lub wykroczenie skarbowe

Transkrypt

1 Janusz Sawicki Wadliwe prowadzenie kantoru jako przestępstwo lub wykroczenie skarbowe Streszczenie Artykuł dotyczy działalności kantorowej, stanowiącej od 2004 r. regulowaną działalność gospodarczą. Punktem wyjścia jest więc omówienie ustawowych warunków legalnego prowadzenia kantoru. Zasadnicza część artykułu skupia się na ocenie zarówno zakresu penalizacji w sferze działalności kantorowej, jak i środków reakcji karnej na popełnione czyny zabronione. Artykuł uwzględnia takŝe najwaŝniejsze zmiany w procesie kształtowania się w przedmiotowym zakresie przepisów prawa dewizowego i prawa karnego skarbowego. Ocena końcowa obowiązującego stanu prawnego oparta na kryterium racjonalności polityki karnej pozwala uznać, Ŝe przepisy art. 106d k.k.s. cechuje zarówno precyzyjne ujęcie przedmiotu ochrony, jak i szeroki zakres środków penalnych, gwarantujący sądom właściwą swobodę w ich doborze. W efekcie przepis ten czyni prawo karne skarbowe skuteczniejszym narzędziem ochrony interesu finansowego państwa. 1. Uwagi ogólne Działalność kantorowa wykonywana jest w Polsce od 1989 r., wraz z wejściem w Ŝycie ustawy z dnia 15 lutego 1989 r. Prawo dewizowe 1. Zniosła ona bowiem monopol w dziedzinie skupu i sprzedaŝy walut obcych, który wcześniej był zastrzeŝony wyłącznie dla banków dewizowych lub uprawnionych podmiotów, takich jak np. biura podróŝy. Ustawa ta umoŝliwiła prowadzenie przez osoby krajowe (osoby fizyczne) punktów kupna sprzedaŝy walut i pośrednictwa w zakupie walut obcych. Sprzedawać waluty obce w kantorach mogły osoby fizyczne, zarówno krajowe, jak i zagraniczne. Natomiast kupować takie waluty w kantorze mogły jedynie osoby fizyczne krajowe 2. Regulując działalność osób fizycznych w zakresie obrotu walutami obcymi, prawo dewizowe z 1989 r. stworzyło jednocześnie legalną alternatywę dla działalności tzw. cinkciarzy, dokonujących nielegalnie czynności 1 Dz. U. Nr 6, poz. 33 ze zm. 2 W. W ó j t o w i c z, Prawo dewizowe z komentarzem, Warszawa 1992, s. 39. i Prawo 3,

2 J. Sawicki obrotu dewizowego, a których aktywność zdominowała obrót walutowy pomiędzy osobami fizycznymi w PRL. Pierwsze zmiany w regulacji dotyczącej działalności kantorowej nastąpiły w związku z wejściem w Ŝycie prawa dewizowego z dnia 2 grudnia 1994 r. 3. Osoby krajowe nadal mogły prowadzić działalność kantorową, ale juŝ z wyłączeniem banków, które mając upowaŝnienie Prezesa NBP, mogły prowadzić skup i sprzedaŝ walut obcych w obrocie gospodarczym. Kantory natomiast ograniczały się do obrotu pozagospodarczego, z tym Ŝe nabywcami mogły juŝ być takŝe fizyczne osoby zagraniczne. W efekcie doprowadziło to do takiego ukształtowania rynku dewizowego i obsługi potrzeb związanych z wymienialnością złotego, Ŝe utworzyły się na nim dwa główne segmenty banki obsługujące potrzeby związane z działalnością gospodarczą i kantory obsługujące potrzeby pozagospodarcze, mające głównie charakter osobisty 4. Od 1995 r. pojawił się z kolei wymóg niekaralności właściciela kantoru oraz zatrudnionych tam pracowników, zajmujących się dokonywaniem z klientami transakcji walutowych 5. Kolejne prawo dewizowe z 18 grudnia 1998 r. 6 utrzymało w ogólnym zarysie poprzednie rozwiązanie odnośnie działalności kantorowej. NaleŜy przy tym podkreślić, Ŝe przy wszystkich tych regulacjach warunki prowadzenia samej działalności kantorowej regulowano aktem wykonawczym 7. Istotne zmiany w omawianym zakresie wniosła dopiero obecnie obowiązująca ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe 8 (dalej p.d.), która w rozdziale 4 sama uregulowała zasady wykonywania działalności kantorowej. Pojęcie działalności kantorowej zostało zdefiniowane w tzw. słowniczku tej ustawy (art. 2 ust. 1 pkt 19 p.d.). Według wymienionego przepisu jest to działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaŝy wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaŝy, z tym Ŝe przepisów o działalności kantorowej nie stosuje się do banków, oddziałów banków zagranicznych oraz do instytucji kredytowych i ich oddziałów (art. 11 ust. 2 p.d.). Czynności polegające na kupnie i sprzedaŝy wartości dewizowych wykonywane przez banki lub instytucje kredytowe nie są obecnie traktowane jako działalność kantorowa, lecz zgodnie z Prawem bankowym 9 jako czynność bankowa. Przez wartości dewizowe naleŝy rozumieć zagraniczne 3 Dz. U. Nr 136, poz. 703 ze zm. 4 E. F o j c i k - M a s t a l s k a, Prawo dewizowe. Komentarz, Wrocław 2008, s. 83 i T. G r z e g o r c z y k, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2006, s. 456; szerzej: T. G r z e g o r c z y k, Prawo dewizowe. Podręczny komentarz, Kraków 1996, s Dz. U. Nr 160, poz ze zm. 7 T. G r z e g o r c z y k, Kodeks, s. 456; szerzej: W. W ó j t o w i c z, A. G o r g o ł, Prawo dewizowe z komentarzem, Bydgoszcz Lublin 2001, s Dz. U. Nr 141, poz ze zm. Ustawa weszła w Ŝycie 1 października 2002 r. 9 Art. 5 ust. 2 pkt. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.). 42 i Prawo 3, 2009

3 środki płatnicze oraz złoto dewizowe i platynę dewizową (art. 2 ust. 1 pkt 8 p.d.). Od 21 sierpnia 2004 r. działalność kantorowa stała się regulowaną działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 10, której przepisy mają zastosowanie do działalności kantorowej w kwestiach nieuregulowanych w prawie dewizowym (na podstawie art. 17f p.d.). Działalność kantorowa jest więc działalnością gospodarczą polegającą na kupnie i sprzedaŝy wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaŝy, wymagającą jedynie wpisu do rejestru działalności kantorowej, prowadzonego przez Prezesa NBP. Interesującym zagadnieniem z punktu widzenia prawa karnego skarbowego jest ocena zarówno zakresu penalizacji w sferze działalności kantorowej, jak i środków reakcji karnej na popełnione czyny zabronione. 2. Warunki legalnego prowadzenia kantoru Działalność kantorowa, mająca charakter działalności regulowanej, wymaga spełnienia warunków określonych przepisami prawa, głównie prawa dewizowego, dotyczących prowadzenia tej działalności, takich jak: dokonanie wpisu do rejestru działalności kantorowej, zawiadomienie organu rejestrowego o rozpoczęciu działalności kantorowej, niekaralność (brak prawomocnego skazania za przestępstwo skarbowe lub inne popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) właściciela, udziałowca oraz osoby dokonującej czynności w kantorze, konieczność fachowego przygotowania osoby dokonującej bezpośrednio czynności w kantorze, prowadzenie ewidencji wszystkich operacji powodujących zmianę stanu wartości dewizowych i waluty polskiej w sposób zgodny z przepisami, wydawanie w sposób zgodny z przepisami dowodów kupna i sprzedaŝy, ciągłość pracy kantoru, zapewnienie warunków technicznych i organizacyjnych niezbędnych do bezpiecznego i prawidłowego wykonywania czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową. Zastąpienie zezwolenia na prowadzenie działalności kantorowej obowiązkowym wpisem do rejestru działalności kantorowej w istotny sposób złagodziło rygory otwierania omawianej działalności. Przede wszystkim decyzja o dokonaniu wpisu przez organ rejestrowy została pozbawiona jakiejkolwiek uznaniowości zasadą jest bowiem, Ŝe przedsiębiorcy, który złoŝył 10 Dz. U. Nr 173, poz (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz ze zm.). i Prawo 3,

