Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. II AKa 266/10 1

Transkrypt

1 Józef Wójcikiewicz Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. II AKa 266/10 1 Streszczenie Na kanwie aprobującej glosy Autor analizuje dylematy sędziów, związane z oceną dowodów naukowych. W tym świetle rozwaŝana jest sytuacja skazania oskarŝonego na podstawie jedynego dowodu, gdy jest nim ekspertyza osmologiczna. ChociaŜ dowód osmologiczny jest dowodem pełnowartościowym, to jednak nie powinien on stanowić podstawy ustaleń, gdy jest osamotniony, bowiem dowody powinny kontrolować się wzajemnie, aby nie dochodziło do omyłek (o tym np. wyrok SA w Krakowie z dnia 28 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 236/05, KZS 2006, nr 2, poz. 38). Jeszcze dalej w ocenie tego dowodu posunął się Sąd Apelacyjny w Białymstoku, stwierdzając, Ŝe dowód ten w procesie dowodzenia stanowi jedynie istotną poszlakę, która dopiero wsparta innymi dowodami bezpośrednimi bądź chociaŝby pośrednimi układającymi się w zamknięty krąg moŝe stanowić pełnowartościowy dowód winy prowadzący do stwierdzenia jednej tylko pewnej wersji zdarzenia, z której wynika, Ŝe nikt inny poza oskarŝonym czynu przestępnego popełnić nie mógł (wyrok SA w Białymstoku z dnia 29 maja 2003 r., sygn. II AKa 90/03, KZS 2003, nr 12, poz. 33). Glosowany wyrok zasługuje na uwagę, albowiem, jak mało który, odzwierciedla dylematy sędziów związane z oceną dowodów naukowych, zwłaszcza tych, opartych na metodzie in statu nascendi. Teza wyroku skłania do postawienia kilku pytań. Po pierwsze, czy jest moŝliwe, w polskim procesie karnym, skazanie oskarŝonego na podstawie osamotnionego dowodu, szczególnie gdy jest nim wynik ekspertyzy osmologicznej? Po wtóre, co oznacza, zwłaszcza w przedmiotowej sprawie, dowód pełnowartościowy? Po trzecie wreszcie, czy teza wyroku nie jest wewnętrznie sprzeczna? 1 Prok. i Pr. 2011, dodatek Orzecznictwo, nr 11, poz

2 Glosa do wyroku SA w Krakowie z dnia 3.II.2011 r. Oczywiście nie ma sprawy karnej, w której byłby tylko jeden dowód; wówczas akta, ku niewątpliwej radości sędziów, liczyłyby kilkanaście stron zamiast nawet kilkudziesięciu czy kilkuset tomów, ale są sprawy, gdzie de facto jeden dowód decyduje o skazaniu bądź uniewinnieniu. JuŜ J. Bentham 2 analizował dopuszczalność skazania na podstawie jednego dowodu: Odnośnie do zaistnienia głównego faktu dość jest jednego dowodu bezpośredniego, aby uznać ten fakt za udowodniony, o ile tylko nie została zakwestjonowana prawdomówność świadka. Nie wyklucza jednak takŝe skazania na podstawie dowodu pośredniego: JeŜeli istnienie głównego faktu stwierdzone jest na podstawie dowodów z poszlak, sądzę, iŝ niewiele jest takich spraw w Anglji, gdzie jeden jedyny dowód tego rodzaju byłby uznany za dostateczny dla przyjęcia faktu za udowodniony. M. Cieślak 3 nie podziela tego stanowiska: Fakt skazania na podstawie jednej tylko poszlaki jest niedopuszczalny i w ogóle nie do pomyślenia. Skazanie na podstawie jedynego dowodu (bezpośredniego) jest dopuszczalne w świetle poglądów przedstawicieli współczesnej doktryny procesu karnego 4. RównieŜ judykatura aprobuje taką sytuację 5, co więcej, rozszerzając ją takŝe na dowody pośrednie 6! Wydaje się bowiem, Ŝe we współczesnym procesie karnym niekiedy zacierają się granice pomiędzy dowodami bezpośrednimi i pośrednimi, zwłaszcza w kontekście ich wartości diagnostycznej. Wystarczy porównać wartość wyjaśnień współoskarŝonego czy zeznań naocznego świadka podczas okazania 7 z wartością ekspertyzy genetycznej profilu DNA, na przykład fragmentów naskórka sprawcy, ujawnionych spod paznokci ofiary. JuŜ E. Locard 8 pisał: Jedynymi świadkami, którzy nie mylą się, ani teŝ nie kłamią, są świadkowie niemi (czyli ślady przyp. autora), o ile tylko umie się ich zrozumieć i wytłumaczyć. 