Svensson a sprawa polska

PRACE Z PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ Rok 2014, z. 126 ISSN 1689-7080 Ryszard Markiewicz Svensson a sprawa polska 1. Wprowadzenie W artykule przedstawiam trzy kwestie: po pierwsze, treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS) z 13.02.2014 r. w sprawie C-466/12 (dalej też jako orzeczenie Svensson) i dlaczego jego uzasadnienie jest błędne; po drugie, pewne problemy związane ze znaczeniem tego orzeczenia dla polskiego porządku prawnego łącznie z uogólnionymi pytaniami i sugestiami, oraz po trzecie, dlaczego uważam, że orzeczenia TS z zakresu prawa autorskiego 1 są cenne i konieczne zwłaszcza dla polskiego prawa autorskiego, mimo że bardzo często są oparte na złych rozumowaniach, chybionych konstrukcjach i poza kompetencją tego trybunału. Podstawowa teza orzeczenia Svensson brzmi: Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.05.2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi czynności publicznego udostępnienia w rozumieniu tego przepisu udostępnienie na stronie internetowej linków, na które można kliknąć, odsyłających do utworów chronionych, ogólnie dostępnych na innej stronie internetowej 2. To stanowisko jest zgodne z powszechnymi oczekiwaniami i intuicjami sprawiedliwościowymi, a przede wszystkim (w części) usuwa możliwe zagrożenie dla funkcjonowania Internetu wobec przyjęcia przeciwnej oceny; jest przy tym racjonalne i w istocie zgodne z dominującą linią interpretacji przyjmowaną w państwach członkowskich UE. Twierdzi się nawet, że orzeczenie to przez utrzymanie legalności linkowania ocaliło Internet 3. Jednak gdy czytamy uzasadnienie tego rozstrzygnięcia i rozważamy zastosowane w nim konstrukcje, nasuwają się zasadnicze sprzeciwy 4. Nie jest bowiem moim zdaniem trafne uznanie, że: 1 Ustawa z 4.02.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.), dalej jako p.a.p.p. 2 Pomijam w tym artykule kwestię odpowiedzialności za zamieszczanie linku w sytuacji, gdy jako taki zawiera chronione elementy przejęte z dzieła, do którego odsyła. Chodzi tu np. o miniatury fotografii oraz fragmenty tekstu. Problematyka ta nie była bowiem przedmiotem zainteresowania TS w analizowanym orzeczeniu. 3 M.J. Ficsor, Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks spoiled by the erroneous new public theory, por. http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63, s. 1. 4 Pisze się nawet wprost, że analiza prawna w omawianym orzeczeniu jest po prostu wyjątkowo słaba (incredibily); zob. E. Arezzo, Hyperlinks and making available right in the European Union: What future for the Internet after Svensson?, por. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2404250. Zob. też krytyczne uwagi T. Targosza, The Court of Justice on Links: It is Allowed to Link. At Least In Principle, por. http://kluwercopyrightblog.com/2014/02/14/the-courtof-justice-on-links-it-is-allowed-to-link-at-least-in-principle/.

Svensson a sprawa polska 57 a) udostępnianie linków, na które można kliknąć stanowi czynność publicznego udostępniania (pkt 20); b) pojęcie publiczne udostępnianie wymaga, aby było ono skierowane do nowej publiczności, a więc publiczności, która nie została wzięta pod uwagę przez podmioty uprawnione, gdy zezwoliły na pierwotne publiczne udostępnienie (pkt 24); c) dla powyższych ocen nie ma znaczenia okoliczność, że gdy internauci klikają na sporny link, ukazuje się utwór, stwarzając wrażenie, że jest wyświetlany ze strony, na której znajduje się ten link, podczas gdy utwór ten pochodzi w rzeczywistości z innej strony (pkt 29); d) art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie mogło przyznać podmiotom prawa autorskiego szerszą ochronę w drodze ustanowienia przepisu przewidującego, że pojęcie publicznego udostępniania obejmuje szerszy zakres działań niż działania wymienione w tym przepisie (pkt 41). W dalszej części niniejszej wypowiedzi rozważam, jakie są skutki tego orzeczenia dla stosowania prawa polskiego, a zwłaszcza czy konieczna jest zmiana dotychczas dominującej interpretacji. 2. Link jako publiczne udostępnienie utworu Stanowisko, według którego udostępnienie linków, na które można kliknąć, umożliwiających dostęp do utworów chronionych należy uznać za podanie do wiadomości i w konsekwencji tego ustalenie za czynność publicznego udostępniania utworu, uważam za wyjątkowo nietrafne 5. Nie można przecież utożsamiać udostępnienia publiczności utworu z udostępnieniem 5 Stanowisko zbieżne w znacznym stopniu z przyjętym w orzeczeniu Svensson w sprawie zakresu określenia publiczne udostępnienie utworu wyrażono w deklaracji ALAI z 16.09.2013 r. REPORT and OPINION on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet (http: //www.alai.org/en/assets/files/resolutions/making-available-right-report-opinion.pdf). W konkluzji tego raportu przyjęto bowiem, że: (i) The making available right covers links that enable members of the public to access specific protected material; (ii) the making available right does not cover links that merely refer to a source from which a work may subsequently be accessed. Podobnie A. Tsoutsanis, Why Copyright and Linking Can Tango (January 1, 2014), Journal of Intellectual Property Law & Practice 2014/3, SSRN, por. http://ssrn.com/abstract=2333686, oraz J.C. Ginsburg, Hyperlinking and making available, European Intellectual Property Review 2014/3, s. 147 148. W istocie źródłem tego rodzaju ekstensywnej interpretacji określenia rozpowszechnianie jest orzeczenie TS z 15.03.2012 r. w sprawie C-162/10, Phonographic Performance, w którym m.in. przyjęto, że: Osoba prowadząca zakład hotelowy, umieszczająca w pokojach klientów (...) urządzenie oraz fonogramy w formie analogowej lub cyfrowej, które mogą być odtwarzane lub odsłuchiwane za pomocą tego urządzenia, jest «użytkownikiem» dokonującym czynności «publicznego udostępniania» fonogramu w rozumieniu art. 8 ust. 2 dyrektywy 2006/115/WE. Zauważmy jednak, że powołany pogląd odnosi się jedynie do fonogramów użytych do nadania lub w jakikolwiek sposób odtworzonych. Tymczasem brak podstaw do zrównania pozostawienia fonogramu do dyspozycji gościa hotelowego ani z jego użyciem do nadania, ani z odtworzeniem publicznym. Nie jest przecież tym samym publiczne udostępnianie utworu i publiczne udostępnienie środków umożliwiających, a najczęściej tylko