przymusu na tle systemu bodźców prawnych w procesie karnym, (w:) S. W a l t oś, M. R u s i n e k, S. S t e i n b o r n (red.), Marian Cieślak. Dzieła wybrane. Prawo karne procesowe. Artykuły, studia i inne prace, t. IV, Kraków 2011, s i Prawo 11 12, 2014

4 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki przewagi interesu wymiaru sprawiedliwości, a to wszystko ma miejsce w obliczu mocno ogólnikowych i mało precyzyjnych sformułowań ustawowych. Statuowana w art k.p.k. możliwość stosowania przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki nie stanowi jakiegoś szczególnego ewenementu na gruncie przepisów polskiej procedury karnej. Analogiczna ewentualność jest przewidziana chociażby w odniesieniu do innych środków przymusu. Ustawodawca dopuścił specjalny tryb zarządzania kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych przez prokuratora (art k.p.k.), a ponadto zadekretował możliwość tymczasowego zajęcia mienia ruchomego przez Policję, nie wspominając wprost o istnieniu sytuacji niecierpiącej zwłoki, jednakże w ramach oczywistego założenia akcentującego wystąpienie takiego stanu (skoro zachodzi obawa usunięcia mienia przez osobę podejrzaną art. 295 k.p.k.). O pojawieniu się wypadku tego rodzaju wspomina się także w związku z określaniem toku lub czynności postępowania przygotowawczego. Chodzi w pierwszym rzędzie o wynikającą z art. 308 k.p.k. podstawę przeprowadzenia dochodzenia w niezbędnym zakresie. Pojawienie się sytuacji niecierpiącej zwłoki może też spowodować ograniczenia w zakresie udziału stron i ich przedstawicieli w czynności śledztwa, której nie będzie można powtórzyć na rozprawie (art i 2 k.p.k.). Pobieżny przegląd wyszczególnionych sytuacji pozwala na wysnucie tezy o niekwestionowanej konieczności ustanawiania w k.p.k. przepisów dopuszczających określone odstępstwa w zakresie przestrzegania gwarancji procesowych. Adekwatna motywacja tkwi tutaj w potrzebie szybkiego, specjalnego reagowania na niebezpieczeństwo zniweczenia możliwości osiągnięcia celów procesu. Warto podkreślić, że przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki może mieć także miejsce na podstawie przywołanego wyżej art. 308 k.p.k., a zatem w toku dochodzenia w niezbędnym zakresie. Zresztą w art k.p.k. stosowną możliwość dobitnie przewidziano. Wówczas przeszukanie w tym specyficznym trybie odbywa się przy uwzględnieniu całego kontekstu wyznaczonego treścią tego przepisu i art k.p.k. Oznacza to, że ostatni z przywołanych przepisów znajduje samodzielnie zastosowanie we wszystkich sytuacjach, w których nie doszło do faktycznego wszczęcia postępowania przygotowawczego, zarówno w tym stadium procesu, jak i w postępowaniu sądowym. Błędem byłaby ocena postrzegania wypadku niecierpiącego zwłoki w oderwaniu od regulacji dotyczącej zwykłego trybu przeszukania. Można zaryzykować stwierdzenie, że sposób ukształtowania instytucji przeszukania jako takiej determinuje przyjmowanie określonych rozwiązań w ramach szczególnego trybu dotyczącego nagłych przypadków. Innymi słowy, niektóre, ewentualne mankamenty wynikające z unormowania regulującego prze- i Prawo 11 12,

5 R. Koper szukanie w sytuacjach niecierpiących zwłoki są konsekwencją przyjętej przez ustawodawcę całościowej koncepcji przeszukania. 2. Warunki stosowania Taki mechanizm oddziaływania jest już w pewnym sensie widoczny w razie analizy warunków sięgnięcia po przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki. Nie trzeba szeroko uzasadniać tezy, że przesłanki sprecyzowane w art k.p.k. mają charakter niewystarczający. Zastosowanie przeszukania jest nadto uzależnione od zachowania celów i ogólnych podstaw tego uregulowania wymienionych w art. 219 k.p.k. Ten przepis został bowiem potraktowany jako wyrażenie ogólnej normy obejmującej swym zasięgiem wszystkie wypadki przeprowadzania przeszukania. W myśl ostatniego z przytoczonych przepisów, przede wszystkim muszą zachodzić uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że poszukiwany obiekt (osoba podejrzana, rzecz) znajduje się w danym pomieszczeniu lub w posiadaniu danej osoby. Tak nakreślona przesłanka jest różnie oceniania w doktrynie. W tym kontekście zwraca się uwagę, że podstawa dokonania przeszukania może być opisana tylko bardzo ogólnie 10, ale też uznaje się ją za sformułowanie nieostre i nieprecyzyjne, podważając jej zasadność zwłaszcza w ramach przeszukania w sytuacjach niecierpiących zwłoki 11. Zważyć należy, że analizowany zwrot językowy w istocie ma charakter nieostry i ogólny. Nie jest jednak aż tak bardzo ogólny, jak również jego nieostrość nie może być całkowicie zanegowana. W art k.p.k. jest bowiem mowa o podstawach, ale na tym się nie kończy powinny być one uzasadnione. Można na tym tle zauważyć, że ustawodawca stara się doprecyzować ten wymóg, zasadnie wskazując na konieczność legitymizacji owych podstaw. Poza tym, rozpatrywane określenie pozwala stworzyć unormowanie elastyczne i uniknąć tym samym sytuacji, w których zasadność dokonania przeszukania nie odnalazłaby w kodeksie punktu zaczepienia. Można by też