WYDAWNICTWO NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO

Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego Sąd Apelacyjny w Szczecinie Prokuratura Apelacyjna w Szczecinie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie ACTA IURIS STETINENSIS 6 Kodeks rodzinny i opiekuńczy po wielkich nowelizacjach ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO NR 821 Szczecin 2014

Komitet Redakcyjny dr hab. Zbigniew Kuniewicz prof. US Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego Ryszard Iwankiewicz Prezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Grzegorz Jankowski Prezes Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Józef Skoczeń Prokurator Apelacyjny Maciej Żelazowski Sędzia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Arkadiusz Windak Sędzia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Przewodniczący II Wydziału Tadeusz Kulikowski Zastępca Prokuratora Apelacyjnego dr hab. Marek Andrzejewski prof. US Redaktor naukowy Szymon Słotwiński Sekretarz redakcji Rada Naukowa prof. dr hab. Roman Hauser Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu prof. dr hab. Andrzej Jakubecki Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prof. dr hab. Andrzej Marciniak Uniwersytet Łódzki prof. dr hab. Mirosław Nazar Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prof. dr hab. Zbigniew Ofiarski Uniwersytet Szczeciński dr hab. Adam Olejniczak prof. UAM Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu dr hab. Lech Paprzycki Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie prof. dr hab. Władysław Rozwadowski Uniwersytet Szczeciński prof. dr hab. Tadeusz Smyczyński Uniwersytet Szczeciński, Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk prof. dr hab. Roman Wieruszewski Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk prof. dr hab. Bronisław Ziemianin Uniwersytet Szczeciński Rosario Sapienza, Full Professor of International and European Law The University of Catania School of Law Ashok R. Patil, Prof. dr L.L.M., Ph.D. National Law School of India University, Bangalore, Karnataka State (India) Fursa Svetlana Yaroslavovna, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine Svitlana Yaroslavivna Fursa, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine Henry Zhuhao Wang, Assistant Professor China University of Political Science and Law Prof. habil. dr. Vytautas Nekrosius Uniwersytet Wileński Dr John Sorabji University College, London José García-Añón, Ph.D. in Law, Full Professor, School of Law University of València (Spain) Terekhova Lydia, Professor, Doctor of Law, Omsk state University, Faculty of Law Masahiko Omura, Doctor of Law, Professor at Chuo University Law School (Tokyo, Japan) Elena Kudryavtseva, Professor, Law Faculty of Moscow State University Alexandre Freitas Câmara, Professor Emeritus and Head of Civil Procedure Department at Rio de Janeiro Judicial School Jayesh Rathod, Associate Professor of Law American University Washington College of Law Rett R. Ludwikowski, Ph.D., Professor of Law, Columbus School of Law The Catholic University of America Lilia Abramchyk, Candidate of Juridical Sciences, Assosiate Professor Yanka Kupala State University of Grodno (Belarus) Prof. dr. Frieder Dünkel, Universität Greifswald, Prof. Emilio Castorina, University of Catania Lista recenzentów znajduje się na stronie internetowej zeszytu naukowego http://wpiaus.pl/actaiuris Redaktor naukowy dr hab. Marek Andrzejewski prof. US Redaktor tematyczny Szymon Słotwiński Redaktor językowy Joanna Dżaman Korektor Joanna Grzybowska Skład komputerowy Wiesława Mazurkiewicz Wydanie publikacji zrealizowano przy udziale środków finansowych otrzymanych z budżetu Województwa Zachodniopomorskiego Wersja papierowa jest wersją pierwotną Pełna wersja publikacji http://wpiaus.pl/actaiuris Streszczenia opublikowanych artykułów są dostępne online w międzynarodowej bazie danych The Central European Journal of Social Sciences and Humanities, http://cejsh.icm.edu.pl Copyright by Uniwersytet Szczeciński, Szczecin 2014 ISSN 1640-6818 ISSN 2083-4373 WYDAWNICTWO NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO Wydanie I. Ark. wyd. 33,0. Ark. druk 39,0. Format B5. Nakład 95 egz.

SPIS TREŚCI Wstęp... 7 DEBATA O USTROJACH MAJĄTKOWO-MAŁŻEŃSKICH Tadeusz Smyczyński Małżeńskie prawo majątkowe uwagi krytyczne. 13 Mirosław Nazar Nowelizacje i interpretacje małżeńskiego prawa majątkowego czy potrzebne są zmiany przepisów?... 31 Grzegorz Jędrejek Podział majątku wspólnego małżonków, w skład którego wchodzi prawo do kwatery żołnierskiej... 75 Helena Ciepła Podział majątku wspólnego małżonków po ustaniu wspólności ustawowej w orzecznictwie Sądu Najwyższego... 91 Janusz Gajda, Piotr Osowy Dylematy nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 17 czerwca 2004 roku na przykładzie art. 36 1 k.r.o. Aspekty procesowe... 101 Anita Lutkiewicz-Rucińska Definicja wykonywania zarządu majątkiem wspólnym małżonków a czynność prawna prowadząca do nabycia przedmiotu majątkowego do tego majątku... 123 Anna Urbańska-Łukaszewicz Centralna Ewidencja Informacji o Działalności Gospodarczej i Krajowy Rejestr Sądowy skuteczne rejestry umów majątkowych małżeńskich? Głos w dyskusji... 155 Anna Stępień-Sporek Kilka uwag o rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków... 161 Magdalena Deneka Umowna zmiana treści ograniczonych praw rzeczowych obciążających nieruchomość należącą do majątku wspólnego małżonków... 185

