Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 287/09

Cywilne prawo odpowiedzialność deliktowa za błąd lekarski pojęcie bezprawności jako sprzeczność nie tylko z obowiązującym porządkiem prawnym, lecz także z zasadami współżycia społecznego Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 287/09 Pojęcie bezprawności należy rozumieć szeroko jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym, przez który należy rozumieć nie tylko ustawodawstwo, ale również obowiązujące w społeczeństwie zasady współżycia społecznego; wśród nich mieści się przeprowadzanie zabiegów operacyjnych zgodnie ze sztuką lekarską i z najwyższą starannością wymaganą od profesjonalistów w zakresie medycyny. Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa Kamili C. przeciwko Samodzielnemu Specjalistycznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem w O. z udziałem interwenienta ubocznego U. Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. w O. o zapłatę, rentę i ustalenie, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 10 lutego 2010 r., skargi kasacyjnej powódki od wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 7 kwietnia 2009 r., I ACa 207/09, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania z pozostawieniem rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego temu Sądowi. U z a s a d n i e n i e Wyrokiem z dnia 7 IV 2009 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, rozpoznając apelację powódki i pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 XI 2008 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddalił powództwo w całości, odstępując od obciążenia powódki kosztami i oddalając jej apelację. Powodem takiego rozstrzygnięcia było uznanie braku spełnienia przesłanek odpowiedzialności deliktowej pozwanego wskutek braku winy personelu medycznego odbierającego poród matki powódki. Zostało to stwierdzone po przeanalizowaniu następującego ustalonego stanu faktycznego. Dnia 9 VI 2003 r. późnym wieczorem matka powódki została przyjęta do Szpitala Położniczego w Opolu, gdzie po kilku godzinach zaczął się trwający kilkanaście godzin poród, w wyniku którego urodziła się powódka, doznając przy porodzie porażenia splotu barkowego i ograniczenia ruchomości ręki górnej prawej oraz stawu barkowego prawego, a w wyniku tego stała się osobą niepełnosprawną wymagającą stałej opieki, leczenia i rehabilitacji. Ustalono, że przeszła już operację we Francji, a w przyszłości są przewidywane inne zabiegi. Zdaniem Sądu I instancji przyczyną szkody powódki były błędy personelu medycznego, polegające najpierw na nieprzeprowadzeniu badania USG i biometrii płodu, przez co lekarze nie znali masy płodu i nie rozważali przeprowadzenia cesarskiego cięcia, które powinno nastąpić przy wadze płodu powyżej 5 kg, a w przypadku powódki było to 4,5 kg wagi. Następnie doszło do mechanicznego uszkodzenia dziecka w czasie porodu, które z dużym prawdopodobieństwem powstało na skutek nadmiernego pociągania przez lekarza za urodzoną już naturalnie główkę dziecka, z jednoczesnym zastosowaniem ucisku na macicę matki przez zabieg nazywany zabiegiem Kristellera. Związek przyczynowy pomiędzy powyższymi zdarzeniami a szkodą był zdaniem Sądu I instancji niewątpliwy, a niezasadne były twierdzenia pozwanego, że szkodę wywołało skandaliczne jak to określał zachowanie rodzącej i brak jej chęci współpracy przy porodzie z personelem szpitala. Ustalenia Sądu I instancji zostały uznane przez Sąd Apelacyjny za prawidłowe i ze względu na ich korespondowanie z przeprowadzonymi w toku postępowania dowodami przyjęte za własne, z zaakcentowaniem w uzasadnieniu niepodzielania zarzutu podniesionego w apelacji pozwanego co do błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących przebiegu porodu. Jednakże zostały podzielone zarzuty apelacji pozwanego odnośnie do przekroczenia przez Sąd I instancji granicy swobodnej oceny dowodów i oparcia rozważań o winie pozwanego za szkodę poniesioną przez powódkę na błędnych przesłankach istnienia zaniedbań medycznych personelu

