Biuletyn Prawny PRZEZNACZONY DLA KLIENTÓW KANCELARII RADCY PRAWNEGO ART

Transkrypt

1 Biuletyn Prawny PRZEZNACZONY DLA KLIENTÓW KANCELARII RADCY PRAWNEGO ART Nr 1 / Listopad 2012 RÓŻNICE PODOBIEŃSTWA Wśród osób zajmujących się zawodowo windykacją wierzytelności można zaobserwować zamienne stosowanie terminów faktoring i forfaiting. Pojęcia te oznaczą w pewnym zakresie podobne, lecz jednak odmienne instytucje więcej na stronie 8 W numerze: PRAWO PRACY Wiadomości s. 2 Forma wypowiedzenia umowy o pracę s. 2 Ile tygodni urlopu ojcowskiego, gdy urodzą się bliźnięta? s. 2 Gdy nauczyciel nie może pełnić dyżurów s. 4 Podstawowe pojęcia prawa pracy: pracownik, pracodawca s. 5 WINDYKACJA Faktoring a forfaiting s. 8 PODSTAWOWE ZASADY POLSKIEGO SYSTEMU PRAWNEGO Nie ma przestępstwa bez ustawy s. 9 ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Cenę należy ustalić na podstawie całej dokumentacji s. 6 Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę nie może powodować jego wyklucza s. 7 Sąd siedziby lub miejsca zamieszkania zamawiającego jest wyłącznie właściwy dla wniesienia skargi s. 7

2 PRAWO PRACY Forma wypowiedzenia umowy o pracę Stosownie do treści art Kodeksu pracy, oświadczenie każdej ze stron (a więc pracodawcy i pracownika) o wypowiedzeniu umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie. Czynność prawną uważa się za dokonaną w formie pisemnej, jeżeli oświadczenie woli opatrzono własnoręcznym podpisem (art Kodeksu cywilnego w związku z art. 300 Kodeksu pracy). Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach prezentuje dość konsekwentnie stanowisko, iż wypowiedzenie umowy o pracę w innej formie niż pisemna jest skuteczne. Sąd Najwyższy przyjmuje, iż forma pisemna, o której mowa w art Kodeksu pracy nie jest zastrzeżona ani pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), ani też dla celów dowodowych (ad probationem). W wyroku z dnia 24 marca 1999 r. (sygn. akt: I PKN 631/98) Sąd Najwyższy wskazał, iż ustne złożenie oświadczenia woli przez bezpośredniego przełożonego jest wprawdzie skuteczne, choć prawnie wadliwie (albowiem narusza art Kodeksu pracy). W innym judykacie Sąd Najwyższy stwierdził, że doręczenie pracownikowi za pomocą faksu pisma pracodawcy wypowiadającego umowę o pracę jest skuteczne i jako takie powoduje rozpoczęcie biegu terminu dla wniesienia odwołania (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., sygn. akt: III PZP 17/02). W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego pracownik, który dokona wypowiedzenia umowy o pracę w innej formie aniżeli pisemna nie naraża więc na żadne negatywne konsekwencje prawne. Natomiast pracodawca, który wypowie umowę o pracę bez zachowania formy pisemnej wprawdzie dokona ważnego wypowiedzenia, jednak jego działanie będzie kwalifikowane jako naruszenie przepisów o rozwiązaniu umów o pracę za wypowiedzeniem w rozumieniu art. 45 Kodeksu pracy. Ze wskazanymi wyżej poglądami Sądu Najwyższego nie zgadza się wielu praktyków prawa oraz przedstawicieli doktryny, którzy zaznaczają, iż omawiane stanowiska uznać trzeba za kontrowersyjne. Podkreślają oni, iż doręczenie pracownikowi za pomocą faksu pisma pracodawcy wypowiadającego umowę o pracę nie spełnia wymogu formy pisemnej. Pismo wydrukowane przez faks pracownika zawiera jedynie kopię podpisu osoby składającej oświadczenie woli w kwestii wypowiedzenia, a nie własnoręczny podpis podmiotu zatrudniającego, mimo iż ten znajduje się na oryginale pisma wypowiadającego. Doręczenia Wiadomości Minimalne wynagrodzenie w 2013 roku Według rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2013 r. wynagrodzenie to wynosić będzie zł. Zmiana czasu na zimowy wynagrodzenie + dodatek Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 styczna 2012 r., w nocy z dnia 27 na 28 października 2012 r. nastąpiła zmiana czasu z letniego na zimowy. Osobom pracującym w tym czasie, czas pracy uległ przedłużeniu o jedną godzinę. Za dodatkowy czas pracy pracownikom należy się wynagrodzenie wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych (w stawce 50% albo 100%). Opracował AJ Ile tygodni urlopu ojcowskiego, gdy urodzą się bliźnięta? Przy stosowaniu przepisów dotyczących urlopu ojcowskiego wyłonił się problem udzielania urlopu ojcu, któremu