4 Anna Urbańska-Łukaszewicz Zarząd nieruchomością należącą do majątku wspólnego i służącą małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej... 205 DEBATA NA TEMAT ZAGADNIEŃ PRAWA FILIACYJNEGO Jerzy Strzebinczyk Sugestie zmian w obrębie polskiego prawa filiacyjnego (pod rozwagę ustawodawcy)... 227 Joanna Haberko Dziecko poczęte jako najbliższy członek rodziny... 243 Elżbieta Holewińska-Łapińska Rola prawdy genetycznej w decyzji zainteresowanych osób o ustaleniu pochodzenia dziecka od ojca wskutek uznania w świetle orzecznictwa sądów powszechnych w 2011 roku... 263 Barbara Bajor Ustalenie ojcostwa dziecka pełnoletniego. Uwagi do art. 76 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 285 DEBATA O RELACJI RODZICE DZIECKO Wanda Stojanowska Porozumienie rodziców jako przesłanka pozostawienia im obojgu władzy rodzicielskiej po rozwodzie. Wybrane zagadnienia... 301 Jacek Mazurkiewicz Zanim pomysły nasze sczezną wraz z nami. O zapomnianych projektach reformy prawa rodzinnego... 313 Marek Andrzejewski Relacja rodzice i inne osoby dorosłe a dzieci w świetle nowych przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i niektórych innych ustaw (wybrane problemy)... 371 Mieczysław Goettel Kontrowersje wokół tak zwanej pieczy podzielonej nad małoletnim... 401 Agnieszka Gałakan-Halicka Ograniczenie władzy rodzicielskiej ze względu na rozłączenie rodziców w świetle regulacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 427

Piotr Telusiewicz Kryteria doboru odpowiednich zarządzeń przy ograniczeniu władzy rodzicielskiej... 469 Anna Natalia Schulz O współczesnych dylematach tworzenia międzynarodowych standardów Rady Europy dotyczących relacji pomiędzy rodzicami i dziećmi... 483 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej oraz łącznik kolizyjny... 509 5 VARIA Małgorzata Łączkowska Kilka uwag na temat nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dokonanych w ostatniej dekadzie... 553 Mirosław Kosek Ochrona rodziny w przepisach Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących zawarcia małżeństwa... 573 Ewa Kabza Obowiązek alimentacyjny rodziców względem dziecka pełnoletniego po nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku... 585 Anna Sylwestrzak Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych a unormowania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 611

ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO NR 821 ACTA IURIS STETINENSIS 6 2014 Wanda Stojanowska Akademia Leona Koźmińskiego Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie POROZUMIENIE RODZICÓW JAKO PRZESŁANKA POZOSTAWIENIA IM OBOJGU WŁADZY RODZICIELSKIEJ PO ROZWODZIE WYBRANE ZAGADNIENIA Streszczenie Zasadniczym przedmiotem rozważań w niniejszym artykule jest instytucja porozumienia rodziców w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, wprowadzona do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nowelą z 6 listopada 2008 r. Instytucja ta jest jedną z ustawowych przesłanek rozstrzygnięcia sądu w postaci pozostawiania obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej po rozwodzie i w tym kontekście została ona przedstawiona. Artykuł omawia krótko etiologię tytułowego porozumienia rodziców występującego w art. 58 k.r.o., jego ratio legis, a także zwraca uwagę na mankamenty tej instytucji wynikające z jej niedoprecyzowania przez ustawodawcę, co rodzi skutki w postaci błędnej praktyki stosowania wspomnianego przepisu. W kontekście analizy instytucji pozostawienia obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej po rozwodzie, w artykule ustosunkowano się również jednoznacznie krytycznie do formułowanego w doktrynie postulatu możliwości orzekania w wyroku rozwodowym o tzw. pieczy naprzemiennej, o ile rodzice zgodnie o to wnoszą w porozumieniu.