medycznego. Tymczasem przesłanki winy nie ma, co należy wywieść, zdaniem Sądu orzekającego II instancji, z opinii biegłych. Opinia ta nie decyduje o uznaniu winy lub nie, ale jako dowód wymagający wiedzy specjalistycznej wskazuje na brak możliwości zarzucenia szpitalowi zaniedbań w przeprowadzeniu porodu powódki, a tym samym nie pozwala sądowi wyprowadzać własnych wniosków w zakresie wiedzy, której nie posiada. To zatem przesądza, zdaniem Sądu Apelacyjnego, o konieczności oddalenia powództwa. Skargę kasacyjną wniosła powódka, opierając ją na zarzutach naruszenia prawa materialnego i postępowania cywilnego. Naruszenie prawa materialnego polega na oczywistym naruszeniu art. 415 k.c. w zw. z art. 416 k.c., a także art. 6 k.c. i art. 355 2 k.c., co do wadliwego nieuznania winy pozwanego, a także art. 45 i art. 178 1 Konstytucji RP oraz art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. z art. 4 ustawy z dnia 5 XII 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, w odniesieniu do sporządzenia i wykorzystania opinii biegłych, jako dowodu w postępowaniu sądowym. W zakresie naruszenia przepisów postępowania cywilnego zarzucono naruszenie art. 232 zd. 2, art. 235 1, art. 278 w zw. z art. 290 k.p.c., art. 316 1 k.p.c.; wszystkie w zw. z art. 391 1 k.p.c.; art. 382 k.p.c. oraz art. 386 4 k.p.c. w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, a także w związku z art. 45 Konstytucji RP i art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Pozwany w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie albo o oddalenie z zasądzeniem kosztów. SN zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest uzasadniona. Jednak tylko niektóre zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego można podzielić, zaś trafność skargi opiera się głównie na naruszeniu przez Sąd II instancji przepisów prawa cywilnego materialnego. Z nimi łączy się słuszne zarzucenie zaskarżonemu wyrokowi naruszenia art. 278 k.p.c. w zw. z art. 290 k.p.c. Potrzeba skorzystania przez sąd z dowodu, jakim jest opinia biegłego, występuje co do zasady w sprawach o naprawienie szkód wynikających z czynności lekarskich. Jednak opinia taka stanowi tylko pomoc dla sądu jak wielokrotnie było wyjaśniane w orzecznictwie i doktrynie nie może zastąpić ani ustaleń faktycznych, ani decydować o spełnieniu przesłanek prawnych (uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 XII 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991, nr 11 12, poz. 300). W sprawach o niedołożenie należytej staranności przez lekarza, a taka powinność na nim spoczywa (art. 355 1 k.c.), sąd dla ustalenia winy lekarza korzysta z wiadomości specjalnych posiadanych przez biegłych. Opinią biegłych nie jest jednak związany w zakresie, który jest zastrzeżony do wyłącznej kompetencji sądu, to znaczy do oceny, czy spełniona jest przesłanka obiektywna i przesłanki subiektywne winy (tak też wyrok SN z dnia 6 II 2003 r., IV CKN 1763/00, LexPolonica nr 378999). Przesłanką obiektywną winy jest bezprawność i jej wystąpienie decyduje dopiero o rozważeniu przesłanek subiektywnych, wśród których w okolicznościach sprawy decydujące jest zachowanie należytej staranności zawodowej lekarza. Sąd może zadowolić się opinią jednego biegłego, ale jeśli ma do niej zastrzeżenia przy posłużeniu się regułami logicznego rozumowania, doświadczeniem życiowym, wykazaniem sprzeczności wewnętrznych tej opinii lub porównując ją z wyjaśnieniami biegłego (biegłych) na rozprawie, to powinien rozważyć powołanie kolejnego biegłego. Jest to dodatkowo zasadne, gdy występuje o to strona (pismo powoda z dnia 13 X 2008 r.). Błędem Sądu Apelacyjnego było wydanie orzeczenia w sytuacji, gdy w okolicznościach sprawy potrzebował dodatkowego biegłego, a zwłaszcza nie rozpoznając w tym przedmiocie wniosku powódki. Decyzja sądu musi wszakże wynikać w tych kwestiach z potrzeb oraz możliwości prawidłowego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy (wyroki SN: z dnia 21 XI 2000 r., I PKN 95/00, OSNAPiUS 2002, nr 12, poz. 286; z dnia 26 X 2006 r., I CSK 166/06, LexPolonica nr 419077; z dnia 4 I 2007 r., V CSK 377/06, OSP 2008, nr 1, poz. 8; z dnia 5 IX 2008 r., I CSK 117/08, LexPolonica nr 2027996). Powyższe wskazuje na zasadność skargi co do naruszenia przez Sąd II instancji art. 278 w zw. z art. 290 k.p.c., jak też art. 232 zd. drugie k.p.c. Inne zarzuty naruszenia prawa procesowego nie są przekonujące. Dotyczy to art. 235 1 k.p.c. w takim sensie, że choćby ze względu na treść art. 382 k.p.c., w postępowaniu apelacyjnym mimo jego rozpoznawczego charakteru nie jest możliwe zrealizowanie zasady bezpośredniości w zakresie właściwym dla sądu pierwszej instancji. Zarzuty podniesione przez skarżącą w tym zakresie sprowadzają się do wskazania tych samych okoliczności, które stanowią o wadach zaskarżonego

