Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem zawodu zaufania publicznego na przykładzie zawodów prawniczych

Transkrypt

1 DR ANDRZEJ KISIELEWICZ KATEDRA PRAWA CYWILNEGO I PRAWA PRACY WYŻSZA SZKOŁA PRAWA I ADMINISTRACJI RZESZÓW PRZEMYŚL Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem zawodu zaufania publicznego na przykładzie zawodów prawniczych 1. W państwie demokratycznym, w społeczeństwie obywatelskim samorząd jest dość powszechną formą organizacji życia zbiorowego. Samorząd to bowiem upodmiotowienie obywateli przez pozostawienie im możliwości podejmowania w demokratycznych formach i w granicach określonych ustawą decyzji w sprawach dla nich najistotniejszych. Zasada samorządności jest jedną z podstawowych zasad w Konstytucji RP (art ). Poza samorządem terytorialnym Konstytucja RP przewiduje samorząd innego rodzaju gospodarczy i zawodowy. Przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji stanowi, że w drodze ustawy można tworzyć samorządy zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Ponadto w drodze ustawy można tworzyć również inne rodzaje samorządu. Samorządy te nie mogą naruszać wolności wykonywania zawodu ani ograniczać wolności podejmowania działalności gospodarczej (art. 17 ust. 2). Samorząd dla różnych dziedzin życia gospodarczego przewidywała już Konstytucja z 17 marca 1921 r. Zasada samorządności w życiu gospodarczym była też obecna w Konstytucji z 23 kwiet- 215

2 Andrzej Kisielewicz nia 1935 r. Samorządem gospodarczym objęto wówczas tzw. wolne zawody. 2. Kategoria zawodów zaufania publicznego pojawiła się po raz pierwszy w Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja nie zawiera definicji tego pojęcia. Nie wskazuje takich zawodów ani nie podaje kryteriów ich wyodrębnienia spośród pozostałych zawodów (poza tym, o czym jest mowa w art. 17 ust. 1 Konstytucji). Z Konstytucji wynika jedynie, że są to zawody, które powinny cieszyć się zaufaniem publicznym. Przepis art. 17 ust. 1 wiąże wykonywanie tych zawodów z interesem publicznym, co pozwala sądzić, że mają one duże znaczenie społeczne. Ustawodawstwo zwykłe, dotyczące zawodów zaufania publicznego, wprost tych zawodów w ten sposób nie określa. Jeśli chodzi o zawody prawnicze, wyjątek stanowi zawód rzecznika patentowego (art. 1 ust. 2 ustawy z 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych, Dz. U. z 2011 r., nr 155, poz. 925). Można w ten sposób potraktować również notariuszy, ponieważ art. 2 1 ustawy z 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., nr 189, poz. 1158) stanowi, że notariusz w zakresie swoich uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego. Zaufaniem publicznym powinny cieszyć się osoby wykonujące taki zawód. Oczywiście takiego zaufania państwo nie może zadekretować. A zatem ustawodawca, tworząc samorząd zawodowy dla określonej grypy zawodowej, powinien brać pod uwagę jej społeczną reputację 1. Konstytucyjne pojęcie zawodu zaufania publicznego powinno być wobec tego interpretowane możliwie szeroko, w sposób zbliżony do znaczenia, jakie przypisuje się mu w języku potocznym 2. Jednakże działania ustawodawcy, polegające na tworzeniu samorządów zawodowych, nie mogą być dowolne. Zadaniem państwa tworzącego samorząd zawodowy jest 1 Od dawna w rankingach zaufania do poszczególnych zawodów przewodzą strażacy. Prawnicy są dość daleko. Wyprzedzają ich wyraźnie m.in. policjanci i taksówkarze. 2 P. Sarnecki, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, Palestra 2002, nr 5 6, s

3 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem przede wszystkim stwarzanie warunków budowania zaufania do osób należących do danej grupy zawodowej. Zaufanie publiczne niezbędne do wykonywania określonych zawodów, stanowiące przesłankę utworzenia dla nich samorządu zawodowego, jest konieczne ze względu na znaczenie tych zawodów w życiu publicznym. Ich wykonywanie polega na zaspokajaniu pewnych specyficznych i ważnych życiowo potrzeb ludzkich: osobistych, prawnych lub gospodarczych, uznawanych za wymagające szczególnego traktowania (ochrony), również w wymiarze ogólnospołecznym. Są to potrzeby, w związku z którymi kontrahenci nawiązują bliskie stosunki osobiste. Ich zaspokajanie wymaga bowiem wkraczania w niekiedy bardzo osobiste, prywatne sprawy klienta. Takie zaufanie może budować poza wysokimi kwalifikacjami zawodowymi wysoki poziom etyczno-moralny osób zaspokajających te potrzeby. Zaufaniu służą w związku z tym również: zasada osobistego wykonywania świadczeń zawodowych i obowiązek przestrzegania tajemnicy zawodowej 3. Osoby wykonujące zawód zaufania publicznego powinny więc cieszyć się prestiżem społecznym. Państwo tworzące samorząd zawodowy dla określonego zawodu ten prestiż niejako potwierdza i przyczynia się do jego wzmocnienia, wyróżniając w ten sposób daną grupę zawodową spośród innych profesji. Za zawód zaufania publicznego nie można jednak uznać tylko tego zawodu, któremu państwo nadało taki status, tworząc dla niego samorząd zawodowy 4. Wykonywanie zawodu zaufania publicznego służy zaspokajaniu potrzeb uznawanych za szczególnie doniosłe społecznie. Z tego względu jest traktowane w kategoriach powinności spo- 3 Na temat cech zawodu zaufania publicznego m.in. P. Sarnecki w komentarzu do art. 17 Konstytucji RP w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, Warszawa 2005, s. 2 oraz E. Tkaczyk, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Przegląd Sejmowy 2011, nr 6, s Patrz w tej kwestii wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002, nr 1, poz