ułatwiających dostęp do utworu. Równie błędne jest w moim przekonaniu odwołanie się w uzasadnieniu stanowiska w referowanej sprawie C-162/10 do art. 2 lit. g traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach z 20.12.1996 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 41, poz. 375). W pkt 59 tego orzeczenia czytamy, że przepis ten dotyczący publicznego komunikowania i odnoszący się do art. 15 tego traktatu uściśla, że to ostatnie pojęcie obejmuje także publiczne odtwarzanie dźwięków lub ich reprezentacji utrwalonych na fonogramie. Tymczasem w rzeczywistości art. 2 lit. g tego traktatu definiujący communication to the public obejmuje wyłącznie transmisje lub publiczne odtwarzanie fonogramu, a nie akty poprzedzające takie działanie (por. J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996. Commentary and Legal Analysis, Londyn 2002, s. 267 i 268, oraz M. Ficsor, The Law of Copyright and the Internet, Oksford 2002, s. 600 601). Podobieństwa w rozumowaniach przyjętych w obu (a więc w sprawie C-162/10 i w orzeczeniu Svensson) rozstrzygnięciach dopatruję w analogicznie bezpodstawnym zrównywaniu działania polegającego na bezpośrednim korzystaniu z utworu z dostarczeniem środków ku temu lub ułatwieniem dostępu. Zbliżone

58 Ryszard Markiewicz publiczności linku, a więc tylko narzędzia uławiającego dojście do utworu. W stanowisku European Copyright Society z 15.02.2013 r. podkreślono, że zamieszczenie linku nie stanowi aktu komunikowania, ponieważ nie stanowi ono transmisji utworu, a jej zaistnienie jest warunkiem podporządkowania danej czynności terminowi communication (rozpowszechnianie) 6. Wskazano także, że nawet gdyby uznać, iż link jako taki jest rozpowszechnianiem, to przecież jego treść nie jest dziełem 7. Zauważmy tu jednak (polemizując z argumentacją, a nie ze stanowiskiem European Copyright Society), że na tle art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE 8 publiczne udostępnienie obejmuje także działanie, które nie polega na transmisji utworu. Za równoważne bowiem z transmisją traktuje udostępnienie utworu w Internecie. Można zatem przyjąć konwencję językową, wbrew dosłownemu znaczeniu analizowanego terminu (ang. communication to the public) i to w różnych wersjach językowych dyrektywy, według której udostępnianie linków, na które można kliknąć, stanowi czynność publicznego udostępniania. Należy mieć świadomość, że wówczas pojęcie to będzie występować równocześnie w zasadniczo dwóch różnych znaczeniach. Po pierwsze, oznaczałoby ono: a) działanie w postaci bezpośredniego (faktycznego) korzystania (np. nadawanie, transmisję, reemisję) z utworu lub b) usytuowanie utworu w Internecie, które umożliwia zapoznawanie się z nim przez użytkowników; przy czym działania takie wiążą się zawsze z uprzednim zwielokrotnianiem dzieła. Po drugie, określenie publiczne udostępnienie oznaczałoby także ułatwienie (nie umożliwienie, bo nie jest ono warunkiem dostępu do utworu on-line) do uprzednio rozpowszechnionego on-line utworu przez osobę trzecią; przy czym chodziłoby tu o działanie, które w żadnej fazie nie wiąże się z bezpośrednim korzystaniem z utworu. Tę różnicę pomiędzy dwoma działaniami zauważa także TS, pisząc w pkt 24 omawianego orzeczenia o udostępnieniu pierwotnym oraz o podobieństwie do udostępnienia pierwotnego w przypadku linków. Upraszczając, z orzeczenia TS wynika, że publicznym rozpowszechnianiem jest nie tylko usytuowanie utworu w Internecie tak, by użytkownik miał do niego dostęp, ale także tylko «nakierowanie» go za pomocą «klikającego» linku na ten utwór 9. rozumienie publicznego rozpowszechniania zastosowano w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 20.07.2004 r. (I ACa 564/04), Transformacje Prawa Prywatnego 2004/3 4, s. 155, w którym uznano, że: Zamieszczenie «głębokiego» linku prowadzi do zwiększenia zbiorowości osób, które mogą zapoznać się z zawartością witryny, do której link odsyła; gdyby taki link nie został zamieszczony, dostęp do witryny, której dotyczyło odesłanie, wymagałby znajomości adresu tej witryny i podjęcia przez użytkownika Internetu odpowiednich czynności «wyszukiwawczych». Tak też K. Włodarska, Naruszenie prawa do wizerunku w Internecie przez podmiot stosujący tzw. głębokie odesłania, Prawo własności intelektualnej wczoraj, dziś i jutro. Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ 2007/100, s. 603 626. 6 Por. European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, por. http://blog.iri.unihannover.de/wp-content/upload_tmp/european-copyright-society-opinion-on-svensson-first-signatoriespaginated.pdf. 7 W uzasadnieniu tego poglądu powołano m.in.: a) orzeczenie TS w sprawach połączonych: C-403/08 i C-429/08, w którym przyjęto, że pojęcie communication odnosi się do każdej transmisji dzieła chronionego; b) pkt 23 preambuły do dyrektywy 2001/29/WE; c) materiały z konferencji dyplomatycznej dotyczącej Traktatu, oraz d) sposób rozumienia tego terminu w ustawach autorskich państw członkowskich UE. Krytycznie w sprawie uznania linkowania za bezpośrednie korzystanie z utworu wypowiada się także P. Savola, Blocking injunctions and website operators liability for copyright infringement for user-generated links, European Intellectual Property Review 2014/36, s. 279. 8 Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.5.2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz. Urz. WE L 167 z 2001 r., s. 10), dalej jako dyrektywa 2001/29/WE. 9 Nie jest to spójne rozumowanie z przyjętym w pkt 24 omawianego tu orzeczenia TS. Czytamy tam bowiem, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dla objęcia zakresem pojęcia publicznego udostępnienia jest konieczne, by udostępnienie nastąpiło w Internecie na podobieństwo udostępnienia pierwotnego, a więc w oparciu o tę samą technologię. A przecież w analizowanej sprawie, jak wskazałem wyżej, w obu przypadkach chodzi o zdecydowanie różne technologie stosowane w Internecie: a) (pierwotne) usytuowanie utworu w Internecie tak, aby był dostępny po wpisaniu odpowiedniego adresu, oraz b) rozpowszechnianie takiego adresu w Internecie, w taki sposób, aby po jego kliknięciu użytkownik był przekierowany na stronę WWW zawierającą dany utwór. Trudno zaś byłoby przyjąć, że odwołanie się w orzeczeniu do tej samej technologii odnosi się jedynie do eksploatacji utworu z wykorzystaniem Internetu.