2 J. B e n t h a m, Traktat o dowodach sądowych w opracowaniu E. D u m o n t a, przełoŝył F. R e k ł a j t y s, Gniezno b.r.w., s Por. R. K m i e c i k, Karnoprocesowe formy badania osmologicznego w świetle zasady swobodnej oceny dowodów, (w:) J. C z a p s k a, A. G a - b e r l e, A. Ś w i a t ł o w s k i, A. Z o l l (red.), Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci profesora Stanisław Waltosia, Warszawa 2000, s M. C i eślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, t. I, Warszawa 1955, s Por. R. K m i e c i k, Z problematyki dowodu potwierdzającego w Polsce i Anglii (w związku z art. 192a 1 i 2 k.p.k., (w:) A. M a r e k (red.), Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa Profesora Andrzeja Bulsiewicza, Toruń 2004, s Por. np. wyrok SN z dnia 28 października 2004 r., sygn. III KK 51/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 4; LEX nr , dotyczący okazania. 6 Zob. przyp. 9 i Por. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida nad mikroskopem. Judykatura wobec dowodu naukowego , Toruń 2009, s ; B. L. G a r r e t t, Convicting the Innocent. Where Criminal Prosecutions Go Wrong, Cambridge 2011, passim. 8 E. L o c a r d, Dochodzenie przestępstw według metod naukowych, Łódź 1937, s

3 Przejdźmy zatem na grunt zapachowych, niemych świadków. Sąd NajwyŜszy w wyroku z dnia 1 grudnia 2005 r., sygn. IV KK 69/05 9, stwierdził: Dowód z eksperymentu zapachowego i opinii osmologicznej był jedynym dowodem obciąŝającym oskarŝonego i stał się w konsekwencji wyłączną podstawą wyroku skazującego. I jakkolwiek nie moŝna wykluczyć, Ŝe dowód taki, będąc jedynym dowodem wskazującym na osobę sprawcy przestępstwa, moŝe być podstawą wyroku skazującego, to z pewnością naleŝy przyjąć, Ŝe wyrok taki mógłby zapaść tylko w wypadku usunięcia wszelkich wątpliwości co do osoby sprawcy. Niektóre polskie sądy apelacyjne takŝe stoją na stanowisku, Ŝe dopuszczalne jest skazanie oskarŝonego na podstawie jedynie dowodu osmologicznego 10. Inne wnioski zdają się wynikać z wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. II KK 162/10 11 : Dowód z opinii osmologicznej podlega ocenie sądu, takŝe w zakresie prawidłowości procedur i czynności stanowiących podstawę opinii biegłych, przy czym wymaga on niezwykle wnikliwej oceny w zakresie znaczenia i wiarygodności wszystkich pozostałych dowodów, w tym takŝe tych, które są niespójne z tezą wynikającą z opinii. W tym stanie rzeczy, kluczowa staje się wartość diagnostyczna metody, na której oparta jest ekspertyza osmologiczna 12. Truizmem jest stwierdzenie, Ŝe nie ma dowodów pewnych oraz metod bezbłędnych i nawet analiza DNA taką nie jest. Rodzi się zatem pytanie o poziom błędu ekspertyzy osmologicznej. Po pierwsze, trzeba skonstatować stosunkowo małą liczbę eksperymentalnych (naukowych) badań osmologicznych, tak w Polsce, jak i za