Warszawa, dnia 23 czerwca 2014 r. BAS-WAL-1252/14 Pan Poseł Witold Pahl Przewodniczący Komisji Nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2393) I. Tezy 1. Z aprobatą, co do zasady, należy odnieść się do propozycji zmian w zakresie kary ograniczenia wolności, poszerzenia środków kompensacyjnych i przepadku, jak również zwiększenia możliwości stosowania zakazów i środków zabezpieczających do pewnych grup sprawców. 2. Należy wyrazić wątpliwość co do możliwości uznania, iż okres, na który sąd nałożył obowiązek pracy na cele społeczne lub obowiązek potrącenia z wynagrodzenia, może wykraczać poza okres, na który została orzeczona kara ograniczenia wolności. 3. Brak jest wyraźnego uzasadnienia rozdzielenia obowiązków probacyjnych nakładanych na sprawcę w związku z orzeczoną karą ograniczenia wolności (obecnie art. 36 2 k.k.) na dwa odrębne przepisy, tj. art. 34 1a pkt 3 oraz art. 34 3 k.k. 4. Rodzi problemy praktyczne projektowana możliwość orzeczenia obok samoistnej kary grzywny jednego lub więcej obowiązków probacyjnych określonych w art. 72 1 pkt 2, 5 6b i 7a k.k. Ponadto, przyjęte rozwiązanie rodzi niespójność w zakresie konsekwencji dotyczących niewykonania obowiązków probacyjnych w Kodeksie karnym. 5. Wprowadzenie kary terminowej pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 20 lat stawia pod znakiem zapytania sens istnienia kary 25 lat pozbawienia wolności.
6. Projektowany art. 37b k.k. zasługuje na pozytywną ocenę. 7. Ujednolicenie zasad dotyczących uznania za wykonany środek karny orzekany dożywotnio oraz uporządkowanie zasad orzekania nakazu opuszczenia lokalu zasługuje na poparcie. 8. Brak jest spójności między pozbawieniem multirecydywisty (art. 64 2 k.k.) prawa wyjątkowego skorzystania z instytucji warunkowego zawieszenia kary, przy jednoczesnym pozostawieniu tej możliwości sprawcy występku o charakterze chuligańskim oraz sprawcy przestępstwa określonego w art. 178a 4 k.k. (projektowany art. 69 4 k.k.). 9. Nie jest czytelny powód zmiany treści art. 77 2 k.k. 10. Nie sposób odnaleźć w uzasadnieniu projektu powodów wykluczenia możliwości orzekania warunkowego zawieszenia kary, jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie zaś w czasie orzekania był skazany na karę pozbawienia wolności. 11. Za trafne należy uznać propozycje dotyczące modyfikacji instytucji ciągu przestępstw poprzez wprowadzenie rozwiązań poszerzających zakres jej stosowania. 12. Należy wyrazić aprobatę wobec nowej konstrukcji kary łącznej. 13. Obowiązujący przepis art. 101 4 k.k. zapewnia pokrzywdzonemu małoletniemu czas wystarczający do skutecznego oraz samodzielnego wszczęcia postępowania karnego po uzyskaniu przez niego pełnoletności. II. Przedmiot opinii i treść projektu 1. Przedmiotem opinii jest projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, który jak podkreśla się w uzasadnieniu projektu - jest największą od czasów uchwalenia ich w 1997 roku nowelizacją przepisów materialnych prawa karnego. W treści uzasadnienia projektowanych zmian wskazuje się, że nowe przepisy zakładają zasadniczą rozbudowę i zwiększenie stopnia dolegliwości kary ograniczenia wolności, poszerzenie środków kompensacyjnych i przepadku, jak również zwiększenie możliwości stosowania zakazów i środków zabezpieczających do pewnych grup sprawców. Dodaje się także, że w perspektywie zarządzania wymiarem sprawiedliwości w sprawach karnych, także wobec przebudowy wolnościowej reakcji prawnokarnej i możliwości zamiany na kary izolacyjne w wyniku uchylania się od wykonywania kar 2