Svensson a sprawa polska 59 Częściowo podobne stanowisko do przyjętego w sprawie Svensson wyrażono w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.05.2014 r. 10 Stwierdzono w nim bowiem, że bez żadnych wątpliwości jest udostępnieniem utworu wstawienie odnośnika linku, którego kliknięcie powoduje przeniesienie do lokalizacji internetowej, w której utwór się znajduje, i odtworzenie utworu 11. Ale pomimo swojej kategoryczności, interpretacja ta nie jest konsekwentna, skoro w innej części tego orzeczenia odwołano się do działania sprawcy w postaci pomocy (a nie do bezpośredniego korzystania z utworu): istotna jest tu wola jej (chodzi o transmisję utworu przyp. R.M.) otrzymania po stronie użytkownika i wola pomocy w nawiązaniu i otrzymaniu transmisji po stronie pozwanego. Zasadnicze usterki omawianej interpretacji ujawniają się dopiero przy połączeniu jej z zastosowanym kryterium nowej publiczności (por. w tej kwestii pkt 5. tego opracowania). 3. Nowa publiczność jako warunek wkroczenia w prawo do publicznego udostępnienia Z analizowanego orzeczenia (pkt 24) wynika, że zakresem pojęcia publicznego 12 udostępnienia z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE, w przypadku zamieszczania linków, objęte jest tylko takie odsyłanie, które było skierowane do «nowej publiczności», a więc publiczności, która nie została wzięta pod uwagę przez podmioty uprawnione, gdy zezwoliły na pierwotne publiczne udostępnienie. Kryterium nowej publiczności jest konsekwentnie stosowane przez TS przy definiowaniu publicznego udostępniania 13, mimo że nie wynika ono z przepisów dyrektyw 14. M.J. Ficsor w swoim szczegółowym artykule wykazuje, że przesłanka nowej publiczności pojawiła się w orzecznictwie TS w wyniku błędnego stosowania: nieaktualnego glosariusza WIPO (z 1980 r. zamiast z 2003 r.), konwencji berneńskiej 15 10 I ACa 1663/13, LEX nr 1466985. 11 Częściowość tej aprobaty wyraża się w ocenie Sądu Apelacyjnego, że w sytuacji, w której następuje samo przeniesienie do strony z utworem, wniosek TS, jakoby miało to stanowić udostępnienie utworu, wydaje się daleko idący. Żadna z czynności wykonywanych tak przez udostępniającego link, jak i korzystającego z linku sama w sobie nie dotyczy utworu jako takiego, nie dochodzi do korzystania z utworu. 12 W orzeczeniu podtrzymano tradycyjne rozumienie publiczności (por. wyroki w sprawie SGAE, pkt 37, pkt 38 oraz ITV Broadcasting, pkt 32). Chodzi tu zatem jak czytamy w pkt 21, o: a) nieokreśloną liczbę potencjalnych odbiorców, oraz b) ich znaczną liczbę. Przy czym co się tyczy konkretnie tego ostatniego kryterium, należy mieć na uwadze kumulatywny skutek wynikający z podania utworów do wiadomości potencjalnych odbiorców. W tym względzie szczególnie istotne jest to, ile osób ma dostęp do tego samego utworu równocześnie i kolejno po sobie (...). Por. pkt 28 orzeczenia TS z 27.02.2014 r. w sprawie C-351/12, OSA Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním o.s. 13 Por. np. orzeczenie TS z 27.02.2014 r. w sprawie C-351/12, OSA Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním o.s., w którym w pkt 31 stwierdzono, że: Należy przypomnieć również, że aby nadawany utwór wchodził w zakres pojęcia publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, musi być on transmitowany nowym odbiorcom, czyli odbiorcom, których autorzy chronionych utworów nie brali pod uwagę, zezwalając na wykorzystywanie swoich utworów w ramach pierwotnego publicznego udostępnienia (ww. wyrok w sprawach połączonych Football Association Premier League i in., pkt 197 i przytoczone tam orzecznictwo). Zauważmy tu, że kryterium nowej publiczności rozumiane jest restryktywnie, skoro do tego kręgu zaliczane są też osoby, które w zwykłych okolicznościach były już uwzględniane przez uprawnionych, lecz ze względu na inne miejsce ich pobytu (szpital, hotel) nie korzystają z pomocy osób trzecich w dostępie do utworu. W istocie zatem chodzi tu nie tyle o nową publiczność, ile o to, czy nowy podmiot uczestniczy w rozpowszechnianiu dzieła. Podobne podejście TS przyjęto we wcześniejszych orzeczeniach (np. w przytoczonej już sprawie C-162/10). 14 Przesłanka nowej publiczności jest generalnie obca prawu autorskiemu; przy zakreśleniu treści tego prawa chodzi wyłącznie o korzystanie (sposób korzystania pola eksploatacji) z utworu przez określony podmiot. Uznanie, że nie dochodzi do naruszenia prawa do komunikowania publicznego pomimo linkowania, gdy w miejscu, do którego link odsyła, jest usytuowany utwór bez ograniczeń co do dostępu do niego zdaniem E. Arezzo, Hyperlinks and making... przypomina dorozumianą licencję, niekiedy stosowaną przez sądy krajowe (np. niemieckie) w tego rodzaju sprawach. 15 Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych z 9.09.1886 r. (Dz. U. z 1935 r. Nr 84, poz. 515), dalej jako konwencja berneńska.

60 Ryszard Markiewicz i dyrektyw UE i podnosi, że jest to swoiste i niedopuszczalne przeniesienie konstrukcji wyczerpania prawa autorskiego dla prawa komunikowania publicznego 16. Rozumowanie TS w sprawie nowej publiczności nieodparcie przypomina (już trochę zapomnianą i niewprowadzoną w życie) teorię Bogscha w odniesieniu do reemisji kablowej. Zgodnie z nią jak pisze A. Matlak przekaz równoczesny i integralny z emisją bezprzewodową tylko wtedy miał być uznany za działalność wymagającą zezwolenia, gdy dzięki niemu nowa publiczność (a więc taka, która bez tego przekazu nie mogłaby w ogóle odbierać programu drogą bezprzewodową) zostanie objęta możliwością odbioru dzieła. Odnotować tu trzeba, że zaproponowane rozumowanie w orzeczeniu Svensson może być podstawą do zaskakującego i chyba trudnego w świetle obecnych tendencji do akceptacji rozumowania (choć mnie bliskiego), według którego w przypadku reemisji (niekablowej) 17 realizowanej w postaci nadawania lub simulcastingu, skierowanej do tego samego kręgu odbiorców co przekaz pierwotny, również nie dochodzi do wkraczania w prawa wyłączne w rozumieniu dyrektywy. Powstaje także pytanie, dlaczego kryterium nowej publiczności zasadniczo nie miałoby być wykorzystywane przy wszystkich innych rodzajach publicznego udostępniania utworu. Jakby nawiązując do tego pytania, Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7.05.2014 r. 18 stwierdził: Rozumowanie Trybunału prowadzi bowiem do wniosku, że w przypadku wydania książki przez wydawcę, inny wydawca, drukując i wydając za pośrednictwem tych samych kanałów dystrybucji taką samą książkę na takich samych warunkach, nie narusza monopolu autorskiego. Wniosek taki logicznie wypływa z rozumowania Trybunału, jednak nie może być on zaakceptowany jako prawidłowy zarówno na gruncie ustawy polskiej, jak i ustawodawstwa Unii Europejskiej. Zwraca się też uwagę, że w świetle analizowanego orzeczenia odesłanie linkiem do pirackiej kopii utworu usytuowanego w Internecie, gdy równocześnie w innym miejscu w sieci jest on legalnie powszechnie dostępny, nie jest publicznym udostępnieniem, bo brak przesłanki nowej publiczności 19. 