granicą, choć w ostatnich latach daje się zauwaŝyć wzmoŝone zainteresowanie osmologią w nauce amerykańskiej 13. Ich wyniki jednak nie napawają zbytnim 9 Prok. i Pr. 2006, dodatek Orzecznictwo, nr 4, poz. 5; Krakowskie Zeszyty Sądowe 2006, nr 4, poz. 25. Postanowienie SN z dnia 5 lutego 2001 r., sygn. III KKN 333/98, LEX nr 52013, zawiera nawet dalej idący pogląd: Opinia osmologiczna została oparta na prawidłowo przeprowadzonych eksperymentach i nawet jako jedyny dowód byłaby dowodem wystarczającym do przypisania winy oskarŝonemu. Odmiennego zdania był czeski Sąd NajwyŜszy, gdy orzekł, Ŝe dowód osmologiczny nie moŝe być, jako jedyny dowód, podstawą wyroku skazującego. Wyrok z dnia 14 maja 2008 r., sygn. 3 Tdo 439/2008, zob. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida, s Wyrok SA w Warszawie z dnia 19 stycznia 2000 r., sygn. II AKa 436/99, Prok. i Pr. 2001, dodatek Orzecznictwo, nr 2, poz. 25; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 8 września 2010, sygn. II AKa 103/10, Prok. i Pr. 2011, dodatek Orzecznictwo, nr 7 8, poz LEX nr Metodyka polska z 2009 r.: Wytyczne CLK z dnia 17 lutego 2009 r., HJ/W 64/III/09; metodyka amerykańska z 2010 r.: SWGDOG SC 9 Human Scent Dogs, Scent Identification Lineups, dostęp w dniu 5 grudnia 2011 r. 13 Pisali o niej m.in.: L. M. H a r v e y, J. W. H a r v e y, Reliability of Bloodhounds in Criminal Investigations, Journal of Forensic Sciences 2003, vol. 48, nr 4, s ; R. A. S t o c k - h a m, D. L. S l a v i n, W. K i f t, Survivability of Human Scent, Forensic Science Communications 2004, vol. 6, nr 4; A. M. C u r r a n, S. I. R a b i n, K. G. F u r t o n, Analysis of the Unique- 160

4 Glosa do wyroku SA w Krakowie z dnia 3.II.2011 r. optymizmem: W badaniach własnych wykonanych na 6 psach eksperymentalnych (4100 testów) i 8 atestowanych psach policyjnych (590 testów), bez stosowania dyskwalifikacji, wykazano znaczne róŝnice indywidualne między psami zarówno w ogólnym procencie wskazań poprawnych (najlepszy pies 72,7%, najgorszy 32,1%), jak i w ogólnym procencie wskazań błędnych (najlepszy 15,6%, najgorszy 52,8%) 14. Podobne rezultaty uzyskała holenderska badaczka, G. A. A. Schoon, u której wskazania poprawne wyniosły: najlepszy pies 65%, najgorszy 26%, natomiast wskazania fałszywe: najlepszy 22%, najgorszy 59% 15. I. L. Brisbin Jr. i wsp. 16 piszą: ChociaŜ w niektórych eksperymentach wykazano, Ŝe psy były w stanie utoŝsamić zapachy na poziomie większym od szansy, ich poziom błędów rzadko był niŝszy od 10 do 20%. Taki teŝ średni poziom prawidłowych wskazań (80%) przez 7 psów, w kontekście ponad 700 próbek zapachu, uzyskali R. H. Settle i wsp. 17. ZauwaŜmy, Ŝe jest on zbliŝony do poziomu wartości diagnostycznej badania wariograficznego 18, ale nikt nawet nie rozwaŝa, i słusznie, moŝliwości skazania oskarŝonego tylko na podstawie takiego dowodu! T. Jezierski i wsp. 19 uzyskali od 6 psów średni odsetek prawidłowych wskazań na poziomie 58,1% (od 30,6% do 76,8%), fałszywie pozytywnych 31,4% (od 21,5% do 50,8%), natomiast w odniesieniu do szeregów pustych średni odsetek fałszywie pozytywnych wskazań wynosił 55,9% (od 41,8% do 78,7%), a fałszywie negatywnych 10,5% (od 1,7% do 18,6%). T. Jezierski i wsp. 20 szacowali wcześniej poziom błędu w sposób następująness and Persistence of Human Scent, Forensic Science Communications 2005, vol. 7, nr 2; D. T. H u d s o n, A. M. C u r r a n, K. G. F u r t o n, The Stability of Collected Human Scent Under Various Environmental Conditions, Journal of Forensic Sciences 2009, vol. 54, nr 6, s Odnosi się jednak wraŝenie, Ŝe badań nad diagnozowaniem nowotworów przez psy na podstawie zapachu jest znacznie więcej niŝ badań kryminalistycznych. 