4 Andrzej Kisielewicz łecznej. Taki zawód to nie tylko wykonywanie pracy najemnej w celach czysto zarobkowych. Wiąże się z nim pewne powołanie społeczne i powinność społeczna, od której nie można się uwolnić i odmówić pomocy osobie takiej pomocy potrzebującej. Nieprzypadkowo np. ustawa Prawo o adwokaturze 5 stanowi, że adwokatura powołana jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa (art. 1 ust. 1). Zawody zaufania publicznego nie należą jednak do służby publicznej w techniczno-prawnym tego słowa znaczeniu. Znajdują się, ze względu na ich doniosłość społeczną, w kręgu ścisłego zainteresowania państwa. Na ogół nie uosabiają jednak działania państwa. Nie polegają, z pewnymi wyjątkami, na wykonywaniu zadań albo pełnieniu funkcji państwowych. Osoby wykonujące takie zawody pozostają w różnych relacjach z państwem. Komornicy mają status funkcjonariuszy publicznych (art. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz. U. z 2011 r., nr 231, poz ze zm.). Notariusze nie są funkcjonariuszami publicznymi (notariat został w Polsce sprywatyzowany), ale wykonują zadania publiczne państwa. Można ten przypadek określić jako sprywatyzowanie wykonywania zadań publicznych. Status prywatnoprawny mają natomiast np. adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi. Zawody zaufania publicznego mają wiele wspólnego z tzw. wolnymi zawodami. To drugie pojęcie obecnie rzadko występuje w polskim porządku prawnym. Jest kojarzone z samodzielnością w zakresie wykonywania określonej działalności, której przeciwieństwem jest praca podporządkowana, charakterystyczna dla sytuacji prawnej pracownika. Trzeba przy tym zauważyć, że np. zawód radcy prawnego czy zawód rzecznika patentowego może być również wykonywany w ramach stosunku pracy. Pojęcie zawodu zaufania publicznego wiąże się również z pojęciem zawodu regulowanego. Zawody zaufania publicznego można 5 Ustawa z dnia 26 maja 1982 r., Dz. U. z 2009 r., nr 146, poz ze zm. 218

5 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem bowiem zaliczyć do zawodów regulowanych. Są to zawody, których wykonywanie wymaga posiadania specjalnych kwalifikacji zawodowych, wymagających formalnego potwierdzenia przez odpowiedni organ administracji publicznej Z treści art. 17 ust. 1 Konstytucji wynika, że utworzenie samorządu zawodowego dla określonego zawodu zaufania publicznego pozostawia się decyzji ustawodawcy zwykłego i że taka decyzja musi mieć postać ustawy. Mogą więc egzystować zawody zaufania publicznego niezorganizowane w formie samorządu zawodowego. Samorząd zawodowy nie może powstać z woli jej członków. Jest urządzeniem publicznoprawnym, wyrazem decentralizacji wykonywania zadań państwowych. Polega na powierzeniu przez państwo określonej grupie zawodowej pewnych funkcji i kompetencji o charakterze państwowym, w ramach organizacji ukształtowanej przez państwo, do wykonywania w granicach i w formach prawem określonych i pod nadzorem organów państwowych 7. Jedną z cech przypisywanych samorządom zawodowym jest przymus członkostwa 8. Przymusowa przynależność do samorządu zawodowego nie wynika jednakże wprost z art. 17 ust. 1 Konstytucji 9. Niemniej jednak przymusowa przynależność do samorządu zawodowego jest traktowana jako istotna gwarancja realizacji celów stawianych takiej organizacji. Przymusowa przynależność do samorządu zawodowego może się realizować z mocy prawa, przez samo podjęcie wykonywania zawodu na podstawie decyzji odpowiedniego organu (np. sędzia, notariusz, komornik sądowy), bądź przez uzależnienie prawa wykonywania zawodu od przyjęcia do określonej korporacji zawodowej. Źródłem członko- 6 W ten sposób określa się zawody regulowane w prawie unijnym, patrz art. 3 ust. 1a dyrektywy 2005/36/WE w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych, Dz. Urz. UE L 255 z 2005 r. 7 Szerzej na ten temat: M. Szydło, Kompetencje publicznoprawne samorządów zawodowych, Samorząd Terytorialny 2002, nr 3, s M.in. P. Sarnecki, Komentarz do art. 17 Konstytucji RP, op. cit., s Zwraca na to uwagę E. Tkaczyk, Samorząd zawodowy w świetle Konstytucji, op. cit., s. 73 i n. 219