4 J. Sawicki stosowny wniosek i oświadczenie o wypełnieniu wymogów ustawowych, organ rejestrowy nie moŝe odmówić wpisania do rejestru. Kontrola prawdziwości oświadczenia jest prowadzona niezaleŝnie od procedury wpisu (moŝe prowadzić do wykreślenia z rejestru). Zgodnie z art. 16 ust. 1 p.d. organem prowadzącym rejestr działalności kantorowej jest Prezes Narodowego Banku Polskiego. Rejestr ten moŝe być prowadzony w systemie informatycznym. W myśl nowych przepisów wpis do rejestru działalności kantorowej dokonywany jest na podstawie pisemnego wniosku i oświadczeń zainteresowanego przedsiębiorcy, tak więc to sam wnioskodawca oświadcza, Ŝe spełnia wszystkie wymogi prawne związane z tą działalnością, a organ administracyjny nie wydaje juŝ Ŝadnej decyzji 11. Wzór wniosku o dokonanie wpisu w rejestrze działalności kantorowej określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 18 sierpnia 2004 r. 12. Ponadto przedsiębiorca składa wraz z wnioskiem pisemne oświadczenie zapewniające, Ŝe dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru są kompletne i zgodne z prawdą oraz stwierdzające, Ŝe znane mu są i spełnione przez niego szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 Prawa dewizowego. W razie zaprzestania wykonywania działalności kantorowej, przedsiębiorca zgodnie z art. 17b p.d. jest obowiązany złoŝyć wniosek o wykreślenie z rejestru, w terminie 7 dni, licząc od dnia zaprzestania jej wykonywania. Szczegółowe zasady prowadzenia rejestru działalności kantorowej określa zarządzenie nr 20/2004 Prezesa NBP z dnia 26 października 2004 r. 13. Przedsiębiorcę obciąŝa równieŝ obowiązek aktualizowania danych wpisanych do rejestru winien bowiem zgłosić kaŝdą ich zmianę w ciągu 14 dni od jej nastąpienia 14. Chodzi wyłącznie o dane podlegające wpisowi. NiezaleŜnie od obowiązku złoŝenia wniosku o wpis do rejestru, na przedsiębiorcy spoczywa takŝe obowiązek zawiadomienia organu rejestrowego (czyli Prezesa NBP) o rozpoczęciu działalności kantorowej, w ciągu 7 dni od dnia jej podjęcia (art. 17b p.d.). Zawiadomienie to musi mieć formę pisemną. 11 Wniosek przedsiębiorcy ma zawierać: 1) firmę przedsiębiorcy oraz jego siedzibę i adres albo adres zamieszkania, 2) numer w rejestrze przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej, 3) numer identyfikacji podatkowej (NIP), o ile przedsiębiorca taki numer posiada, 4) adres siedziby oraz adresy jednostek, w których będzie wykonywana działalność kantorowa, 5) oznaczenie zakresu działalności kantorowej wykonywanej przez przedsiębiorcę w poszczególnych jednostkach, 6) podpis przedsiębiorcy oraz oznaczenie daty i miejsca składania wniosku. 12 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 18 sierpnia 2004 r. w sprawie wzoru wniosku o dokonanie wpisu w rejestrze działalności kantorowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1934). 13 Zarządzenie nr 20/2004 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 26 października 2004 r. w sprawie określenia sposobu prowadzenia rejestru działalności kantorowej, wzoru rejestru oraz trybu dokonywania wpisów do rejestru (Dz. Urz. NBP nr 17, poz. 32 ze zm.), które weszło w Ŝycie z dniem 5 listopada 2004 r. 14 Zob. art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz ze zm.). 44 i Prawo 3, 2009

5 śadnych innych wymagań ustawa nie stawia. Termin jest dochowany, jeŝeli przed jego upływem zawiadomienie zostało wysłane w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego albo złoŝone w polskim urzędzie konsularnym 15. Prowadzący działalność kantorową moŝe zawiesić wykonywanie tej działalności. MoŜliwość zawieszenia działalności kantorowej została jednak ograniczona do okresu nie dłuŝszego niŝ 2 lata. Warto teŝ zauwaŝyć, Ŝe z przepisu art. 17c p.d. usunięto zapis uzaleŝniający zawieszenie działalności od wystąpienia waŝnych przyczyn. Prowadzący działalność kantorową jest takŝe obowiązany zawiadomić o wznowieniu zawieszonej działalności w terminie 7 dni od jej wznowienia. Działalność kantorową moŝe wykonywać osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej oraz osoba prawna lub spółka niemająca osobowości prawnej, której Ŝaden członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo (art. 12 p.d.). Wymóg niekaralności w jednakowym zakresie odnosi się do wnioskodawcy ubiegającego się o wpis do rejestru działalności kantorowej oraz do osoby zatrudnionej przez wnioskodawcę w celu bezpośredniego wykonywania czynności w kantorze walutowym (pracownika kantoru, kasjera walutowego). Określone w Prawie dewizowym wymogi niekaralności i fachowego przygotowania dotyczą osób wykonujących te czynności w przedsiębiorstwie kantorowym, bez względu na to, jaki jest tytuł prawny wykonywania ich na rzecz przedsiębiorcy (umowa o pracę, zlecenie), a takŝe w razie jego braku 16. Utrata przymiotu niekaralności przez wnioskodawcę, który prowadzi działalność kantorową, oznacza utratę przez wnioskodawcę uprawnień do jej dalszego prowadzenia, natomiast w przypadku utraty takiego przymiotu przez osobę zatrudnioną u wnioskodawcy w celu bezpośredniego wykonywania czynności w kantorze walutowym moŝliwe jest zatrudnienie innej osoby spełniającej kryteria określone w art. 13 p.d. 17. Jeśli chodzi o rodzaje przestępstw, za które dana osoba została prawomocnie skazana, to trudno zgodzić się z prezentowanym w literaturze stanowiskiem, Ŝe wykładnia funkcjonalna skłania raczej do przyjęcia, iŝ zamiar osiągnięcia korzyści musi dotyczyć takŝe przestępstw skarbowych 18. OtóŜ wykładnia gramatyczna przepisu 15 Art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071). 16 M. R u s i n e k, Komentarz do art. 13 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, zmienionej ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, publ. elektroniczna: Lex/el. 2005, teza I; zob. teŝ art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). 17 Por. Z. O f i a r s k i, Prawo dewizowe. Komentarz, Kraków 2003, s Tak: M. R u s i n e k, Komentarz do art. 12 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, zmienionej ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, publ. elektroniczna: Lex/el. 2005, teza II. i Prawo 3,