orzeczenia ze względu na opinie biegłych. Podobnie bezzasadne jest zarzucanie naruszenia wspomnianego art. 382 k.p.c., jako że Sąd Apelacyjny orzekał na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, zarówno przez siebie, jak zwłaszcza przez Sąd I instancji, zgodnie z tym przepisem i dokonał własnej, choć odmiennej od Sądu I instancji oceny dowodów. Słusznie podnosi się w orzecznictwie, że naruszenie art. 382 k.p.c. nie może stanowić samodzielnego zarzutu kasacyjnego, ponieważ siłą rzeczy musi się to wiązać z jakimś przepisem odnośnie do postępowania rozpoznawczego, którego uchybienie przy rozpoznawaniu apelacji doprowadzi dopiero do wniosków, jakie sformułują zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. (wyrok SN z dnia 6 I 1999 r., II CKN 109/98, LexPolonica nr 350710). Nie jest również skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia przez Sąd II instancji art. 386 4 k.p.c., powiązane dodatkowo z zarzucaniem naruszenia Konstytucji oraz Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Siła argumentacji jednak nie polega na wielości i randze przepisów powoływanych w celu uzasadnienia racji strony niezadowolonej z rozstrzygnięcia. Tym bardziej, że art. 386 4 k.p.c. wskazuje na dwa przypadki, gdy sąd II instancji może uchylić wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania; nie dotyczą one rozpoznawanej sprawy. Powraca natomiast kolejny raz kwestia zasadności dopuszczenia dowodu z następnego biegłego, skoro Sąd II instancji postanowił odmiennie ocenić posiadaną już opinię, nie mając specjalistycznej wiedzy medycznej (wyroki SN: z dnia 30 XI 1999 r., II UKN 220/99, OSNAPiUS 2001, nr 6, poz. 204; z dnia 16 V 2003 r., I CKN 382/01, LexPolonica nr 1826504 oraz z dnia 7 IV 2005 r., II CK 572/04, LexPolonica nr 376630). Powyższe stwierdzenie każe obecnie zastanowić się nad zasadnością skargi w zakresie naruszenia przez Sąd Apelacyjny przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 415 w zw. z art. 416 k.c. i art. 355 k.c. Ten ostatni przepis odnosi się w okolicznościach sprawy do staranności zawodowej lekarza, która powinna być należyta, właściwie dobrana do kwalifikacji danego lekarza (zespołu lekarzy), jego doświadczenia i sytuacji, w której udzielana jest pomoc osobie tego potrzebującej. Orzecznictwo jest pod tym względem dawno ukształtowane, wymagając od lekarzy staranności, nazywanej wyższą od przeciętnej ogółu zobowiązanych, z uwagi na przedmiot ich zabiegów, dotyczących człowieka i skutków, które często są nieodwracalne (wyrok SA w Krakowie z dnia 9 III 2001 r., I ACa 124/01, PS 2002, nr 10, s. 130), jak też zachowania wysokiego poziomu etyki, wynikającej z daleko idących skutków pracy lekarzy (orzeczenie SN z dnia 7 I 1966 r., I CR 369/65, OSPiKA 1966, nr 12, poz. 278). Stwierdza się też, że postępowanie lekarza w danej sytuacji należy oceniać z uwzględnieniem całokształtu okoliczności istniejących w chwili dokonywania zabiegu medycznego, a zwłaszcza tych danych, którymi lekarz dysponował albo mógł dysponować, mając na uwadze wymagania aktualnej wiedzy i nauki medycznej oraz powszechnie przyjętej praktyki lekarskiej (wyrok SN z dnia 10 XII 2002 r., V KK 33/02, LexPolonica nr 2418251). Taki punkt widzenia wspiera doktryna. Jeżeli zatem zachowanie lekarza przy dokonywaniu zabiegu medycznego odbiega na niekorzyść od przyjętego, abstrakcyjnego wzorca postępowania lekarza, przemawia to za jego winą w razie wyrządzenia szkody. Wzorzec jest budowany według obiektywnych kryteriów takiego poziomu fachowości, poniżej którego postępowanie danego lekarza należy ocenić negatywnie. Właściwy poziom fachowości wyznaczają wspomniane powyżej kwalifikacje (specjalizacja, stopień naukowy), posiadane doświadczenie ogólne i przy wykonywaniu określonych zabiegów medycznych, charakter i zakres dokształcania się w pogłębianiu wiedzy medycznej i poznawaniu nowych metod leczenia. O zawinieniu lekarza może zdecydować nie tylko zarzucenie mu braku wystarczającej wiedzy i umiejętności praktycznych, odpowiadających aprobowanemu wzorcowi należytej staranności, ale także niezręczność i nieuwaga przeprowadzanego zabiegu, jeżeli oceniając obiektywnie nie powinny one wystąpić w konkretnych okolicznościach. Nie chodzi zatem o staranność wyższą od przeciętnej wymaganą wobec lekarza, jak to formułuje się w niektórych wypowiedziach, lecz o wysoki poziom przeciętnej staranności każdego lekarza jako staranności zawodowej (art. 355 2 k.c.) i według tej przeciętnej ocenianie konkretnego zachowania. W niniejszej sprawie zdają się występować scharakteryzowane powyżej przesłanki winy nieumyślnej, określone za pomocą art. 355 1 i 2 k.c. ze względu na reżim odpowiedzialności deliktowej, zawartej w art. 415 k.c. Świadczą o tym ustalenia faktyczne odnoszące się do przebiegu