6 Andrzej Kisielewicz stwa w samorządzie zawodowym jest wówczas decyzja odpowiedniego organu korporacji zawodowej (np. adwokat, radca prawny) albo wyjątkowo decyzja organu państwowego (np. rzecznik patentowy). Akt przyjęcia do korporacji zawodowej określa się w wyżej wymienionych przypadkach jako wpis na listę odpowiednio: adwokatów, radców prawnych, rzeczników patentowych. 4. Przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji RP określa cele utworzenia samorządu zawodu zaufania publicznego. Samorząd zawodowy ma służyć reprezentowaniu osób wykonujących dany zawód zaufania publicznego i sprawowaniu pieczy nad jego wykonywaniem. Z tego wynika, że obowiązek pieczy nad wykonywaniem określonych zawodów, ze względu na ich publiczne znaczenie, należy pierwotnie do państwa. Państwo, tworząc korporację zawodową, dzieli się tym obowiązkiem z korporacją. Można zatem powiedzieć, że utworzenie korporacji zawodowej dla określonej grupy zawodowej wiąże się z koniecznością powierzenia jej pieczy nad wykonywaniem tego zawodu. Zarówno Konstytucja, jak i ustawy zwykłe nie definiują pojęcia pieczy nad wykonywaniem zawodu. Przyjmuje się, że piecza to rodzaj nadzoru. Piecza nad wykonywaniem zawodów zaufania publicznego obejmuje działania kontrolne i nadzorcze podejmowane przez korporacje zawodowe i przez organy państwa, mające na celu zagwarantowanie wysokich standardów wykonywania tych zawodów 10. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego piecza nie może być jednak utożsamiana wyłącznie z nadzorem nad należytym wykonywaniem zawodu. Jest pojęciem szerszym, obejmującym między innymi udzielanie wsparcia (pomocy) członkom samorządu w wykonywaniu ich obowiązków, a także egzekwowanie odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania zawodu Szerzej na ten temat: E. Tkaczyk, op. cit., s Wyrok TK z 14 grudnia 2010 r., K 20/08, OTK-A 2010, nr 10, poz

7 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem Przepis art. 17 ust. 1 określa granice tej pieczy. Piecza obejmuje wykonywanie zawodu 12. Szczegółowe wypowiedzi na temat granic pieczy nad wykonywaniem zawodu zaufania publicznego można spotkać w wielu orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał podkreślał, że piecza obejmuje osoby wykonujące określony zawód zaufania publicznego, a więc poza np. adwokatami i radcami prawnymi obejmuje również aplikantów wykonujących czynności zawodowe. Poza pieczą pozostają natomiast kandydaci na aplikacje, ponieważ nie są to osoby wykonujące takie zawody 13. Niemniej jednak w orzecznictwie TK podkreśla się również, że zakres sprawowania pieczy nad wykonywaniem zawodu powinien być rozumiany szeroko. Możliwość wywiązania się korporacji zawodowej z obowiązku zapewnienia należytego wykonywania zawodu jest bowiem warunkowana jakością przygotowania osób ubiegających się o dostęp do tego zawodu. Stąd piecza powinna obejmować także dokonywanie czynności związanych z władczym decydowaniem lub współdecydowaniem o dopuszczeniu do wykonywania zawodu 14. Sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu zaufania publicznego odbywa się zatem na dwóch płaszczyznach. Obejmuje mianowicie pieczę nad działalnością członków samorządu zawodowego oraz nad procesem naboru osób do tego zawodu 15. A zatem sprawowanie pieczy nad wykonywaniem zawodu zaufania publicznego zakłada pewien udział samorządu zawodowego w procesie przygotowania i naboru do zawodu. Można nawet spotkać wypowiedzi TK, z których wynika, że w trosce o jakość czynności należących do zakresu wykonywania zawodu adwokata oraz właściwego przygotowania zawodowego aplikantów adwokackich do przyszłego wykonywania zawodu adwokata, 12 Trybunał Konstytucyjny podkreślił to m.in. w wyroku z 18 lutego 2004 r., P 21/02, OTK-A 2004, nr 2, poz Wyrok TK z 18 lutego 2004 r., P 21/02, OTK-A 2004, nr 2, poz Tak m.in. w wyroku TK z 30 listopada 2011 r., K 1/10, OTK-A 2011, nr 9, poz Wyrok TK z 12 lutego 2013 r., K 6/12, OTK-A 2013, nr 2, poz