14 T. J e z i e r s k i, T. B e d n a r e k, A. G ó r e c k a, E. G e b l e r, A. S t a w i c k a, Czynniki wpływające na niezawodność identyfikacji osób na podstawie śladów zapachowych przez psy specjalne, (w:) E. G r u z a, T. T o m a s z e w s k i, M. G o c (red.), Problemy Współczesnej Kryminalistyki, t. VII, cz. 2, Warszawa 2003, s Por. takŝe: T. B e d n a r e k, Wartość diagnostyczna badań osmologicznych, Problemy Kryminalistyki 2006, nr 254, s T. J e z i e r s k i i wsp., Czynniki, s I. L. B r i s b i n Jr., S. A u s t a d, S. K. J a c o b s o n, Canine detectives: The nose knows or does it? Science 2000, vol. 290, nr 5494, s R. H. S e t t l e, B. A. S o m m e r v i l l e, J. M c C o r m i c k, D. M. B r o o m, Human scent matching using specially trained dogs, Animal Behaviour 1994, vol. 48, s D. J. K r a p o h l, Validated Polygraph Techniques, Polygraph 2006, vol. 35, nr 3, s T. J e z i e r s k i, A. G ó r e c k a - B r u z d a, M. W a l c z a k, A. Ś w i e r g i e l, M. H. C h r u s z c z e w s k i, B. L. P e a r s o n, Operant conditioning of dogs (Canis familiaris) for identification of humans using scent lineup, Animal Science Papers and Reports 2010, vol. 28, nr 1, s T. J e z i e r s k i, T. B e d n a r e k, A. G ó r e c k a, E. G e b l e r, A. S t a w i c k a, Etologiczna analiza błędów popełnionych podczas identyfikacji osób na podstawie śladów zapachowych 161

5 cy: Średni współczynnik identyfikacji pozytywnej w identyfikacjach eksperymentalnych, po uwzględnieniu dyskwalifikacji w próbach kontrolnych wyniósł 12,2, co oznacza, Ŝe moŝna się spodziewać 1 fałszywej identyfikacji na około 12 identyfikacji pozytywnych. Kilka lat później T. Jezierski stwierdził, Ŝe na kaŝde pozytywnych identyfikacji jedna moŝe być fałszywa. Wynik identyfikacji osmologicznej moŝe być zatem rozpatrywany w sądach jedynie jako rodzaj dowodu dodatkowego 21. J. Ensminger i wsp. 22 po wnikliwej analizie praktyki amerykańskiej, holenderskiej i polskiej, doszli do wniosku, Ŝe z uwagi na to, Ŝe moŝliwość błędów nie moŝe być wyeliminowana, niezbędne jest potwierdzenie identyfikacji osmologicznej przez inne dowody. Podobnego zdania są takŝe R. A. Stockham i wsp. 23. W tym świetle wyraźnie rysuje się rozziew między uznaniem przez Sąd pełnowartościowości takiego dowodu a słusznym Ŝądaniem jego potwierdzenia przez inne dowody. NaleŜy zauwaŝyć jednak, Ŝe poprzednio 24 ów rozziew był jeszcze większy, jako Ŝe Sąd stwierdził, Ŝe Dowód osmologiczny jest pełnowartościowym dowodem w postępowaniu karnym, zasługującym na korzystanie z niego stosownie do zasad analizy kryminalistycznej jak inne dowody i na podobne przyjmowanie informacji z niego wynikających. Nieuniknione staje się zatem pytanie o istotę i granice takiej pełnowartościowości. Wydaje się, Ŝe Sąd nie odniósł się tu do wartości diagnostycznej metody, ale do jej procesowej formy, słusznie uwaŝając, Ŝe badanie osmologiczne, przyobleczone w postać opinii biegłego, jest