W imieniu Sekretarza Stanu w MON chciałbym podziękować za zaproszenie na dzisiejsze seminarium.

Transkrypt

1

2 Szanowni Państwo, W imieniu Sekretarza Stanu w MON chciałbym podziękować za zaproszenie na dzisiejsze seminarium. Dla przypomnienia podczas konferencji pn. Przyszłość offsetu w Polsce przeprowadzonej 9 września 2014 r. w Ministerstwie Gospodarki przez Polską Izbę Producentów Na Rzecz Obronności Kraju ustalono, że zebrane zostaną pytania i problemy strony przemysłowej dotyczące nowego offsetu. Moje dzisiejsze wystąpienie ma na celu udzielenie odpowiedzi na cześć z nich.

3 Na wstępie chciałbym podkreślić, że ustawa offsetowa nie wyczerpuje regulacji prawnych w zakresie offsetu. Obecnie trwa proces legislacyjny dotyczący trzech rozporządzeń wykonawczych do ustawy offsetowej: 1) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie sporządzania uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa; 2) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia wzoru oświadczenia o braku okoliczności do wyłączenia od czynności w postępowaniu o zawarcie umowy offsetowej lub związanych z wykonaniem umowy offsetowej oraz; 3) rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie regulaminu organizacyjnego Komitetu Offsetowego. Poza tym zostanie również wydana decyzja Ministra Obrony Narodowej, która będzie szczegółowo regulowała postępowanie offsetowe. Trzeba również zaznaczyć, iż Zespół Implementacji Technologii Obronnych w Przemyśle nie jest właściwy do rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych związanych ze stosowanie ustawy offsetowej, zwłaszcza, gdy nie weszły jeszcze w życie przepisy wykonawcze do niniejszej ustawy. Podmioty, w których obszarze zainteresowania leży offset, w razie jakichkolwiek wątpliwości, powinny pozyskać opinie obsługujących te podmioty kancelarii prawnych.

4 Postępowanie offsetowe jest zbiorem czynności podejmowanych przez Ministerstwo Obrony Narodowej w celu zawarcia w imieniu Skarbu Państwa umowy offsetowej z zagranicznym dostawcą sprzętu wojskowego. Na podstawie nowej ustawy offsetowej algorytm postępowania offsetowego przedstawia się następująco:

5 Odpowiedź: Z porównania definicji zamawiającego z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ustawy offsetowej wynika, że pojęcia te wzajemnie się wykluczają. Definicja zamawiającego z ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi: zamawiający: należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy. Definicja zamawiającego z ustawy offsetowej brzmi natomiast: zamawiający podmiot uprawniony do prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia mającego na celu ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 4 ust. 5b ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Skoro zamawiający z ustawy offsetowej musi być uprawniony do prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia mającego na celu ochronę podstawowych

6 interesów bezpieczeństwa państwa, a więc zamówienia, co do którego zostało wyłączone stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym nie może być to podmiot określony jako zamawiający w ustawie Prawo zamówień publicznych. 5

7 Odpowiedź: Umowy z zagranicznymi dostawcami dotyczące produkcji broni, amunicji lub materiałów wojennych, zawierane przez zamawiających, nie zawsze muszą być zawierane w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Takich zamówień udziela się w trybie Decyzji Nr 118 Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2013 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON poz. 119).

8 Odpowiedź: Projekt umowy offsetowej, jak sama nazwa wskazuje, będzie ustanawiał jedynie ogólne ramy formalno-prawne umowy offsetowej. Doświadczenie zdobyte przez MON, w czasie współpracy w dziedzinie offsetu z Ministerstwem Gospodarki, pozwala ocenić, jakie zapisy umowy offsetowej powinny być przedmiotem negocjacji, a jakie można wpisać na sztywno do projektu umowy. Ważne są oczywiście realia gospodarcze, dlatego też, w tworzeniu projektu umowy offsetowej będzie wspomagała MON zewnętrzna kancelaria prawna, wyspecjalizowana w zakresie przygotowywania i negocjowania postanowień takich umów.

9 Odpowiedź: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy offsetowej: Zamawiający niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o zamiarze wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Informacja obejmuje co najmniej przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokument zawierający ocenę występowania podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, wykonaną na podstawie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 4c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.).. Powyższy przepis odnosi się wiec jedynie do zamówień, które zostały wyłączone ze stosowanie ustawy Prawo zamówień, ponieważ wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Wartość zamówienia nie ma znaczenia w tym przypadku.