uwypuklić, że wprawdzie ustawodawca operuje kategorią przypuszczenia oznaczającą raczej minimalny zasób stosownych informacji, jednakże być może nie należałoby do tej okoliczności przykładać większej wagi. Wspomniane przypuszczenie musi być ściśle powiązane z istnieniem uzasadnionych podstaw, jest ich konsekwencją. Nie jest to przypuszczenie samoistne, czyli oderwane od wskazanego zastrzeżenia, tak jak to 10 P. H o f m ański, Prawo do poszanowania prywatności (art. 17 Paktu i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) a rozwiązania polskiego prawa karnego materialnego i procesowego, (w:) J. S k u p iń s k i, J. J a k u b o w s k a - H a r a (red.), Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, Warszawa 1995, s A. S a k o w i c z, Poszanowanie życia prywatnego w postępowaniu karnym, Jurysta 2000, nr 6, s i Prawo 11 12, 2014

6 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki ma miejsce w wypadku potrzeby dokonywania czynności sprawdzających w rozumieniu art. 307 k.p.k., będących czynnościami pozaprocesowymi. W tym układzie uzasadnione przypuszczenie może oznaczać niesprawdzone dane, plotki, domysły itd. Zresztą przeszukanie uregulowane w rozdziale 25 k.p.k. ma charakter wyraźnie procesowy, a zatem zakres posiadanych wiadomości mogących usprawiedliwiać przeprowadzenie tej czynności musi być szerszy niż w razie powzięcia samego uzasadnionego przypuszczenia. Z tego, co dotychczas zostało powiedziane, wynika, że podstawa dokonywania przeszukania przewidziana w art k.p.k. mogłaby zasługiwać na aprobatę. Konkluzja może jednak ulec zmianie, gdy tę podstawę skonfrontujemy z kategorią uzasadnionego podejrzenia. Czy omawiana przesłanka przeszukania w istocie zbliża się do tej kategorii, stanowiącej notabene podstawę wszczęcia procesu karnego (art. 303 k.p.k.)? Nie można oprzeć się wrażeniu, że chodzi tutaj o dwa różne pułapy uzyskanych informacji. To, że warunkiem wszczęcia procesu jest uzasadnione podejrzenie, jeszcze eo ipso nie może oznaczać, że wszelkie podstawy informacyjne w toku wszczętego i prowadzonego postępowania, determinujące stosowanie określonych czynności lub instytucji, muszą opierać się o tożsamą kategoryzację. W sensie językowym podejrzenie oznacza coś więcej niż przypuszczenie, a zatem podstawa przeprowadzenia przeszukania de lege lata nie musi być oparta na tak rozległej bazie danych, jaka jest wymagana dla wszczęcia procesu. Można więc sprecyzować twierdzenie, że kategoria uzasadnionych podstaw do przypuszczenia w rozumieniu art k.p.k. stanowi rozwiązanie pośrednie między uzasadnionym przypuszczeniem a uzasadnionym podejrzeniem. Sposób określenia podstawy przeszukania raczej więc nie zadowala, stwarzając chyba zbyt szerokie ramy dla stosowania tego środka. Z tym krytycyzmem łączy się postulat zamiany przesłanki przeszukania na kategorię uzasadnionego podejrzenia. Umożliwiłoby to zawężenie zakresu przeprowadzania przeszukania, implikując także nadanie właściwego sensu zwrotom znajdującym się w treści art k.p.k.: osoba podejrzana lub wymienione rzeczy tam się znajdują. Aktualna przesłanka przeszukania bardziej oscyluje w stronę odczytywania tego zastrzeżenia w sposób następujący: osoba podejrzana lub wymienione rzeczy mogą się tam znajdować. Byłoby to równoznaczne z wprowadzeniem wymogu nieco wyższego stopnia prawdopodobieństwa w tym zakresie, ale jeszcze nie na tyle wysokiego, aby można było mówić o stopniu dużym (czy w ogóle o pewności). Wszak podstawa przeszukania musi być dookreślona z zachowaniem sporej dozy elastyczności, aby nie pozbawiać organu procesowego potrzebnego i w tej sytuacji luzu decyzyjnego. Tego rodzaju uwagi zachowują aktualność w stosunku do wypadków niecierpiących zwłoki. Uzasadnione podejrzenie oznaczałoby w tej sytuacji i Prawo 11 12,

7 R. Koper w dalszym ciągu spełnienie warunku obiektywnego polegającego na dysponowaniu informacjami, w świetle których prawdopodobne jest, że dana osoba lub rzecz znajduje się tam, gdzie ma się dokonać przeszukania oraz warunku subiektywnego pozwalającego osiągnąć stan, w którym zasób tych informacji powoduje wytworzenie się wewnętrznego przeświadczenia, że poszukiwane przedmioty lub osoby znajdują się we wskazanym miejscu 12. W rezultacie zasób powziętych informacji powinien w równym stopniu uzasadniać stosowanie przeszukania, tak w trybie typowym, jak i w wypadkach niecierpiących zwłoki. Przyjmując zasadnie, że podstawę przeszukania wypełniają informacje uzyskane w toku procesu i udokumentowane zgodnie z wymogami procesowymi, w literaturze dopuszcza się w tej materii odstępstwo. Gdyby zaszła konieczność dokonania przeszukania w dochodzeniu w niezbędnym zakresie, wyjątkowo powinno być dopuszczalne wykorzystanie wiedzy, która, siłą rzeczy, nie jest udokumentowana procesowo, przy czym odpowiednie informacje muszą podlegać możliwej i realnej weryfikacji, a poza tym powinny pochodzić ze źródeł stanowiących później źródła dowodowe w procesie 13. Warunek ściśle związany z wyodrębnieniem szczególnego trybu przeszukania został wskazany przez podkreślenie istnienia wypadku