wolnościowych, system ten w porównaniu do obecnego stanu orzeczniczego i jego możliwości funkcjonalnych zwiększa realną dolegliwość represji karnej. Ponadto, twierdzi się także, że podobną rolę odgrywa podwyższenie możliwej do orzeczenia kary pozbawienia wolności w stosunku do czynów zasługujących na najbardziej surową reakcję karną lub w przypadku kumulacji tych czynów. W uzasadnieniu zaznacza się, że istotnym novum przewidzianym w projekcie jest instytucja kary mieszanej, jako kombinowanej formy represji prawnokarnej, która powinna być szczególnie adekwatna w przypadku poważniejszych występków. Należy przy tym dodać, że w projekcie proponowana jest zasadnicza rozbudowa i zwiększenie stopnia dolegliwości kary ograniczenia wolności, poszerzenie środków kompensacyjnych i przepadku, jak również zwiększenie możliwości stosowania zakazów i środków zabezpieczających do pewnych grup sprawców. Nie wydaje się jednak, aby przejście na kary wolnościowe mogło uzasadniać ocenę, że projekt liberalizuje czy łagodzi odpowiedzialność karną. Zmiany dokonywane w opiniowanym projekcie polegają zarówno na odmiennym niż dotychczas sposobie unormowania środków zabezpieczających, jak i na modyfikacji ich katalogu. Projekt wprowadza nowe wolnościowe środki zabezpieczające, takie jak dozór kuratora lub Policji, czy elektroniczna kontrola miejsca pobytu. Jednocześnie część z dotychczas istniejących środków wolnościowych została uporządkowana. Ponadto, wprowadza się pojęcie terapii, obejmującej zarówno psychoedukację poznawczo-behawioralną, realizowaną głównie w zakładach karnych, oraz różne formy psychoterapii, realizowane w warunkach wolnościowych, czy w końcu farmakoterapię. Osobnym środkiem stanie się również terapia uzależnień, która może być realizowana w izolacji, jak i w warunkach wolnościowych. 2. Projektowana ustawa zakłada również zmiany w Kodeksie karnym wykonawczym. Są one podyktowane - jak twierdzi Projektodawca - przede wszystkim koniecznością dostosowania tych uregulowań do propozycji nowelizacji przepisów Kodeksu karnego. Niektóre z tych rozwiązań służą również realizacji zgłaszanych przez Rzecznika Praw Obywatelskich postulatów poprawy warunków osób osadzonych w zakładach karnych i aresztach śledczych oraz praktycznego stosowania przepisów Kodeksu karnego wykonawczego. Z kolei zmiany wprowadzone w Kodeksie karnym wykonawczym w zakresie środków 3
zabezpieczających wynikają ze zmian wprowadzonych w rozdziale X Kodeksu karnego. 3. Wreszcie, należy zwrócić uwagę na to, że w projekcie ustawy przewiduje się także zmiany w systemie prawa karnego procesowego. Dotyczą one dwóch kwestii. Po pierwsze, są to zmiany o charakterze czysto wynikowym, związane ze znowelizowanymi instytucjami prawa materialnego. W szczególności chodzi tu o propozycje zmiany art. 110, art. 217 1, art. 275a 1 i 5, art. 323 3, art. 339 5, art. 340 2 i 3, art. 413 2 pkt 2, art. 414 3, art. 416, art. 425 1, art. 439 1 pkt 5, art. 443, art. 444, art. 447 2, art. 517e, art. 611fa 1 i 4, art. 611fb 3, art. 611u 1 oraz uchylenia art. 333 4, art. 384 4 i przepisów rozdziału 8a k.p.k. Po drugie, w związku z uchwaleniem i opublikowaniem ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy: Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1247), która wejdzie w życie co do zasady w dniu 1 lipca 2015 r., konieczne było w zależności od regulowanej materii zaproponowanie zmian bądź w tekście samego Kodeksu, bądź też w ustawie nowelizującej ów akt prawny. III. Uwagi szczegółowe 1. Na wstępie należy stwierdzić, że poniższa opinia, z uwagi na zakres projektowanych zmian oraz czas dany na jej sporządzenie, obejmuje tylko zagadnienia dotyczące prawa karnego materialnego. Dlatego też niektóre projektowane rozwiązania dotyczące prawa karnego procesowego oraz prawa karnego wykonawczego mogą wymagać odrębnych pogłębionych analiz. 