8 Andrzej Kisielewicz pożądane pozostaje objęcie całego przebiegu aplikacji adwokackiej pieczą organów samorządu adwokackiego nakierowaną na należyte wykonywanie zawodu. Elementem tej pieczy jest odpowiednio znaczący wpływ na zasady odbywania aplikacji adwokackiej 16. W orzecznictwie TK podnosi się przy tym, że Konstytucja nie określa granic, do których piecza nad wykonywaniem zawodu powinna być powierzona korporacji zawodowej. Jest to kwestia pozostawiona do rozstrzygnięcia przez ustawodawcę. Z tego nie wynika, że przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji pozwala ustawodawcy na nieograniczoną ingerencję w wykonywanie przez samorząd zawodowy obowiązku sprawowania pieczy. Taka ingerencja państwa jest dopuszczalna do granic, poza którymi sprawowanie przez samorząd zawodowy pieczy nad wykonywaniem zawodu jest niemożliwe lub znacząco utrudnione, a więc zostanie naruszona istota tej pieczy 17. Należy podkreślić, że ze względu na znaczące zróżnicowanie zawodów prawniczych zaliczanych do zawodów zaufania publicznego pod względem charakteru zadań i czynności wykonywanych w ramach tych zawodów, a co za tym idzie pod względem ich związków z wykonywaniem funkcji państwa, nie można mówić o jednym, jednolitym modelu podziału kompetencji w zakresie sprawowania pieczy pomiędzy państwo i korporację zawodową. Uwagi te obejmują również decydowanie o dostępie do tych zawodów. Można zauważyć oczywistą prawidłowość. Dopuszczenie do zawodów związanych z wykonywaniem funkcji państwa leży w gestii organów państwa (sędzia, notariusz, komornik). W przypadkach dotyczących wykonywania zawodu zaufania publicznego w ramach statusu prywatnoprawnego decyzje o dopuszczeniu do zawodu pozostawiono w rękach korporacji zawodowej (adwokat, radca prawny, doradca podatkowy). 16 Wyrok TK z 19 kwietnia 2006 r., K 6/06, OTK-A 2006, nr 4, poz M.in. wyrok TK z 26 marca 2008 r., K 4/7, OTK-A 2008, nr 2, poz

9 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem 5. Warto przypomnieć, że wykonujący niektóre prawnicze zawody zaufania publicznego uzyskali samorząd zawodowy jeszcze przed Konstytucją z 1997 r. (adwokaci, radcowie prawni). Na podstawie obowiązujących wówczas regulacji prawnych (ustawa z 26 maja 1982 Prawo o adwokaturze i ustawa z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych) można sformułować wniosek, że te zawody były bardziej samorządne niż obecnie. Ówczesne prawo o adwokaturze i ustawa o radcach prawnych pozostawiały sprawy naboru kandydatów i nadzoru nad wykonywaniem zawodów adwokata i radcy prawnego samorządom zawodowym, ich wewnętrznym regulacjom i decyzjom. Takie rozwiązania miały służyć ochronie wykonywania tych zawodów przed nadmierną ingerencją organów władzy i administracji państwowej. W następstwie przemian ustrojowych, jakie dokonały się w Polsce od przełomu lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych, warunki wykonywania zawodów adwokata i radcy prawnego oraz wielu innych zawodów zaufania publicznego, zmieniły się zasadniczo. Wpłynęły na to nowe rozwiązania ustrojowe, które przyniosła Konstytucja z 1997 r., afirmujące m.in. prawa i wolności jednostki i reglamentujące dopuszczalność ich ograniczania. Nie bez znaczenia były również zmieniające się uwarunkowania wykonywania tych zawodów. W gospodarce wolnorynkowej zwiększyło się zapotrzebowanie na usługi prawnicze. Zwiększyła się też znacząco liczba absolwentów studiów prawniczych, których nie były skłonne zagospodarować korporacje prawnicze. W trosce o własne, korporacyjne interesy ograniczały znacząco dostęp do tych zawodów. Przesłaniem tworzenia samorządu zawodowego dla zawodów zaufania publicznego jest działanie w interesie publicznym i dla jego ochrony (art. 17 ust. 1 Konstytucji). Nie ulega zatem wątpliwości, że samorząd nie może być wykorzystywany przede wszystkim do zaspokajania interesów grupowych. Mając to na względzie, państwo tworzyło zarówno nowe samorządy dla osób wykonujących zawody zaufania publicznego, jak i zwiększało swój 223

10 Andrzej Kisielewicz nadzór nad ich działaniem, w tym nad działaniem samorządów wcześniej powstałych (przed Konstytucją z 1997 r.). W przedkonstytucyjnym modelu funkcjonowania samorządów adwokatów i radców prawnych zasadniczą drogą do uzyskania uprawnień do wykonywania zawodu adwokata było odbycie aplikacji adwokackiej zakończonej egzaminem adwokackim. Przeprowadzanie konkursu na aplikację adwokacką oraz organizacja egzaminu zawodowego znajdowało się w gestii samorządu zawodowego adwokatów. Wyjątkowo wymagań odbycia aplikacji adwokackiej oraz złożenia egzaminu adwokackiego nie stosowano wobec: profesorów i doktorów habilitowanych nauk prawnych, osób, które co najmniej 3 lata zajmowały stanowisko sędziego, prokuratora lub notariusza, osób, które, mając kwalifikacje sędziowskie, prokuratorskie lub notarialne, przynajmniej przez 3 lata zajmowały stanowiska prezesa, wiceprezesa lub arbitra w państwowym arbitrażu gospodarczym albo stanowisko radcy prawnego w pełnym wymiarze zatrudnienia, oraz osób, które odbyły aplikację radcowską i złożyły egzamin radcowski oraz przez co najmniej 3 lata zajmowały stanowisko radcy prawnego w pełnym wymiarze zatrudnienia (art. 66 Prawa o adwokaturze w brzmieniu pierwotnym). 6. Liczne zmiany następujące po transformacji ustrojowej i po wejściu w życie Konstytucji z 1997 r. w przepisach Prawa o adwokaturze i w ustawie o radcach prawnych konsekwentnie zmierzały w dwóch kierunkach. Po pierwsze, dążono do zwiększenia pozaaplikacyjnych form dostępu do wykonywania zawodu adwokata, a po drugie do zintensyfikowania nadzoru czynnika państwowego nad naborem na aplikację, przebiegiem egzaminu zawodowego i decydowaniem o przyjęciu do korporacji zawodowej. W ten sposób zmierzano do poszerzenia dostępu do wykonywania tych zawodów, przełamując jednocześnie opór korporacji prawniczych, strzegących tego dostępu w sposób nie dający się pogodzić z interesem publicznym. Za znaczące w tym zakresie uznać należy trzy ustawy: 1) ustawę z 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo o adwokaturze 224