niecierpiącego zwłoki, gdy postanowienie sądu lub prokuratora w przedmiocie zarządzenia przeszukania nie może zostać wydane (art k.p.k.). Dokonując egzegezy sygnalizowanego sformułowania ustawowego, w piśmiennictwie zwraca się uwagę na sytuacje nagłe (zwłaszcza w początkowej fazie postępowania przygotowawczego), w których pojawia się niebezpieczeństwo powstania dalece poważnych szkód, gdyby do przeszukania w ogóle nie doszło lub doszło dopiero po pewnym czasie koniecznym do uzyskania zgody innego organu procesowego (de lege lata: prokuratora lub sądu), czyli krótko mówiąc akcentuje się ryzyko utraty lub zniekształcenia dowodów 12 Podobnie, na tle analizy aktualnej podstawy przeszukania: J. G r o c h o w s k i, Podstawy dowodowe przeszukania w kodeksie postępowania karnego, Problemy Prawa Karnego 1992, nr 18, s. 41; T. G r z e g o r c z y k, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 499; R. A. S t e f ański, (w:) J. B r a - t o s z e w s k i, L. G a r d o c k i, Z. G o s t yński (red.), S. M. P r z y j e m s k i, R. A. S t e f ańs k i, S. Z a b ł o c k i, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2003, s J. G r o c h o w s k i, ibidem, s. 47; R. A. S t e f ański, (w:) J. B r a t o s z e w s k i i in., ibidem; P. H o f m ański (red.), E. S a d z i k, K. Z g r y z e k, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 1 296, t. I, Warszawa 2011, s. 1240; J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice przeszukania w postępowaniu karnym (część 2), Palestra 2007, nr 11 12, s ; A. K a z n o w s k i, Karnoprocesowe aspekty przeszukania osoby w polskiej procedurze karnej, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2008, nr 3, s ; t e nże, Problematyka przeszukania mieszkania, i Prawo 2010, nr 4, s i Prawo 11 12, 2014

8 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki przestępstwa 14. Tego rodzaju argumentacja brzmi logicznie i sensownie. Powinna być wkomponowana w obiektywną weryfikację konkretnej sytuacji. Winna też odpowiadać desygnatom nazwy wyjątkowość. Na tym tle trafnie podnosi się, że interpretacja terminu wypadek niecierpiący zwłoki powinna mieć charakter zawężający, a zobowiązuje do tego zasada proporcjonalności 15. Abstrahując od zasadności uwypuklania nakazu zapewnienia proporcji między ciężarami nałożonymi na jednostkę a ochroną interesu wymiaru sprawiedliwości, wydaje się, że sposób ujęcia omawianego warunku w art k.p.k. niekoniecznie może sprzyjać przyjmowaniu restrykcyjnej wykładni. W wymienionym przepisie pozostawia się dla Policji (lub innego organu) duży margines swobody podczas podejmowania decyzji o nagłym przeszukaniu. W zasadzie priorytetową rolę może tutaj odgrywać uznanie tego organu, rzutujące na przyjęcie słuszności przeszukania i często umożliwiające podjęcie decyzji pozytywnej w tej mierze. Co prawda, w art k.p.k. nastąpiło swoiste doprecyzowanie warunku wystąpienia sytuacji niecierpiącej zwłoki, jednakże jest to konkretyzacja w wymiarze proceduralnym, a nie materialnym. Innymi słowy, zastrzeżenie o braku możliwości wydania postanowienia prokuratora lub sądu nie pozwala na rozwikłanie dylematu: jakie sytuacje wypełniają treść klauzuli wypadki niecierpiące zwłoki? Dlatego wydaje się zasadne podjęcie normatywnej próby doprecyzowania tej klauzuli, aby tym sposobem wydzielić generalnie ujęte przypadki o charakterze pilnym i naglącym i tym samym racjonalnie zacieśnić granice stosowania przeszukania w omawianym trybie. Warto zauważyć, że ustawodawca tak uczynił w stosunku do dochodzenia w niezbędnym zakresie, wprowadzając w art k.p.k. wzmiankę o możliwości działania w granicach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa, przed ich utratą, zniekształceniem lub zniszczeniem. Można tutaj kontrargumentować, że takie dopełnienie regulacji ustawowej niewiele zmienia, bo przecież w wypadkach niecierpiących zwłoki o takie właśnie sytuacje chodzi. Nie można jednak oprzeć się przeświadczeniu, że w pewnych przypadkach 14 K. Z g r y z e k, Przeszukanie jako czynność procesowa i kryminalistyczna, Palestra 1977, nr 2, s. 44; S. S t e i n b o r n, Problem..., op. cit., s. 375; K. Ł o j e w s k i, Problematyka rewizji domowej i osobistej w kodeksie postępowania karnego, Palestra 1967, nr 4, s. 78; B. W ó j - c i c k a, Przeszukanie w procesie karnym (uwagi na tle projektu kodeksu postępowania karnego redakcja z czerwca 1996 r.), Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica 1997, nr 65, s. 74; P. G r z e g o r c z y k, Z. W a r d a k, Z. B o g u s z, W. T h i e l, Przygotowanie do przeszukania, (w:) J. K a s p r z a k, B. M ł o d z i e j o w s k i (red.), Kryminalistyka i inne nauki pomostowe w postępowaniu karnym, Olsztyn 2009, s A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i - c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s i Prawo 11 12,