302 Wanda Stojanowska Podkreślono, że taki sposób rozstrzygnięcia nie jest przewidziany w obowiązujących przepisach i co równie ważne jest niezgodny z dobrem dziecka. Słowa kluczowe: pozostawienie władzy rodzicielskiej oboju rodzicom po rozwodzie, kontakty rodziców z dzieckiem, porozumienie rodziców, tzw. piecza naprzemienna, dobro dziecka 1. Nowela z 6 listopada 2008 r. uregulowała w art. 58 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego instytucję pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom po rozwodzie, która funkcjonowała dotąd od czasu wejścia w życie tegoż kodeksu bez jakiegokolwiek doprecyzowania. Jej treść wynikała z jednego tylko słowa może, zawartego w art. 58 1 k.r.o., który stanowił, że sąd może powierzyć wykonywanie władzy jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Skoro więc sąd może, a nie musi ograniczać władzę rodzicielską jednemu z rodziców, to może pozostawić ją obojgu w pełnym zakresie. Była to pewnego rodzaju legislacyjna dedukcja, gdyż brakowało jakiejkolwiek (chociażby jednej) przesłanki takiego rozstrzygnięcia. Dopiero Sąd Najwyższy w wytycznych z 1968 r. 1 w ramach wykładni sformułował wskazówkę interpretacyjną, że pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym małżonkom wchodzi w grę tylko wówczas, gdy istnieje pozytywna prognoza harmonijnego współdziałania rodziców przy wychowywaniu dziecka. W taki sposób ujęty przez Sąd Najwyższy warunek został włączony do znowelizowanego art. 58 1a k.r.o. jako jedna z przesłanek pozostawienia obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej po rozwodzie 2. Przesłanka ta została określona jako zasadne oczekiwanie, że rodzice 1 Por. Uchwała SN z dn. 18.03.1968 r. (III CZP 70/66), OSNCP 1968, nr 5, poz. 77. 2 Warto wspomnieć, że projekt noweli z 2006 r. (por. Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego z 28 kwietnia 2006 r. ustawa z dnia... o zmianie ustaw Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego i Prawo o aktach stanu cywilnego, Rodzina i Prawo 2006, nr 2, s. 13 i n.) nie przewidywał żadnej przesłanki, co poddałam krytyce w ekspertyzie sporządzonej na zlecenie Sejmu (por. W. Stojanowska, Opinia dotycząca rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, Druk Sejmowy nr 1166), dlatego ze szczególną satysfakcją przyjęłam korekturę w tym zakresie w postaci obecnego brzmienia art. 58 1a k.r.o., dotyczącego prognozy współdziałania rodziców w sprawach dziecka. Nie uwzględniono jednak mojej drugiej propozycji uzupełnienia tego przepisu przez

Porozumienie rodziców jako przesłanka... 303 będą współdziałać w sprawach dziecka. Spośród dwóch pozostałych przesłanek obok zgodnego wniosku rodziców istotne znaczenie ma porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Ta przesłanka będzie głównym przedmiotem niniejszych rozważań. Z brzmienia przepisu art. 58 1 k.r.o. wynika obowiązek sądu uwzględniania przedstawionego przez rodziców porozumienia, pod warunkiem, że jest ono zgodne z dobrem dziecka. Ten warunek jest bardzo ważny. Oznacza on, że rodzice są nim ograniczeni, to znaczy nie mają pełnej swobody co do ustaleń zawartych w porozumieniu. Głębsza analiza znowelizowanego przepisu art. 58 1 k.r.o. i dodanego paragrafu 1a wskazuje, że pierworodny grzech niedoprecyzowania tej bardzo ważnej instytucji nie został całkowicie zlikwidowany. Stanowi on nadal pewnego rodzaju zagrożenie dobra dziecka rozwodzących się rodziców w razie braku asertywności sądu wobec zawartych w porozumieniu propozycji rodziców 3. Byłam i jestem nadal zwolenniczką koncepcji przeniesienia amerykańskiej instytucji planu wychowawczego na grunt polskiego prawa rodzinnego 4. Niestety, instytucja porozumienia zawarta w art. 58 1a k.r.o. tylko w niewielkim stopniu przypomina plan wychowawczy funkcjonujący w USA. Porozumienie to wymaga szczegółowego unormowania, aby mogło stać się odpowiednikiem planu wychowawczego według prawa amerykańskiego. Jednakże na tym etapie ewolucji instytucji władzy rodzicielskiej rozwiedzionych rodziców omawiane porozumienie, przewidziane w art. 58 1a k.r.o., jest dużym krokiem naprzód, ale konieczne jest wyjaśnienie, de lege lata w drodze wykładni, nałożenie na sąd obowiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka. Propozycja ta została uwzględniona w kolejnych projektach z 22 sierpnia 2007 r., z 7 grudnia 2007 r. i 12 sierpnia 2008 r., ale została nagle skreślona na posiedzeniu Komisji Nadzwyczajnej 8 października 2008 r. (szerzej o tym: W. Stojanowska, Rozdział II, Rozwód, w: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza wykładnia komentarz, red. W. Stojanowska, Warszawa 2011, s. 74 i n. oraz s. 2 43). 3 Zwracałam już na to uwagę wcześniej (por. W. Stojanowska, w: System prawa prywatnego, t. 11: Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 730; tejże, Nowelizacja, s. 76 i n.). 4 Por. W. Stojanowska, Postulat przeniesienia amerykańskiej koncepcji planu wychowawczego rozwodzących się rodziców na grunt prawa polskiego, Zeszyty Prawnicze UKSW 2007, nr 7.2, s. 7 44; tejże, Ochrona dobra dziecka rozwodzących się rodziców plan wychowawczy według koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, Rodzina i Prawo 2009, nr 12, s. 36 61; por. również: tejże, w: System prawa prywatnego, s. 740 i n.