11 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 163, poz. 1361); 2) ustawę z 20 lutego 2009 r. o zmianie ustawy Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz ustawy Prawo o notariacie (Dz. U. 37, poz. 286); 3) ustawę z 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. poz. 829). Ustawą z 30 czerwca 2005 r. dokonano znaczącej ingerencji w funkcjonowanie samorządów niektórych zawodów. W konsekwencji niektóre zmiany wprowadzone tą ustawą zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 kwietnia 2006 r., K 6/06. Ustawa z 20 lutego 2009 r. była powtórną próbą zwiększenia nadzoru nad funkcjonowaniem niektórych prawniczych samorządów zawodowych. Tej regulacji Trybunał Konstytucyjny nie zakwestionował, dając temu wyraz w wyroku z 12 lutego 2013 r., K 6/12. W ustawie tzw. deregulacyjnej z 13 czerwca 2013 r. dokonano dalszego ograniczenia wpływu korporacji zawodowych na dostęp do wykonywania niektórych zawodów prawniczych, tłumacząc to potrzebami rynku pracy i koniecznością zwiększenia konkurencyjności na rynku usług prawniczych. Tym celom mają służyć m.in.: 1) poszerzenie katalogu osób uprawnionych do wpisu na listy adwokatów i radców prawnych bez konieczności odbycia odpowiedniej aplikacji i złożenia odpowiednich egzaminów zawodowych; 2) poszerzenie katalogu osób uprawnionych do przystąpienia do tych egzaminów bez wymogu odbycia aplikacji. W podobnym kierunku dokonano deregulacji dostępu do wykonywania zawodu notariusza. Wszystkie przyjęte zmiany mają służyć poszerzeniu możliwości przepływu osób pomiędzy poszczególnymi zawodami prawniczymi. 7. Uprawnienie do wykonywania zawodu jest uprawnieniem publicznoprawnym, przyznawanym bezpośrednio przez państwo lub przez działające w jego imieniu korporacje zawodowe. Powiedziano już, że sprawowanie pieczy nad wykonywaniem zawodów zaufania publicznego jest wyrazem działania władzy publicznej, podejmowanego bezpośrednio przez państwo (ściślej przez odpowiednie organy władzy państwowej) lub powierzone- 225

12 Andrzej Kisielewicz go korporacjom zawodowym. Akt dopuszczenia do wykonywania takiego zawodu ma zatem charakter publicznoprawny, również wówczas, gdy pochodzi od korporacji zawodowej. Na użytek zapewnienia ochrony prawnej osobom ubiegającym się o dopuszczenie do zawodu taki akt jest traktowany jako decyzja administracyjna, podjęta w indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej, podlegająca kontroli instancyjnej i sądowej. Była już o tym mowa, że ze względu na charakter określonego zawodu prawniczego zadania i kompetencje dotyczące przygotowania do zawodu i decydowania o dostępie do zawodu zostały różnie rozdzielone pomiędzy organy państwowe i korporacje zawodowe. Rozstrzygają o tym ustawy regulujące wykonywanie poszczególnych zawodów Dostęp do zawodu adwokata reguluje wspomniana już ustawa z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze. Z przepisów tej ustawy wynika, że główną drogą do zawodu adwokata jest aplikacja adwokacka. Aplikację adwokacką prowadzi samorząd adwokacki. O wpisie na listę aplikantów decyduje rada izby adwokackiej w drodze uchwały, na podstawie wyniku egzaminu wstępnego, przeprowadzonego przez komisje egzaminacyjne (kwalifikacyjne) powołane przy Ministrze Sprawiedliwości. Od uchwały okręgowej rady izby w sprawie wpisu na listę aplikantów przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady i później skarga do sądu administracyjnego. Egzamin adwokacki również przeprowadzają komisje egzaminacyjne powołane przez Ministra Sprawiedliwości dla obszaru jednej lub kilku izb adwokackich. Ustalenie wyników egzaminu następuje w postępowaniu dwuinstancyjnym. Od wyniku egzaminu przysługuje bowiem odwołanie do komisji II stopnia. Uchwała (decyzja) komisji odwoławczej jest ostateczna (nie ma odwołania do Ministra) i podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Aktem przyjęcia do korporacji zawodowej adwokatów, będącym jednocześnie dopuszczeniem do wykonywania tego zawodu, jest wpis na listę adwokatów prowadzoną przez organ samorządu adwokackiego okręgową radę adwokacką. ORA podejmuje to 226