9 R. Koper jest niewskazane i niepożądane pozostawiać zbyt niedookreślone uregulowania, ponieważ brak konkretyzacji jest równoznaczny z brakiem klarownych (ale niekoniecznie: sztywnych) reguł, a to z kolei ułatwia arbitralność. Nie można też jak się zdaje nie doceniać wpływu takich zabiegów na poprawę czy polepszenie praktyki stosowania środków przymusu, skoro takie oddziaływanie nie jest całkowicie wykluczone. Przypomnieć również wypada, że tam, gdzie w grę wchodzi dotkliwa ingerencja w sferę dóbr osobistych należy wykazać szczególną staranność w zakresie precyzji uregulowań ustawowych. Z przeszukaniem w wypadkach niecierpiących zwłoki wiąże się problem ewentualnego rozszerzenia zbioru przesłanek samego przeszukania, poprzez określenie spraw, w których może dojść do stosowania tego środka. W istocie trudno pogodzić się ze stanem de lege lata w tej materii, kiedy brak jakichkolwiek ograniczeń dotyczących rodzaju przestępstwa będącego przedmiotem postępowania umożliwia stosowanie przeszukania jako mocno dolegliwej ingerencji w sferę prywatną nawet w sprawach o drobne przestępstwa. Wywołuje to wątpliwości w aspekcie zachowania proporcjonalności. Ponadto, trafnie akcentuje się w literaturze, że w niektórych sprawach, z istoty przestępstwa już wynika, iż przeszukanie nie jest w stanie doprowadzić do uzyskania dowodu 16. Nie trzeba więc szeroko komentować, jakie obawy łączą się z dopuszczeniem przeprowadzania przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki w sprawie o każde przestępstwo. Gdyby zostały zadekretowane ustawowo zmiany polegające na zawężeniu zakresu stosowania przeszukania w tym kierunku, optymalnym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie raczej jednolitego schematu ograniczeń w stosunku do obu trybów: zwykłego i szczególnego. Jeżeli bowiem intensywność ingerencji powodowanej przeszukaniem uzasadnia stosowanie tego środka tylko w sprawach o niektóre przestępstwa, to w rezultacie okazuje się wtedy, że względy aksjologiczne związane z ustanowieniem takiej dyferencjacji logicznie i w jednakowym stopniu obejmują wszystkie przypadki przeszukania. Brak zatem racjonalnych podstaw, aby różnicować od tej strony zasięg dopuszczalności przeszukania w zależności od istnienia sytuacji niecierpiącej zwłoki lub jej braku, gdyż nie ma w tym zakresie jakiegoś wyraźnego związku. Dywersyfikacja tego rodzaju byłaby natomiast celowa, jeśli ustawodawca zdecydowałby się co jest zasadne na inną jeszcze zmianę. Chodziłoby o zmaterializowanie wysuwanego już od dawna postulatu ustanowienia w k.p.k. dwóch odrębnych reżimów, poprzez wyodrębnienie unormowania dotyczącego dokonywania przeszukania u oskarżonego (podejrzanego) 16 J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice..., op. cit., s. 54. Por. także S. S t e i n - b o r n, Problem..., op. cit., s i Prawo 11 12, 2014

10 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki i osoby podejrzanej oraz uregulowania dotyczącego stosowania tego środka u osoby trzeciej, nieposiadającej któregoś z tych statusów 17. Rozbieżność w zakresie podstaw ingerencji musiałaby wtedy być utrzymana także na gruncie szczególnego trybu przeprowadzania przeszukania, ponieważ przemawia za tym potrzeba uwzględnienia również w wypadkach niecierpiących zwłoki odmiennych zakresów i stopni ingerencji pod względem podmiotowym. Inaczej mówiąc, istnienie sytuacji nagłej w niczym nie zmienia potrzeby gradacji dopuszczalności przeszukania z wymienionego punktu widzenia, zwłaszcza że sytuacja niecierpiąca zwłoki nie stwarza w tej mierze jakichś szczególnych trudności, ani też nie wywołuje to opóźnień w podjęciu szybkiej reakcji. Przyjęcie odmiennego rozwiązania mogłoby spowodować nadużywanie klauzuli wypadków niecierpiących zwłoki, ponieważ w warunkach braku możliwości dokonania u określonej osoby przeszukania w trybie zwykłym, sięgano by chętnie i często po tryb specjalny, skoro nie byłoby to połączone z potrzebą dualistycznej analizy zakresu dopuszczalności przeszukania. 3. Legitymacja uprawnionego organu Legitymacja organu uprawnionego do zarządzenia środka przymusu odznacza się doniosłością, skoro stosowanie środka tego typu jest jednoznaczne z ograniczeniem swobód obywatelskich 18. Wybór podmiotu będącego decydentem w przedmiocie przeprowadzenia przeszukania w omawianym trybie z pewnością posiada więc niebagatelne znaczenie. Komponuje się idealnie z wyznaczeniem modelu dokonywania przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki. Na gruncie obowiązujących przepisów brak możliwości wydania stosownego postanowienia przez prokuratora lub sąd oznacza przyznanie kompetencji Policji lub innemu organowi przewidzianemu w ustawie (art i 3 k.p.k.). Osobliwość tej sytuacji przejawia się w tym, że organ zarządzający przeszukanie zarazem przeprowadza tę czynność. I w tym wypadku ocena obowiązującego uregulowania nie może być oderwana od kompleksowej analizy instytucji przeszukania w interesującym nas aspekcie. Z art k.p.k. wynika niedwuznacznie, że kompetencja 17 Szeroko np.: J. G r o c h o w s k i, Podstawy..., op. cit., s ; A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s i podana tam literatura oraz J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice..., op. cit., s i S. S t e i n b o r n, Problem..., op. cit., s K. M a r s z a ł, Problem organu uprawnionego do stosowania środków przymusu w procesie karnym, Problemy Prawa Karnego 1993, nr 19, s i Prawo 11 12,