2. Na pozytywną ocenę zasługuje cel wytyczony przez Projektodawcę, aby system wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych pozostawał zależny od charakteru i rodzaju przestępczości. Nie powinno też budzić wątpliwości, że projektowane zmiany, które zmierzają do ograniczenia orzekania kary pozbawienia wolności zasługują na aprobatę. Tym samym z aprobatą, co do zasady, należy odnieść się do propozycji zmian w zakresie kary ograniczenia wolności, poszerzenia środków kompensacyjnych i przepadku, jak również zwiększenia możliwości stosowania zakazów i środków zabezpieczających do pewnych grup sprawców. Jak wskazuje Projektodawca w uzasadnieniu projektu, kara ograniczenia wolności, obok grzywny, powinna stać się podstawową karą orzekaną za występki, których społeczna szkodliwość nie jest szczególnie wysoka. Projektuje się wydłużenie okresu, na który kara ta może być orzekana, do lat 2. Zasadniczej przebudowie 4
podlega treść kary ograniczenia wolności, która staje się najbardziej elastyczną i możliwą do konkretyzowania a casu ad casum. Do jej zakresu przesuwa się pozbawienie wolności w trybie dozoru elektronicznego oraz inne obowiązki ograniczające konkretne wolności człowieka. W projekcie utrzymuje się, że kara ograniczenia wolności powinna być łączona z obowiązkiem nieodpłatnej pracy na cele społecznie użyteczne. Jednocześnie proponuje się zmianę sposobu wykonywania tego obowiązku. Zgodnie z projektem, może być on nakładany, z punktu widzenia czasu wykonywania pracy, elastycznie w zależności od zapotrzebowania na pracę, którą ma świadczyć skazany. Jednakże w stosunku miesięcznym sąd ma określić granice wykonywania obowiązkowej pracy w wymiarze od 20 do 40 godzin. W stosunku do osoby zatrudnionej kara ograniczenia wolności może się wiązać z potrąceniem wynagrodzenia od 10% do 25% miesięcznie na cel społecznie użyteczny wskazany przez sąd. W okresie określonym przez sąd, w którym ma miejsce potrącenie z wynagrodzenia, skazany nie będzie mógł rozwiązać stosunku pracy. W tym miejscu należy wyrazić ubolewanie, że Projektodawca proponując zmiany w zakresie kary ograniczenia wolności nie usunął wariantu tej kary w postaci potrącenia od 10% do 25% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd. Za takim krokiem przemawia, po pierwsze, to, że rzeczony wariant kary ograniczenia wolności w postaci potrąceń ma w sobie wiele cech grzywny rozłożonej na raty, a więc tego, czego sąd chciał uniknąć decydując się na ukaranie sprawcy karą ograniczenia wolności. Po drugie, wariant kary ograniczenia wolności oparty na potrąceniu daleki jest od podstawowego waloru tej kary, jakim ma być resocjalizacja przez pracę 1. Po trzecie, wreszcie, za taką zmianą przemawia również rozmiar stosowania kary ograniczenia wolności w postaci potrącenia z miesięcznego wynagrodzenia. I tak w 2012 r. było to 292 orzeczeń, w 2011 r. 360, zaś w 2010 r. 443, gdy zaś w tych latach kara ograniczenia wolności w wariancie obowiązku wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na określone cele została orzeczona w następującej liczbie: 50438 - w 2012 r., 49251 w 2011 r. oraz 49249 w 2010 r. Z powyższego jasno wynika, że kara ograniczenia wolności w postaci potrącenia z wynagrodzenia nie zakorzeniła się w naszej polityce karnej. 1 Por. M. Szewczyk, Kara ograniczenia wolności, (w:) M. Melezini (red.), Kary i środki karne. Poddanie sprawcy próbie. Tom VI, Warszawa 2010, s. 250-251; A. T. Olszewski, Propozycja zmian kary ograniczenia wolności, Prokuratura i Prawo 2009, nr 4, s. 117. 5