porodu powódki i zaniechania czynności medycznych, pozostających w związku przyczynowym z wyrządzoną szkodą na osobie. W szczególności chodzi o niewykonanie, podstawowego dla kobiety spodziewającej się dziecka, jak wynika z opinii biegłych, badania USG, pomimo posiadania przez szpital stosownej aparatury i przygotowania fachowego. To spowodowało niewykonanie badania biometrycznego, też możliwego i zasadnego, które pozwoliłoby zdecydować o porodzie naturalnym lub operacyjnym ze względu na wagę dziecka (4,5 kg). Zamiast zarzucać matce powódki brak współpracy z personelem medycznym, o co trudno mieć uzasadnione pretensje do rodzącej ze strony mającego jej właśnie pomóc personelu medycznego, należało z tej przyczyny rozważyć przeprowadzenie tzw. cesarskiego cięcia, o czym mowa w opinii biegłych. Właściwe postępowanie medyczne mogłoby także spowodować niestosowanie ryzykownego tzw. chwytu Kristellera, który określa się mianem zarzuconej metody odbierania porodu, a której zastosowanie, w dodatku nieumiejętne (zbyt silne pociągnięcie przez lekarza urodzonej już główki dziecka) było bezpośrednią przyczyną, jak wynika z tejże opinii, wyrządzenia szkody. Tymczasem w orzecznictwie stwierdzono, właśnie na tle zastosowania metody Kristillera, że stosowanie przez lekarza zarzuconej metody leczenia, które powoduje szkodę lub ją powiększa, świadczy o winie lekarza, zaś jest bezprawne postępowanie personelu medycznego, związane z porodem, niezgodne z ogólnie przyjętym postępowaniem medycznym (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 17 XII 2003 r., II C 844/01/5, Prawo i Medycyna ). Potwierdza to wcześniejsze orzecznictwo SN, który w wyroku z dnia 1 XII 1998 r., III CKN 741/98 (OSNC 1999, nr 6, poz. 112), stwierdził, że przy świadczeniu usług medycznych należy wykluczyć stosowanie metod i środków starych, nierokujących skuteczności (lub rokujących ją gorzej), jeśli są one powszechnie zastępowane nowymi metodami leczenia. Kwestia ta powinna zostać dokładniej wyjaśniona, niż to zostało uczynione w zaskarżonym wyroku. Zwłaszcza, że nawet jeśli kwestionowana metoda musiała zostać w danych okolicznościach zastosowana, skoro już poród się rozpoczął, to i tak uznanie w opinii biegłych, iż prawdopodobną przyczyną szkody powódki stało się za silne pociągnięcie za główkę rodzącego się dziecka, wystarcza do przyjęcia winy pozwanego. Ważne jest stwierdzenie Sądu Apelacyjnego w Lublinie w wyroku z dnia 29 IX 2005 r., I ACa 510/05 ( Prawo i Medycyna 2006, nr 3, s. 134), że do obowiązków lekarzy oraz personelu medycznego należy podjęcie takiego sposobu postępowania (leczenia), które powinno gwarantować, przy zachowaniu aktualnego stanu wiedzy i zasad staranności, przewidywalny efekt w postaci wyleczenia, a przede wszystkim nienarażenie pacjentów na pogorszenie stanu zdrowia. Dodając do tego obowiązujące lekarzy Rekomendacje Polskiego Towarzystwa Ginekologicznego, na które zwraca uwagę skarżąca, jak i stwierdzony przez biegłych 45-krotny wzrost ryzyka porodu dziecka siłami natury przy wadze, według jednych 5 kg, a według drugich już 4,5 kg, uzasadniający decyzję o porodzie operacyjnym (cesarskie cięcie), to zachowaniu personelu medycznego pozwanego nie sposób nie zarzucić bezprawności i winy. W wyroku SN z dnia 26 X 2003 r., III CK 34/02 (OSP 2005, nr 4, poz. 54), stwierdzono trafnie, że pojęcie bezprawności należy rozumieć szeroko jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym, przez który należy rozumieć nie tylko ustawodawstwo, ale również obowiązujące w społeczeństwie zasady współżycia społecznego; wśród nich mieści się przeprowadzanie zabiegów operacyjnych zgodnie ze sztuką lekarską i z najwyższą starannością, wymaganą od profesjonalistów w zakresie medycyny. Ma rację powódka w uzupełnieniu swojej skargi, że przypomniane kryteria bezprawności i winy należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu spełnienia przez podmiot odpowiedzialny przesłanek z art. 415 k.c. Zasadne jest zatem zarówno zarzucenie przez zaskarżony wyrok naruszenia art. 415 i 416 k.c. w zw. z art. 355 k.c., jak i wykazane dotychczasową analizą naruszenie w związku z tymi przepisami, także art. 6 k.c. To wystarcza do rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej, bez potrzeby bliższego analizowania zarzutów odnoszących się zarówno do przepisów Konstytucji RP (art. 45 i art. 178 ust. 1), jak i art. 6 wspomnianej na wstępie Konwencji Europejskiej w związku z art. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 398 15, rozstrzygając o kosztach postępowania kasacyjnego na podstawie art. 108 2 k.p.c. w zw. z art. 391 1 i art. 398 21 k.p.c.