urodziło się dwoje i więcej dzieci. W stosunku do urlopu ojcowskiego ustawodawca nie wprowadził bowiem analogicznego do urlopu macierzyńskiego rozwiązania, iż w przypadku urodzenia się dwójki i więcej dzieci, urlop przysługuje w zwiększonym wymiarze. Istota urlopu ojcowskiego Stosownie do treści art Kodeksu pracy, pracownik-ojciec wychowujący dziecko ma prawo do urlopu ojcowskiego w wymiarze 2 tygodni, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez dziecko 12 miesiąca życia. Zgodnie jednak z art. 14 ust. 2 ustawy o zmianie Kodeksu pracy oraz niektórych innych ustaw, wymiar urlopu ojcowskiego, o którym mowa w art Kodeksu pracy, w 2010 r. i w 2011 r. wynosił tylko 1 tydzień, zamiast wskazanych wyżej 2 tygodni. Dwutygodniowy wymiar urlopu ojcowskiego zaczął obowiązywać dopiero od 2012 roku. Wniosek o urlop ojcowski Urlopu ojcowskiego udziela się na pisemny wniosek pracownika-ojca. Wniosek należy złożyć w terminie niekrótszym niż 7 dni przed - 2 -

3 pisma wypowiadającego w taki sposób nie można więc uznać za skuteczny sposób złożenia oświadczenia woli. Podobnie nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż złożenie w formie ustnej oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy o pracę stanowi podstawę uruchomienia terminu do wystąpienia przez pracownika ze stosownymi roszczenia (T. Liszcz, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., sygn. akt: III PZP 17/02, OSP 2004, z. 9). Przy zagadnieniu formy wypowiedzenia umowy o pracę wielokrotnie pojawia się również problem wysłania przez pracodawcę oświadczenia o wypowiedzeniu jednocześnie na dwa sposoby: za pomocą poczty elektronicznej oraz za pomocą poczty tradycyjnej. W tej mierze należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, według którego sporządzenie na piśmie i wysłanie przez pracodawcę identycznej treści oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy o pracę, które dotarło do pracownika wcześniej w postaci elektronicznej i później przesyłką pocztową, nie narusza wymagania wypowiedzenia na piśmie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2007 r., sygn. akt: II PK 178/06). Skuteczne będzie jednak w takim wypadku jedynie wypowiedzenie dokonane za pomocą tradycyjnej poczty. Podsumowując, Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, iż wypowiedzenie umowy o pracę dokonane w formie ustnej lub faksem jest skuteczne, choć prawnie wadliwie. W naszej jednak ocenie wskazane byłoby przyjęcie, iż skutecznym jest jedynie wypowiedzenie zawierające oryginalny podpis pracodawcy. Pogląd taki nie jest jednak zgodny z aktualną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego. Odnośnie zaś przypadku przesłania oświadczenia jednocześnie pocztą elektroniczną i tradycyjną, trzeba przyjąć skuteczność wypowiedzenia dokonanego w formie pisemnej. rozpoczęciem korzystania z urlopu. Pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek pracownika. Charakter prawny urlopu ojcowskiego Do urlopu ojcowskiego stosuje się odpowiednio przepisy o urlopie macierzyńskim, tj. art. 45 3, art. 47, art. 50 5, art. 57 2, art , art. 165 pkt 4, art. 166 pkt 4, art. 177, art orz art Kodeksu pracy. Za okres przebywania na urlopie ojcowskim ojciec dziecka otrzymuje zasiłek ojcowski (odpowiednik zasiłku macierzyńskiego) w wysokości 100% średniej pensji z ostatnich 12 miesięcy. Tydzień urlopu ojcowskiego odpowiada 7 dniom kalendarzowym. Z urlopu ojcowskiego można korzystać w tym samym czasie kiedy matka dziecka korzysta z urlopu macierzyńskiego. Z pozostałych urlopów (np. urlopu wychowawczego) rodzice nie mogą korzystać w tym samym czasie (Kodeks pracy zobowiązuje rodziców do sporządzenia oświadczeń, że nie będą z tych urlopów korzystali jednocześnie). Gdy urodzą się bliźnięta W naszej ocenie przepisy są jednoznaczne lege non distinguente nec nostrum est distinguere (ustawa nie rozróżnia, nie naszą rzeczą jest więc rozróżniać). Skoro względem urlopu ojcowskiego nie wprowadzono uregulowania przewidującego zwiększenie wymiaru urlopu w zależności od liczby urodzonych dzieci, to urlop ten przyznaje się w wysokości określonej Kodeksu pracy. Interpretację taką potwierdza stanowisko Głównego Inspektoratu Pracy z dnia 29 stycznia 2010 r. w sprawie nowych przepisów rodzicielskich (nr GPP /10/PE/RP). Zdaniem Głównego Inspektoratu Pracy niezależnie od tego, czy pracownikowi urodzą się bliźnięta, czy więcej dzieci, w 2010 i 2011 r. ma prawo jedynie do tygodnia urlopu ojcowskiego. Jeżeli zatem pracownikowi-ojcu urodziły się bliźnięta, w 2012 r. przysługuje mu prawo do dwóch tygodni urlopu ojcowskiego. Autorzy: Opublikowano w Portalu Prawnym LexAgit.pl Autorzy: Opublikowano w Portalu Prawnym LexAgit.pl - 3 -