10 Odpowiedź: Należy podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 7 ust. 4 ustawy offsetowej: Zastosowanie offsetu wymaga uzasadnienia stosownie do art. 346 ust. 1 lit. b TFUE.. Z kolei w art. 7 ust. 7 znajduje się delegacja do wydania rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie sporządzania uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Właśnie to rozporządzenie oraz wydana na jego podstawie decyzja Ministra Obrony Narodowej, będą regulowały szczegóły związane z procedurą offsetową oraz sporządzaniem uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu. Projekt rozporządzenia i decyzji przewidują, że ostateczną decyzję o zastosowaniu offsetu podejmuje zawsze Minister Obrony Narodowej na podstawie uzasadnienia sporządzonego w postępowaniu offsetowym. Tym samym informacja przekazywana Ministrowi przez zamawiającego, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy offsetowej, nie wszczyna automatycznie postępowania offsetowego i podlega dalszej weryfikacji, co zostanie uregulowane w ww. rozporządzeniu i decyzji.

11 Odpowiedź: Przekazanie Radzie Ministrów uzasadnienia zawarcia umowy offsetowej, na podstawie art. 7 ust. 5 ustawy offsetowej, ma jedynie charakter informacyjny. Rada Ministrów nie może odrzucić takiego uzasadnienia. Zatwierdzenia przez Radę Ministrów wymaga natomiast wejście w życie umowy offsetowej oraz stwierdzenie jej wykonania (na podstawie art. 29 ustawy offsetowej).

12 Odpowiedź: Rozporządzenie to zostało przekazane przez Rządowe Centrum Legislacji do uzgodnień międzyresortowych.

13 Odpowiedź: Tak, offset będzie kryterium oceny w postępowaniu na dostawę uzbrojenia. Zgodnie z przepisami ustawy offsetowej (art. 8 ust. 4 7) proces zamówienia jest ściśle związany z postepowaniem offsetowym. Zagraniczny dostawca składa ofertę offsetową Ministrowi Obrony Narodowej nie później niż w terminie złożenia zamawiającemu oferty na dostawę. Minister Obrony Narodowej ocenia te oferty i wyniki oceny przekazuje zamawiającemu. Zamawiający natomiast dokonuje wyboru oferty na dostawę, uwzględniając ocenę oferty offsetowej dokonaną przez Ministra Obrony Narodowej. Wymaganiom offsetowym przypisana będzie stosowna waga w kryteriach oceny oferty na dostawę.

14 Ofertę Offsetową złożoną w toku postępowania bada i ocenia Zespół powołany przez Ministra Obrony Narodowej: 1. W pierwszym etapie, Zespół będzie badał czy Oferta Offsetowa spełnia wymagania formalno-prawne oraz bada zgodność Oferty Offsetowej z katalogiem technologii krytycznych których pozyskanie jest warunkiem stworzenia w polskim przemyśle obronnym kompleksowej zdolności wsparcia cyklu życia pozyskiwanego sprzętu wojskowego. Podczas badania stosuje się kryteria obligatoryjne, tj. spełnia lub nie spełnia. Z uwagi, że zrealizowanie powyższych wymagań zostało określone przez Rząd RP jako niezbędne z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, Oferta Offsetowa w odniesieniu do katalogu technologii krytycznych (KTK) musi być kompletna by być uznana za spełniającą wymagania. Jeżeli Oferta Offsetowa nie spełnia któregoś powyższych wymagań, Przewodniczący Zespołu w imieniu Ministra Obrony Narodowej wzywa do jej uzupełnienia, określając termin i zakres tego uzupełnienia. Ofertę nieuzupełnioną w wyznaczonym terminie pozostawia się bez rozpatrzenia. 2. W drugim etapie, Zespół będzie przyznawał ocenę Ofercie Offsetowej mając na uwadze wymagania sformułowane w rozdziale Założeń określającym wymagania dla utrzymania lub ustanowienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potencjału w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, oraz dodatkowe kryteria z przyznaniem stosownej punktacji. 3. Ocena Oferty Offsetowej zostaje przekazana do IU.

15 Odpowiedź: Trzeba podkreślić, iż nowa ustawa offsetowa zmienia zasadniczo podejście do narzędzia, jakim jest offset. Wynika to głównie z regulacji, jakie narzuca nam prawo Unii Europejskiej. Zgodnie z notami wyjaśniającymi Komisji Europejskiej w zakresie stosowania offsetu, nie może on mieć charakteru kompensacyjnego a tym samym ekonomicznego. W związku z tym w nowej ustawie offsetowej brak jest przepisów łączących wartość umowy offsetowej z wartością umowy dostawy. W poprzednio obowiązującej ustawie offsetowej, w art. 6 ust. 1, znajdował się zapis, zgodnie z którym: Wartość umowy offsetowej zawartej z zagranicznym dostawcą nie może być mniejsza od równowartości dostawy, określonej w umowie dostawy. W obecnie obowiązującej ustawie offsetowej nie ma takiej regulacji. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy offsetowej: Wartość umowy offsetowej jest ustalana indywidualnie dla każdej umowy offsetowej. Wartość ta podlega więc negocjacjom i jest wynikiem porozumienia osiągniętego przez Skarb Państwa i offsetodawcę. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 7 ustawy offsetowej wartość umowy offsetowej jest to łączna wartość zobowiązań offsetowych zagranicznego dostawcy określona w umowie offsetowej zaś przez wartość zobowiązania offsetowego rozumie się wartość nominalną zobowiązania offsetowego (zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy offsetowej). W praktyce więc może się zdarzyć, że wartość umowy offsetowej będzie niższa niż wartość umowy dostawy.