304 Wanda Stojanowska w jakim trybie powinno być ono sporządzane i wykonywane. Wątpliwości w tym zakresie mogą spowodować martwotę przepisu, który je reguluje, albo korzystanie z niego niezgodnie z jego celem i ideą 5. Cel i idea omawianej instytucji są istotne i niewątpliwie zmierzają w kierunku zapewnienia pełniejszej realizacji zasady ochrony dobra dziecka rozwodzących się rodziców. Wskazany wyżej mankament niedoprecyzowania instytucji porozumienia rodziców, przewidzianej w art. 58 1a k.r.o., należy rekompensować przez rzetelne stosowanie tego przepisu przez sąd zamiast destrukcyjnej krytyki i pomniejszania stopnia ważności tej instytucji w piśmiennictwie oraz propozycji jej likwidacji 6. Innym przykładem błędnych poglądów w doktrynie na temat omawianego porozumienia rodziców i orzekania o kontaktach z dzieckiem jest twierdzenie, że niecelowe jest orzekanie o tych kontaktach, gdy w tym przedmiocie nie ma konfliktu między rodzicami. W takiej sytuacji niektórzy autorzy zalecają zamieszczanie w wyroku rozwodowym orzeczenia negatywnego, stwierdzającego odstąpienie od orzekania o kontaktach z dzieckiem 7. Fakt wypowiadania błędnych poglądów w doktrynie, a w szczególności w komentarzach do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, stanowiących najczęściej lekturę sędziów, nie pozostał bez wpływu na orzecznictwo sądów rozwodowych. Wynika to z badań E. Holewińskiej-Łapińskiej. Autorka stwierdziła, że w większości badanych spraw, sądy, w wyroku rozwodowym, pozostawiając władzę rodzicielską obojgu rodzicom, zamieszczały rozstrzygnięcia negatywne (»nie orzeka o kontaktach«) lub stwierdzały, że rodzic ma kontakty»nieograniczone«, co należy traktować jako brak rozstrzygnięcia 8. 5 Tego rodzaju obawy wyraziłam już wcześniej (por. W. Stojanowska, w: System prawa prywatnego, s. 747 i n.; tejże, w: Nowelizacja, s. 90). 6 Por. K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2013, s. 414 415. Krytyczne wywody autorki są pod względem merytorycznym bezzasadne. Niedopuszczalne jest stosowanie przyjętego przez nią stylu formułowania swoich wniosków de lege ferenda, pozbawionych argumentacji i wprowadzających w błąd, zwłaszcza niedoświadczonych czytelników (np. studentów, młodych sędziów). Należy również podkreślić, że komentarz do ustawy nie jest właściwym miejscem dla opisu bardzo osobistych odczuć autorki, niemających nic wspólnego z kwestiami merytorycznymi (tamże, s. 415). 7 Por. B. Czech, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, wyd. 5, Warszawa 2011, s. 505. 8 Por. E. Holewińska-Łapińska, Pozostawienie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi obojgu rozwiedzionym rodzicom oraz rozstrzygnięcia o kontaktach z dziećmi w wyrokach rozwodowych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2012, s. 145 (opracowanie niepublikowane, dostępne w Internecie). W cytowanym opracowaniu zwraca uwagę