Glosa Glosowane orzeczenie porusza interesujące z teoretycznego i praktycznego punktu widzenia zagadnienia odnoszące się do dwóch przesłanek odpowiedzialności cywilnoprawnej za błędy lekarskie bezprawności i winy. Na uwagę zasługują także zależności zachodzące pomiędzy okolicznościami stwierdzonymi w opinii biegłego a przesłankami odpowiedzialności odszkodowawczej. Już na wstępie należy wskazać, że pogląd wyrażony przez SN zasługuje na aprobatę. Wydaje się jednak, że argumentację przedstawioną w motywach orzeczenia można uzupełnić i rozszerzyć. W szczególności może to dotyczyć określenia standardu postępowania lekarza na podstawie aktów prawnych bezpośrednio odnoszących się do wykonywania zawodu lekarza. Stan faktyczny leżący u podstaw wydania komentowanego wyroku przedstawiał się następująco. Powódka urodziła się w wyniku trwającego kilkanaście godzin porodu w szpitalu pozwanej. Przed porodem lekarze nie przeprowadzili badania USG ani biometrii płodu, nie znali jego masy i nie rozważali przeprowadzenia cesarskiego cięcia. Podczas porodu zastosowano tzw. zabieg Kristellera. W wyniku porodu powódka doznała porażenia splotu barkowego i ograniczenia ruchomości ręki górnej prawej oraz stawu barkowego prawego, na skutek czego stała się osobą niepełnosprawną wymagającą stałej opieki, leczenia i rehabilitacji. W kwestii ustaleń stanu faktycznego sądy obydwu instancji były zgodne. Sąd I instancji uznał jednak, że szkoda, której doznała powódka, powstała na skutek zawinionych błędów personelu medycznego pozwanej. Pogląd prawny Sądu Apelacyjnego był jednak w tej kwestii odmienny. Sąd II instancji podzielił bowiem zarzut apelacji strony pozwanej co do przekroczenia przez sąd I instancji granicy swobodnej oceny dowodów i w konsekwencji stwierdzenia zawinienia po stronie pozwanego. Sąd Apelacyjny wskazał, że na brak winy wskazywała opinia biegłego. Jako dowód wymagający wiedzy specjalistycznej przemawiała ona za brakiem podstaw do zarzucenia szpitalowi zaniedbań w przeprowadzeniu porodu powódki, a tym samym nie pozwalała sądowi I instancji wyprowadzać własnych wniosków w zakresie wiedzy, której nie posiada. Z tego względu Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok i powództwo oddalił. Skargę kasacyjną wniosła pozwana, zarzucając naruszenie prawa materialnego: art. 415 k.c. w zw. z art. 416 k.c., a także art. 6 k.c. i art. 355 2 k.c. co do wadliwego nieuznania winy pozwanego, a także art. 45 i 178 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z art. 4 ustawy z dnia 5 XII 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, w odniesieniu do sporządzenia i wykorzystania opinii biegłych, jako dowodu w postępowaniu sądowym. W zakresie naruszenia przepisów postępowania cywilnego zarzucono naruszenie art. 232 zd. 2, art. 235 1, art. 278 w zw. z art. 290 k.p.c., art. 316 1 k.p.c.; wszystkie w związku z art. 391 1 k.p.c.; art. 382 k.p.c. oraz art. 386 4 k.p.c. w zw. z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, a także w związku z art. 45 Konstytucji RP i art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. SN stanął na stanowisku, że Sąd II instancji istotnie dokonał naruszenia art. 278 k.p.c. w zw. z art. 290 k.p.c. oraz art. 232 zd. drugie k.p.c. oraz przepisów prawa materialnego: art. 415 k.c. w zw. z art. 416 k.c. i art. 355 k.c. (a w związku z tymi przepisami art. 6 k.c.), a zasadność skargi w tym zakresie spowodowała, że Sąd uznał, iż nie zaistniała potrzeba rozpatrywania pozostałych zarzuconych przepisów prawa materialnego. Dalsze rozważania będą odnosić się do analizowanych przez SN zagadnień bezprawności i winy lekarzy w stanie faktycznym leżącym u podstaw glosowanego orzeczenia oraz zależności pomiędzy opinią biegłego a stwierdzeniem istnienia powyższych przesłanek odpowiedzialności. Poglądy doktryny prawa cywilnego dotyczące zakresu znaczeniowego pojęcia winy ulegały ewolucji i nie są jednolite. W literaturze wskazuje się, że obecnie dominuje teoria normatywna winy, a sama wina sprowadza się do ujemnej oceny postępowania człowieka. Chodzi przy tym o postawienie zarzutu w związku z przekroczeniem w pewien sposób wyodrębnionych reguł postępowania. Sprzeczność z takimi normami postępowania określa się jako bezprawność, obiektywną nieprawidłowość postępowania czy też obiektywny element winy. Spory dotyczą przede wszystkim tego, czy bezprawność stanowi element składowy pojęcia winy, oraz tego, jakie normy postępowania, poza normami prawnymi, należy brać pod uwagę przy ocenie naganności