13 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem rozstrzygnięcie w formie uchwały. Od uchwały w sprawie wpisu służy odwołanie do Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej. Działania organów korporacji adwokatów dotyczące dopuszczenia do wykonywania zawodu adwokata (wpisu na listę adwokatów) podlegają nadzorowi Ministra Sprawiedliwości. Minister korzysta w tym zakresie z kompetencji dwojakiego rodzaju. Rozpatruje odwołania osób ubiegających się o wpis od uchwały Prezydium NRA w sprawie wpisu. Od takiej decyzji nadzorczej Ministra przysługuje zainteresowanemu i Prezydium NRA skarga do sądu administracyjnego. Ten środek nadzoru wymaga więc inicjatywy (odwołania) osoby zainteresowanej. Nadzór Ministra sprawowany z urzędu dotyczy decyzji o wpisie na listę adwokatów i polega na możliwości zgłoszenia przez Ministra sprzeciwu od takiej decyzji. Sprzeciw czyni decyzję o wpisie bezskuteczną. Sprzeciw Ministra ma charakter decyzji administracyjnej i podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Legitymowanymi do wniesienia skargi są zainteresowany i Prezydium NRA Rozwiązania prawne dotyczące decydowania o dostępie do wykonywania zawodu radcy prawnego, zawarte w ustawie z 6 lipca 1982 r., są bardzo podobne do tych, które mają zastosowanie do adwokatów. Aplikację radcowską organizuje i prowadzi korporacja radcowska. Rada okręgowej izby radców prawnych decyduje o przyjęciu na aplikację (wpisie na listę aplikantów) w formie uchwały. Od uchwały przysługuje odwołanie do Krajowej Rady Radców Prawnych, a uchwała tego organu w sprawie wpisu podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Przesłanką wpisu na listę aplikantów jest pozytywny wynik egzaminu na aplikację radcowską, przeprowadzanego przez komisje kwalifikacyjne, powołane przez Ministra Sprawiedliwości. Od wyniku egzaminu na aplikację można się odwołać do Ministra Sprawiedliwości, a decyzję Ministra podjętą w takiej sprawie można zaskarżyć do sądu administracyjnego. 227

14 Andrzej Kisielewicz Egzamin radcowski przeprowadzają również komisje kwalifikacyjne (I i II) stopnia powołane przez Ministra Sprawiedliwości. Decyzje w sprawie przyjęcia do korporacji należą do organów samorządu radcowskiego. Wpisu na listę radców dokonuje rada okręgowej izby radców. Drugą instancją w tych sprawach jest Prezydium KRRP. Uchwała decyzja tego organu również podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Nadzór Ministra Sprawiedliwości nad rozstrzygnięciami dotyczącymi przyjęcia do korporacji zawodowej radców prawnych został ukształtowany na wzór nadzoru, któremu podlegają decyzje samorządu adwokackiego. W przypadku uchwały negatywnej przysługuje zainteresowanemu odwołanie do Ministra Sprawiedliwości. Minister może też wnieść sprzeciw w stosunku do decyzji o wpisie na listę radców prawnych. W obu tych przypadkach rozstrzygnięcia nadzorcze Ministra podlegają kontroli sądu administracyjnego Ustawa z 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych (Dz. U. z 2011 r., nr 155, poz. 925) stanowi, że prawo wykonywania zawodu rzecznika patentowego powstaje po złożeniu ślubowania, z dniem dokonania wpisu na listę rzeczników patentowych, prowadzoną przez Urząd Patentowy. W przypadku rzeczników patentowych mamy więc do czynienia z innym jeszcze modelem decydowania o dostępie do tego zawodu. Przygotowanie do wykonywania zawodu rzecznika patentowego w formie aplikacji rzecznikowskiej należy do korporacji zawodowej. Aplikację organizuje i prowadzi Krajowa Rada Rzeczników Patentowych. Ten organ decyduje również o przyjęciu na aplikację w formie wpisu na listę aplikantów, dokonanego na podstawie przeprowadzonego przez siebie egzaminu wstępnego. Egzamin kwalifikacyjny (po aplikacji) przeprowadza komisja powołana przez Krajową Radę. O wpisie na listę rzeczników patentowych decyduje natomiast Prezes Urzędu Patentowego RP, a więc centralny organ administracji rządowej. Dokonanie wpisu nie wymaga współdziałania z korporacją zawodową. Można to tłumaczyć jedynie tym, że pra- 228

15 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem wo do wpisu mają wyłącznie osoby, które ukończyły aplikację rzecznikowską. Tym samym o tym wpisie decyduje pośrednio Krajowa Rada Rzeczników Patentowych, która organizuje i prowadzi aplikację, łącznie z przeprowadzeniem końcowego egzaminu kwalifikacyjnego Ze względów, o których była już mowa, inaczej zostały ukształtowane kompetencje korporacji zawodowej notariuszy w sprawach dotyczących dopuszczenia do wykonywania tego zawodu. Notariusz wykonuje kompetencje przynależne państwu. Naturalne jest więc zachowanie przez państwo kompetencji do powierzania tego urzędu. Notariusza powołuje i wyznacza siedzibę jego kancelarii Minister Sprawiedliwości, na wniosek osoby zainteresowanej, po zasięgnięciu opinii rady właściwej izby notarialnej. Korporacja zawodowa posiada zatem w tych sprawach jedynie kompetencje opiniodawcze, wzmocnione wypracowanym w orzecznictwie sądowym stanowiskiem co do przysługującego korporacji prawa do wniesienia skargi do sądu administracyjnego na taką decyzję o powołaniu (np. uchwała Sądu Najwyższego z 6 lutego 1996 r., III AZP 26/95) 18. Zwykłą drogą do zawodu notariusza jest aplikacja notarialna, organizowana i przeprowadzana przez samorząd notariuszy. O przyjęciu na aplikację decyduje, w formie uchwały, rada izby notarialnej. Podstawą tej decyzji jest jednak pozytywny wynik egzaminu wstępnego, przeprowadzonego przez komisje powołane przy Ministrze Sprawiedliwości. Przeprowadzanie egzaminów zawodowych należy również do komisji powołanych przez Ministra Sprawiedliwości. W obu przypadkach wyniki egzaminu (wstępnego i notarialnego) podlegają kontroli sądu administracyjnego Komornik sądowy jest funkcjonariuszem publicznym i dlatego powierzenie prawa do wykonywania tego zawodu (powołanie na stanowisko komornika) należy do organu władzy publicz- 18 OSNP 1996, nr 12, poz