W zakresie kary ograniczenia wolności budzi wątpliwości treść uzasadnienia projektu stwierdzająca, że Okres, na który sąd nałożył obowiązek pracy na cele społeczne lub obowiązek potrącenia z wynagrodzenia, nie musi się pokrywać z okresem, na który została orzeczona kara ograniczenia wolności. Ta zaś bowiem może być komponowana eklektycznie i uzyskać złożony charakter. Zdanie to jest prawdziwe tylko w przypadku obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, ponieważ projekt przewiduje usunięcie przepisu art. 34 1 pkt 2 k.k. Wątpliwym jest natomiast, aby obowiązek potrącenia z wynagrodzenia nie musiał pokrywać się z okresem, na który została orzeczona kara ograniczenia wolności. Niezależnie od tego należy wyrazić wątpliwość co do możliwości uznania, iż okres, na który sąd nałożył obowiązek pracy na cele społeczne lub obowiązek potrącenia z wynagrodzenia, może wykraczać poza okres, na który została orzeczona kara ograniczenia wolności. Gdyby tak było, granice tej kary, zakreślone w art. 34 1 k.k. miałyby charakter iluzoryczny. Poza tym, przyjęcie takiego rozwiązania mogłoby rzutować negatywnie na zatarcie skazania, które zgodnie z art. 107 4 k.k. w przypadku kary ograniczenia następuje z upływem 5 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. Brak jest wyraźnego uzasadnienia rozdzielenia obowiązków probacyjnych nakładanych na sprawcę w związku z orzeczoną karą ograniczenia wolności (obecnie art. 36 2 k.k.) na dwa odrębne przepisy, tj. art. 34 1a pkt 3 oraz art. 34 3 k.k. Przeciwko proponowanej zmianie przemawia brak elastyczności oraz nadmierna kazuistyka. Warto przypomnieć, że poszerzenie ich nastąpiło na podstawie art. 1 pkt 6 lit. b) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz.U.2009, Nr 206, poz. 1589) z zamiarem umożliwienia faktycznej realizacji celów probacyjnych i zrównuje status kary ograniczenia wolności ze środkiem probacyjnym warunkowego zawieszenia wykonania kary. Poza tym, uchylenie art. 36 3 k.k. oraz przyjęcie projektowanej treści art. 35 4 kk. prowadzi do zawężenia możliwości modyfikacji obowiązków orzeczonych jako forma wykonania kary ograniczenia wolności. Konsekwencją modyfikacji materialnoprawnej postaci kary ograniczenia wolności jest również konieczność wprowadzenia zmian do unormowań regulujących wykonanie tej kary. Stąd też zmiany dotyczące określenia obowiązków skazanego podczas jej wykonywania (projektowany art. 53 2 k.k.w.) oraz roli kuratora sądowego w wykonaniu niektórych form kary ograniczenia wolności (projektowane 6
art. 56 1 i art. 57 5 k.k.w.). Zmiany te są konsekwencją projektowanych zmian w art. 34-36 k.k. Trafna jest rezygnacja z możliwości nadzwyczajnego obostrzenia kary ograniczenia wolności (art. 38 2a k.k.). Słusznie twierdzi się więc, że wobec ogólnego wydłużenia czasu kary ograniczenia wolności, ze względu na charakter konstytuujących ją obowiązków, projektodawca uważa, że dłuższa perspektywa, przy zmieniających się warunkach na rynku pracy oraz potrzebach na prace społecznie użyteczne, jest niefunkcjonalna. 3. A priori należy ocenić pozytywnie modyfikacje dotyczące samoistnej kary grzywny polegające na możliwości nałożenia na sprawcę przestępstwa jednego lub więcej obowiązków probacyjnych określonych w art. 72 1 pkt 2, 5 6b i 7a k.k., na okres roku od uprawomocnienia się orzeczenia. Niemniej jednak orzekanie tych obowiązków rodzi liczne problemy praktyczne. Po pierwsze, brak jest jakichkolwiek instrumentów kontroli wykonania orzeczenia w zakresie nałożonych obowiązków, wśród których może znaleźć się nie tylko przeproszenie pokrzywdzonego, lecz także powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających, poddanie się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub rehabilitacyjnemu, albo oddziaływaniom terapeutycznym, poddanie się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji, obowiązek uczestnictwa w oddziaływaniach korekcyjno-edukacyjnych oraz powstrzymanie się od kontaktowania się z pokrzywdzonym lub innymi osobami w określony sposób lub zbliżania się do pokrzywdzonego lub innych osób. Choć Projektodawca przewiduje możliwość wprowadzenia