4. Rodzaj linku Skoro dla oceny legalności zamieszczenia linku nie ma znaczenia okoliczność, że gdy internauci klikają na sporny link, ukazuje się utwór, stwarzając wrażenie, że jest wyświetlany 16 M.J. Ficsor, Svensson: honest attempt, s. 1 20. Autor dodaje też, że dokumenty z brukselskiej konferencji dyplomatycznej uwidaczniają, że przesłanka nowej publiczności jako kryterium komunikowania publicznego była wprawdzie rozważana, lecz ostatecznie odrzucona, s. 11 12. Kwestii tej dotyczy także nowa opinia ALAI z 17.09.2014 r., http://www.alai.org/en/assets/files /resolutions/2014-opinion-new-public.pdf. Nawiązuje do wcześniej cytowanej opinii tej samej organizacji. ALAI kategorycznie stwierdza i uzasadnia, że kryterium nowej publiczności wykształcone w orzecznictwie TS jest sprzeczne z międzynarodowymi konwencjami i prawem UE. Organizacja ta utrzymuje jednak swój pogląd, że zamieszczenie linku jako takie wkracza w prawa wyłączne, gdyż jest postacią komunikowania utworu publiczności. Pozostaje zatem do rozważenia, czy istnieje podstawa do legalizacji zamieszczania linków, w świetle interpretacji przyjętej przez ALAI, gdy rozpowszechniający utwór nie udziela na to licencji. Nasuwająca się tu odpowiedź negatywna istotnie ograniczyłaby, w pełni aprobowane społecznie, dotychczasowe zasady funkcjonowania Internetu, toteż konieczne byłoby wówczas ustanowienie nowej licencji ustawowej. 17 Rozumowania tego nie można by zastosować w odniesieniu do reemisji kablowej ze względu na wyraźne zastrzeżenie w art. 1 lit. c dyrektywy 2001/29/WE, że nie narusza ona przepisów dyrektywy Rady 93/83/EWG z 27.09.1993 r. w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową. 18 I ACa 1663/13, LEX nr 1466985. 19 Por. T. Headdon, An epilogue to Svensson: the same old new public and the worms that didn t turn, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2014/8, s. 666. Autor próbuje ratować ten paradoks argumentem, że piracki egzemplarz udostępniany on-line nie jest tym samym utworem, który został legalnie publicznie udostępniony, oraz że prawo do publicznego udostępniania nie podlega wyczerpaniu. Moim zdaniem, rozumowanie to odnosi się jednak tylko do bezprawności udostępniania w Internecie kopii pirackiej, a już nie do odsyłania do niej.

Svensson a sprawa polska 61 ze strony, na której znajduje się ten link, podczas gdy utwór ten pochodzi w rzeczywistości z innej strony (pkt 29 orzeczenia Svensson), to chyba dozwolony jest także tzw. deep linking (czyli odesłanie bezpośrednio do podstrony, na której zamieszczony jest dany utwór, z pominięciem strony głównej danej witryny), a także tzw. framing (pozostawienie w postaci ramki strony, na której był usytuowany link, pomimo że użytkownik faktycznie znajduje się na stronie WWW, do której ten link odsyłał). Dyskusyjne jest natomiast (choć skłaniam się do odpowiedzi pozytywnej), czy analizowane orzeczenie odnosi się też do tzw. embeded links (chodzi tu o sytuowanie, w wyniku linkowania, cudzych utworów na stronie WWW, z której dokonano odesłania eliminuje to potrzebę przejścia na stronę, na której utwór jest wyjściowo zamieszczony) 20. Pozornie źródłem takiej wykładni jest neutralne podejście do technicznych aspektów rozpowszechniania utworu. Trybunał Sprawiedliwości miałby stosować tu postulowane podejście funkcjonalne, uwzględniające skutki określanego zachowania. Ale przecież różnicując oceny w zależności od tego, czy link jest klikający czy nieklikający, TS przechodzi już wyraźnie na techniczne aspekty sposobu odesłania do cudzych treści. Tymczasem chyba brak podstaw do zróżnicowania ocen prawnych (co do istnienia lub nieistnienia komunikowania publiczności ) w sytuacjach, gdy podawany jest link możliwy do przeklejenia i link klikający. Jedyna różnica pomiędzy tymi dwoma rodzajami odesłań polega wówczas na konieczności zastosowania manewru copy and paste względem linku nieklikającego. Nasuwają się tu dalsze krytyczne uwagi. Dotyczą one jednolitego podejścia do wszystkich klikających linków oraz pominięcia możliwości odpowiedniego uszczegółowienia ocen w zależności od stopnia dostępności utworu, do którego link odsyła. Szkoda, że Trybunał w Luksemburgu nie pokusił się o bardziej zróżnicowane oceny prawne zbliżone do przyjętych w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Amsterdamie z 19.11.2013 r. w sprawie GeenStijl przeciwko Sanoma. Tam bowiem przyjęto, że zamieszczenie linku należy traktować jako komunikowanie publiczności utworu, w postaci nowego kanału dostępu, tylko wówczas, gdy dany utwór jest wprawdzie powszechnie udostępniony w Internecie, lecz dostęp do niego ma charakter prywatny w tym sensie, że dany utwór nie jest lokalizowany przez wyszukiwarki 21. Równocześnie stwierdzono, że odesłanie w pozostałych warunkach, choć nie może być traktowane jako naruszenie prawa autorskiego, to jednak może być uznane za bezprawne w świetle kodeksu cywilnego 22 ze względu na szczególne ułatwienie i zachęcanie do zapoznawania się z utworem. Odpowiada to polskiej konstrukcji pomocnictwa i podżegania. Problem z legalizacją przez TS stosowania tego rodzaju linków wiąże się także z możliwością naruszenia takimi działaniami innych praw niż autorskie prawa majątkowe. W szczególności chodzi tu o autorskie prawa osobiste w postaci prawa do integralności 23 20 Kwestii tej dotyczy orzeczenie TS z 21.10.2014 r. w sprawie C-348/13, BestWater International GmbH przeciwko Michael Mebes, w którym wyraźnie przyjęto, że włączenie do własnej strony internetowej utworu podanego do wiadomości publicznej na obcej stronie internetowej nie stanowi publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE, gdy obcy utwór nie jest udostępniany nowej publiczności i udostępnienie to nie jest dokonywane z wykorzystaniem szczególnego technicznego sposobu przekazu, który różni się od pierwotnego sposobu udostępniania utworu. 21 W sytuacji tej uzasadnione byłoby przyjęcie istnienia publicznego udostępnienia utworu ze względu na współsprawstwo udostępniającego w ukryciu i zapewniającego możliwość jego lokalizacji. 22 Ustawa z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121), dalej jako k.c. 23 Usunięcie oryginalnych ramek w przypadku tzw. framingu może naruszyć to prawo, zwłaszcza gdy link odsyła do dzieła plastycznego, którym może być także sam wygląd danej strony WWW.