6 J. Sawicki z art. 12 p.d. ( za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści ) jednoznacznie wskazuje, Ŝe będzie to kaŝde przestępstwo skarbowe (z kodeksu karnego skarbowego) popełnione zarówno w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, jak i bez takiego celu, oraz przestępstwo powszechne popełnione wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej (z kodeksu karnego lub innej ustawy szczególnej) 19. W przeciwnym razie właściwe byłoby sformułowanie: za kaŝde przestępstwo, w tym i przestępstwo skarbowe, popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, co oznaczałoby zarówno przestępstwo skarbowe, jak i powszechne, ale wyłącznie popełnione w tym celu. Warto w tym miejscu dodać, Ŝe korzyścią majątkową jest kaŝdy przyrost majątku, to znaczy zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów. Z kolei korzyść osobista to korzyść bez wartości materialnej, moŝe zatem polegać na ogólnym polepszeniu sytuacji zawodowej, awansowaniu, ograniczeniu obowiązków, uzyskaniu dodatkowego urlopu czy nawiązaniu stosunków o charakterze erotycznym 20. Ponadto korzyść majątkowa lub osobista jest korzyścią zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego (art k.k.s.). Tak więc przedsiębiorca wraz z wnioskiem o wpis do rejestru składa pisemne oświadczenie, Ŝe posiada aktualne zaświadczenia o niekaralności. Chodzi o zaświadczenia stwierdzające, Ŝe zainteresowane osoby nie figurują w rejestrze skazanych, do którego wpisuje się prawomocne wyroki skazujące, zgodnie z ustawą z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym 21. Przedsiębiorca jest teŝ zobowiązany do uzyskiwania z upływem kaŝdego roku zaświadczenia o niekaralności, dotyczącego jego osoby i innych osób pracujących w kantorze (art. 14 p.d.). W kontekście zaświadczenia o niekaralności naleŝy wspomnieć, Ŝe dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe (ale zagroŝone tylko karą grzywny) lub wykroczenie skarbowe, choć powoduje takie same skutki prawne, jak prawomocne orzeczenie kończące postępowanie w sprawie, nie pozbawia jednak sprawcy moŝliwości uzyskania zaświadczenia o niekaralności. Prawomocny wyrok w tej sprawie nie podlega bowiem wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego (art k.k.s.). Osoba odpowiadająca za swój czyn na takiej zasadzie (m.in. osoba prowadząca kantor walutowy) moŝe więc otrzymać zaświadczenie stwierdzające niekaralność. W stosunku do takiego sprawcy przestępstwa lub wykroczenia skarbowego nie stosuje się bowiem prawnych skutków skazania Por. S. B a n i a k, Prawo karne skarbowe, wyd. II, Kraków 2005, s A. Z o l l, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczegółowa, t. 2, Kraków 1999, s Dz. U. Nr 50, poz. 580 ze zm. 22 F. P r u s a k, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, t. I (art k.k.s.), Kraków 2006, s i Prawo 3, 2009

7 Osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności kantorowej muszą posiadać odpowiednie przygotowanie fachowe. Za takie uznaje się: 1) ukończenie kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowadzeniem działalności kantorowej, udokumentowane świadectwem, lub 2) pracę w banku, w okresie co najmniej rocznym, na stanowisku bezpośrednio związanym z obsługą transakcji walutowych, udokumentowaną świadectwem pracy oraz znajomość przepisów ustawy regulujących działalność kantorową, potwierdzoną złoŝonym oświadczeniem (art. 13 ust. 1 i 2 p.d.). W ustawodawstwie dewizowym nie sprecyzowano jednak wymagań odnoszących się do długości kursu, którego ukończenie uprawnia do bezpośredniego prowadzenia czynności w kantorze walutowym. Nie określono równieŝ, czy jego ukończenie powinno być związane ze złoŝeniem egzaminu końcowego, czy teŝ moŝliwe jest wydanie świadectwa ukończenia kursu po zaliczeniu poszczególnych zajęć objętych programem takiego kursu 23. Ze względu na ustawowy wymóg fachowego przygotowania oraz składane przez przedsiębiorcę wraz z wnioskiem o wpis do rejestru działalności kantorowej oświadczenie, Ŝe znane mu są i spełnione szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w Prawie dewizowym, błąd co do treści norm sankcjonowanych określonych blankietowym znamieniem wbrew przepisom ustawy będzie w tym przypadku zupełnie wyjątkowy 24. Fachowe przygotowanie (kwalifikacje) do bezpośredniego wykonywania czynności w ramach działalności kantorowej, odpowiednio udokumentowane, stwierdza się podobnie jak niekaralność w oświadczeniu dołączonym do wniosku o wpis w rejestrze (art. 17 ust. 2 p.d.). Prawdziwość takiego oświadczenia podlega kontroli ze strony upowaŝnionych pracowników NBP. Ujawnienie w toku kontroli nieprawdziwości takiego oświadczenia powodować będzie negatywne skutki prawne takŝe dla przedsiębiorcy (zakaz działalności i wykreślenie wpisu) 25. NaleŜy teŝ wspomnieć, iŝ z dniem 21 kwietnia 2007 r. zniesiono limit ilościowy dotyczący jednorazowych transakcji w kantorze, zgodnie z którym wartość kupna lub sprzedaŝy zagranicznych środków płatniczych nie mogła w ramach jednej umowy przekroczyć równowartości euro (wymóg ten nie dotyczył transakcji przedsiębiorcy z bankami lub z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność kantorową). Ograniczenie to zniosła nowelizacja prawa dewizowego, przeprowadzona ustawą z dnia 26 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy Prawo dewizowe oraz innych ustaw 26. Znosząc to ograniczenie, wprowadzono zgodnie z nowym brzmieniem art. 15 p.d. 23 Z. O f i a r s k i, op. cit., s L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2007, s E. F o j c i k - M a s t a l s k a, op. cit., s Art. 15 p.d. zmieniony przez art. 1 pkt 8 powołanej ustawy (Dz. U. Nr 61, poz. 410). i Prawo 3,