czynu 1. W komentowanym wyroku SN przychylił się do akceptowanego w orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym bezprawność obejmuje także niezgodność zachowania prowadzącego do powstania szkody z zasadami współżycia społecznego 2. Wskazał jednocześnie, że w ramach zasad współżycia społecznego mieści się przeprowadzanie zabiegów operacyjnych zgodnie ze sztuką lekarską i z najwyższą starannością wymaganą od profesjonalistów w zakresie medycyny. Tezie tej nie sposób odmówić poprawności. Jak się jednak wydaje, stwierdzenie bezprawności wykonania zabiegu niezgodnie ze sztuką lekarską czy z najwyższą starannością nie wymaga odwoływania się do zasad współżycia społecznego, bowiem wymogi co do standardu postępowania lekarza wynikają także z norm prawnych i to w naruszeniu tych norm postępowania powinno się w pierwszej kolejności poszukiwać potwierdzenia przesłanki bezprawności (obiektywnego elementu winy). Takie ujęcie powoduje zarazem, że zostaje spełniona przesłanka bezprawności nawet w przypadku tych koncepcji, które odmawiają zasadom współżycia społecznego waloru miarodajnych dla oceny bezprawności norm postępowania. Podstawowym aktem prawnym związanym z wykonywaniem zawodu lekarza oraz lekarza dentysty jest ustawa z dnia 5 XII 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (dalej u.z.l.) 3. Fundamentalny charakter tego aktu normatywnego wynika wprost z treści art. 1 u.z.l., zgodnie z którym ustawa ta określa zasady i warunki wykonywania zawodów lekarza i lekarza dentysty. Jest to zatem akt normatywny o charakterze podstawowym, określający zasady i warunki mające zastosowanie do wszystkich lekarzy 4. Norma prawna określająca wymagany od lekarza standard postępowania skonstruowana jest przez ustawodawcę w art. 4 u.z.l., zgodnie z którym lekarz ma obowiązek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością. W związku z treścią przywołanego przepisu należy wskazać, że zakwalifikowanie zachowania danego lekarza jako zgodnego lub niezgodnego z normą prawną wyrażoną w tym przepisie wiąże się z koniecznością rekonstrukcji czterech elementów. Po pierwsze, chodzi tu o wskazania aktualnej wiedzy medycznej, po drugie, dostępne lekarzowi metody i środki zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, po trzecie, zasady etyki zawodowej, po czwarte, należytą staranność. W doktrynie podkreśla się, że wskazania aktualnej wiedzy medycznej mogą wynikać z treści ustaw oraz rozporządzeń wydawanych na podstawie ustawowej delegacji. Wskazań aktualnej wiedzy medycznej należy też poszukiwać w standardach wypracowywanych i publikowanych przez medyczne towarzystwa naukowe, które uznawane są za wiążące siłą autorytetu naukowego zespołów je tworzących 5. Na standard wypracowany przez towarzystwo naukowe zwrócił także słusznie uwagę SN w glosowanym orzeczeniu, powołując się na Rekomendacje Polskiego Towarzystwa Ginekologicznego. Źródłem wiedzy o aktualnej wiedzy medycznej są też z pewnością aktualne podręczniki nauki medycyny 6. 1 Zestawienie poglądów dotyczących zakresów znaczeniowych i relacji zachodzących pomiędzy bezprawnością a winą przedstawia P. Machnikowski, w: System Prawa Prywatnego, t. 6, Prawo zobowiązań część ogólna, red. A. Olejniczak, Warszawa 2009, s. 374 i n. 2 Zob. wyrok SN z dnia 26 III 2003 r., II CKN 1370/00, LexPolonica nr 360053; wyrok SN z dnia 13 II 2004 r., IV CK 40/03, LexPolonica nr 405194; oraz wyrok SN z dnia 20 I 2009 r., II CSK 423/08, LexPolonica nr 2375472. 3 Tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 ze zm. 4 Zob. E. Zielińska, w: Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, red. E. Zielińska, Warszawa 2008, s. 33. 5 Zob. L. Kubicki, Opinia dotycząca stanowiska Naczelnej Rady Lekarskiej Nr 7/08/V z dnia 4 IV 2008 r. w sprawie stosowania homeopatii, dostępna na stronie internetowej www.pthk.pl (strona na dzień 11 czerwca 2012 r.); J. Haberko, Aktualna wiedza medyczna a stosowanie homeopatii, Medyczna Wokanda 2009, nr 1, s. 50 51. Na znaczenie standardów i procedur medycznych zwracają także uwagę M. Boratyńska i P. Konieczniak (zob. M. Boratyńska, P. Konieczniak, Naruszenie zasad ostrożności jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej, karnej i zawodowej lekarza, Prawo i Medycyna 1999, nr 3, s. 55 56). 6 Zob. G. Rejman, Odpowiedzialność karna lekarza, Warszawa 1991, s. 171; M. Boratyńska, P. Konieczniak, Naruszenie, s. 52.