62 Ryszard Markiewicz i prawa do autorstwa 24, jeśli w przypadku zastosowania określonej techniki linkowania dojdzie do naruszenia więzi twórcy z utworem w tych sferach. Działania takie mogą być również kwestionowane w świetle przepisów ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako u.z.n.k.) 25. 5. Link jako postać wkroczenia w prawa wyłączne do utworu Z orzeczenia w sprawie Svensson wynika, że nowa publiczność w przypadku udostępnienia linku do utworu, przesądzająca o konieczności uzyskania zgody od uprawnionego na takie działanie, pojawia się, gdy utwór (usytuowany w miejscu, do którego link odsyła): a) został zamieszczony bezprawnie; b) został wycofany z wolnego dostępu przez uprawnionego lub gdy c) usunięto techniczne zabezpieczenia względem niego 26. W związku z ostatnią przesłanką nasuwa się pytanie, czy stanowi przełamanie przesłanki ogólnej dostępności utworu usunięcie poprzez odesłanie wymogu uprzedniej bezpłatnej rejestracji użytkownika na stronie WWW, na której usytuowano utwór, lub konieczności zapoznania się z warunkami korzystania z zasobów danej witryny 27? Zasadniczy problem z analizowanym orzeczeniem dotyczy jego skutków w przypadku zamieszczania linków do utworów bezprawnie zamieszczonych na danej stronie WWW. Dochodzi do tego najczęściej, gdy utwór został pierwotnie bezprawnie tam usytuowany. Ale z bezprawnością rozpowszechniania utworu w Internecie mamy do czynienia także, gdy usunięto dany utwór z powszechnie dostępnej lokalizacji (przekształca ono uprzednio dozwolone linkowanie w niedozwolone) albo gdy uprawniony wycofał swą zgodę na umieszczenie utworu w Internecie, a dysponent danej strony WWW pomimo to dalej utwór udostępnia. Konsekwencją orzeczenia w sprawie Svensson jest także uznanie za bezprawne odesłania do utworu wprawdzie legalnie rozpowszechnianego, lecz w którym bezprawnie wykorzystano cudze utwory w całości (np. ilustracje) lub w części (niedozwolony cytat) 28. Wymienione tu postacie bezprawnego rozpowszechniania utworu przesądzają o istnieniu trwałego obowiązku monitorowania przez linkującego warunków udostępniania każdego utworu w całym czasie trwania autorskich praw majątkowych. Odnosi się on przede 24 Chodzi tu o pominięcie wskazania autorstwa dzieła, do którego link odsyła. Mogło być ono podane na pominiętej stronie w przypadku deep linking. 25 Działanie takie może np. prowadzić do wprowadzania klientów w błąd co do pochodzenia określonej zawartości strony WWW (art. 3 u.z.n.k.). Na możliwość powołania się wówczas na przepisy ustaw o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (lub w Wielkiej Brytanii na tzw. passing off) wskazują też A. Moir, R. Montagnon, H. Newton, Communication to the public: the CJEU finds linking to material already freely available cannot be restricted by copyright owners: Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB (C-466/12), European Intellectual Property Review 2014/36, s. 399 400. 26 Odnotujmy tu, że samo przełamanie zabezpieczenia przed dostępem do utworu nie może być traktowane jako naruszenie prawa autorskiego, bowiem jak dawno już temu pisał A. Matlak ochrona przed takimi działaniami odnosi się nie do prawa podmiotowego, lecz tylko chroni określony stan faktyczny, podobnie jak w przypadku przepisów dotyczących ochrony przed nieuczciwą konkurencją. Należy tu dostrzec konstrukcję czynu niedozwolonego, opartego na zasadzie ryzyka. Stanowisko to ma dodatkowe oparcie w orzeczeniu TS z 23.01.2014 r. w sprawie Nintendo Co. Ltd. (sprawa C-355/12), w którym m.in. przyjęto, że ochrona przed usuwaniem zabezpieczeń dotyczy nie tylko nośnika utworu, lecz także generalnie urządzeń przenośnych lub konsoli służących zapewnieniu dostępu do tych gier i korzystaniu z nich. Konieczna jest więc też odpowiednia zmiana naszego poglądu (J. Barty i mojego). Przyjmowaliśmy bowiem dotąd, że jest to podmiotowe cywilne prawo akcesoryjne, a jego treścią jest zakaz (łac. non facere) usuwania lub obejścia powyższych zabezpieczeń. Według tego ujęcia nie było to prawo stanowiące część autorskiego prawa majątkowego, lecz nowe uprawnienie przysługujące podmiotowi prawa autorskiego, a więc swoiste sąsiednie prawo wobec autorskiego prawa majątkowego. Por. w tej kwestii J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2013, s. 142 147. 27 Por. A. Moir, R. Montagnon, H. Newton, Communication to the public, s. 400. 28 Zwraca na to uwagę P. Stevens, A hyperlink can be both a permissible and an infringing act at the same time, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2014/9, s. 549.

Svensson a sprawa polska 63 wszystkim do dysponentów wyszukiwarek, lecz także do autorów tekstów z klikającymi odsyłaniami. Jest to zobowiązanie nierealne do pełnego zrealizowania, które gdyby miało być stosowane, musiałoby prowadzić do zasadniczego osłabienia Internetu, a zwłaszcza funkcjonowania wyszukiwarek 29. Obrona tezy przeciwstawnej, jako postulatu dla zmiany stanowiska TS, a więc interpretacja, że linkowanie jest zawsze dozwolone nawet do nielegalnie rozpowszechnianych utworów w Internecie, byłaby także nie do przyjęcia ze względów sprawiedliwościowych. Zróżnicowanie zaś ocen co do bezprawności linkowania w zależności od winy odsyłającego nie wydaje się możliwe na tle konstrukcji zastosowanej przez TS a więc uznania, że linkowanie jest postacią publicznego udostępniania. W tej sytuacji, moim zdaniem, chcąc utrzymać interpretację TS, przy niezmienianiu zasad odpowiedzialności także za niezawinione naruszenia autorskich praw majątkowych, należałoby wprowadzić ograniczenie odpowiedzialności zamieszczających odesłania, według zbliżonych zasad do przyjętych dla przechowywujących (hosting) stosownie do dyrektywy 2000/31/WE (dyrektywa o handlu elektronicznym) 30. Trudno przy tym zrozumieć, dlaczego w świetle omawianego orzeczenia świadome zamieszczanie nieklikających linków do utworów bezprawnie usytuowanych w Internecie nie narażałoby na zarzut naruszenia prawa autorskiego, a niezawinione zamieszczanie klikających linków do tych samych utworów byłoby już bezprawne. Nasuwa się przecież intuicyjnie przeciwstawna sprawiedliwościowa ocena. Powstaje też pytanie, czy TS rozważył skutki swojego orzeczenia dla innych postaci korzystania z utworów. Kryterium nowej publiczności i podobnej techniki rozumianej bardzo liberalnie dla stwierdzania istnienia komunikowania utworu publiczności otwierałoby możliwość generalnego legalizowania np. simulcastingu (internetowego reemitowania). 6. Charakter art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Trybunał Sprawiedliwości w analizowanym orzeczeniu uznał, że: art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie mogło przyznać podmiotom prawa autorskiego szerszą ochronę w drodze ustanowienia przepisu przewidującego, że pojęcie publicznego udostępniania obejmuje większy zakres działań niż działania wymienione w tym przepisie. Uzasadnienie tego poglądu budzi wątpliwości. W pkt 34 krytykowanego orzeczenia uznano, że nieprzyjęcie tego ograniczenia prowadziłoby do stworzenia różnic prawnych i w związku z tym, dla osób trzecich, do niepewności prawa. Powołano się także na pkt 7 preambuły do dyrektywy 2001/29/WE, który m.in. przewiduje, że: należy unikać niezgodnych reakcji krajowych na rozwój technologiczny, natomiast nie należy usuwać lub zapobiegać powstawaniu różnic, które nie naruszają funkcjonowania rynku wewnętrznego jako uzasadnienie dla przyjętego stanowiska przez TS. Moim zdaniem jednak, powołane punkty z preambuły dyrektywy odnoszą do uzasadnienia regulacji w niej przyjętej, a nie jak wynika z krytykowanego orzeczenia dla przyznania kompetencji TS dla orzekania o tym, czy państwo członkowskie może przyznać podmiotom prawa autorskiego szerszą ochronę niż przewidziana w dyrektywie. Wskazuje na to m.in. pkt 23 preambuły 29 Por. E. Arezzo, Hyperlinks and making 30 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 28.03.2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (Dz. Urz. WE L 178 z 2000 r., s. 1; polskie wyd. specj., Dz. Urz. UE, rozdz. 13, t. 25, s. 399).