16 Andrzej Kisielewicz nej Ministra Sprawiedliwości. Komornika powołuje Minister Sprawiedliwości na wniosek zainteresowanego. Minister Sprawiedliwości przesyła odpisy wniosków o powołanie na stanowisko komornika wraz z załącznikami radzie właściwej izby komorniczej w celu wyrażenia opinii w terminie 21 dni. Brak opinii nie stanowi przeszkody do nadania wnioskowi dalszego biegu. Przed rozpatrzeniem wniosku o powołanie na stanowisko komornika, Minister Sprawiedliwości może też zwrócić się do Krajowej Rady Komorniczej o wyrażenie opinii w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż czternaście dni. Brak opinii Rady nie wstrzymuje rozpoznania wniosku. Przygotowanie do wykonywania zawodu komornika polega, co do zasady, na odbyciu aplikacji komorniczej. Aplikacja jest organizowana i prowadzona przez samorząd zawodowy. Przyjęcie na aplikację następuje na podstawie wpisu na listę aplikantów uchwały rady izby komorniczej. Od takiej uchwały służy odwołanie do Krajowej Rady Komorniczej i skarga do sądu administracyjnego. Egzaminy na aplikację komorniczą i egzaminy komornicze po aplikacji przeprowadzają komisje egzaminacyjne powołane przy Ministrze Sprawiedliwości. Od wyniku ustalonego przez komisję można się odwołać do Ministra i później wnieść skargę do sądu administracyjnego. 9. Korporacje zawodów zaufania publicznego mają niejako podwójne cele reprezentowanie osób te zawody wykonujące i sprawowanie pieczy nad należytym ich wykonywaniem. Te cele mogą być wobec siebie konkurencyjne i dlatego zadaniem państwa jest przyznanie korporacjom zawodowym samodzielności w zakresie gwarantującym ich działanie w interesie publicznym. Nadzór państwa nad sprawowaniem przez samorządy zawodowe pieczy nad wykonywaniem zawodów zaufania publicznego ma więc m.in. chronić przed przekształceniem samorządów w związki zawodowe, skupiające się głównie na reprezentowaniu interesów ich członków. 230

17 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem Materia dotycząca kształtu samorządów zawodów zaufania publicznego zdaje się być cały czas płynna, o czym świadczą wielokrotne zmiany prawa dotyczącego tych zawodów i spory o zakres ich samorządności, toczone również na poziomie stosowania prawa. Można powiedzieć, że trwa cały czas swoista gra o samodzielność korporacji zawodowych i ta gra w dużej mierze dotyczy decydowania o dostępie do wykonywania tych zawodów, w tym o zasadach przygotowania do ich wykonywania. Daje się wyróżnić co najmniej dwie płaszczyzny tych zmagań: tworzenia prawa i stosowania prawa. Korporacje zawodowe nierzadko wykorzystują w tym celu tzw. negatywnego ustawodawcę Trybunał Konstytucyjny. Występują do Trybunału z wnioskami o zbadanie zgodności z Konstytucją określonych przepisów ustaw dotyczących poszczególnych zawodów, powołując często art. 17 ust. 1 Konstytucji jako wzorzec konstytucyjny tego badania. Dzięki temu mamy bardzo bogate orzecznictwo Trybunału dotyczące tej materii (niektóre z tych orzeczeń przywoływano w niniejszym opracowaniu). Mówiąc o płaszczyźnie stosowania prawa, mam na uwadze praktykę orzeczniczą, głównie sądów administracyjnych, a także Sądu Najwyższego, zajmującego się tymi sprawami w pewnym, ograniczonym zakresie. W orzecznictwie sądowym widać również, jak w zwierciadle, dążenie korporacji zawodów zaufania publicznego i ministra sprawującego nadzór nad korporacjami do zapewnienia sobie znaczącego wpływu na podejmowanie decyzji w sprawach dostępu do wykonywania tych zawodów. Pozwolę sobie na przytoczenie dwóch przykładów dotyczących kwestii sądowej wykładni prawa mającego w tym zakresie istotne znaczenie. 1) Przepisy ustaw o zawodach zaufania publicznego stawiają, ze względu na charakter tych zawodów, wysokie wymagania w zakresie kwalifikacji zawodowych i wymagania pozazawodowe, dotyczące nieskazitelnego charakteru i rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu. 231