Porozumienie rodziców jako przesłanka... 305 Z zadowoleniem należy przyjąć Uchwałę składu siedmiu sędziów SN z dnia 5 czerwca 2012 r. 9, rozstrzygającą zagadnienie prawne przedstawione przez Rzecznika Praw Dziecka, dotyczące rozbieżności wykładni art. 58 1 k.r.o. O tej rozbieżności mogą świadczyć przykładowo podane wyżej poglądy w piśmiennictwie i wyniki badań dotyczące orzekania przez sądy w omawianych sprawach. Treść wskazanej uchwały Sądu Najwyższego, stanowiącej odpowiedź na pytanie Rzecznika, brzmiała: Porozumienie małżonków o sposobie utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie nie zwalnia sądu z obowiązku orzeczenia o tych kontaktach w wyroku rozwodowym (art. 58 1 k.r.o.). Pytanie Rzecznika Praw Dziecka miało szeroki zakres, gdyż obejmowało: a) zgodne ustalenie kontaktów; b) w tym również w porozumieniu zatwierdzonym przez sąd; c) zgodny wniosek rodziców o zaniechanie orzekania o kontaktach. W uzasadnieniu przywoływanej uchwały Sąd Najwyższy rozstrzygnął ważną kwestię relacji między porozumieniem rodziców a wyrokiem rozwodowym. Sąd Najwyższy rozwiązał ten problem, stwierdzając: W treści wyroku musi być zamieszczone określenie powierzenia władzy rodzicielskiej, sposobu jej wykonywania oraz kontaktów z dzieckiem. Niedopuszczalne jest natomiast odwołanie się do treści porozumienia jako swoistego załącznika. Nawet w razie uznania porozumienia za miarodajnie określające sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i kontakty z dzieckiem, sąd powinien przenieść jego treść do sentencji wyroku. Porozumienie nie może być traktowane jako ugoda, a zatem nie może doprowadzić do umorzenia postępowania w tym zakresie, nie stanowi tytułu egzekucyjnego. Treść omawianej uchwały Sądu Najwyższego należy ocenić bardzo pozytywnie. Stanowi ona kolejny krok naprzód w dokonującej się ewolucji instytucji porozumienia rodziców i podnosi jej rangę. Daje się zauważyć, że instytucja ta stała się kłopotliwa zarówno dla sądu, jak i dla rozwodzących się rodziców, gdyż wiąże się ona z pewnego rodzaju wysiłkiem i czasem niezbędnym do przygotowania porozumienia, jeżeli chodzi o rodziców, a także z obowiązkiem terminologia stosowana w odniesieniu do nazwy instytucji analizowanej przez autorkę. Autorka w wielu miejscach używa określenia równa pełna władza rodzicielska (por. np. s. 28, 31, 37, 47), które jest określeniem pozakodeksowym i może sugerować wyznaczenie zakresu tej władzy, który powinien być określony dopiero w zawartym przez rodziców porozumieniu, zaaprobowanym przez sąd. 9 Por. Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dn. 5.06.2012 r., III CZP 72/11, OSNC 2012, nr 12, poz. 135.

306 Wanda Stojanowska przeanalizowania i oceny porozumienia pod względem zgodności jego treści z dobrem dziecka, spoczywającym na sądzie. W tej sytuacji nie dziwi tendencja do czynienia uników z obu stron. Rodzice kuszą sąd wnioskiem o zaniechanie orzekania o kontaktach, a sądowi oportunizm odbiera asertywność, czego przejawem są zamieszczane w wyrokach negatywne rozstrzygnięcia o nieorzekaniu o kontaktach. O ile sąd i rodzice mają interes w tym, aby uniknąć wysiłku, który wiąże się z instytucją porozumienia, i ich postawa jest łatwa do zrozumienia (choć niemożliwa do zaakceptowania), o tyle trudno zrozumieć poglądy autorów w piśmiennictwie, którzy proponują pominięcie w wyrokach rozwodowych ustaleń co do kontaktów z dzieckiem. Na szczęście nie wszyscy spośród nich są tego zdania. Poza tym nowe rozwiązania legislacyjne potrzebują czasu, aby doktryna i praktyka je zaakceptowały. Omawiana instytucja wymaga wypracowanej korektury, poprzedzonej badaniami i konsultacjami. 2. Porozumienie rodziców, którzy zgodnie wnoszą o pozostawienie im obojgu władzy rodzicielskiej, jest na pewno dobrym rozwiązaniem, mającym na celu dobro dziecka, ale jednocześnie kryje się w nim pewne niebezpieczeństwo dla dziecka, zwłaszcza wówczas, gdy sąd nie wnika dokładnie w jego treść. Rodzice, przekonani, że mogą ująć w porozumieniu co tylko chcą, mogą przemycić instytucję prawną nieprzewidzianą de lege lata w polskim prawie rodzinnym, a mianowicie tak zwaną pieczę naprzemienną 10. Chodzi o podzielenie się sprawowaniem pieczy nad dzieckiem tak, aby przebywało ono pod opieką matki tyle czasu, ile z ojcem, według wspólnie ustalonego harmonogramu (na przykład jeden tydzień lub miesiąc u matki, drugi tydzień lub miesiąc u ojca). Taka instytucja jest przewidziana w niektórych krajach i przede wszystkim ma służyć rodzicom, którzy nie kryją nawet, że chodzi im o jednakowy wpływ na dziecko, jak również o alimenty, których orzekanie staje się zbędne. Przypomina to podział majątku dorobkowego i użytkowanie wspólne na zmianę przedmiotu, którego nie można podzielić. Dziecko wędruje od ojca do matki i z powrotem, funkcjonując tak, że można to określić jako życie na walizkach. Duża częstość 10 W piśmiennictwie używa się zamiast zwrotu piecza naprzemienna m.in. określenia opieka naprzemienna lub naprzemienna władza rodzicielska.