11 R. Koper w kwestii zarządzenia przeszukania została rozdzielona między prokuratora w postępowaniu przygotowawczym i sąd w postępowaniu jurysdykcyjnym. Zgodzić się należy, że pozostawienie decyzji o przeszukaniu w stadium przygotowawczym w gestii prokuratora stanowi rozwiązanie pragmatyczne 19. Jednakowoż wiele argumentów przemawia za powierzeniem właściwości w tej materii wyłącznie sądowi. Nie jest to zresztą odosobniona konstatacja, gdyż w literaturze poglądy akcentujące tę modyfikację nie mają charakteru śladowego. Motywując tę opcję, podnosi się: a) konieczność legitymowania się atrybutem niezawisłości, b) nieodzowność dokonywania rachunku zysków i strat społecznych przez podmiot pozostający poza relacją: organ ścigania osoba dotknięta przeszukaniem, czyli przez podmiot odpowiednio zdystansowany i obiektywny, c) potrzebę objęcia sądową kontrolą celu (w tym oceny, że poszukiwana rzecz może stanowić dowód w sprawie), zakresu i przesłanek przeszukania, co mogłoby pozwolić na wyeliminowanie przeszukania zbędnego 20. Abstrahując od tego, że niekiedy monopol sądów w zakresie decydowania o ingerencjach w sferę praw obywatelskich wcale nie stanowi skutecznej zapory przed dokonywaniem zbędnych ingerencji 21, wydaje się, że wprowadzenie wyłączności sądowej decyzji w kwestii przeszukania wcześniej czy później stanie się faktem. Powstanie wówczas potrzeba zmodyfikowania szczególnego trybu przeprowadzania przeszukania. Czy Policji lub innemu nieprokuratorskiemu organowi ścigania należałoby wtedy odebrać uprawnienie w zakresie decydowania o przeszukaniu? Takie głosy pojawiły się w doktrynie 22. Zważyć należy, że w wypadkach niecierpiących zwłoki na ogół dopuszcza się podejmowanie decyzji o zastosowaniu środka przymusu przez organ niesądowy. Sprzyja temu potrzeba szybkiego reagowania w pilnych przypadkach, wyłączająca możliwość, z natury dłuższego, oczekiwania na decy- 19 B. W ó j c i c k a, Przeszukanie..., op. cit., s K. M a r s z a ł, Problem..., op. cit., s. 101 oraz ; J. G r o c h o w s k i, Przeszukanie..., op. cit., s ; S. S t e i n b o r n, Problem..., op. cit., s ; J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice..., op. cit., s ; A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i - k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s i 922. Nie ma natomiast wątpliwości co do tego, że sąd nie powinien przeprowadzać przeszukania; na ten temat por. np. K. D u d k a, Przeszukanie w kodeksie postępowania karnego zagadnienia wybrane, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska 2000, nr XLVII, s Przykładem jest polskie doświadczenia polegające na akceptowaniu przez sądy zdecydowanej większości wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej. 22 P. H o f m ański, Prawo do poszanowania prywatności (art. 17 Paktu i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) a rozwiązania polskiego prawa karnego materialnego i procesowego, (w:) J. S k u p iń s k i, J. J a k u b o w s k a - H a r a (red.), Standardy..., op. cit., s. 266; A. S a k o w i c z, Poszanowanie..., op. cit., s i Prawo 11 12, 2014

12 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki zję czynnika sądowego. Klasycznego przykładu w tej mierze dostarcza regulacja dotycząca podsłuchu w procesie karnym, gdzie zezwala się na wydanie zarządzenia przez prokuratora, nakładając nań obowiązek zwrócenia się w terminie 3 dni do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia (art k.p.k.). Rozciągnięcie sądowej kompetencji w sferze decyzyjnej na przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki jest zatem nie do utrzymania. Organem wyjściowym w tej kwestii powinien być prokurator, wyposażony w analogiczny obowiązek powiązany z wystąpieniem do sądu (na ten temat w dalszej części tego opracowania). W takim układzie właściwość prokuratora nie mogłaby być objęta wyłącznością. Jako nieodzowne jawi się wprowadzenie zróżnicowania w obrębie wewnętrznej struktury analizowanego trybu przeszukania. Należałoby wyraźnie przewidzieć w k.p.k. przypadki, w których Policja (lub inny organ nieprokuratorski) mogłaby samodzielnie podejmować decyzję o przeszukaniu. W grę wchodzi chociażby potrzeba przeszukania pomieszczeń w celu zatrzymania określonej osoby na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa lub w tożsamym celu, ale w czasie pościgu 23, albo konieczność odnalezienia dowodów znajdujących się przy danej osobie w związku z ujęciem in flagranti lub w trakcie pościgu. Także dla tych sytuacji aktualny byłby obowiązek zatwierdzenia ze strony sądu. Specyfika przeszukania sprawia zatem, że trzeba brać pod uwagę wymogi minimalnej skuteczności procesowej w zakresie ścigania sprawców i ich przestępstw, co powoduje niemożność totalnej rezygnacji z kompetencji decyzyjnej nieprokuratorskich organów ścigania. Obawy łączące się z takim rozwiązaniem mogą zostać trochę złagodzone, gdy zwrócimy uwagę na inne czynniki. Rzecz tyczy się realizacji dyrektywy, według której warunki stosowania przeszukania w przypadkach nagłych oraz tryb wykorzystywania tego środka powinny być objęte większym rygoryzmem (także w zakresie proponowanym w tym opracowaniu), determinując większą szczelność modelu ochrony praw jednostki. W konsekwencji istotnego znaczenia nabiera skonstruowanie takiej regulacji, która w pełni odzwierciedla wyjątkowy charakter przeszukania w wypadkach niecierpiących zwłoki. 