64 Ryszard Markiewicz do dyrektywy, który przewiduje, że powinna ona bardziej zharmonizować obowiązujące prawo autora do publicznego udostępniania utworu (a nie w pełni zharmonizować); wyraz bardziej wskazuje, że dyrektywa w tym zakresie nie wyznacza ani minimalnego, ani maksymalnego poziomu ochrony. Dodajmy, że kierując się rozumowaniem TS, analogiczne oceny co do wyłączenia możliwości przyjęcia szerszego zakresu ochrony autorskoprawnej niż przyjęty w danej dyrektywie, ze względu na naruszenia funkcjonowania rynku wewnętrznego lub niepewność prawa należałoby przyjmować dla całej regulacji prawnej w odniesieniu do eksploatacji utworów w Internecie, w tym np. dozwolonego użytku. Szczególnie istotne znaczenie dla kwestionowania zakazu TS co do wprowadzania bardziej intensywnej ochrony ma orzeczenie z 25.11.1992 r. w sprawie Komisja przeciwko Belgii (sprawa C-376/90), w którym przyjęto w pkt 27, że gdy celem legislacji Unii Europejskiej jest zakazanie wprowadzania przez państwo członkowskie wyższego poziomu ochrony niż przewidziany w dyrektywie, powinno być w tej kwestii zamieszczone wyraźne postanowienie 31. Zauważmy, że zastrzeżenie to nie zostało zamieszczone w dyrektywie, a TS w sprawie Svensson, chociaż starannie powołuje inne orzeczenia tego Trybunału, to jednak to pomija. Powstaje przy tym pytanie, jak rozumieć zakaz ustanawiania szerszej ochrony względem linkowania? Problem dotyczy kwestii, czy odnosi się on także do sfery autorskich dóbr osobistych oraz ochrony na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wydaje się, że należy tu zdecydowanie udzielić odpowiedzi negatywnej. Po pierwsze dlatego, że obie te materie znajdują się poza kompetencją TS 32, a po drugie, zakwestionowanie możliwości ochrony autorskich dóbr osobistych (ze względu na zastosowaną technikę linkowania naruszającą prawo do autorstwa i prawo do integralności) naruszałoby także minima ochrony z konwencji berneńskiej. 7. Wyrok w sprawie Svensson a prawo krajowe Powstaje pytanie, w jaki sposób implementować do prawa polskiego analizowane orzeczenie? Sformułowanie implementować jest tu metaforą. Orzeczenia TS dotyczące dyrektywy, które są zbudowane na konstrukcji: artykuł... dyrektywy... należy interpretować w ten sposób, że..., określają jedynie znaczenie pewnych norm w dyrektywach. Każdy sąd krajowy jest związany z interpretacją ustaloną przez Trybunał luksemburski. Jeżeli sąd krajowy chciałby doprecyzować dotychczasowe stanowisko TS i uzyskać dodatkową interpretację, to powinien zwrócić się do tego trybunału. To samo dotyczy sytuacji gdy sąd krajowy uważa, że dotychczasowa wykładnia TS jest nieprawidłowa 33. O tym, czy prawo krajowe zostanie zinterpretowane i następnie zastosowane w stosunkach cywilnoprawnych zgodnie z dyrektywą, rozumianą według wykładni ustalonej przez TS, przesądza treść prawa krajowego i przyjęte reguły co do jego wykładni 34. Prawo to należy interpretować wówczas, a więc w stosunkach horyzontalnych, tak dalece, jak to tylko możliwe w świetle dopuszczalnych metod wykładni, aby uzyskać rozstrzygnięcie 31 Aktualność tego orzeczenia przyjmuje też B. Kurcz w: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, A. Wróbel (red.), Warszawa 2010, s. 604. 32 Tak też European Copyright Society, Opinion, s. 15. 33 Por. w tej kwestii P. Dąbrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych TS w postępowaniu przed sądami krajowymi w świetle orzecznictwa i Traktatu z Lizbony, Europejski Przegląd Sądowy 2010/12, s. 4. 34 Co do kwestii sprzeczności prawa krajowego z prawem unijnym zob. R. Skubisz w: System prawa prywatnego, t. 14A, Prawo własności przemysłowej, R. Skubisz (red.), Warszawa 2012, s. 36 37.