Porozumienie rodziców jako przesłanka... 307 i krótkotrwałość naprzemienności pieczy może doprowadzić do tego, że nie warto tych walizek rozpakowywać. Niektórym dzieciom, nieświadomym złego oddziaływania takiego trybu życia na ich psychikę, może to nawet odpowiadać, czego dowodem może być wyrażony przez nie pogląd w czasie wysłuchania ich przez sąd w trybie art. 216 1 k.p.c. Może się im nawet podobać takie poluzowanie kontroli rodziców, co jest naturalną konsekwencją przerzucania dziecka od jednego rodzica do drugiego. W takiej sytuacji wykluczony jest jeden kierunek wychowania dziecka. Przyjęcie koncepcji pieczy naprzemiennej wiązałoby się z koniecznością dokonania redefinicji władzy rodzicielskiej, której podstawowym elementem jest wychowywanie dziecka i kierowanie nim (art. 96 1 k.r.o.) 11. Przedstawione obawy nie wynikają z tego, że obecnie można by stosować model pieczy naprzemiennej. Wykluczenie takiej możliwości wynika (poza art. 26 k.c.) między innymi z kontekstu przepisów art. 58 1 i 1a k.r.o. oraz z art. 113 1 1 k.r.o. Ten zakres porozumienia jest wprawdzie określony w art. 58 1 k.r.o., ale w 1a tegoż przepisu jest odesłanie do 1, co wskazuje, że rodzice muszą ustalić kontakty z dzieckiem tego rodzica, u którego dziecko stale nie przebywa. Gdyby wchodziła w grę koncepcja pieczy naprzemiennej, ustalenie kontaktów byłoby zbędne. Obowiązkiem sądu jest zatem ustalenie miejsca stałego pobytu dziecka u jednego z rodziców, które będzie wynikało z przygotowanego przez nich porozumienia 12. Przeciwnikiem pieczy naprzemiennej jest między innymi T. Sokołowski (autor dodaje słowo symetrycznej ). Jego zdaniem, z którym całkowicie się zgadzam, koncepcja ta jest bardziej w kategoriach ochrony osobistego interesu rodziców, a nie dobra dziecka. Przejawia się to zwłaszcza w błędnym postulacie równomiernej ochrony praw rodziców kosztem ochrony dobra dziecka 13. Autor wspomina również o kontaktach z rodzeństwem i trafnie wywodzi, że rozłąka z przyrodnim rodzeństwem, nawet czasowa i naprzemienna, byłaby źródłem cierpienia moralnego. Dobro dziecka jak trafnie zauważa autor pozostaje wówczas pustym hasłem, porzuconym w polu pomiędzy walczącymi stronami. Takiego podejścia do zasady dobra dziecka nie można jednak w jakiejkolwiek 11 Por. szerzej W. Stojanowska, w: Nowelizacja, s. 67 i n. 12 Tamże, s. 73. 13 Por. T. Sokołowski, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 455.

308 Wanda Stojanowska mierze zaakceptować 14. Warto podkreślić, że inni autorzy w piśmiennictwie prawniczym też wykluczają koncepcję pieczy naprzemiennej 15. Jedną z istotnych wspomnianych już przesłanek pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom jest współdziałanie rodziców w sprawach dziecka. Pojawiają się głosy (Forum Matek), aby tę przesłankę wyeliminować. Zdecydowany sprzeciw w stosunku do tej propozycji wyraziła psycholog A. Czerederecka, twierdząc, że byłoby to rozwiązanie całkowicie sprzeczne z dobrem dziecka 16. Fragmenty uzasadnienia tego sprzeciwu mogą posłużyć jako argument wykluczenia koncepcji pieczy naprzemiennej nawet w przypadku braku konfliktu między rodzicami. Autorka stwierdza: Postulat»opieki wspólnej naprzemiennej«w takich okolicznościach (w razie konfliktu między rodzicami przyp. W.S.) służy wyłącznie zaspokojeniu potrzeby rodziców i jest najbardziej wypaczoną formą»salomonowego«rozwiązania stworzenia dwu środowisk wychowawczych o sprzecznych wymaganiach i oczekiwaniach, w których każde z rodziców przyjmuje usztywnioną postawę zabiegania o wyegzekwowanie swoich praw 17. Z literatury prawniczej i prowadzonych przeze mnie przed laty badań wynika, że harmonijne współdziałanie rozwiedzionych rodziców należy do rzadkości 18. Wyniki te można niewątpliwie odnieść do obecnej sytuacji, zważywszy nasilanie się stopnia zwaśnienia rozwodzących się małżonków i w ogóle społeczeństw. Skoro z tych badań wynikało, że na 429 spraw, w których sąd pozostawił obojgu rodzicom władzę rodzicielską, tylko w wypadku 11 rozstrzygnięcie takie było trafne, to jaką mamy pewność, że obecnie sądy prawidłowo i rzetelnie ustalą, że istnieje zasadne oczekiwanie współdziałania rodziców w sprawach dziecka. Z reguły postępowanie dowodowe jest ograniczone do minimum, a chęć skontrolowania przez sąd treści porozumienia rodziców, biorąc za kryterium dobro dziecka, jest jak to wynika z aktualnych badań E. Holewińskiej-Łapińskiej (przedstawionych wyżej) raczej znikoma. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zdecydowanie negatywna ocena koncepcji pieczy naprzemiennej, dokonana przez A. Czerederecką, odnosi się również 14 Tamże, s. 456. 15 Por. np. B. Czech, w: Kodeks, s. 500. 16 Por. A. Czerederecka, Rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne na cenzurowanym, Rodzina i Prawo 2013, nr 24, s. 25 26. 17 Tamże, s. 26. 18 Por. szerzej: W. Stojanowska, w: Nowelizacja, s. 62 i n.