8 J. Sawicki obowiązek ewidencjonowania wszelkich wartości dewizowych, które zostały zakupione w ramach tej działalności. Wprowadzenie przez prawo dewizowe z 2002 r. tego limitu budziło powaŝne wątpliwości. Problematyczna była bowiem kwalifikacja przypadku, gdy strony, w następstwie kilku następujących po sobie umów, dokonywały transakcji o wartości przekraczającej euro. PoniewaŜ zawieranych było kilka umów, nie następowało naruszenie warunków prowadzenia działalności kantorowej, ale oczywistym jest, Ŝe bez istnienia tego wymogu strony zawarłyby jedną umowę. Przepis jednakŝe mówił o jednej umowie, a nie np. o jednorazowej transakcji. Tak więc zawarcie kilku, choćby następujących po sobie umów, nie naruszało tego zakazu, ale czyniło to ograniczenie bezzasadnym 27. Obecnie sprzedaŝ wartości dewizowych kupionych w ramach działalności kantorowej nie jest ograniczona limitem wartości pojedynczej transakcji, ale moŝe być prowadzona wyłącznie po wprowadzeniu tych wartości do ewidencji wszystkich operacji powodujących zmianę stanu wartości dewizowych i waluty polskiej (art. 14 ust. 1 pkt 1 p.d.). Wymaga to wpisu określającego datę realizacji transakcji. Ewidencja wszystkich operacji musi być prowadzona na bieŝąco, w sposób trwały i ciągły. Trzeba jednak uwzględnić, Ŝe nie jest obrotem dewizowym wykonywanie czynności polegających na przekazywaniu waluty obcej tak w formie gotówkowej, jak i bezgotówkowej z jednego punktu sprzedaŝy walut (kantoru) do drugiego, gdy właścicielem obu punktów jest ta sama osoba fizyczna lub prawna. W takiej sytuacji nie następuje przeniesienie własności wartości dewizowych, gdyŝ właścicielem poszczególnych kantorów jest jeden podmiot 28. Nie oznacza to jednak moŝliwości odstąpienia od obowiązku ujęcia w prowadzonej ewidencji operacji związanych z przekazywaniem wartości dewizowych pomiędzy kantorami walutowymi tej samej osoby, poniewaŝ obowiązek zamieszczenia w ewidencji takich operacji nie jest związany tylko z przeniesieniem własności wartości dewizowych, ale szerzej ze zmianami stanu wartości dewizowych i waluty polskiej, a taka zmiana niewątpliwie będzie miała miejsce przy przekazywaniu wartości dewizowych z jednego do drugiego kantoru walutowego tej samej osoby. Poza tym w kaŝdym kantorze ma być prowadzona odrębna ewidencja 29. NiezaleŜnie od obowiązku ewidencjonowania kaŝdej transakcji dokonywanej w kantorach walutowych, naleŝy jeszcze pamiętać o określonych obowiązkach wynikających z postanowień ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz 27 A. B a r t o s i e w i c z, R. K u b a c k i, Kodeks karny skarbowy. Przestępstwa i wykroczenia podatkowe oraz dewizowe, wyd. 3, Warszawa 2005, s W. W ó j t o w i c z, Podstawowe pojęcia w aktualnym polskim prawie dewizowym, Monitor Podatkowy 1994, nr 4, s Z. O f i a r s k i, op. cit., s i Prawo 3, 2009

9 o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu 30. Zobowiązanymi do stosownego działania według tej ustawy są m.in. podmioty prowadzące działalność kantorową, gdyŝ jej przepisami objęte zostały równieŝ transakcje, które polegają na wymianie walut. Te transakcje, których okoliczności wskazują, Ŝe wartości dewizowe mogą pochodzić z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, podlegają rejestracji, bez względu na ich wartość i charakter. Informacje o transakcjach zarejestrowanych przekazywane są następnie Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej. Kontrolę przestrzegania przez podmioty prowadzące kantory walutowe zasad rejestracji i powiadamiania o transakcjach objętych przepisami tej ustawy sprawuje Narodowy Bank Polski 31. Prawo dewizowe precyzuje takŝe obowiązek wydawania dowodów kupna i sprzedaŝy wartości dewizowych na okaziciela i imiennych przy kaŝdej transakcji kupna lub sprzedaŝy wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu. Dokumentowanie w ten sposób przeprowadzonych transakcji jest niezaleŝne od ich wartości, a wydanie dowodu następuje bez względu na to, czy klient kantoru występuje o wydanie takiego dowodu. Poza tym w kantorze powinna być zamieszczona informacja o wydawaniu dowodów kupna i sprzedaŝy wartości dewizowych będących przedmiotem obrotu w tym kantorze. O tym, czy wydawany dowód ma mieć charakter imienny lub na okaziciela, decyduje klient kantoru walutowego 32. Ciągłość pracy kantoru wymaga prowadzenia w godzinach otwarcia kantoru ciągłego kupna i sprzedaŝy wartości będących przedmiotem obrotu. Dlatego na zewnątrz kantoru, w widocznym miejscu, obok nazwy kantor, naleŝy wskazać adres oraz dni i godziny prowadzenia działalności. W kantorze powinna natomiast znajdować się tablica informacyjna przedstawiająca wykaz skupowanych i sprzedawanych wartości dewizowych oraz aktualne ceny (kursy) ich kupna i sprzedaŝy. Wykaz taki jest ofertą skierowaną do potencjalnych klientów kantoru walutowego i jest wyrazem gotowości do zawarcia transakcji kupna lub sprzedaŝy według ceny (kursu) podanej w tym wykazie 33. ObciąŜający przedsiębiorcę obowiązek zapewnienia odpowiedniego lokalu przeznaczonego na wykonywanie działalności kantorowej i jego odpowiedniego wyposaŝenia ma obecnie podstawę ustawową (w art. 14 ust. 1 pkt 4 p.d.). Oprócz juŝ wymienionych elementów wyposaŝenia, kantor powinien posiadać pieczątkę z nazwą i adresem kantoru oraz pieczątki imienne kasjerów, a takŝe oryginalny (wydawany przez NBP), zaktualizowany album zagranicznych znaków pienięŝnych. Nadto naleŝy zapewnić ekspozycję bie- 30 Dz. U. Nr 116, poz ze zm. 31 Zob. szerzej: W. F i l i p k o w s k i, K. G r a b o w s k i, Rola domów maklerskich w przeciwdziałaniu praniu pieniędzy, i Prawo 2002, nr 11, s Z. O f i a r s k i, op. cit., s TamŜe, s i Prawo 3,