takim samym dowodem, jak inne, niezaleŝnie od jego wartości diagnostycznej, a tym bardziej dowodowej. PowyŜej przytoczone orzeczenia dowodzą trudności, jakie mają sędziowie i to bynajmniej nie tylko polscy 25, z oceną dowodów naukowych. Ten fakt przestaje dziwić, skoro połowa (53%) ankietowanych sędziów karnych (N = 148) przyznaje, Ŝe nie ma wystarczającego przygotowania do oceny dowoprzez policyjne psy specjalne, polska.pl/dhtml/raporty/pracebadawcze, dostęp w dniu 3 października 2008 r. 21 U. R o g a l l a, Zapachowa identyfikacja rozmowa z profesorem Tadeuszem Jezierskim, Genetyka i Prawo 2009, nr 1, s J. E n s m i n g e r, T. J e z i e r s k i, M. M c C u l l o c h, Scent identification in criminal investigations and prosecutions: New protocol design improve forensic reliability, October 2010, s. 75, dostęp w dniu 4 grudnia 2011 r. 23 Scent work must be verified by the investigative team R. A. S t o c k h a m, D. L. S l a v i n, W. K i f t, Specialized Use of Human Scent in Criminal Investigations, Forensic Science Communications 2004, vol. 6, nr Zob. przytoczony w tezie wyrok SA w Krakowie z dnia 28 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 236/05, KZS 2006, nr 2, poz. 39 (nie: 38!). 25 Por. S. I. G a t o w s k i, S. A. D o b b i n, J. T. R i c h a r d s o n, G. P. G i n s b u r g, M. L. M e r - l i n o, V. D a h i r, Asking the Gatekeepers: A National Survey of Judges on Judging Expert Evidence in a Post-Daubert World, Law and Human Behavior 2001, vol. 25, nr 5, s

6 Glosa do wyroku SA w Krakowie z dnia 3.II.2011 r. dów naukowych 26! Ekspertyza osmologiczna została przez respondentów uznana za drugą najtrudniejszą do oceny średnia 4,93, zaraz po ekspertyzie wariograficznej 4,87, a za najłatwiejszą uznano ekspertyzę daktyloskopijną, przyznając jej 7,68 punktu na 13 moŝliwych 27. Interesujące zatem będzie przyjrzenie się, jak sędziowie (a takŝe prokuratorzy) oceniali naukowość metody osmologicznej oraz moŝliwość skazania tylko na jej podstawie. Autor glosy zapytał o to 76 sędziów karnych 28. AŜ 58% uznało badanie osmologiczne za dowód naukowy (badanie wariograficzne 24%, a genetyczne 100%), ale juŝ tylko co czwarty byłby skłonny skazać oskarŝonego wyłącznie na takiej podstawie (na podstawie badania wariograficznego tylko 1%, a genetycznego wszyscy) 29. Dekadę później podobne pytania zadała sędziom (N=119) i prokuratorom (N = 77) J. Stojer-Polańska 30. O ile odsetek odpowiedzi na pierwsze pytanie o naukowość osmologii był podobny: sędziowie 56,3%, prokuratorzy 41,6%, o tyle odsetek pozytywnych odpowiedzi na pytanie drugie, o skazanie, był juŝ znacznie niŝszy: sędziowie 14,3%, prokuratorzy 15,6%. (Dla badania wariograficznego odsetki te wynosiły odpowiednio: 26,1%, 28,6%, 1,7% i 1,3%, a dla analizy DNA: 98,3%, 96,1%, 89,9% oraz 77,9%). Glosowane orzeczenie wpisuje się, jak widać, w ogólne postrzeganie ekspertyzy osmologicznej przez sędziów (i prokuratorów). W obliczu wyników badań nad wartością diagnostyczną ekspertyzy osmologicznej jest to wyrok ze wszech miar słuszny. WciąŜ bowiem jest aktualne stanowisko Sądu NajwyŜszego, pomimo Ŝe pobrzmiewa w nim echo legalnej teorii dowodów, iŝ dowód osmologiczny nie daje, jak dotąd, takiego przekonania, jakie moŝe wynikać np. z badań daktyloskopijnych czy badań DNA, stąd w orzecznictwie trafnie