Porozumienie rodziców jako przesłanka... 309 do pozostawienia władzy rodzicielskiej oboju rodzicom, nawet przy spełnieniu wszystkich przesłanek takiego rozstrzygnięcia. Nie ulega wątpliwości, że de lege lata piecza naprzemienna jest niedopuszczalna, w związku z tym sąd w wyroku rozwodowym nie mógłby zamieścić takiego rozstrzygnięcia. Mimo braku przesłanki w postaci nałożenia na sąd obowiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka, rodzice w porozumieniu powinni je ustalić, a sąd powinien je przenieść do jednego z punktów w wyroku rozwodowym, zgodnie z rozważaną uprzednio uchwałą SN z 5 czerwca 2012 r. Ustalenie miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców wyklucza samowolę rodziców w zakresie zmiany miejsca pobytu dziecka. Fakt ustalenia miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców przesądza o tym, że kontakty z dzieckiem sąd ustala z tym rodzicem, u którego dziecko nie przebywa. Mimo jasnej sytuacji co do niedopuszczalności orzeczenia pieczy naprzemiennej, w piśmiennictwie wciąż pojawiają się publikacje zachwalające to rozstrzygnięcie na tle rozwiązań legislacyjnych w prawie obcym 19. Z tych publikacji wynika, że pomimo niedopuszczalności takiego rozstrzygnięcia, przypadki pieczy naprzemiennej się zdarzają. Można przypuszczać, że dzieje się to za przyzwoleniem sądu lub na skutek braku kontroli sądu nad treścią porozumień rodziców 20. Trudno się oprzeć chęci zaprezentowania pewnej broszury, pozyskanej zupełnie przypadkowo. Chyba niewielu prawników ma świadomość, że popularyzacja prawa odbywa się bez żadnej kontroli. Broszura Rozwód i co dalej? Jak nie stracić kontaktu z dzieckiem po rozwodzie składa się z czterech artykułów, w tym jeden został poświęcony omawianej instytucji porozumienia rodziców 21. Autor 19 Por. np. R. Kucharski, Wspólna opieka rodzicielska nad małoletnim dzieckiem w USA w świetle prawodawstwa i badań specjalistycznych, Rodzina i Prawo 2012, nr 23, s. 35 i n. 20 Tamże, s. 38, 40. Na podstawie relacji medialnych można uzyskać informację o takich niedozwolonych rozstrzygnięciach, tj. pieczy naprzemiennej. Przykładowo, z wiadomości podawanych w kilku nawet stacjach telewizyjnych można się było dowiedzieć, że jedna ze znanych piosenkarek zamieszkała po rozwodzie w Konstancinie, a jej były mąż w Milanówku. Wspólne dziecko celebrytów, w ramach pieczy naprzemiennej, zmienia miejsce pobytu co miesiąc, przebywając na zmianę u ojca i u matki, a do szkoły uczęszcza w Konstancinie. Najlepsze jak się wydaje są dla niego miesiące, kiedy przebywa u matki i ma blisko do szkoły. Horrorem natomiast są miesiące, gdy przebywa w Milanówku u ojca, który codziennie wozi je samochodem do Konstancina, forsując korki na drodze. Nasuwa się pytanie, czy takie rozwiązanie jest dla dobra dziecka, czy rodziców. Takie też pytanie zadawali dziennikarze, relacjonując tę sprawę. 21 Por. R. Kucharski, Plan wychowawczy porozumienie, które godzi w dobro dziecka i prawo obojga rozwodzących się rodziców do opieki nad wychowaniem, Departament ds. Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji, Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, Warszawa 2010, ss. 62.