4 Gdy nauczyciel nie może pełnić dyżurów W związku z orzeczeniami wydawanymi przez lekarzy medycyny pracy pojawiają się wątpliwości, jak powinien zareagować pracodawca, gdy lekarz wydał decyzję o zdolności danego pracownika do podjęcia zatrudnienia z jednoczesnym określeniem przeciwwskazań do wykonywania obowiązku należącego do zakresu czynności świadczonych na danym stanowisku. Sytuacja taka powstaje na przykład wówczas, gdy lekarz orzekł o zdolności nauczyciela do podjęcia zatrudnienia z przeciwwskazaniem do pełnienia dyżurów. Kontrolne badania lekarskie Zgodnie z art Kodeksu pracy, w przypadku niezdolności do pracy trwającej dłużej niż 30 dni, spowodowanej chorobą, pracownik podlega kontrolnym badaniom lekarskim w celu ustalenia zdolności do wykonywania pracy na dotychczasowym stanowisku. Odmowa dopuszczenia do pracy Na zasadzie art Kodeksu pracy, pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku. W orzecznictwie przyjmuje się, iż przeciwwskazanie lekarskie do wykonywania choćby jednego obowiązku należącego do zakresu czynności na danym stanowisku uzasadnia odmowę dopuszczenia do pracy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1999 r., sygn. akt: I PKN 469/99). W związku z powyższym, w każdej tego typu sytuacji niezbędne jest przeanalizowanie kwestii, czy dany obowiązek należy do zakresu czynności świadczonych na danym stanowisku. Odnosząc się do przytoczonego powyżej przykładu, analiza powinna dotyczyć kwestii, czy pełnienie dyżurów mieści się w zakresie czynności wykonywanych na stanowisku nauczyciela. Zakres czynności wykonywanych na stanowisku nauczyciela Wedle art. 6 ust. 1 Karty nauczyciela, nauczyciel obowiązany jest rzetelnie realizować zadania związane z powierzonym mu stanowiskiem oraz podstawowymi funkcjami szkoły: dydaktyczną, wychowawczą i opiekuńczą, w tym zadania związane z zapewnieniem bezpieczeństwa uczniom w czasie zajęć organizowanych przez szkołę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 pkt 1 Karty nauczyciela, w ramach czasu pracy oraz ustalonego wynagrodzenia nauczyciel obowiązany jest realizować zajęcia dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze, w ramach określonego wymiaru czasu pracy. Szczegółowe postanowienia, dotyczące pełnienia dyżurów przez nauczycieli, powinny być zamieszczone w statucie szkoły oraz regulaminie i harmonogramie dyżurów. Podstawę dla takich regulacji stanowi 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, według którego przerwy w zajęciach uczniowie spędzają pod nadzorem nauczyciela. Przedstawioną wykładnię potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 stycznia 1974 r. (sygn. akt: II CR 643/73), z którego wynika, że obowiązkiem nauczycieli jest opieka i nadzór zapewniający bezpieczeństwo uczniów. Obowiązek taki występuje, gdy uczniowie pozostają pod kierunkiem nauczycieli w czasie lekcji, przerw między zajęciami oraz w czasie innych zajęć organizowanych przez szkołę. Mając powyższe na uwadze, należy zatem stwierdzić, iż pełnienie dyżurów należy do zakresu czynności wykonywanych na stanowisku nauczyciela. Zaproponowanie pracy na innym stanowisku Obowiązek zaproponowania pracownikowi pracy na innym stanowisku występuje jedynie wówczas, gdy przyczyną niezdolności do wykonywania dotychczasowej pracy był wypadek przy pracy lub choroba zawodowa (art. 231 Kodeksu pracy). W innych przypadkach, na pracodawcy nie ciąży taki obowiązek, choć oczywiście może on zaproponować pracownikowi pracę na stanowisku, które nie wymaga wykonywania określonych czynności. Rozwiązanie stosunku pracy Jeżeli względem pracownika występuje przeciwwskazanie do pracy na danym stanowisku, a pracodawca nie zaproponował mu innego stanowiska, wobec niemożności dopuszczenia pracownika do pracy, zachodzi konieczność rozwiązania stosunku pracy. Rozwiązanie stosunku pracy może nastąpić bądź w drodze umowy rozwiązującej (tzw. rozwiązanie umowy za - 4 -