4. Tryb i konsekwencje dokonania Przeprowadzenie przeszukania w takim wypadku inicjuje okazanie nakazu kierownika danej jednostki lub legitymacji służbowej (art k.p.k.). Ta ostatnia z opcji może budzić poważne opory, niemniej raczej nie da się zrezygnować z niej całkowicie, zważywszy na potencjalne, możliwe do wyobrażenia krańcowe przypadki, wymagające natychmiastowego reagowania. 23 S. S t e i n b o r n, Problem..., op. cit., s i Prawo 11 12,

13 R. Koper W każdym razie dokonanie przeszukania w tym trybie implikuje szereg niezbędnych, dalszych czynności, pełniących istotną funkcję gwarancyjną w aspekcie kontroli zasadności aplikacji tego środka i sposobu jego zastosowania. W pierwszej kolejności uwagę zwraca obowiązek zwrócenia się do prokuratora lub sądu o zatwierdzenie przeszukania. Jest to logiczna konsekwencja potrzeby uruchomienia procesu kontrolnego, wyrażająca się w przekazaniu stosownej weryfikacji innemu organowi niż ten, który przeszukania dokonał, i co ważne usytuowanego wyżej w hierarchii procesowej w sensie posiadania statusu organu nadrzędnego (kierowniczego) lub nadzorującego. Jednakowoż należy przychylić się do zapatrywań wyrażonych w piśmiennictwie odnośnie do legitymacji organu procesowego w przedmiocie zatwierdzenia przeszukania. Czynność przeszukania jako działanie niecierpiące zwłoki powinna podlegać akceptacji sądu, niezależnie od istnienia sądowej kontroli odwoławczej (art. 236 k.p.k.) 24. W sumie przytoczone wyżej argumenty dotyczące pierwotnej (uprzedniej) kontroli sądowej zachowują aktualność w tym wypadku. De lege lata trafnie ustawodawca obwarowuje realizację wspomnianego obowiązku koniecznością wystąpienia do prokuratora lub sądu w sposób niezwłoczny, czyli w zasadzie natychmiast lub w takim terminie, w którym po zakończeniu przeszukania najwcześniej jest to obiektywnie możliwe. Urzeczywistnienie tego wymogu jest przy tym niezależne od efektu przeszukania, ponieważ bez znaczenia jest, czy w trakcie tej czynności znaleziono poszukiwane przedmioty lub osobę, czy też te cele nie zostały zrealizowane. Analizowany obowiązek musi być wykonany w każdym przypadku 25. Oznacza to także, że zwrócenie się do prokuratora lub sądu o zatwierdzenie przeszukania nie zostało uwarunkowane zgłoszeniem do protokołu z tej czynności przez osobę, u której dokonano przeszukania żądania jego zatwierdzenia 26. Treść art k.p.k. oraz konstrukcja tego przepisu pozwalają na sformułowanie wniosku o wzajemnej niezależności i rozdzielności obu tych czynności, nie mówiąc o tym, że wspomniane uprawnienie osoby dotkniętej przeszukaniem nie dotyczy żądania zatwierdzenia przeszukania, ale doręczenia postanowienia prokuratora lub sądu w przedmiocie owego zatwierdzenia. 24 Ibidem, s. 376; K. M a r s z a ł, Problem..., op. cit., s. 109; A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania a prawa do poszanowania prywatności jednostki. Uwagi na marginesie przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o - w i k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i - k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), ibidem, s Odmiennie J. S k o r u p k a, Konstytucyjne i konwencyjne granice..., op. cit., s i Prawo 11 12, 2014

14 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki Kontrola prokuratora lub sądu ma tutaj charakter kompleksowy, gdyż obejmuje wszystkie okoliczności faktyczne i prawne relewantne w aspekcie szczególnego trybu przeszukania. W rezultacie należy zbadać realność celu przeszukania, spełnienie przesłanki przeszukania jako takiego, zasadność tezy o wystąpieniu wypadku niecierpiącego zwłoki, brak możliwości uprzedniego wydania polecenia przez prokuratora lub sąd, a także przebieg przeszukania, w tym zachowanie wszystkich rygorów przewidzianych w k.p.k., oraz rodzaj i zakres użytych metod 27. Jakkolwiek banalnie (w sensie oczywistości założenia) brzmi twierdzenie o potrzebie adekwatnej i należytej kontroli przeszukania w takich sytuacjach 28, choć jej efekt musi znaleźć potwierdzenie w uzasadnieniu postanowienia wydawanego w tej kwestii (argument z art pkt 5, art i 3 k.p.k.), w treści art k.p.k. uderza brak terminu dla zatwierdzenia przeszukania w określonych przypadkach. Jedynie w wypadku, w którym osoba uprawniona wystąpiła z wnioskiem o doręczenie postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia przeszukania, stosowne postanowienie musi być jej doręczone w terminie 7 dni od daty czynności, co oznacza, że w tym okresie musi być, siłą rzeczy, wydana decyzja prokuratora lub sądu. W odniesieniu do pozostałych sytuacji termin zatwierdzenia nie został