wskazuje się na potrzebę zachowania daleko idącej ostroŝności w opieraniu orzeczeń wyłącznie na tym dowodzie. Nie dyskredytując go, naleŝy zatem taki dowód in concreto poddawać wnikliwej i wszechstronnej analizie z uwzględnieniem pozostałego materiału dowodowego V. K w i a t k o w s k a - W ó j c i k i e w i c z, J. W ó j c i k i e w i c z, Sędziowie wobec dowodu naukowego, (w:) J. K a s p r z a k, B. M ł o d z i e j o w s k i (red.), Kryminalistyka i inne nauki pomostowe w postępowaniu karnym, Olsztyn 2009, s Notabene dla sędziów amerykańskich (N = 400) ten odsetek jest prawie identyczny 48%. Por. S. I. G a t o w s k i i in., ibidem, s V. K w i a t k o w s k a - W ó j c i k i e w i c z, J. W ó j c i k i e w i c z, ibidem, s J. W ó j c i k i e w i c z, Dowód naukowy w procesie sądowym, Kraków 2000, s Ibidem, s J. S t o j e r - P o l ańska, Dowód naukowy w świetle wypowiedzi uczestników postępowania karnego oraz jego obraz w serialach kryminalnych, niepublikowana rozprawa doktorska, Katedra Kryminalistyki i Bezpieczeństwa Publicznego, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 2011, s oraz Postanowienie SN z dnia 14 stycznia 2003 r., sygn. III KKN 465/00, LEX nr

7 Jako memento niechaj posłuŝy niedawna amerykańska sprawa Winfrey v. Texas (2010) 32. Richard Lynn Winfrey został w pierwszej instancji skazany na karę 75 lat pozbawienia wolności za zabójstwo Murray Wayne Burra, wyłącznie na podstawie dowodu osmologicznego ekspertyzy przeprowadzonej przez zastępcę szeryfa, Keitha Piketta i jego trzy bloodhoundy, rozpoznające zapachy ludzkie. Według zeznań K. Piketta, złoŝonych w innej sprawie, pies Clue pomylił się raz na 1659 prób, James Bond raz na 2266 prób, a Quincy trzy razy na 2831 prób 33. W świetle przytoczonych powyŝej wyników psów polskich i holenderskich takie osiągnięcia naleŝy między bajki włoŝyć. Słusznie zatem Sąd Apelacyjny uniewinnił Winfreya, piórem sędzi Barbary Hervey, stwierdzając, Ŝe Ekspertyza osmologiczna jako jedyny lub główny dowód jest z prawnego punktu widzenia niewystarczająca do skazania. Rzadko kiedy polski wymiar sprawiedliwości moŝe skorzystać z dorobku judykatury amerykańskiej. Pomnikowe orzeczenie Sądu NajwyŜszego USA w sprawie Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals jest na pewno taką okazją 34. Nie mam jednak wątpliwości, Ŝe powyŝej opisana, teksańska sprawa równieŝ moŝe być pouczająca dla polskich sędziów i prokuratorów. Commentary to the judgement issued by the Court of Appeal in Kraków on 3 February 2011, file no. AKa 266/10 Abstract Based on his approving commentary, the author hereof examines dilemma faced by judges with respect to evaluation of scientific evidence. In the light thereof, a situation is analysed when the accused is convicted based on a single piece of evidence, this piece being an osmology expert s report scent lineup com, dostęp w dniu 4 grudnia 2011 r. Wcześniej, w wyroku z dnia 28 marca 2002 r., wydanym w sprawie Winston v. Texas, Sąd Apelacyjny uznał paradę zapachową za prawnie uzasadniony rodzaj ekspertyzy. Zob. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida, s Dog Scent Lineups. A Junk Science Injustice. A special report by the Innocence Project of Texas, Monday, September 21, 2009, Scent Lineup, dostęp w dniu 4 grudnia J. W ó j c i k i e w i c z, Dowód naukowy, s