5 porozumieniem stron), bądź w drodze wypowiedzenia umowy o pracę. Niezdolność pracownika do pracy na dotychczasowym stanowisku stanowi w tym ostatnim przypadku przyczynę uzasadniającą rozwiązanie stosunku pracy w rozumieniu art Kodeksu pracy. W sytuacji więc, gdy pracodawca nie zaproponuje pracy na innym stanowisku, powinien on rozwiązać stosunek pracy za porozumieniem stron lub w drodze wypowiedzenia umowy o pracę. Autor: Opublikowano w Portalu Prawnym LexAgit.pl PODSTAWOWE POJĘCIA PRAWA PRACY PRACOWNIK Art. 2 Kodeksu pracy Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. PRACODAWCA Art. 3 Kodeksu pracy Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Art. 2 KP wprowadza definicję legalną pracownika. Zgodnie z tym przepisem, pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Definicja ta wyróżnia zatem podstawy nawiązania stosunku pracy, nie określając przy tym szczegółowych wymogów, jakie musi spełnić dana osoba, aby uzyskać status pracownika. Według art KP, pracownikiem może być osoba, która ukończyła 18 lat, a na warunkach określonych w dziale dziewiątym Kodeksu pracy pracownikiem może być również osoba, która nie ukończyła 18 lat. W tym ostatnim przypadku mowa o pracownikach młodocianych. Pracownikami w rozumieniu Kodeksu pracy nie są osoby świadczące pracę w ramach umów cywilnoprawnych (umowy o dzieło, zlecenia, umowy o świadczenie usług), ani też osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą. Kodeks pracy odnosi się do takich osób w art KP, gdzie na pracodawcę nałożono obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy także osobom fizycznym wykonującym pracę na innej podstawie niż stosunek pracy oraz osobom prowadzącym w zakładzie pracy na własny rachunek działalność gospodarczą. W praktyce wiele trudności powstaje na gruncie konkretnych okoliczności przy dokonywaniu analizy, czy dana osoba może nawiązać stosunek pracy z poszczególnym podmiotem, a wobec tego czy może stać się wobec takiego podmiotu pracownikiem. Dla przykładu, wspólnik spółki cywilnej nie może zawrzeć ze wspólnikami tej spółki umowy o pracę, której przedmiotem byłoby prowadzenie lub reprezentowanie spraw spółki (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 1993 r., sygn. akt: II UZP 21/92). Podobnie wspólnik jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będący jednocześnie jej prezesem, nie może zawrzeć z tą spółką umowy o pracę (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 1995 r., sygn. akt: I PZP 7/95). Warto odnotować, iż Kodeks postępowania cywilnego przy regulacji postępowania odrębnego w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, w art KPC zawiera szerszą definicję pracownika, aniżeli definicja użyta w Kodeksie pracy. Wedle art. 3 KP, pracodawcą jest jednostka organizacyjna (nawet wówczas, gdy nie jest osobą prawną) oraz osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Za pracodawcę traktuje się jednostkę organizacyjną, o ile jest ona wyodrębniona prawnie, organizacyjne, finansowo i majątkowo. Jeżeli więc spółka kapitałowa prawa handlowego (np. spółka akcyjna) posiada wyodrębnione oddziały, którym zarządza osobne kierownictwo i oddziały te mogą samodzielnie wykonywać prawa i obowiązki pracodawcy, wówczas to takie oddziały, a nie spółka pozostają pracodawcą względem pracowników zatrudnionych w poszczególnych jednostkach. Podobnie, gdy osoba fizyczna prowadzi działalność na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, zasadniczo pozostaje ona pracodawcą wobec zatrudnionych pracowników. W sytuacji jednak, gdy taki przedsiębiorca wyodrębni jednostkę organizacyjną (niezależność prawna, organizacyjna, finansowa i majątkowa), wówczas to jednostka organizacyjna będzie pracodawcą wobec pracowników uprzednio zatrudnionych u danego przedsiębiorcy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2003 r., sygn. akt: I PK 284/02). Nie budzi wątpliwości, że pracodawcą, o którym mowa w art. 3 KP, jest spółka jawna, nie zaś wspólnicy takiej spółki (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. akt: I PK 25/04). Pracodawcą w rozumieniu art. 3 KP jest także spółka cywilna (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 1995 r., sygn. akt: PRN 84/95; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 1998 r., sygn. akt: II UKN 525/97). Jednakże występując z powództwem przeciwko pracodawcy będącemu spółką cywilną, pracownik powinien w pozwie oznaczyć jako stronę pozwaną nie tylko spółkę, ale także wszystkich wspólników (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 1996 r., sygn. akt: I PRN 63/95). Opracował AJ - 5 -