16 Odpowiedź: Art. 21. Ustawy offsetowej stanowi, iż w przypadku istotnej zmiany okoliczności w czasie wykonywania umowy offsetowej może nastąpić zmiana offsetobiorcy, offsetodawcy, przedmiotu, wartości oraz terminu wykonania poszczególnych zobowiązań offsetowych lub może nastąpić zastąpienie danego zobowiązania offsetowego nowym zobowiązaniem offsetowym lub nowymi zobowiązaniami offsetowymi. Przepisy art. 3 ust. 2, art. 5, art. 7 11, art. 13 i art. 14 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Należy wskazać, iż: 1) Prawo do renegocjacji umowy offsetowej, przyznane w tym przepisie, stanowi konsekwencję długoterminowego charakteru umowy offsetowej (do 10 lat). Skutkiem renegocjacji jest dostosowanie dotychczasowej treści umowy offsetowej do nowych okoliczności. 2) Przepis art. 21 stwarza podstawę prawną do: a) zastrzeżenia w umowie offsetowej tzw. klauzuli renegocjacyjnej, w której można bliżej określić przesłanki uzasadniające konieczność modyfikacji treści umowy i sposób prowadzenia renegocjacji, a tym samym i modyfikacji umowy. Dotyczy to również późniejszego porozumienia w sprawie renegocjacji. b) korzystania z renegocjacji sądowej, w sytuacji gdy jedna ze stron umowy

17 offsetowej domaga się podjęcia rozmów na temat modyfikacji treści umowy, zaś druga strona tego odmawia, albo mimo prowadzonych rozmów (renegocjacji) strony umowy nie są w stanie wypracować możliwego do przyjęcia przez nich kompromisu. 3) Renegocjacja umowna jest zawsze możliwa z mocy zasady swobody umów (art k.c.). Przepis art. 21 rozwiewa jednak wątpliwości, czy taka możliwość dotyczy Skarbu Państwa, który jest związany szczegółowymi przepisami dotyczącymi zawarcia umowy offsetowej. Odpada więc obawa zarzutu, że renegocjacja umowy stanowi "obejście" przepisów o zawieraniu umowy offsetowej. 4) Przesłanką modyfikacji treści umowy offsetowej jest tylko "istotna zmiana okoliczności w czasie wykonywania umowy offsetowej". Tym samym nie ma takich przesłanek występujących na gruncie Kodeksu cywilnego, jak: "nadzwyczajna zmiana stosunków" (coś więcej niż "istotna" zmiana stosunków), "nadmierne trudności" czy "groźba rażących strat" z racji wykonania zobowiązania według pierwotnej treści umowy, "nieprzewidywalność" zmiany okoliczności w momencie zawierania umowy, konieczność uwzględnienia "zasad współżycia społecznego". W konsekwencji przepis art. 21 ustawy stanowi lex specialis wobec art k.c. 5) "Istotna zmiana okoliczności w czasie wykonywania umowy offsetowej" stanowi zwrot niedookreślony, który będzie każdorazowo konkretyzowany w zależności od stanu faktycznego. Z określenia "istotna zmiana" należy wnosić, że zmiana ta jest "czymś większym" niż "zwykła zmiana" i "czymś mniejszym" niż "nadzwyczajna zmiana" okoliczności. 6) Przepis art. 21 zd. 2 każe stosować do renegocjacji umowy offsetowej określone przepisy ustawy (3 ust. 2, art. 5, art. 7 11, art. 13 i art. 14 ust. 2), aby wykluczyć w ten sposób możliwość zastosowania renegocjacji umowy do obejścia przepisów ustawy offsetowej. 7) Stosowanie przepisów ustawy powołanych w art. 21 zd. 2 jest odpowiednie. Oznacza to, że przepisy te w zależności od ich treści będzie się stosowało "wprost" (tj. bez żadnych modyfikacji), z modyfikacją albo nie będzie się ich stosowało wcale. Z powyższego odesłania wynika, że w wyniku renegocjacji m.in.: nie można: a) żadna ze stron nie może odstąpić od umowy offsetowej, b) nie można stosować dowolnego trybu ustalania zmodyfikowanej treści umowy offsetowej, np. bez opinii Komitetu Offsetowego, c) niedopuszczalne jest stosowanie dowolnej formy zmiany umowy offsetowej. 15

18

19