Drugim z elementów konstruujących normę prawną wyrażoną w przepisie art. 4 u.z.l. są dostępne lekarzowi metody i środki zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób. W mojej ocenie, w tej części powołanej normy ustawodawca doprecyzowuje, jaki standard postępowania wymagany jest od lekarza w trakcie procesu leczenia pacjenta. Można bowiem podnieść argument, że koncepcja, zgodnie z którą lekarz zobowiązany jest posługiwać się w każdych okolicznościach aktualną wiedzą medyczną, prowadzi do powstania niemożliwej do zrealizowania fikcji, zważywszy na finansowe i organizacyjne ograniczenia w dostępności do określonych świadczeń w powszechnym systemie opieki zdrowotnej w Polsce 7. Zagadnienie to nie powinno być rozpatrywane w kategorii winy w sensie subiektywnym, ponieważ jest to kategoria dotycząca bezprawności, czy też winy w sensie obiektywnym. Wynika to z faktu, że dostępność i określoność świadczeń jest pewną okolicznością o charakterze ogólnym, dotyczącą wielu podmiotów świadczących usługi medyczne w powszechnym systemie opieki zdrowotnej. W tej sytuacji dostępność do określonych metod i środków dla lekarza nie wynika z okoliczności o charakterze zindywidualizowanym, a stanowi w pewnej grupie jednostek świadczących usługi medyczne określony standard. W kontekście glosowanego orzeczenia wypada jednak zarazem przychylić się do poglądu M. Safjana, zgodnie z którym godzenie się na pewne różnice standardów nie może oznaczać akceptacji zejścia poniżej poziomu usług uznawanych za konieczne 8. Trzecim ze wskazywanych w treści art. 4 u.z.l. elementów są zasady etyki zawodowej. Włączając zasady etyki zawodowej do treści przywołanego przepisu, ustawodawca spowodował, że rekonstrukcja normy prawnej nakazującej lekarzowi określone postępowanie w stosunku do pacjenta wiąże się z koniecznością rekonstrukcji normy moralnej. Tym samym sprzeczność zachowania się lekarza z obowiązkiem o charakterze etycznym będzie przesądzać o spełnieniu przesłanki bezprawności z uwagi na tę okoliczność, że takie zachowanie będzie jednocześnie sprzeczne z normą prawną. Przy kwalifikowaniu danego zachowania względem pacjenta jako etycznego lub nieetycznego należy się zatem odwołać do Kodeksu Etyki Lekarskiej 9. Treść tego aktu deontologicznego może być jednak jedynie wskazówką do rekonstrukcji norm etycznych znajdujących zastosowanie w danym przypadku 10. W kontekście glosowanego orzeczenia szczególnego znaczenia nabiera art. 4 Kodeksu Etyki Lekarskiej, zgodnie z którym dla wypełnienia swoich zadań lekarz powinien zachować swobodę działań zawodowych, zgodnie ze swoim sumieniem i współczesną wiedzą medyczną. Natomiast w myśl art. 57 ust. 1 in principio Kodeksu Etyki Lekarskiej lekarzowi nie wolno posługiwać się metodami uznanymi przez naukę za szkodliwe, bezwartościowe lub niezweryfikowanymi naukowo. Z treści uzasadnienia glosowanego orzeczenia wynika jednoznacznie, że tzw. zabieg Kristellera jest metodą uznaną powszechnie za zarzuconą. Z tych względów należy uznać, iż bezprawność działań lekarzy w komentowanym przypadku przejawiała się w naruszeniu norm etycznych wyrażonych w przywołanych fragmentach Kodeksu Etyki Lekarskiej. Ostatnim elementem przesądzającym o ocenie działania lekarza w świetle art. 4 u.z.l. jest należyta staranność. SN powołał się na wymaganą od lekarza należytą staranność w kontekście art. 355 k.c., przychylając się do dominującego poglądu, zgodnie z którym w przepisie tym ustawodawca sformułował miernik staranności, którego naruszenie pozwala przypisać sprawcy winę nieumyślną 11. Takie ujęcie wzorca starannego lekarza w glosowanym orzeczeniu nie nasuwa 7 Zagadnienie wymaganego standardu jakościowego świadczeń medycznych poruszane jest przez M. Safjana, Odpowiedzialność odszkodowawcza za nienależytą jakość świadczeń medycznych, Prawo i Medycyna 2001, nr 9, s. 5 i n. 8 M. Safjan, Prawo i Medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny, Warszawa 1998, s. 99. Pojęcie dostępności może być rozpatrywane także w aspekcie fizycznym, prawnym i ekonomicznym. Zob. E. Zielińska, w: Ustawa, s. 70 71. 9 Uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 r. w sprawie Kodeksu Etyki Lekarskiej, Biuletyn Naczelnej Rady Lekarskiej 2004, nr 1. 10 Kodeks Etyki Lekarskiej nie stanowi zamkniętego i wyczerpującego zbioru reguł etycznych. Zob. E. Zielińska, w: Ustawa, s. 88. 11 Zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania część ogólna, Warszawa 2006, s. 197; B. Lewaszkiewicz- Petrykowska, Wina jako podstawa odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych, Studia Prawno-Ekonomiczne, t. 2, Łódź 1969, s. 97 i n. Pogląd ten akceptuje także orzecznictwo. Zob. wyrok SN z dnia