6 ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Cenę należy ustalić na podstawie całej dokumentacji W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie pojawiają się wątpliwości, czy podstawą wykluczenia wykonawcy może być brak wypełnienia rubryki formularza ofertowego dotyczącej ceny zamówienia. Niezbędne elementy oferty Stosownie do treści wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1626/06) oferta wykonawcy, zgodnie z art Kodeksu cywilnego, powinna zawierać przedmiotowo istotne postanowienia przyszłej umowy, do których należy przede wszystkim określenie przedmiotu zamówienia, ceny oraz terminu wykonania zamówienia. Istotne postanowienia umowy (przedmiot zamówienia, cena oraz termin wykonania) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może zawrzeć w jednym dokumencie, np. formularzu ofertowym, bądź też w kilku dokumentach składających się na treść oferty i obejmujących istotne postanowienia przyszłej umowy z zamawiającym. Prawidłowa wykładnia oferty Oferta wraz z pozostałymi złożonymi dokumentami podlega interpretacji wedle reguł określonych w art Kodeksu cywilnego (S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 297). Interpretacji podlega zatem nie tylko sama oferta, ale cały komplet złożonych dokumentów. Oświadczenie woli wykonawcy powinno być interpretowane na podstawie całej dokumentacji, złożonej przez wykonawcę, nie zaś jedynie na podstawie formularza ofertowego (wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1158/07). Podsumowanie Postępowanie zamawiającego, polegające na ustaleniu zaoferowanej ceny np. na podstawie przedstawionego kosztorysu, przy braku wypełnienia stosownej rubryki formularza ofertowego, należy uznać za prawidłowe. Istotne postanowienia przyszłej umowy, w tym cena, mogą bowiem wynikać nie tylko z formularza ofertowego, ale z całej złożonej dokumentacji. Brak wypełnienia rubryki formularza ofertowego, dotyczącej ceny, nie stanowi więc w żadnej mierze podstawy do kwestionowania prawidłowości złożonej oferty. Autor: Opublikowano w Portalu Zamówienia Publiczne - 6 -

7 Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę nie może powodować jego wykluczenia Termin związania ofertą może być przedłużony bądź na wniosek zamawiającego za zgodą wykonawcy, bądź przez oświadczenie wykonawcy. Co istotne, niezłożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia nie może stanowić przyczyny jego wykluczenia. Termin związania ofertą Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż w ciągu okresów wskazanych w art. 85 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (30, 60 lub 90 dni). Zamawiający ma zatem obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu związania ofertą, przy uwzględnieniu okresów maksymalnych określonych art. 85 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przedłużenie terminu na wniosek zamawiającego Zamawiający może wystosować do wykonawcy wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający może taki wniosek złożyć tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą. Obowiązek zachowania trzydniowego terminu podyktowany jest ochroną interesów wykonawców, którzy muszą mieć odpowiedni czas na przedłużenie wadium (wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-951/06). Zamawiający wskazuje we wniosku, o jaki okres ma nastąpić przedłużenie (okres ten nie może być dłuższy niż 60 dni). Wykonawca uwzględnia wniosek, bądź też odmawia wyrażenia zgody na przedłużenie terminu. Wykonawca nie musi wskazywać przyczyn, z uwagi na które odmówił wyrażenia zgody. Jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia zgody nastąpi zwrot wadium oraz wykluczenie wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 in fine Prawa zamówień publicznych. Przedłużenie terminu przez oświadczenie wykonawcy Wykonawca może także samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia. Do samodzielnego przedłużenia terminu przez wykonawcę nie jest w żadnej mierze wymagana zgoda zamawiającego (S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 405). Wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą według własnego uznania, np. o 10, 30 lub 60 dni. Jako podmiot oferujący określone czynności w ramach złożonej oferty, może być nią bowiem związany tak długo, jak uzna to za konieczne w danym stanie faktycznym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 20 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP-1070/08). Jednocześnie z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca ma obowiązek złożyć oświadczenie o przedłużeniu okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, powinien wnieść nowe wadium na przedłużony okres związania oferta. Brak oświadczenia wykonawcy nie może powodować jego wykluczenia Co istotne, niezłożenie przez wykonawcę wskazanego wyżej oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą nie skutkuje jego wykluczeniem. Na wykonawcy nie ciąży bowiem obowiązek złożenia omawianego oświadczenia, lecz jedynie uprawnienie do jego złożenia, co wprost wynika z wykładni językowej art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych ( wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą ). Stanowisko takie podziela Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych, która w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. jasno stwierdziła, że podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być fakt niezłożenia przez niego tzw. samodzielnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP-543/09). Sąd siedziby lub miejsca zamieszkania zamawiającego jest wyłącznie właściwy dla wniesienia skargi Na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje stosowna skarga do sądu. Wyłącznie właściwym do rozpatrzenia tej skargi jest sąd okręgowy siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. Skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej Stosownie do treści art. 198a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje odpowiednia skarga do sądu. Jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych dotyczące skargi nie stanowią inaczej, w postępowaniu skargowym stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, a więc art Kodeksu postępowania cywilnego. Sąd właściwy dla wniesienia skargi Zgodnie z art. 198b ust. 1 Prawa zamówień publicznych, skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. W przypadku zatem zamawiającego będącego osobą prawną lub tzw. niepełną osobą prawną, skargę wnosi się do sądu właściwego dla jej siedziby. Jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowią inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której mieści się jej organ zarządzający, czyli zarząd (art. 41 Kodeksu cywilnego). W sytuacji, gdy zamawiający jest osobą fizyczną, skargę składa się do sądu właściwego dla jej miejsca zamieszkania. Miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu (art. 25 Kodeksu cywilnego). Kodeks postępowania cywilnego wyróżnia trzy rodzaje właściwości miejscowej sądu: właściwość ogólną, właściwość przemienną oraz właściwość wyłączną. Opisaną wyżej właściwość miejscową sądu dla wniesienia skargi od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy zakwalifikować jako właściwość wyłączną (J. Pokrzywniak, T. Kwieciński, J. Baehr, Środki ochrony prawnej w procedurach zamówień publicznych, Warszawa-Katowice 2006, s ). Według art. 46 ust. 2 Kodeksu postępowania cywilnego, strony nie mogą zmieniać właściwości wyłącznej. Strony nie mogą więc umówić się, iż właściwy dla rozpoznania skargi będzie inny, wybrany przez nie sąd, np. właściwy dla siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy. Opublikowano w Portalu Zamówienia Publiczne - 7 -