Svensson a sprawa polska 65 zgodne z zinterpretowaną dyrektywą przez TS. Ten obowiązek jest jedynie ograniczony przez ogólne zasady prawa i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem 35. Może być tak, że wobec przyjęcia przez TS interpretacji A danej dyrektywy prawo polskie będzie mogło być stosowane zgodnie z jej treścią, a wobec interpretacji B konieczna będzie zmiana przepisów prawa dla takiego skutku. Zasygnalizować tu należy problem, czy nakaz interpretacji prawa krajowego zgodnie z treścią dyrektywy wyznaczoną przez orzeczenie TS ogranicza się do jego tez, czy także do całości interpretacji w nim przyjętych. Kwestia ta jest istotna dla omawianej sprawy, gdyż (w świetle prawa polskiego) sama teza pierwsza z orzeczenia w sprawie Svensson jest niekontrowersyjna; zastrzeżenia budzi tylko jej uzasadnienie. Moim zdaniem jednak, sposób rozumienia dyrektywy poprzez orzeczenie TS powinien obejmować jego całość, a w każdym razie także tę jego część, która uzasadnia lub uzupełnia (jak w analizowanym przypadku) tezę. Chodzi tu o wymóg nowej publiczności i niewypowiedziany w orzeczeniu dostatecznie wyraźnie warunek, by pierwotne udostępnienie nie stanowiło naruszenia praw autorskich. Następna kwestia jest bardziej skomplikowana. Powstaje pytanie, czy jeżeli teoretycznie możliwe jest bezpośrednie i pełne (a więc łącznie z przyjętym w nim uzasadnieniem) uzyskanie zgodności prawa krajowego z dyrektywą interpretowaną zgodnie z orzeczeniem, to czy dozwolone jest, aby w to miejsce przyjąć równoważną konstrukcję, bardziej odpowiednią ze względu na krajową ustawę autorską? Pytanie to dotyczy też uwzględnienia orzeczenia Svensson. Sformułowanie bowiem przepisów polskiego prawa autorskiego nie wyklucza interpretacji zgodnej zarówno z tezą pierwszą przyjętą w tym orzeczeniu, jak i dalszych poglądów prawnych wyrażonych w jego uzasadnieniu. O ile jednak akceptacja jego głównej tezy 36, w znaczeniu jej obowiązywania na tle polskiego prawa autorskiego, nie 35 Przypomnijmy, że jak trafnie wywodzi Sąd Najwyższy (dalej jako SN) dyrektywy wiążą państwa członkowskie, do których są skierowane, nie nakładają natomiast obowiązków na podmioty indywidualne i w konsekwencji nie wywierają bezpośredniego skutku w sporach pomiędzy takimi podmiotami. Znaczenie dyrektywy polega w tych sporach na tym, że sądy powinny dokonywać wykładni prawa wewnętrznego w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Obowiązek taki ciąży na sądzie o tyle, o ile zgodna z prawem unijnym wykładnia jest w danym przypadku możliwa i nie oznacza, by sąd mógł wykroczyć poza wyraźne brzmienie przepisu prawa wewnętrznego lub go nie zastosować (...). Sąd krajowy jest zobowiązany, stosując przepisy prawa krajowego, interpretować je, jeżeli to tylko możliwe, w świetle litery i celów tej dyrektywy (por. wyrok SN z 21.10.2011 r., IV CSK 133/11, OSNC 2012/5, poz. 62); Przeciwko przyznaniu dyrektywom cechy bezpośredniej skuteczności w układzie horyzontalnym przemawia treść art. 249 TWE, zgodnie z którym, w przeciwieństwie do bezpośrednio obowiązujących rozporządzeń, są one wiążące prawnie tylko w stosunku do państw, nie mogą więc nakładać obowiązków na osoby prywatne. Bezpośrednia skuteczność dyrektyw prowadziłaby też jak trafnie się podnosi w doktrynie do destabilizacji prawa i niepewności prawnej, zwłaszcza gdy przepisy krajowe nakładające obowiązki są niezgodne z dyrektywami (wyrok SN z 8.03.2012 r., V CSK 102/11, LEX nr 1213427). Stanowisko to jest w pełni zgodne z poglądami TS. Por. też w tej kwestii w szczególności orzeczenie TS z 27.02.2014 r. w sprawie C-351/12, OSA Ochranný svaz autorský pro práva k dílům hudebním o.s., w którym w pkt 43 uznano, że ( ) nawet jasny, precyzyjny i bezwarunkowy przepis dyrektywy mający na celu przyznanie jednostkom praw lub nałożenie na nie obowiązków nie może być jako taki stosowany w ramach sporu zawisłego wyłącznie pomiędzy jednostkami (wyrok z 15.01.2014 r. w sprawie C-176/12, Association de médiation sociale, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo), a także podniesiono w pkt 47, że ( ) utrwalone orzecznictwo wskazuje, że dyrektywa nie może sama z siebie tworzyć obowiązków po stronie jednostki i nie można zatem powoływać się na dyrektywę jako taką przeciwko jednostce (wyrok z 24.01.2012 r. w sprawie C-282/10, Dominguez, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo). W orzeczeniu tym wskazano również (pkt 44 i 45), że: ( ) podczas stosowania przepisów prawa wewnętrznego sąd krajowy, który rozpoznaje spór zawisły wyłącznie pomiędzy jednostkami, jest zobowiązany uwzględnić całość przepisów prawa krajowego i interpretować je tak dalece, jak to możliwe, w świetle treści oraz zamierzeń danej dyrektywy, aby uzyskać rozstrzygnięcie zgodne z realizowanym przez nią celem ( ). Powyższa zasada wykładni zgodnej prawa krajowego ma pewne granice. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest bowiem ograniczony przez ogólne zasady prawa i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (ww. wyrok w sprawie Association de médiation sociale, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). 36 Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.05.2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi czynności publicznego udostępnienia w rozumieniu tego przepisu udostępnienie na stronie internetowej linków, na które można kliknąć, odsyłających do utworów chronionych, wolno dostępnych na innej stronie internetowej.

66 Ryszard Markiewicz budzi wątpliwości, o tyle niektóre elementy jej prawnego uzasadnienia są trudne do przyjęcia, choć też formalnie możliwe. Chodzi tu przede wszystkim o poglądy (pkt 20, pkt 24 orzeczenia), według których: fakt udostępniania linków, na które można kliknąć, umożliwiających dostęp do utworów chronionych, należy uznać za «podanie do wiadomości» i, w konsekwencji za «czynność publicznego udostępniania» w rozumieniu tego przepisu (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29) oraz aby to udostępnienie ( ) było skierowane do nowej publiczności, a więc publiczności, która nie została wzięta pod uwagę przez podmioty uprawnione, gdy zezwoliły na pierwotne publiczne udostępnienie. Argumenty przeciw tej wykładni przedstawiłem już w części opracowania powyżej. Chodzi tu przede wszystkim o okoliczność, że pełne zastosowanie konstrukcji TS przy interpretacji prawa krajowego zapewne sparaliżowałoby funkcjonowanie Internetu ze względu na obawę linkujących przed odpowiedzialnością za niezawinione naruszenia praw autorskich w wyniku takiego działania. Co więcej, przyjęcie, że zamieszczenie linku już jest postacią korzystania z utworu, wobec treści art. 17 p.a.p.p., który przesądza o wkraczaniu w prawo autorskie zawsze w przypadku korzystania z utworu (niezależnie od tego, czy wiąże się to z nową publicznością), prowadziłoby do tego, że nawet linkowanie do legalnie i powszechnie dostępnych utworów zawsze wkraczałoby w prawa wyłączne wobec braku licencji w prawie autorskim na takie postępowanie. Do zawężenia tej odpowiedzialności według reguł zaproponowanych przez TS (brak naruszenia praw wyłącznych, gdy nie jest spełniona