zastrzeżeń. Można jednak wskazać, że proces odtworzenia wzorca mógłby odbyć się już na etapie badania bezprawności czynu i to bez potrzeby odwoływania się do norm moralnych, jak uczynił to SN. Wynika to bowiem z faktu, że o należytej staranności mowa jest w art. 4 u.z.l. Należy podkreślić, że lekarz postępujący sprzecznie z przedstawionym przez SN wzorcem staranności w istocie narusza normę prawną zrekonstruowaną na podstawie art. 4 u.z.l. Jest to zatem zachowanie o charakterze bezprawnym (czy też wypełniającym element obiektywny winy). Jak się wydaje, wzorzec postępowania, o którym mowa w art. 4 u.z.l., jest w istocie tym samym modelem, który należy budować na tle art. 355 k.c. 12. SN słusznie stanął przy tym na stanowisku, że wzorzec staranności odnosi się do staranności każdego lekarza jako staranności zawodowej. W orzecznictwie i w doktrynie wyrażono także pogląd, że od lekarza wymaga się staranności wyższej niż przeciętna z uwagi na przedmiot zabiegów, którym jest człowiek, i skutki, które często są nieodwracalne 13. Trafnie SN odszedł od takiego stanowiska, bowiem na tle art. 355 k.c. rekonstruowany jest wzorzec właściwy dla grupy zawodowej, do której należą lekarze. W konsekwencji teza SN lepiej oddaje mechanizm odtworzenia wzorca właściwego dla relacji lekarza względem pacjenta. Mechanizm ten nie polega bowiem w mojej ocenie na rekonstruowaniu pewnego uśrednionego ogólnego wzorca postępowania i następnie podwyższeniu tak bliżej nieokreślonego standardu z uwagi na przedmiot i wagę czynu lekarza, co może sugerować wcześniejszy pogląd o wymaganiu staranności wyższej niż przeciętna. Ocena wystąpienia przesłanek odpowiedzialności cywilnoprawnej należy do wyłącznej kompetencji sądu meriti, bowiem jest to element wnioskowania dokonywanego w ramach sądowego stosowania prawa. Z tego względu wyrażone w uzasadnieniu glosowanego orzeczenia stanowisko odnośnie do opinii biegłego zasługuje na pełną aprobatę. Pogląd ten został potwierdzony także w innych orzeczeniach SN 14. Opinia biegłego jako dowód podlega ocenie na podstawie art. 233 1 k.p.c., na podstawie takich kryteriów jak: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej 15. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że Sąd nie może dokonywać własnych ustaleń w zakresie wymagającym wiedzy specjalistycznej 16. W konsekwencji opinia biegłego powinna być uznana za miarodajną dla oceny, jakie reguły postępowania wchodzą w skład aktualnej wiedzy medycznej oraz jaki jest przyjęty medyczny minimalny standard postępowania w określonej sytuacji. Wydaje się bowiem, że choć część zasad wiedzy medycznej możliwa jest do odtworzenia przez Sąd w zakresie własnych ustaleń (Sąd może bowiem dysponować np. zaleceniem towarzystwa naukowego), to jednak każdy przypadek powinien być rozpatrywany przez biegłego mającego stosowne przygotowanie merytoryczne. Samodzielne rozstrzyganie przez sąd na podstawie posiadanych danych wiązałoby się z ryzykiem błędnego zrekonstruowania wskazań aktualnej wiedzy medycznej lub wskazaniem ich w sposób fragmentaryczny. W związku z powyższym uzasadniony jest wniosek, że jeżeli z opinii biegłego 12 VI 2002 r., III CKN 694/00, OSNC 2003, nr 9, poz. 124. Odmiennie Z. Banaszczyk, P. Granecki, O istocie należytej staranności, Palestra 2002, nr 7 8, s. 12 i n. 12 Odmiennie E. Zielińska zob. E. Zielińska, w: Ustawa, s. 78 79. 13 Por. wyrok SA w Krakowie z dnia 9 III 2001 r., I ACa 124/01, LexPolonica nr 357408; M. Nesterowicz, Glosa do wyroku SA w Krakowie z dnia 9 III 2001 r., I Aca 124/01, Przegląd Sądowy 2002, nr 10, s. 130 i n. 14 Zob wyroki SN: z dnia 6 II 2003 r., IV CKN 1763/00, LexPolonica nr 378999; z dnia 16 V 2008 r., I UK 361/07, LexPolonica nr 2254591; z dnia 20 XII 2006 r., IV CSK 299/06, LexPolonica nr 1073707; postanowienia SN: z dnia 7 I 2005 r., III UK 201/04, niepubl.; z dnia 19 I 2006 r., II UK 110/05, niepubl. 15 Zob. postanowienie SN z dnia 7 XI 2000 r., I CKN 1170/98, OSNC 2001, nr 4, poz. 64, s. 85; wyroki SN: z dnia 19 XII 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991, nr 11 12, poz. 300; z dnia 15 XI 2002 r., V CKN 1354/00, LexPolonica nr 376901; z dnia 20 XII 2006 r., IV CSK 299/06, LexPolonica nr 1073707; z dnia 27 VII 2010 r., II CSK 119/10, LexPolonica nr 2452363. 16 Wyroki SN: z dnia 3 XI 1976 r., IV CR 481/76, OSNC 1977, nr 5 6, poz. 102; z dnia 19 XII 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991, nr 11 12, poz. 300; z dnia 13 I 2005 r., II UK, 124/04, LexPolonica nr 2805992; z dnia 20 I 2009 r., II CSK 229/08, LexPolonica nr 2375464; z dnia 27 VII 2010 r., II CSK 119/10, LexPolonica nr 2452363; z dnia 26 X 2011 r., III CSK 3/11, niepubl.

wynika, iż dane postępowanie jest sprzeczne z wymaganym standardem postępowania, a nie zachodzą wskazane wyżej przesłanki dyskwalifikujące opinię, to sąd powinien uznać zaistnienie przesłanki bezprawności (czy też elementu obiektywnego winy), choć z formalnego punktu widzenia kwestia ta pozostaje w zakresie wyłącznej kompetencji sądu. Filip Śmigielski