nowego typu wykroczenia, gdzie czynność sprawcza ma polegać na niestosowaniu się do obowiązków orzeczonych wobec skazanego przez sąd w wyroku skazującym na samoistną karę grzywny (proj. art. 66a k.w.), to jednak rozwiązanie to jest niefunkcjonalne. Sprowadza się bowiem do przerzucenia kontroli co do wykonywania obowiązków probacyjnych z sądu na organy ścigania. Przyjęte rozwiązanie rodzi niespójność w zakresie konsekwencji dotyczących niewykonania obowiązków probacyjnych, ponieważ w przypadku rzeczonych obowiązków probacyjnych orzeczonych wraz z karą grzywny samoistnej będzie miał zastosowanie art. 66a k.w., gdy zaś w przypadku obowiązków probacyjnych orzeczonych w związku z karą ograniczenia wolności albo warunkowym zawieszeniem wykonania kary takie zabezpieczanie ich nie będzie występowało. Jednocześnie należy podnieść, że wprowadzona kontrola obowiązków probacyjnych 7
orzeczonych wraz z karą grzywny samoistnej poprzez projektowany art. 66a k.w. będzie miała charakter iluzoryczny z uwagi na skrócony okres zatarcia skazania, które w przypadku grzywny ma następować z upływem 6 miesięcy od wykonania, darowania albo przedawnienia jej wykonania (projektowany art. 107 4 k.k.). W tym kontekście trzeba podnieść, że czas na popełnienie wykroczenia określonego w art. 66a k.w. wynosi zatem 6 miesięcy. W tym okresie najczęściej nie jest możliwe, ani rozpoczęcie, ani tym bardziej zakończenie leczenia odwykowego, rehabilitacyjnego lub terapeutycznego. Wskazane procedury mają charakter długotrwały, tak jak oczekiwanie na ich realizację w warunkach publicznej służby zdrowia. Wreszcie należy mieć na uwadze i to, że obowiązki probacyjne nakładane na podstawie art. 72 k.k. nie mogą być wyegzekwowane w drodze przymusu państwowego. Niezastosowanie się podmiotu odpowiedzialnego do orzeczonego wobec niego środka probacyjnego może li tylko skutkować zarządzeniem orzeczonej wobec niego kary. Jest to szczególnie wątpliwe w przypadku poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub rehabilitacyjnemu, albo oddziaływaniom terapeutycznym, czy też poddanie się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji. W trakcie prac legislacyjnych należy rozważyć sens łączenia kary grzywny orzekanej samoistnie z niektórymi obowiązkami probacyjnymi. 4. Projekt zakłada zmianę treści art. 37 k.k. poprzez nadanie mu brzmienia, zgodnie z którym kara pozbawienia wolności wymieniona w art. 32 pkt 3 k.k. trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 20 lat i jest wymierzana w miesiącach i latach. W uzasadnieniu stwierdza się, że projektodawca zamierza zmienić granice rodzajowej kary pozbawienia wolności, która miałaby trwać najkrócej miesiąc, a najdłużej 18 lat (zob. zmiany w art. 37 Kodeksu karnego). Podwyższenie górnej granicy z 15 lat na 20 lat będzie miało fundamentalne znaczenie w przypadku odpowiedzialności karnej za zbrodnie, nadzwyczajnego obostrzenia kary, kary łącznej (proponowany art. 86 1 k.k.) czy ciągu przestępstw. Z tego też powodu, jak podkreśla się w uzasadnieniu, jeżeli przestępstwo miałoby być zagrożone karą 20 lat pozbawienia wolności, jako karą nadzwyczajnie obostrzoną, sąd będzie mógł wymierzyć karę 25 lat pozbawienia wolności (zob. art. 38 2 zd. 2 k.k.). Nie jest jednak wiadomy powód tej zmiany, która w sposób bezsporny spowoduje zaostrzenie wymiaru kary w powyższych sytuacjach. Z pewnością nie może zostać ona uzasadniona przez wzrost liczby zbrodni, ponieważ w ich przypadku następuje trend spadkowy. Trzeba zatem 8