10 J. Sawicki Ŝących komunikatów NBP zawierających informacje o walutach będących przedmiotem obrotu. Sposób prowadzenia ewidencji i wydawania dowodów kupna i sprzedaŝy wartości dewizowych oraz wyposaŝenie lokalu przeznaczonego do wykonywania działalności kantorowej szczegółowo określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2004 r Zakres penalizacji wadliwej działalności kantorowej Kodeks karny skarbowy z 10 września 1999 r. 35 wadliwe prowadzenie działalności kantorowej penalizuje w rozdziale 8 dotyczącym przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych przeciwko obrotowi dewizowemu 36 w art. 106d. Aktualna treść tego przepisu jest rezultatem kolejnych zmian w kodeksie karnym skarbowym od jego wejścia w Ŝycie 17 października 1999 r., a dokonanych w latach Do 1 stycznia 2002 r. odpowiednikiem obecnie obowiązującego art. 106d k.k.s. był art k.k.s. Penalizował on zachowanie polegające na prowadzeniu działalności kantorowej bez zezwolenia dewizowego albo wbrew jego warunkom jako wykroczenie skarbowe. Sprawcą tego wykroczenia skarbowego mógł być wyłącznie rezydent, nie miało więc ono charakteru wykroczenia skarbowego powszechnego. Ustawodawca, przesuwając czyn do kategorii wykroczeń skarbowych, dokonał więc jego częściowej depenalizacji, gdyŝ wcześniej w ustawie karnej skarbowej z 1971 r. 37 taki czyn był przestępstwem skarbowym (zarówno w art. 49, jak i później w art. 54 1). Z dniem 1 października 2002 r., czyli datą wejścia w Ŝycie prawa dewizowego z dnia 27 lipca 2002 r. i zarazem nowelizacji kodeksu karnego skarbowego, polegającej na gruntownej przebudowie całego rozdziału 8, odpowiedzialność za prowadzenie działalności kantorowej bez zezwolenia albo wbrew jego warunkom zaczął regulować dodany art. 106d 38. Zachowanie to przesunięto do kategorii przestępstw skarbowych, tak więc był to powrót do koncepcji przyjętej w u.k.s. z 1971 r. Jednocześnie czyn ten stał się przestępstwem skarbowym powszechnym, a więc mógł je popełnić kaŝdy, a nie tylko rezydent. 34 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2004 r. w sprawie wyposaŝenia lokalu przeznaczonego do wykonywania działalności kantorowej oraz sposobu prowadzenia ewidencji i wydawania dowodów kupna i sprzedaŝy wartości dewizowych (Dz. U. Nr 219, poz. 2220), które weszło w Ŝycie z dniem 16 października 2004 r. 35 Tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm. 36 Zob. szerzej: J. S a w i c k i, Zarys prawa karnego skarbowego, Warszawa 2007, s. 163 i n. 37 Ustawa karna skarbowa z dnia 26 października 1971 r. (tekst jedn. Dz. U. z 1984 r., Nr 22, poz. 103 ze zm.). 38 Art. 106d k.k.s. dodany ustawą z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178). 50 i Prawo 3, 2009

11 Kolejna zmiana brzmienia art. 106d k.k.s. nastąpiła na podstawie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 39, która weszła w Ŝycie 21 sierpnia 2004 r. Wadliwa działalność kantorowa oznaczała wykonywanie działalności gospodarczej polegającej na kupnie i sprzedaŝy wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaŝy bez wpisu do rejestru działalności kantorowej lub wbrew przepisom ustawy. Działalność kantorowa stała się bowiem działalnością regulowaną, niewymagającą juŝ specjalnego zezwolenia Prezesa NBP lub podległych mu słuŝb finansowych. Nadal było to przestępstwo skarbowe powszechne. Ostatnia zmiana w redakcji art. 106d k.k.s. to wprowadzenie oznaczenia 1 i 2, dodane ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks karny skarbowy i niektórych innych ustaw 40, która weszła w Ŝycie 17 grudnia 2005 r. Zmiana ta oznaczała zaliczenie wadliwej działalności kantorowej do tzw. czynów przepołowionych 41. I tak w 1 utrzymano przestępstwo skarbowe w niezmienionym, poprzednim brzmieniu art. 106d, a w 2 dodano wykroczenie skarbowe polegające na takim samym zachowaniu, ale w wypadku mniejszej wagi (art k.k.s.). Przedmiotem ochrony art. 106d k.k.s. w jego aktualnym brzmieniu jest reglamentacja prawna działalności kantorowej. Przepis ten określa typ deliktu skarbowego o charakterze powszechnym, nie ma bowiem obecnie ograniczeń podmiotowych w prowadzeniu działalności kantorowej, a dyspozycja omawianego przepisu nie zawiera Ŝadnych znamion indywidualizujących podmiot. NaleŜy jednak pamiętać, Ŝe sprawcą czynu zabronionego z art. 106d k.k.s. nie moŝe być osoba działająca w imieniu banku lub instytucji kredytowej, gdyŝ wykonuje ona czynności bankowe, a nie działalność kantorową 42. Pierwsza część dyspozycji art. 106d 1 k.k.s. dotyczy nielegalnej działalności kantorowej, gdy sprawca wykonuje ją bez wpisu do rejestru działalności kantorowej. Alternatywnie penalizowana jest takŝe wadliwa działalność kantorowa, czyli taka, która prowadzona jest wbrew przepisom ustawy 43. W literaturze wyraŝony został pogląd 44 kwestionujący moŝliwość ukarania przedsiębiorcy, który nie dopełnia wymogu aktualizacji danych wpisanych do rejestru działalności kantorowej. Według tego poglądu, takie zaniechanie nie jest w ogóle spenalizowane w ustawie karnej, wobec uchylenia przepisów 39 Dz. U. Nr 173, poz (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz ze zm.). 40 Dz. U. Nr 178, poz Zob. szerzej: J. S a w i c k i, Kryteria kwalifikacji wykroczeń skarbowych, (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XVI, pod red. L. B o g u n i, Wrocław 2004, s F. P r u s a k, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, t. II (art k.k.s.), s L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, op. cit., s Tak: M. R u s i n e k, Komentarz do art. 17a ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, zmienionej ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, publ. elektroniczna: Lex/el. 2005, teza III. i Prawo 3,

12 J. Sawicki karnych zawartych jeszcze w ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej 45 oraz niemoŝności zastosowania art k.w. 46, który odnosi się do obowiązku aktualizowania danych objętych wpisem do ewidencji działalności gospodarczej, a nie danych objętych wpisem do rejestru działalności regulowanej. Trudno jednak zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyŝ niedopełnienie obowiązku aktualizacji danych wpisanych do rejestru działalności kantorowej podlega karze z omawianego właśnie art. 106d k.k.s., który penalizuje prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na kupnie i sprzedaŝy wartości dewizowych m.in. wbrew przepisom ustawy. W tym wypadku będzie więc chodziło o prowadzenie działalności kantorowej wbrew przepisom ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (na podstawie art. 17f p.d), która w art. 66 ust. 5 nakłada na prowadzącego taką działalność obowiązek aktualizowania danych objętych wpisem do rejestru działalności kantorowej. Wydaje się, iŝ ze względu na charakter tego naruszenia, właściwym przepisem będzie 2 art. 106d k.k.s. mówiący o wypadku mniejszej wagi 47, a w konsekwencji o wykroczeniu skarbowym. 4. Środki reakcji karnej na wadliwą działalność kantorową Analizując środki reakcji karnej za omawiany czyn zabroniony przewidziane w kodeksie karnym skarbowym, warto przypomnieć, iŝ historia penalizacji obrotu dewizowego w Polsce ma bardzo ciemną kartę z lat 50. ubiegłego wieku, która w Ŝadnym razie nie moŝe być dzisiaj jakimkolwiek punktem odniesienia dla obecnego ustawodawcy, powinna natomiast słuŝyć ku przestrodze jako przykład rozwiązań złych i skrajnie surowych. Warto więc przypomnieć, Ŝe ustawa z dnia 28 października 1950 r. o zakazie posiadania walut obcych, monet złotych, złota i platyny oraz zaostrzeniu kar za niektóre przestępstwa dewizowe 48 rozpoczynająca reformę walutową w Polsce Ludowej wprowadziła niezwykle surowe kary za niektóre przestępstwa dewizowe. Za posiadanie walut obcych, monet złotych, złota lub platyny bez zezwolenia Komisji Dewizowej przewidywała karę więzienia (art. 3), a za obrót wszelkiego rodzaju walutą obcą, monetami złotymi, złotem lub platyną bez zezwolenia Komisji Dewizowej karę więzienia albo karę doŝywotniego 45 Dz. U. Nr 101, poz ze zm. 46 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 12, poz. 114 ze zm.). 47 Według art k.k.s., wypadek mniejszej wagi to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe zawiera m.in. niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy sposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na raŝące lekcewaŝenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego ( ). 48 Dz. U. Nr 50, poz i Prawo 3, 2009