sprecyzowany, stąd pozostaje sformułowanie dyrektywy szybkiego reagowania wymienionych organów. W stadium przygotowawczym jest to niezwykle istotne, chociażby w kontekście właściwego ukierunkowania dalszych czynności śledczych przez prokuratora czy niezwłocznego przyjęcia określonych konsekwencji w związku z ewentualną odmową zatwierdzenia przeszukania 29 (np. na tle potrzeby eliminacji dowodów odnalezionych w takim przeszukaniu). De lege ferenda następcza kontrola sądowa powinna być realizowana w terminie 3 lub 5 dni 30. Warto zauważyć, że drugi ze wskazanych terminów występuje w ramach sądowej prerogatywy dotyczącej zatwierdzania podsłuchu zarządzonego przez prokuratora (art k.p.k.), co z jednej strony oznacza funkcjonowanie i utrwalenie takiego wariantu w analogicznej rodzajowo sytuacji, a z drugiej strony nie przekracza możliwości praktyki. 27 A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i - k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s. 923; J. G r a j e w s k i, S. S t e i n b o r n, (w:) J. G r a j e w s k i, L. K. P a p r z y c k i (red.), S. S t e i n b o r n, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art , t. I, Warszawa 2013, s. 731; L. S k o c z yński, Warunki legalności przeszukania w świetle k.p.k., Problemy Praworządności 1989, nr 3, s Por. obserwacje Z. U n i s z e w s k i e g o dotyczące praktyki, a wynikające z przeprowadzonych przezeń badań Przeszukanie..., op. cit., s S. F l a s iń s k i, Przeszukanie istota, cel, zadania i ustawowy zakres, Studia Kryminologiczne, Kryminalistyczne i Penitencjarne 1988, t. 19, s K. M a r s z a ł, Problem..., op. cit., s. 109; S. S t e i n b o r n, Problem..., op. cit., s i Prawo 11 12,

15 R. Koper Wspominano już wyżej o uprawnieniu osoby dotkniętej przeszukaniem w zakresie żądania doręczenia jej postanowienia prokuratora lub sądu w przedmiocie zatwierdzenia przeszukania (art in fine k.p.k.). Ustawa nowelizacyjna z 2003 r. 31, nie wiedzieć czemu, zamiast doręczenia obligatoryjnego przewidzianego przez obowiązujący k.p.k. w jego pierwotnej wersji wprowadziła fakultatywność tej czynności, uzależniając ją od zgłoszenia odpowiedniego żądania w następstwie udzielenia stosownego pouczenia. Twierdzenie o uproszczeniu w ten sposób procedury nie brzmi przekonująco, zważywszy na brak jakichś większych utrudnień praktycznych wiążących się z doręczaniem omawianego postanowienia. Można, co prawda, powołać się na argumentację odwołującą się do istnienia sytuacji, w której nic nie dzieje się wbrew woli osoby uprawnionej, jednakże powiedzenie typu chcącemu krzywda się nie dzieje nie ma tutaj charakteru wystarczającego. Przeszukanie z pewnością stwarza dla osoby, u której (lub wobec której) ta czynność jest przeprowadzana, dość szczególną sytuację. Nierzadko towarzyszy jej stres lub inne ujemne przeżycia, co z kolei może spowodować, że informacja o możliwości wystosowania wskazanego żądania umknie świadomości tej osoby 32 lub wręcz nawet nie zostanie przez nią zarejestrowana. Ponadto, istnienie obowiązku doręczania każdego postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia przeszukania działa aktywizująco na organ podejmujący decyzję w tej kwestii, mobilizując w kierunku starannego uzasadnienia owego postanowienia 33. Z wymienionych względów zasadna jest propozycja powrotu do stanu prawnego sprzed 1 lipca 2003 r., czyli przywrócenie obligatoryjności doręczania tego postanowienia w każdym wypadku przeprowadzenia przeszukania z uwagi na sytuację niecierpiącą zwłoki 34. Nie są to wszystkie wątpliwości pojawiające się na tle tej kwestii. Warto zwrócić uwagę na dwa aspekty: w razie braku pouczenia, o którym mowa w art in fine k.p.k., osoba, u której przeprowadzono przeszukanie, w każdym czasie może wystąpić o doręczenie wskazanego postanowienia (argument z art k.p.k.), jeżeli pouczenie o uprawnieniu z art in fine k.p.k. było prawidłowe i nie dotyczyło skutków rezygnacji z wykorzystania tego uprawnienia, tj. okoliczności, że możliwość zaskarżenia tego postanowienia wiąże się z jego doręczeniem, wówczas osoba uprawniona zapewne nie będzie 31 Dz. U. Nr 17, poz J. K o s ińska, Przeszukanie pomieszczeń w polskim procesie karnym (niepublikowana rozprawa doktorska, maszynopis dostępny w Bibliotece WPiA UŚ), Katowice 2013, s Podobnie: L. S k o c z yński, Warunki..., op. cit., s Tak również: ibidem, s ; A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania, (w:) A. M i - c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s. 929; J. K o s ińska, Przeszukanie..., op. cit., s i Prawo 11 12, 2014