wskazać, że ustawodawca nie może zmieniać granic sankcji bez podania jakiejkolwiek przyczyny takiej decyzji. Ponadto należy wskazać, że wprowadzenie kary terminowej pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 20 lat stawia pod znakiem zapytania sens istnienia kary 25 lat pozbawienia wolności. Nastąpi bowiem zminimalizowanie różnic pomiędzy karą terminową pozbawienia wolności, a karą 25 lat pozbawienia wolności, jako karą odrębną i orzekaną tylko w przypadku najcięższych przestępstw. 5. Dalej zauważyć należy, że nie jest spójna treść projektowanych przepisów art. 38 1 i 3 k.k. W pierwszym z nich dopuszcza się możliwość obostrzenia górnej granicy ustawowego zagrożenia karą ograniczenia wolności, gdyż Projektodawca odwołuje się do wszystkich kar wymienionych w art. 32 pkt 1 3 k.k., w drugim zaś następuje wykluczenie nadzwyczajnego obostrzenia górnej granicy ustawowego zagrożenia w stosunku do kary ograniczenia wolności. Niespójność ta powinna zostać wyeliminowana w toku procesu legislacyjnego. 6. Z zadowoleniem należy odnotować projektowaną treść art. 37a k.k. W świetle tej zmiany, jeżeli ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, można zamiast tej kary orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Zauważyć należy, że słusznie w uzasadnieniu projektu wskazuje się, iż przepis ten daje możliwości przekształcenia pojawiających się w regulacjach pozakodeksowych sankcji jednorodnych w sankcje alternatywne, przewidując możliwość orzeczenia grzywny lub kary ograniczenia wolności, jeżeli nie przewiduje tego przepis pozakodeksowego prawa karnego. Ponadto, i co jest bardziej istotne, przepis ten stanowi dyrektywę sądowego wymiaru kary, która ma skłaniać sądy do orzekania zamiast kary pozbawienia wolności kar wolnościowych. Wspomniana regulacja dotyczy typów czynów zabronionych zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 8, jednakże priorytet orzekania kar wolnościowych dotyczy tylko tych typów czynów zabronionych, które są zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5 (projektowany art. 58 1 k.k.). Mimo tych uwag pozytywnych budzi wątpliwości lokalizacja projektowanego przepisu art. 37a k.k. w ustawie karnej. Skoro przepis ten zastępuje obowiązujące rozwiązanie art. 58 3 k.k., zasadnym jest nadanie nowego brzmienia tej jednostce redakcyjnej, nie zaś uchylanie jej i wprowadzenie przepisu w innym miejscu ustawy. Za umieszczeniem projektowanego art. 37a k.k. w rozdziale VI Kodeksu karnego przemawia również jego tytuł, który dotyczy zasad wymiaru kary i środków karnych. 9
7. Na uwagę zasługuje projektowany art. 37b k.k. Przewiduje on instytucję kary mieszanej, jako kombinowanej formy represji prawnokarnej, która jak zauważa się w uzasadnieniu projektu powinna być szczególnie atrakcyjna w przypadku poważniejszych występków. Według tego przepisu niezależnie od minimalnego zagrożenia ustawowego za konkretny typ będzie możliwe orzeczenie krótkoterminowej kary pozbawienia wolności (z warunkowym zawieszeniem jej wykonania lub jako kary bezwzględnej), połączonej z karą ograniczenia wolności do lat 2. Zakłada się, że będzie to sposób inkorporacji kar wolnościowych do typów czynów zabronionych zagrożonych karą pozbawienia wolności od roku do 10 lub od dwóch do 12 lat. W zależności od wysokości górnego ustawowego zagrożenia sąd będzie mógł orzec karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy lub 6 miesięcy (przy występkach zagrożonych karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi przynajmniej 10 lat). Z uwagi na nowatorski charakter tego rozwiązania oraz konieczność zapewnienia racjonalnej polityki karnej, zasadnym jest ograniczenie możliwości łączenia kary pozbawienia wolności z karą ograniczenia wolności wedle zasad przewidzianych w projektowanym art. 37b k.k. li tylko do występków zagrożonych nie przekraczających 10 lat. 8. Istotne zmiany wiążą się z nową formułą art. 46 k.k. Zgodnie z projektem noweli zmiana art. 46 k.k. zmierza do ułatwienia uzyskania przez pokrzywdzonego pełnego