13 więzienia, a nawet karę śmierci. Sąd mógł takŝe orzec obok grzywny i przepadku walut obcych, monet złotych, złota i platyny, stanowiących przedmiot przestępstwa przepadek całego majątku (art. 9). Jak stwierdził Sąd NajwyŜszy w wyroku z 1952 r. 49, transakcje polegające na kupnie sprzedaŝy obcych walut z zamiarem osiągnięcia korzystnej róŝnicy na ich kursie są transakcjami z chęci zysku naruszającymi interesy gospodarki narodowej i ze względu na swoją szczególną szkodliwość w warunkach gospodarczych Polski Ludowej traktowane są jako zbrodnie. Tak drastyczna penalizacja obowiązywała do wejścia w Ŝycie ustawy dewizowej z 1952 r. 50. Były to przepisy pochodzące z najbardziej mrocznego okresu ustawodawstwa PRL i od obecnych rozwiązań dzieli je cała epoka. Dzisiaj prawo karne skarbowe oparte jest na całkowicie odmiennych załoŝeniach i celach polityki karnej. W kodeksie karnym skarbowym, od dnia jego wejścia w Ŝycie, tj. 17 października 1999 r. do 1 października 2002 r., za wykroczenie skarbowe z art groziła kara grzywny określona kwotowo w granicach od jednej dziesiątej do dwudziestokrotnej wysokości najniŝszego miesięcznego wynagrodzenia, określonego na podstawie kodeksu pracy oraz w przepisach wykonawczych. MoŜliwe było teŝ orzeczenie przepadku wartości dewizowych, a takŝe innych przedmiotów, takich jak narzędzie lub inny przedmiot stanowiący mienie ruchome słuŝące do popełnienia tego wykroczenia oraz opakowanie, ale z wyłączeniem środka przewozowego (art k.k.s. w zw. z art i 29 k.k.s.). Powrót do przestępstwa skarbowego (a więc do stanu prawnego, jak w ustawie karnej skarbowej z 1971 r.) nastąpił z dniem 1 października 2002 r. w wyniku nowelizacji kodeksu karnego skarbowego, związanej z wejściem w Ŝycie prawa dewizowego z dnia 27 lipca 2002 r. Z nowelizacją wiązało się znaczne zaostrzenie odpowiedzialności karnej za wadliwą działalność kantorową. Sprawca przestępstwa skarbowego z art. 106d k.k.s. podlegał bowiem karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do roku, albo obu tym karom łącznie. Ponadto wprowadzono obligatoryjny przepadek wartości dewizowych oraz fakultatywny przepadek innych przedmiotów, w tym środka przewozowego 51. Ostatnia zmiana rzutująca na zakres środków reakcji karnej na wadliwą działalność kantorową weszła w Ŝycie z dniem 17 grudnia 2005 r., w ramach tzw. wielkiej nowelizacji k.k.s. Za przestępstwo skarbowe utrzymano obliga- 49 Wyrok SN z dnia 15 grudnia 1952 r., sygn. I K 1008/52, OSNCK 1953, nr 2, poz Ustawa dewizowa z dnia 28 marca 1952 r. (Dz. U. Nr 21, poz. 133). Art. 39 pkt 3 tej ustawy stwierdzał utratę mocy przez ustawę z dnia 28 października 1950 r. o zakazie posiadania walut obcych ( ). 51 W art. 30 4a k.k.s. dodanym ustawą z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178). i Prawo 3,

14 J. Sawicki toryjny przepadek wartości dewizowych, dodając krajowe środki płatnicze, oraz fakultatywny przepadek innych przedmiotów, w tym środka przewozowego (art k.k.s. 52 ). Obok przestępstwa skarbowego (z 1), w dodanym 2 art. 106d k.k.s. pojawiło się wykroczenie skarbowe. W odniesieniu do wykroczenia skarbowego doszło teŝ do przywrócenia przepisu z art k.k.s. 53 o przepadku wartości dewizowych. Przepadkowi temu nadano jednak obligatoryjny charakter i dodano do wartości dewizowych krajowe środki płatnicze. Przepis ten przywracał fakultatywny przepadek innych przedmiotów, z wyłączeniem środka przewozowego, ale z nowym zastrze- Ŝeniem, Ŝe nie został on specjalnie przysposobiony do popełnienia czynu zabronionego. Do nowelizacji z 2005 r. przepadek przedmiotów za wykroczenia skarbowe nie obejmował środka przewozowego, nawet w razie jego specjalnego przysposobienia. Tak więc obecnie przestępstwo skarbowe z 1 zagroŝone jest karą grzywny od 10 do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do roku, albo obiema karami łącznie. Oznacza to, Ŝe za omawiane przestępstwo skarbowe grozi najsurowsza grzywna przewidziana w kodeksie. Wyrokiem nakazowym za przestępstwo z art. 106d 1 k.k.s. moŝna wymierzyć grzywnę w granicach nieprzekraczających wysokości 200 stawek dziennych (art k.k.s.). Z kolei art k.k.s. stanowi, iŝ kara grzywny nadzwyczajnie obostrzona moŝe wynieść nawet 1080 stawek. Jedna stawka dzienna nie moŝe być niŝsza od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, ani teŝ przekraczać jej czterystukrotności. ToteŜ najwyŝsza stawka dzienna nie moŝe przekroczyć czterystu trzydziestych części minimalnego wynagrodzenia 54. Zgodnie z ustawą 55 minimalne wynagrodzenie to najniŝsze wynagrodzenie pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy. Według obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 lipca 2008 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2009 r. 56, od dnia 1 stycznia 2009 r. wynosi ono zł. Kodeks karny skarbowy nie recypuje przepisu art k.k., który nie dopuszcza orzekania kary grzywny w sytuacji, kiedy dochody sprawcy, jego stosunki majątkowe lub moŝliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie sądu, Ŝe sprawca 52 Art k.k.s. w brzmieniu ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks karny skarbowy i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 178, poz. 1479), która uchyliła jednocześnie art. 30 4a k.k.s. Obie zmiany weszły w Ŝycie z dniem 17 grudnia 2005 r. 53 Art k.k.s. skreślony ustawą z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178) z dniem 17 października 2002 r. Ponownie dodany ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks karny skarbowy i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 178, poz. 1479) z dniem 17 grudnia 2005 r. 54 F. P r u s a k, Kodeks, t. I, s Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679). 56 M.P. Nr 55, poz i Prawo 3, 2009