310 Wanda Stojanowska tego artykułu informuje czytelników, że nowela z 2008 r. wprowadziła instytucję planu wychowawczego i opieki wspólnej (odpowiednik pieczy naprzemiennej ) 22, a autor innego potwierdza tę informację 23. Lektura tej broszury bulwersuje, po pierwsze dlatego, że wydawcą jest Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, a więc poważna instytucja, która decyduje się wydawać materiał informacyjny, a właściwie dezinformacyjny, angażując tak niekompetentnych autorów. Po drugie, świadczy to o jakimś podwójnym wymiarze sprawiedliwości, jeden z udziałem sędziów sądów powszechnych, a drugi to samowola rodziców bez żadnej kontroli. Budzi to poważny niepokój o dobro dzieci, które nie mają żadnego wpływu na decyzje rodziców, podejmowane przez nich poza kognicją sądu. Skutki takiej praktyki mogą być ujawnione za późno, kiedy nie da się już naprawić wyrządzonych szkód 24. Trudno znaleźć w tej chwili jakieś gotowe rozwiązanie naprawcze, ale warto zastanowić się nad rozwiązaniem tego problemu dwukierunkowo: de lege lata, i to w miarę szybko, oraz de lege ferenda. Źródła prawa Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego z 28 kwietnia 2006 r. ustawa z dnia... o zmianie ustaw Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego i Prawo o aktach stanu cywilnego, Rodzina i Prawo 2006, nr 2. Orzecznictwo Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dn. 5.06.2012 r., III CZP 72/11, OSNC 2012, nr 12, poz. 135. Uchwała SN z dn.18.03.1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968, nr 5, poz. 77. 22 Tamże, s. 38. Autor mówi o przebywaniu dziecka jeden tydzień u matki, drugi u ojca, z możliwością ustalenia innych, dowolnych wariantów. 23 Por. R. Boch, Mediacja rodzinna profesjonalne wsparcie w planowaniu przyszłości. Co można zrobić, by zadbać o rodziców i dzieci podczas rozwodu, w: tamże, s. 29 i n. Ten autor używa określenia opieka naprzemienna. 24 Warto przytoczyć tu kazus, z którym zetknęłam się w czasie mojej pracy dydaktycznej. Po wykładzie, m.in. na temat pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym rodzicom, podeszła do mnie studentka i podziękowała mi za to, że negatywnie oceniam pieczę naprzemienną. Powiedziała: Ma Pani przed sobą ofiarę tego rodzaju pieczy (tydzień u matki, tydzień u ojca). Obecnie już od kilku lat leczę się u psychoterapeuty. Komentarz jest tu zbędny.

Porozumienie rodziców jako przesłanka... 311 Literatura Czech B., w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, wyd. 5, Warszawa 2011. Czerederecka A., Rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne na cenzurowanym, Rodzina i Prawo 2013, nr 24. Gromek K., Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2013. Holewińska-Łapińska E., Pozostawienie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi obojgu rozwiedzionym rodzicom oraz rozstrzygnięcia o kontaktach z dziećmi w wyrokach rozwodowych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2012. Kucharski R., Plan wychowawczy porozumienie, które godzi w dobro dziecka i prawo obojga rozwodzących się rodziców do opieki nad wychowaniem, Departament ds. Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji, Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, Warszawa 2010. Kucharski R., Wspólna opieka rodzicielska nad małoletnim dzieckiem w USA w świetle prawodawstwa i badań specjalistycznych, Rodzina i Prawo 2012, nr 23. Sokołowski T., w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, wyd. 2, Warszawa 2013. Stojanowska W., Ochrona dobra dziecka rozwodzących się rodziców plan wychowawczy według koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, Rodzina i Prawo 2009, nr 12. Stojanowska W., Opinia dotycząca rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, Druk Sejmowy nr 1166. Stojanowska W., Postulat przeniesienia amerykańskiej koncepcji planu wychowawczego rozwodzących się rodziców na grunt prawa polskiego, Zeszyty Prawnicze UKSW 2007, nr 7.2. Stojanowska W., Rozdział II, Rozwód, w: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza wykładnia komentarz, red. W. Stojanowska, Warszawa 2011. Stojanowska W., w: System prawa prywatnego, t. 11: Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009.

312 Wanda Stojanowska THE AGREEMENT BETWEEN PARENTS AS A CONDITION TO EXERCISING PARENTAL AUTHORITY OVER A CHILD AFTER THE DIVORCE Summary The essential aim of this article is to discuss the mechanism of agreement reached between parents with regard to exercising parental authority over a child and maintaining relationship with the child after the divorce, which was introduced to the Family and Guardianship Code by way of the amendment of 6 November 2008. This mechanism constitutes for the court one of the statutory prerequisites to grant both parents parental authority over the child after the divorce, and it has been presented herein in this context. The article shortly presents the origination of the notion of agreement reached between parents provided for in Article 58 of the Family and Guardianship Code, its ratio legis, and it points out the defects of this mechanism stemming from the legislator s lack of precision which results in incorrect application of the aforementioned provision of law. In the context of analyzing the mechanism of granting both parents parental authority over the child after the divorce, the article also presents a clearly negative approach to the proposal of a possibility to adjudicate alternating custody, in the divorce judgment, which is defined in the legal doctrine, if the parents unanimously petitioned for it in the agreement. It has been underlined that such a way of adjudicating parental authority is not provided for in the applicable provisions of law and - which is equally important - it is contrary to the child s welfare. Translated by Wanda Stojanowska Keywords: granting both parents parental authority after the divorce, contact between the parents and the child, agreement between parents, the so-called alternating custody, child welfare