8 Faktoring a forfaiting WINDYKACJA Wśród osób zajmujących się zawodowo windykacją wierzytelności można zaobserwować zamienne stosowanie terminów faktoring i forfaiting. Pojęcia te oznaczą w pewnym zakresie podobne, lecz jednak odmienne instytucje. Forfaiting przy długoterminowych wierzytelnościach Faktoring dotyczy zakupu wierzytelności o stosunkowo krótkich terminach płatności. Natomiast przedmiotem forfaitingu jest zakup wierzytelności o średnich i długich terminach wymagalności. Forfaiting bez regresu O factoringu mówimy, że występuje w odmianie pełnej (właściwej, bezregresowej) lub niepełnej (niewłaściwej, regresowej). Odmiana pełna polega na tym, iż w przypadku niemożliwości ściągnięcia wierzytelności, nabywca nie ma roszczenia zwrotnego do zbywcy. Nabywca wierzytelności przejmuje więc wówczas odpowiedzialność del credere. W odmianie zaś niepełnej, na warunkach określonych w umowie faktoringowej nabywcy przysługuje regres względem zbywcy wierzytelności. Tymczasem forfaiting zawsze występuje bez regresu. Wpływa to oczywiście na wysokość prowizji dla nabywcy wierzytelności. Forfaiting również z weksli i akredytyw W faktoringu dochodzi do zakupu wierzytelności wynikających przede wszystkim z umów sprzedaży lub dostawy oraz umów o świadczenie usług. Forfaiting zaś może dotyczyć również wierzytelności powstałych z weksli i akredytywy oraz tzw. wierzytelności księgowych. Forfating tylko w handlu zagranicznym Przyjmuje się, iż faktoring jest środkiem finansowania zarówno dostawców na rynek krajowy, jak i eksporterów. Tymczasem forfaiting jest metodą finansowania handlu zagranicznego. Dotyczy więc on jedynie wierzytelności terminowych powstałych na skutek realizacji umowy eksportowej. Trzeba jednak podkreślić, iż wśród prawników nie ma zgody, co do tego, że o forfaitingu możemy mówić jedynie w odniesieniu do kontraktów zagranicznych. Niektórzy bowiem uważają, że forfaiting może również wystąpić na rynku krajowym. Podsumowanie Wyżej wskazane różnice pomiędzy factoringiem a forfaitingiem pozwalają przyjąć, iż w Polsce obecnie mamy do czynienia przede wszystkim z tym pierwszym. Typowy forfaiting występuje jedynie w krajach odznaczających się dużą koncentracją kapitału, jak na przykład Wielka Brytania czy Niemcy. Autor: Opublikowano w Portalu Prawnym LexAgit.pl - 8 -

9 PODSTAWOWE ZASADY POLSKIEGO SYSTEMU PRAWNEGO Nie ma przestępstwa bez ustawy Nie ma przestępstwa bez ustawy nullum crimen sine lege. Wielu prawników precyzuje tę zasadę: nie ma przestępstwa bez ustawy karnej (nullum crimen sine lege poenali), nie ma przestępstwa bez ustawy spisanej (nullum crimen sine lege scripta), czy też nie ma przestępstwa bez ustawy ściśle określającej zakaz karny (nullum crimen sine lege certa). Niektórzy zaś autorzy ujmą tę zasadę w bardziej ogólną paremię nie ma czynu zabronionego bez ustawy (nullum delictum sine lege). Oświeceniowe początki Omawiana zasada została sformułowana na kanwie postulatów wielkich myślicieli okresu Oświecenia, przede wszystkim angielskiego filozofa Thomasa Hobbesa, francuskiego filozofa i prawnika Charlesa Louisa de Montesquieu (popularnego Monteskiusza) oraz wybitnego prawnika Italii Cesarea Beccaria, autora dzieła O przestępstwach i karach. Wobec absolutnej władzy monarszej oraz niejasności prawa (częściowo tylko spisanego), humaniści ci nawoływali do ujęcia prawa karnego w ścisłe ramy ustawowe, ażeby obywatel (wcześniej poddany) wiedział za co i jak będzie karany. Na wprowadzenie zasady nie ma przestępstwa bez ustawy do porządku prawnego zdecydował się jako pierwszy cesarz z monarchii habsubrskiej Józef II. O znaczeniu tej zasady już w tamtych czasach świadczy fakt, iż znalazła ona swój wyraz na samym początku kodyfikacji, a mianowicie w 1 Powszechnego Kodeksu Karnego o Zbrodniach i Karach z 1787 r. (ustawa ta częściej nazywana jest po prostu Józefiną, od imienia monarchy). Rewolucjoniści francuscy umieścili omawianą zasadę w art. 8 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r. Zasada ta znakomicie bowiem komponowała się z hasłami oporu wobec wszelkich form ucisku oraz równości wobec prawa i sądu. Zdaje się, że jako pierwszy w formie łacińskiej premii nullum crimen sine lege zasadę tę ujął niemiecki uczony Anselm Feuerbach. Nie tylko w Kodeksie, ale i w Konstytucji Polski ustrojodawca również podkreśla znaczenie zasady nie ma przestępstwa bez ustawy, poprzez unormowanie zawarte w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi, iż odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zapis ten powtórzony jest w art. 1 1 Kodeksu karnego (jedyna różnica polega na zamianie wyrażenia dopuścił się na wyraz popełnia ). Nadanie