18 Andrzej Kisielewicz Poszerzanie, drogą ustawową, możliwości przepływu osób pomiędzy poszczególnymi zawodami prawniczymi ogranicza kompetencje korporacji w zakresie decydowania o dostępie do określonego zawodu. Pozostawiono jednak w jej rękach badanie, czy osoba ubiegająca się o przyjęcie do korporacji spełnia ustawowe wymagania w tym zakresie, w tym wymaganie nieskazitelnego charakteru i rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu (np. art. 65 pkt 1 ustawy Prawo o adwokaturze). Na tej podstawie przyjęto np. w korporacji adwokackiej praktykę wykorzystywania wspomnianego kryterium rękojmi do badania kwalifikacji zawodowych osób wykonujących inne zawody prawnicze, ubiegających się o przyjęcie do zawodu adwokata, stosując w tym celu różnego rodzaju sprawdziany czy egzaminy. Od samego początku orzecznictwo sądów administracyjnych było temu przeciwne. Np. w wyroku NSA z 29 stycznia 1997 r. sąd stwierdził, że przepis art. 65 pkt 1 Prawa o adwokaturze nie daje żadnych podstaw do sprawdzania znajomości prawa przez osobę ubiegającą się o wpis na listę adwokatów. Wspomniany przepis nie pozwala również na wyciąganie na podstawie stopnia znajomości prawa wniosków co do rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu. Trybunał Konstytucyjny przyjął, m.in. w wyroku z 12 lutego 2013 r., K 6/12, że w toku postępowania o wpis na listę adwokatów osoby wymienionej w art. 66 ust. 1 pkt 5 lit. b samorząd adwokacki musi dokonać weryfikacji istnienia przesłanek przyznania takiego uprawnienia. Czynności podejmowane w tym zakresie nie mogą się ograniczać do sprawdzenia przesłanek tylko z formalnoprawnego punktu widzenia. Trybunał podkreślił, że przesłankami oceny winien być m.in. praktyczny kontakt z wykonywaniem zawodu adwokata, określony w art. 66 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy. Wypowiedzi te nie mogą być jednak moim zdaniem uogólniane. Nie można przyjąć na tej podstawie, że korporacja zawodowa może dokonywać owego sprawdzenia wiedzy w ramach badania rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu w sposób dowolny, nieprzewidziany prawem powszechnie obowiązującym. Podstawą oceny rękojmi ma być bowiem dotychczasowe zachowanie kandydata, 232

19 Decydowanie o dostępie do zawodu jako element pieczy nad wykonywaniem a nie jego wiedza prawnicza prezentowana w czasie ubiegania się o wpis. Ustawodawca, odwołując się do dotychczasowego zachowania, miał z pewnością na uwadze przymioty osobowe kandydata, nie zaś jego kwalifikacje czysto zawodowe. 2) Ustawa Prawo o adwokaturze przewiduje, jak wspomniano, nadzór Ministra nad działalnością adwokatury, w tym nadzór nad podejmowaniem przez korporację decyzji o wpisie na listę adwokatów. Jedna z postaci tego nadzoru, to nadzór uruchamiany odwołaniem zainteresowanego od negatywnej decyzji korporacji dotyczącej wpisu. Przepis art. 68 ust. 6a ustawy stanowi, że od ostatecznej uchwały Prezydium Naczelnej Rady przysługuje odwołanie zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego. Wykorzystując to odesłanie do k.p.a., Minister stosował art pkt 2 k.p.a., według którego organ odwoławczy ma kompetencje reformatoryjne, może więc uchylić zaskarżoną decyzję i orzec co do istoty sprawy, co oznacza w tym przypadku, że może rozstrzygnąć o wpisie na listę adwokatów. Praktyka oparta na takiej interpretacji zawartego w art. 68 ust. 6a ustawy Prawo o adwokaturze odesłania do k.p.a. budziła zastrzeżenia co do zgodności z przyjętą w tej ustawie zasadą, oddającą bez wyjątku decydowanie o wpisie na listę adwokatów do kompetencji korporacji adwokackiej (okręgowej radzie adwokackiej). Biorąc pod uwagę fakt, że w tym przypadku Minister działa jako organ nadzoru, a nie jak każdy inny organ odwoławczy, podnoszono, że prawo nie pozwala na domniemanie uprawnień nadzorczych Ministra do wkraczania w działalność samorządu adwokackiego, jeżeli konkretny przepis takiego prawa nie przewiduje. Minister nie ma zaś ogólnej kompetencji do sprawowania nadzoru nad samorządem adwokackim, a istota samorządu polega m.in. na tym, że organizacja samorządowa sama zarządza swoimi sprawami i sama decyduje o swoim składzie osobowym (wyrok NSA z 8 listopada 2006 r., II GSK 182/06). Te wątpliwości wyjaśnił NSA uchwałą z 25 marca 2013 r., II GPS 1/13. Rozstrzygnął, że Minister Sprawiedliwości, rozpatrując odwołanie, o którym mowa w art. 68a ust. 6a ustawy Prawo 233

20 Andrzej Kisielewicz o adwokaturze, nie może zastosować art pkt 2 k.p.a. i orzec co do istoty sprawy. Minister Sprawiedliwości nie ma więc kompetencji decydowania o wpisie na listę adwokatów. 234