16 Przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki świadoma konsekwencji swego oświadczenia związanych z ewentualnym wnoszeniem zażalenia, co uzasadnia udzielanie pouczenia w rozszerzonym zakresie (argument z art k.p.k.) 35. Trzeba jeszcze poruszyć jedną kwestię, z konieczności skrótowo, z uwagi na jej złożony charakter. Podzielić należy przeważające głosy doktryny odnośnie do skutków wadliwego przeprowadzenia przeszukania, w aspekcie sytuacji niecierpiących zwłoki. Jeżeli takie przeszukanie zostało dokonane wbrew obowiązującym przepisom, a w rezultacie stwierdzono jego niedopuszczalność, jest rzeczą oczywistą, że czynność musi być uznana za nielegalną, a w konsekwencji niezależnie od konieczności wystąpienia do przełożonego funkcjonariuszy przeprowadzających przeszukanie trzeba zwolnić osobę lub zwrócić przedmioty zatrzymane w tym trybie, które (nawet gdy stanowią niezbite dowody tego lub innego przestępstwa) nie będą mogły być wykorzystane dowodowo w procesie 36. Wynika z tego, że uchybienia nie wywołujące skutku niedopuszczalności, a jedynie wadliwość czynności, nie powinny implikować odmowy zatwierdzenia przeszukania, zaś przedmioty odnalezione podczas stosowania tego środka mogą wtedy uzyskać znaczenie dowodowe 37. Taka możliwość zależy oczywiście od wyniku swobodnej oceny dowodów dokonanej przez organ procesowy (art. 7 k.p.k.). Skonkretyzowanie ukazanego zróżnicowania, poprzez wskazanie wszelkich potencjalnych uchybień mogących mieć miejsce, nie jest ani możliwe, ani niezbędne. Wystarczy zaakcentować, że uchybienia należące do pierwszej grupy łączą się z niezachowaniem warunków dopuszczalności przeszukania w szczególnym trybie (art. 219, art i 3 k.p.k.). W ramach egzemplifikacji można poddać analizie jedną sytuację. Konsekwentnie nie można bowiem zgodzić się z poglądem, że dokonanie przeszukania na podstawie legitymacji służbowej, pomimo że nie wystąpił wypadek niecierpiący 35 A. S a k o w i c z, Przeszukanie mieszkania, (w:) A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i - k o w s k i, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy..., op. cit., s Por. np.: K. M a r s z a ł, Proces karny. Zagadnienia ogólne, Katowice 2013, s. 466; J. G r o - c h o w s k i, Skutki wadliwego przeprowadzenia przeszukania w celu uzyskania dowodów rzeczowych, Problemy Prawa Karnego 1993, nr 19, s. 84; Z. K w i a t k o w s k i, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Katowice 2001, s. 291; K. D u d k a, Ochrona prawa do prywatności i jej ograniczenia w polskim prawie karnym. Część I, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2000, nr 2, s. 88. Co do innych jeszcze skutków odmowy zatwierdzenia przeszukania zob. R. K m i e c i k (red.), Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s Pogląd, iż niezatwierdzenie przeszukania nie jest równoznaczne z niemożnością dowodowego wykorzystania przedmiotów odnalezionych podczas stosowania tego środka, przedstawili: Z. M ł y n a r c z y k, Przeszukanie i odebranie przedmiotów w postępowaniu karnym, i Prawo 1996, nr 4, s. 101 oraz B. S z y p r o w s k i, Dochodzenie w niezbędnym zakresie jako faktyczne wszczęcie postępowania przygotowawczego, i Prawo 2006, nr 11, s J. G r o c h o w s k i, Skutki..., op. cit., s. 84 i 88. i Prawo 11 12,

17 R. Koper zwłoki, nie stanowi podstawy do odmowy zatwierdzenia tej czynności, lecz jedynie uzasadnia podjęcie kroków dyscyplinarnych 38. Po pierwsze, wymóg okazania dokumentu stanowiącego podstawę formalną przeszukania łączy się z wykazaniem podejmowania działania prawnego w imieniu państwa i ma zasadnicze znaczenie gwarancyjne, stąd z pewnością należy do grupy przesłanek formalnych dopuszczalności omawianego środka przymusu. Po drugie, brak sytuacji niecierpiącej zwłoki (brak warunku materialnego) oznacza niemożność przeprowadzenia przeszukania w tym szczególnym trybie, ergo potrzebę dochowania warunków dopuszczalności przeszukania w trybie zwykłym, a zatem należy wtedy okazać postanowienie prokuratora lub sądu (art k.p.k.). Zastosowanie formalnych rygorów dopuszczalności musi być zharmonizowane z istnieniem przesłanek materialnych i ściśle do tych przesłanek dopasowane. W rezultacie, w rozważanej sytuacji należałoby odmówić zatwierdzenia przeszukania. Na marginesie można wyrazić przypuszczenie, że przyjęcie zakwestionowanego poglądu mogłoby przyczynić się do zbyt szerokiego korzystania z klauzuli wypadków niecierpiących zwłoki przez nieprokuratorskie organy ścigania, ponieważ oznaczałoby to wyraźny sygnał, że nawet w przypadkach zamierzonej (kierunkowej), nieprawidłowej oceny istnienia takich wypadków ze strony tych organów, nie ma adekwatnej reakcji prokuratora lub sądu w postaci niezatwierdzenia przeszukania. 5. Uwagi podsumowujące W ramach rekapitulacji przeprowadzonych wywodów należy zaznaczyć, że przepisy regulujące przeszukanie w wypadkach niecierpiących zwłoki nie są w pełni satysfakcjonujące w kontekście respektowania praw osobistych jednostki. Z jednej strony jest to konsekwencja mankamentów wynikających z przepisów ogólnych dotyczących każdego przeszukania, ale z drugiej strony pewne słabości tkwią w regulacji normującej ten szczególny tryb przeszukania. Jak widać, niezależnie od wyraźnego progresu, jaki w ostatnich latach nastąpił, postulat o potrzebie należytej ochrony dóbr osobistych jednostki w związku ze stosowaniem środków przymusu karnoprocesowego jeszcze nie został całkowicie zrealizowany w polskim postępowaniu karnym. 38 Wyrok SN z dnia 23 lutego 1932 r., sygn. II K 39/32, OSN (K) 1932, nr 5, poz i Prawo 11 12, 2014