przedmiotowej zasadzie rangi konstytucyjnej oznacza, iż ma ona nadrzędne miejsce w hierarchii zasad prawa karnego. Jest to tyle istotne, że zasada ta skierowana jest nie tylko do sędziów czy prokuratorów, ale także do ustawodawcy. Trudno bowiem przyjąć, iż zasada zawierająca m.in. dyrektywę wprowadzającą konieczność spisania znamion czynu zabronionego w ustawie karnej w sposób maksymalnie dokładny, miała za swych adresatów li tylko praktyków prawa, nie zaś posłów i senatorów wchodzących w skład niższej i wyższej izby polskiego parlamentu. Praktyczne przestrzeganie zasady nullum crimen sine lege ma zapewnić 75 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, według którego zasadniczo w przepisie karnym znamiona czynszu zabronionego określa się w sposób wyczerpujący, bez odsyłania do nakazów albo zakazów zawartych w pozostałych przepisach tej samej - 9 -

10 ustawy lub w przepisach innych ustaw, w tym ustaw określonych jako kodeks, albo w postanowieniach umów międzynarodowych ratyfikowanych za zgodą wyrażoną w ustawie. Wyłom w zasadzie problem prawa zwyczajowego Na tle zasady nie ma przestępstwa bez ustawy, wątpliwości wielu prawników budzi regulacja art. 42 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którym zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. Źródłem prawa międzynarodowego jest m.in. prawo zwyczajowe. Już prawnicy rzymscy doszli do wniosku, że z prawem zwyczajowym mamy do czynienia, gdy występuje dana praktyka (usus) oraz przekonanie o zgodności tej praktyki z prawem (opinio iuris vel necessitatis). W mojej ocenie, dla zachowania wymogu jasności i pewności prawa, nie do przyjęcia jest więc zapis, zgodnie z którym w Rzeczpospolitej Polskiej ukarać można za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. W takiej bowiem sytuacji, karać można także za przestępstwa unormowane prawem zwyczajowym, co stanowi zbyt daleki wyłom w zasadzie nullum crimen sine lege. Kazus Sprawa Mirosława i Krzysztofa S. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 grudnia 1995 r., sygn. akt: III KRN 158/95) Mirosława i Krzysztofa S. przyłapano 5 marca 1994 r. na posiadaniu kilkudziesięciu kartonów papierosów bez wymaganych znaków akcyzy. Sąd Rejonowy uznał oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanych im czynów, skazując ich na karę grzywny. Wyrok, wobec braku wniesienia apelacji, uprawomocnił się. Prokurator Generalny złożył rewizję nadzwyczajną od tegoż wyroku, wskazując, iż przepisy ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowym akcyzy miały w chwili czynu charakter blankietowy. Rozporządzenie, które uzupełniło przepisy ustawy weszło zaś w życie dopiero w dniu 1 kwietnia 1994 r., a więc niespełna miesiąc po dokonaniu przestępstwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 grudnia 1995 r. (sygn. akt: III KRN 158/95) uwzględnił rewizję nadzwyczajną, a wobec tego zmienił wyrok i uniewinnił oskarżonych od zarzucanych im czynów. Sąd Najwyższy stwierdził, iż wprawdzie omawiana ustawa weszła w życie w dniu 21 lutego 1994 r., to jednak karalność przedmiotowego przestępstwa stała się możliwa dopiero z dniem 1 kwietnia 1994 r., kiedy to minister w rozporządzeniu ustalił obowiązek oznaczania wyrobów znakami akcyzy. Sąd Najwyższy dodał w uzasadnieniu, iż norma prawa karnego sformułowana jest zwykle przez pełny opis znamion zabronionego (i karalnego) zachowania. Taka budowa normy prawnej jest regułą, co łączy się z zasadą określoności (od początku) przestępstwa w ustawie karnej (nullum crimen sine lege). Wszelako prawo karne zna sytuacje, w której opis czynu zabronionego nie jest kompletny i wymaga dopełnienia (uzupełnienia) w przepisie odrębnym, zamieszczonym w innym akcie prawnym. Co ciekawe, zdaniem Sądu Najwyższego nie musi to być zawsze akt zaliczany do prawa karnego w ścisłym ujęciu. Nie musi to być nawet akt normatywny rzędu ustawy, może być to akt niższej rangi. Autor: Opublikowano w Portalu Prawnym LexAgit.pl Biuletyn Prawny stanowi wewnętrzną broszurę informacyjną Kancelarii i przeznaczony jest dla jej klientów. Żadna część, jak i całość utworu nie może być powielana i rozpowszechniania lub dalej rozpowszechniana w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób bez pisemnej zgody autora lub autorów