15 grzywny nie zapłaci i nie będzie jej moŝna ściągnąć w drodze egzekucji 57. Na gruncie Kodeksu karnego skarbowego kara grzywny spełnia bowiem szczególne funkcje, a więc szeroko rozumiane moŝliwości finansowe sprawcy mają wpływ jedynie na wysokość stawki dziennej 58. Przepis art. 106d k.k.s. przewiduje teŝ moŝliwość wymierzenia kary pozbawienia wolności w wymiarze od 5 dni do roku (górna granica tej kary w k.k.s. wynosi 5 lat). Jeśli jednak kara pozbawienia wolności w wymiarze do roku (jak w art. 106d 1 k.k.s.) zostanie nadzwyczajnie obostrzona, grozi wtedy w wysokości nie niŝszej niŝ jeden miesiąc, do jednego roku i sześciu miesięcy (na podstawie art pkt. 3 k.k.s.). NaleŜy pamiętać, Ŝe wadliwe prowadzenie działalności kantorowej sąd moŝe ukarać takŝe karą ograniczenia wolności w wymiarze od 1 do 12 miesięcy, zamiast karą pozbawienia wolności. Taka moŝliwość wynika z treści art k.k.s., z zastrzeŝeniem z 3, iŝ nie stosuje się tego rozwiązania do sprawcy przestępstwa skarbowego popełnionego w warunkach skutkujących nadzwyczajnym obostrzeniem kary (z art i 38 2 k.k.s.). W wariancie najsurowszym, wynikającym z sankcji określonej w art. 106d 1 k.k.s., przestępstwo to mo- Ŝe być ukarane dwiema karami jednocześnie: karą pozbawienia wolności (lub karą ograniczenia wolności) i karą grzywny, z moŝliwością nadzwyczajnego obostrzenia kary pozbawienia wolności i kary grzywny 59. Natomiast wykroczenie skarbowe z art. 106d 2 k.k.s. jest zagroŝone karą grzywny określoną kwotowo. MoŜe być ona wymierzona przez sąd w granicach od jednej dziesiątej do dwudziestokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia (art k.k.s.). W przypadku wyroku nakazowego sąd moŝe wymierzyć karę grzywny w granicach nieprzekraczających dziesięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia (art k.k.s.). Wśród środków reakcji karnej na wykroczenia skarbowe trzeba jeszcze wymienić grzywnę nakładaną w drodze mandatu karnego. Postępowanie mandatowe przewiduje nakładanie grzywien w drodze mandatu karnego przez finansowe i niektóre niefinansowe organy postępowania przygotowawczego 60. Uprawnienia tych organów reguluje rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie nakładania kary grzywny w drodze mandatu 57 Zob. Z. S i e n k i e w i c z, (w:) M. B o j a r s k i, J. G i e z e k, Z. S i e n k i e w i c z, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, wyd. 3, Warszawa 2007, s F. P r u s a k, Kodeks, t. I, s Zob. szerzej: J. S a w i c k i, Nadzwyczajne zaostrzenie kary w kodeksie karnym skarbowym, (w:) Nowa kodyfikacja Prawa Karnego, t. XVIII, pod red. L. B o g u n i, Wrocław 2005, s. 25 i n.; t e g oŝ, Prawne konsekwencje recydywy skarbowej, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2008, nr 3, s. 80 i n. 60 Finansowe organy postępowania przygotowawczego to: urząd skarbowy, inspektor kontroli skarbowej i urząd celny (art k.k.s.). Natomiast niefinansowe organy postępowania przygotowawczego stosujące tryb mandatowy to: StraŜ Graniczna, Policja i śandarmeria Wojskowa (z art pkt. 1, 2 i 4 k.k.s.). i Prawo 3,

16 J. Sawicki karnego za wykroczenia skarbowe 61 (wydane na podstawie art k.k.s.). Ukaranie mandatem karnym wymaga zgody sprawcy na jego przyjęcie, którą odnotowuje się na dokumencie mandatu karnego (art k.k.s.) 62. Konsekwencją odmowy przyjęcia mandatu karnego jest skierowanie sprawy na drogę sądową. Zgodnie z art k.k.s. mandatem karnym moŝna nałoŝyć karę grzywny w granicach nieprzekraczających podwójnej wysokości minimalnego wynagrodzenia (od jednej dziesiątej minimalnego wynagrodzenia). Ze względu na charakter i wagę wykroczeń skarbowych z art. 106d 2 k.k.s., ukaranie w trybie mandatowym moŝe stanowić podstawowy sposób reakcji karnej, o ile nie zachodzi potrzeba orzeczenia przepadku przedmiotów, gdyŝ takie orzeczenie z dniem 1 stycznia 2009 r. stało się negatywną przesłanką tego postępowania 63. Za przestępstwo i wykroczenie wadliwego prowadzenia działalności kantorowej kodeks przewiduje środek karny przepadku przedmiotów w postaci wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych, orzekany obligatoryjnie przez sąd. Poza tym sąd moŝe orzec przepadek innych przedmiotów, m.in. takich jak narzędzie lub inny przedmiot stanowiący mienie ruchome, które słuŝyło lub było przeznaczone do popełnienia czynu zabronionego, czy teŝ opakowanie (art k.k.s. do przestępstw skarbowych i art k.k.s. do wykroczeń skarbowych). Przepadek przedmiotów orzekany za wykroczenia skarbowe nie obejmuje środka przewozowego 64, chyba Ŝe został on specjalnie przysposobiony 65 do popełnienia czynu zabronionego (art k.k.s.). Za przestępstwo skarbowe z art. 106d k.k.s. sąd moŝe równieŝ orzec środek karny zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (w postaci działalności kantorowej) na okres od roku do 5 lat (art i 4 k.k.s.). Poza tym kodeks daje moŝliwość zaniechania ukarania sprawcy. Zastosowanie instytucji degresji karania to rozwiązanie zgodne z nowymi trendami 61 Dz. U. Nr 25, poz Art k.k.s. w brzmieniu nadanym ustawą z 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy Prawo celne oraz ustawy Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 215, poz. 1355). Zmiana weszła w Ŝycie z dniem 1 stycznia 2009 r. 63 Na podstawie pkt. 4 dodanego do art k.k.s. ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy Prawo celne oraz ustawy Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 215, poz. 1355), który wszedł w Ŝycie z dniem 1 stycznia 2009 r. 64 Środek przewozowy jest to przedmiot uŝywany do przewozu osób lub towarów, w szczególności: pojazd drogowy, szynowy środek transportu, przyczepa, naczepa, jednostka pływająca oraz statek powietrzny (art k.k.s.). 65 Specjalne przysposobienie to dokonanie odpowiednich zmian w pojeździe, umoŝliwiających dokonanie czynu zabronionego (np. zrobienie w samochodzie specjalnych skrytek). NaleŜy jednak odróŝnić pojazd specjalnie przysposobiony do przewozu przedmiotu czynu zabronionego od pojazdu, w którym przedmiot czynu przewoŝono jedynie w miejscu nie przeznaczonym do umieszczania przewoŝonych rzeczy (np. pod maską silnika, w kole zapasowym), brak tu bowiem cech specjalnego przysposobienia środka przewozowego. 56 i Prawo 3, 2009