przesłanka nowej publiczności ) nie ma w prawie polskim podstawy normatywnej. Dodajmy, że w świetle prawa polskiego ze względu na treść art. 6 ust. 1 pkt 5 p.a.p.p. (definiującego reemitowanie) i art. 50 pkt 3 p.a.p.p. (jednolicie lokalizującego reemitowanie i udostępnianie utworu w Internecie w ramach publicznego rozpowszechniania) stosowanie kryterium nowej publiczności oczywiście zawężałoby treść prawa autorskiego. Nie byłoby bowiem racji normatywnych dla różnicowania, według którego przy reemisji kryterium nowej publiczności nie ma znaczenia, gdy natomiast przy innym publicznym rozpowszechnianiu jest już ono istotne. Byłoby to sprzeczne z dyrektywą Rady 93/83/EWG z 27.09.1993 r. w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych, stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową 37. W tej sytuacji, przynajmniej do czasu zmiany polskiego prawa autorskiego, wydaje się, że nie jest uzasadniona interpretacja prawa polskiego w pełni zgodna z proponowanym rozumieniem dyrektywy w analizowanym uzasadnieniu orzeczenia TS. W to miejsce możliwe jest zastosowanie innej wykładni, prowadzącej jednak do równoważnych skutków z interpretacją przyjętą w sprawie Svensson. Uważam, że należy utrzymać pogląd, według którego odesłanie (link) do utworu udostępnianego w Internecie nie stanowi korzystania z niego. W przypadku zawinionego 38 zamieszczenia linku do utworu bezprawnie usytuowanego w Internecie 39 dochodzi do pośredniego naruszenia prawa autorskiego w postaci pomocnictwa (art. 422 k.c.) 40. 37 Dz. Urz. WE L 248 z 1993 r., s. 15. 38 W rozumieniu świadomości lub zawinionego jej braku w sprawie bezprawności udostępniania utworu on-line, do którego kierowany jest link. 39 Lub z przełamaniem zabezpieczeń w dostępie do niego lub wobec utworu, który został usunięty z miejsca pierwotnego. 40 Dopuszczalność takiego rozumowania przyjęto także w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.05.2014 r. (I ACa 1663/13), LEX nr 1466985, w którym wprawdzie stwierdzono, że link może stanowić postać bezpośredniego korzystania z utworu, ale jednak uznano, że: Gdyby przyjąć, że umieszczanie linków co do zasady nie narusza jednak praw autorskich, to w przypadku ich naruszenia przez osobę umieszczającą utwór w sieci można rozważać przesłanki odpowiedzialności z art. 422 k.c. poprzez pomoc umieszczającego link. Umieszczając link do utworu, osoba dokonująca tej czynności ułatwia dostęp do utworu choćby w ten sposób, że zwiększa liczbę dostępnych adresów i sieci internetowych, oraz liczbę «miejsc», których kliknięcie prowadzi bezpośrednio do utworu. W opinii sądu apelacyjnego, charakter linków czy są to linki do stron głównych, czy do podstron nie jest tu przesądzający charakter

Svensson a sprawa polska 67 Opowiedzenie się za stosowaniem dla linkowania konstrukcji pośredniego (zamiast bezpośredniego) naruszenia prawa autorskiego nie oznacza niezgodności prawa polskiego z dyrektywą zinterpretowaną przez TS. Niekiedy bowiem jest zbędne przejęcie proponowanych konstrukcji prawnych przez ten trybunał. Wystarczy przecież, by przyjęta interpretacja prawa krajowego była równoważna ze skutkami wykładni danej dyrektywy przez TS. Aktualna treść polskiego prawa autorskiego wprawdzie umożliwia w ramach prounijnej interpretacji dyrektywy całościowe przeniesienie do prawa autorskiego stanowiska TS co do interpretacji dyrektywy, ale wywołałoby to niekorzystne konsekwencje (wyżej opisane). W tej sytuacji jest zasadne utrzymanie dotychczasowej linii wykładni co do kwestii linkowania przyjętej w polskiej doktrynie prawniczej, która prowadzi do skutków równoważnych z interpretacją TS, lecz bez tych negatywnych konsekwencji. Takie działanie jest dopuszczalne. Skoro dyrektywa nakazuje państwom członkowskim osiągnięcie określonego rezultatu, pozostawiając jednak im wybór form i środków ku temu, to zasada ta oczywiście obowiązuje także w odniesieniu do sposobu jej rozumienia przez TS. Inaczej ujmując: można by wprawdzie w pełni zastosować przy interpretacji polskiego prawa autorskiego tezy i uzasadnienie z orzeczenia Svensson, lecz wywołałoby to: a) niekorzystne skutki społeczne (częściowy paraliż Internetu ze względu na obawę co do odpowiedzialności z tytułu niedozwolonego linkowania ); b) naruszyłoby inne zastane konstrukcje w polskim prawie autorskim, prowadząc do co najmniej niepożądanych konsekwencji prawnych. Chodzi tu m.in. o to, że stosowanie zasad z orzeczenia Svensson do innych pól eksploatacji, wymuszone przez redakcję różnych innych przepisów w polskim prawie autorskim (np. definiujących reemisję), wywoła albo niemożliwe do akceptacji konsekwencje prawne, też ze względu na wymogi z dyrektywy o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym, albo konieczność przyjmowania różnych znaczeń dla tych samych określeń, usytuowanych w różnych przepisach w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych lub nawet w jednym przepisie, w zależności od konkretnej postaci eksploatacji i to tylko opierając się na sposobie interpretacji dyrektywy przyjętym przez TS. W tej sytuacji celowe było uzyskanie zgodności prawa autorskiego z dyrektywą w kształcie wyznaczonym przez analizowane orzeczenie TS w drodze przyjęcia innej konstrukcji prawnej niż w tym orzeczeniu. Teoretycznie przeciw proponowanemu tu podejściu można postawić jeden istotny zarzut. Z analizy konsekwencji interpretacji TS w sprawie Svensson wynika, że gdy linkowanie do utworu jest skierowane do nowej publiczności, dochodzi do działania bezprawnego, także w przypadku braku winy stosującego odesłanie. W tym zakresie proponowana tu interpretacja prawa polskiego można by twierdzić jest sprzeczna z przyjętą dla dyrektywy w krytykowanym orzeczeniu, pomimo to, że przecież można by uzyskać i tu pełną zgodność. Byłby to jednak zarzut nietrafny. Opisana tu odpowiedzialność za niezawinione linkowanie jest tylko konsekwencją rozumowania przyjętego przez TS, a nie była ona ani przedmiotem pytania prawnego, ani rozważań TS. Przypuszczam, że ze względów celowościowych ten może wskazywać na ewentualną winę pomocnika. Przyjęcie odpowiedzialności za pośrednie naruszenie prawa autorskiego (w postaci pomocnictwa) wiąże się z zakresem stosowania art. 422 k.c. na tle prawa autorskiego. Problem dopuszczalności powołania się na tę podstawę dotyczy zwłaszcza innych roszczeń niż te związane z odpowiedzialnością odszkodowawczą na co zwróciła uwagę prof. M. Czajkowska-Dąbrowska na konferencji w Krakowie Spory o własność intelektualną w maju 2013 r. Dodajmy tu, że w przypadku rozpowszechniania lub udostępniania na swojej stronie WWW systemów wyszukiwawczych, skierowanych na korzystanie w głównej mierze z plików utworów bezprawnie zamieszczonych w Internecie lub wiążących uzyskiwanie korzyści przez jej dysponenta z odsyłaniem do tego rodzaju plików, należałoby w świetle obowiązującego prawa przyjąć jego odpowiedzialność na podstawie art. 415 k.c. Odnotujmy tu, że gdy odsyłanie do bezprawnie zlokalizowanych plików z utworami jest dokonywane w porozumieniu z pierwotnie je lokalizującym w Internecie, w pełni uzasadnione jest przyjęcie współsprawstwa.