17 współczesnej polityki kryminalnej w zakresie karania średnich i drobnych czynów zabronionych. Przejawem tego rodzaju polityki jest instytucja tzw. czynnego Ŝalu (z art. 16 i 16a k.k.s.). Czynnym Ŝalem będzie tu przyznanie się do popełnienia przestępstwa lub wykroczenia skarbowego 66. Uchylenie karalności następuje z mocy samego prawa. Jest ono obligatoryjne i niezaleŝne od uznania czy zgody właściwego organu procesowego, nie stanowi więc odstąpienia od wymierzenia kary 67. Czynny Ŝal unormowany w art. 16 k.k.s. zakłada więc niekaralność sprawcy ( nie podlega karze ), zatem postępowania nie wszczyna się (art k.p.k. w zw. z art k.k.s.), gdyby zaś je wszczęto, uznając brak zaistnienia wszystkich warunków czynnego Ŝalu, a następnie ustalono, iŝ były one spełnione postępowanie nale- Ŝy umorzyć 68. Drugą instytucją zaniechania ukarania sprawcy jest dobrowolne poddanie się odpowiedzialności (art. 17 i 18 oraz art k.k.s.). Nie ma jednak zastosowania do przestępstwa skarbowego z art. 106d 1 k.k.s., z powodu zagroŝenia tego czynu karą pozbawienia wolności (zob. art pkt 1 k.k.s). Tak więc tylko sprawca wykroczenia skarbowego z art. 106d 2 k.k.s. moŝe zgłosić wniosek o zezwolenie na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności w postępowaniu przed finansowym organem postępowania przygotowawczego, zanim zostanie wniesiony akt oskarŝenia. Obowiązkiem sprawcy jest uiszczenie tytułem kary grzywny kwoty nie wyŝszej niŝ uiszczona przez niego w wyniku negocjacji z finansowym organem postępowania przygotowawczego (ale odpowiadającej co najmniej najniŝszej karze grzywny za wykroczenie skarbowe, czyli jednej dziesiątej minimalnego wynagrodzenia), a takŝe uiszczenie co najmniej zryczałtowanej równowartości kosztów postępowania. Dobrowolne poddanie się odpowiedzialności stanowi odstąpienie od formalnego skazania i nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego. Osoba, która skorzysta z tej instytucji, moŝe zatem otrzymać zaświadczenie o niekaralności, co ma istotne znaczenie dla dalszego legalnego prowadzenia działalności kantorowej 69. Jeśli jednak w sprawie o czyn zabroniony z art. 106d k.k.s. wpłynie akt oskarŝenia do sądu, w stosunku do sprawcy moŝliwe jest jeszcze zastosowanie trzeciej instytucji degresji karania, w postaci odstąpienia od wymierzenia kary. Następuje ono juŝ w sądowym stadium procesu i jest formalnym skazaniem, 66 Zob. szerzej: J. S a w i c k i, Czynny Ŝal jako instrument degresji karania za przestępstwa i wykroczenia skarbowe, (w:) Przegląd Prawa i Administracji, pod red. B. B a n a s z a k a, t. LXXIII, Wrocław 2005, s Z. S i w i k, Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993, s T. G r z e g o r c z y k, Kodeks, wyd. III, s Zob. szerzej: A. B a r t o s i e w i c z, R. K u b a c k i, Zaniechanie ukarania sprawcy przestępstwa skarbowego, Warszawa 2003; zob. teŝ: J. S a w i c k i, Zaniechanie ukarania sprawcy w prawie karnym skarbowym, (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, pod red. L. B o g u n i, t. IX, Wrocław 2001, s i Prawo 3,

18 J. Sawicki ale ze skróconym terminem jego zatarcia. Regulujący je art. 19 k.k.s. stanowi samodzielną podstawę sądowego wymiaru kary o charakterze fakultatywnym, zawsze uzaleŝnioną od uznania sądu, mającą zastosowanie zarówno do sprawców przestępstw skarbowych, jak i wykroczeń skarbowych. Odstąpienie jest moŝliwe w przypadkach wskazanych w art. 19 k.k.s. oraz w innych przepisach części ogólnej i szczególnej tytułu I k.k.s. (w tym takŝe recypowanych z kodeksu karnego) 70. Charakterystyka przepisów regulujących działalność kantorową od 1989 r. wskazuje na liczne modyfikacje stanu prawnego zawartego w kolejnych ustawach dewizowych, które bezpośrednio rzutowały na kształt właściwych rozwiązań w prawie karnym skarbowym. Ustawodawca na przestrzeni lat nie tylko dostosowywał zakres penalizacji w omawianym zakresie do zmieniających się wymagań dewizowych, ale takŝe poszukiwał lepszych rozwiązań odnośnie rodzajów środków oddziaływania karnego na ich sprawców. W efekcie zmieniał się charakter przedmiotowych czynów zabronionych, od wykroczenia skarbowego, przez wyłącznie przestępstwo skarbowe, aŝ po stan obecny, czyli czyn przepołowiony (przestępstwo skarbowe lub w wypadku mniejszej wagi wykroczenie skarbowe). Otwarta pozostaje jednak kwestia, czy obecna treść przepisów k.k.s. w zakresie dolegliwości karnej, odpowiada zarówno oczekiwaniom społecznym, jak i potrzebom ochrony interesów finansowych państwa. Racjonalność polityki kryminalnej moŝe być rozpatrywana i oceniana z róŝnych punktów widzenia, w tym takŝe pod kątem jej adekwatności zarówno do struktury zjawiska, które obejmuje ona swoim działaniem, jak i do wartości, które zakłada, w tym równieŝ do środków, za pomocą których zdą- Ŝa do osiągnięcia celu 71. Wydaje się, Ŝe obecny kształt przepisów z art. 106d k.k.s. cechuje owa racjonalność, wyraŝająca się zarówno w precyzyjnym ujęciu przedmiotu ochrony, jak i odpowiednio szerokim ujęciu samego czynu zabronionego, które gwarantują sądom właściwą swobodę w doborze środków penalnych, zróŝnicowanych w zaleŝności od tego, czy sprawca odpowiada za przestępstwo skarbowe, czy wykroczenie skarbowe. Nie bez znaczenia pozostaje teŝ moŝliwość degresji karania, co bardzo poszerza zakres reakcji karnej na popełniony czyn zabroniony i czyni prawo karne skarbowe skuteczniejszym narzędziem ochrony interesu finansowego państwa. 70 W. K o t o w s k i, B. K u r zępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s Zob. T. K a c z m a r e k, Patologia społeczna a polityka kryminalna, Palestra 1987, nr 6, s i Prawo 3, 2009

19 Faulty operation of currency exchange bureau as fiscal crime or petty offence Abstract This article addresses the operation of currency exchange bureaus which has been a regulated business activity since As a point of departure, the Law prescribed conditions are discussed for the legal operation of a currency exchange bureau. A considerable part of this article is devoted to the assessment of both the scope of penalization in the currency exchange bureau business, and penal reaction to prohibited acts. This article also deals with most important changes that have occurred in the process of formulation of respective provisions of foreign currency law and penal fiscal law. The final assessment of a current legal situation, this assessment being based on the penal policy rationality criterion, permits to deem the provisions of Article 106d of the Penal Fiscal Code both precisely defining the protected objet, and containing a wide range of penal measures that ensure the courts freedom to select. In consequence, the said provisions make penal fiscal law a more effective tool to protect financial interests of the State. i Prawo 3,