zaspokojenia roszczeń cywilnoprawnych wynikających z popełnionego przestępstwa. Celem jest orzekanie w ramach procesu karnego na podstawie przepisów prawa cywilnego, poza możliwością zasądzenia renty, obowiązku naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody. Jednocześnie podkreśla się, że alternatywą dla tej drogi uzyskania kompensaty lub zadośćuczynienia jest orzeczenie przez sąd karny, kierujący się w tym wypadku cywilnoprawną metodą ustalania odszkodowania i zadośćuczynienia, ale działający w ramach swojej karnoprawnej kompetencji, nawiązki na rzecz pokrzywdzonego lub w razie jego śmierci na rzecz osoby najbliższej, której sytuacja życiowa wskutek śmierci pokrzywdzonego uległa znacznemu pogorszeniu. Wprowadzenie tej zmiany wiąże się z usunięciem dotychczasowego zastrzeżenia o niestosowaniu przepisów cywilnoprawnych dotyczących przedawnienia roszczenia (art. 46 1 k.k. in fine), jak również wyłączeniem reżimu dyrektyw wymiaru kary w orzekaniu odszkodowania lub zadośćuczynienia (art. 56 k.k. w proponowanym brzmieniu). Tym samym obowiązek 10
naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za krzywdę na gruncie art. 46 k.k. utraci swój charakter prawnokarny. Mimo właściwego kierunku projektowanej zmiany w dalszym ciągu i przy niemal pełnym stosowaniu przepisów prawa cywilnego, brak jest powodów odmiennego regulowania zakresu oraz treści zadośćuczynienia na gruncie projektowanego przepisu. Warto podnieść, że przepis art. 46 2 k.k. nie daje możliwości orzeczenia zadośćuczynienia na rzecz osoby najbliższej, w razie śmierci pokrzywdzonego w wyniku popełnionego przez skazanego przestępstwa. Nie sposób bowiem w tym miejscu pominąć, że przepis art. 446 4 Kodeksu cywilnego pozwala sądowi przyznać najbliższym członkom rodziny zmarłego odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę. Trzeba także stwierdzić, że nowy kształt art. 46 1 k.k. niesie pewne zagrożenia. Należy bowiem zauważyć, że wyeliminowanie w proponowanej treści art. 46 1 k.k. zwrotu o niestosowaniu przepisów cywilnoprawnych dotyczących przedawnienia roszczenia (art. 46 1 k.k. in fine) otwiera drogę, w przypadku orzekania środka kompensacyjnego, podniesienia zarzutu przedawnienia w środku odwoławczym. Z pewnością będzie to występowało incydentalnie, gdyż roszczenie o naprawienie szkody wynikłe ze zbrodni lub występku ulega przedawnieniu z upływem lat dwudziestu od dnia popełnienia przestępstwa bez względu na to, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia (art. 442 1 1 k.c.). Z kolei przedawnienie roszczenia o zadośćuczynienie podlega ogólnemu 10-letniemu terminowi (art. 118 k.c.). Jako że środek z art. 46 1 k.k. nie ma charakteru karnego, budzi wątpliwości treść art. 61 2 k.k., która pozwala na odstąpienie od wymierzenia środka kompensacyjnego. Zaakcentowanie odmiennej formuły środków kompensacyjnych w projekcie noweli przemawia za koniecznością usunięcia takiej możliwości, ponieważ w dalszym ciągu środek kompensacyjny będzie uznawany za składnik dolegliwości orzekanej sprawcy przestępstwa. Co więcej, istnienie możliwości odstąpienia od wymierzenia środka kompensacyjnego pozostaje w sprzeczności z deklaracją Projektodawcy, że nowe rozwiązania zmierzają do ułatwienia uzyskania przez pokrzywdzonego pełnego zaspokojenia roszczeń cywilnoprawnych wynikających z popełnionego przestępstwa. 9. Słusznie wskazuje się w uzasadnieniu projektu, że brak jest w dotychczasowym stanie prawnym, określającym materialne podstawy orzeczenia 11
środka karnego, o którym mowa w art. 41 1a k.k., wyraźnego określenia możliwości czasowego orzeczenia zakazu. W tym kierunku zmierza propozycja skoordynowania art. 41 1a k.k. z art. 43 1 k.k. Proponuje się także, aby ze względów językowych usunąć określenie orzekania zakazu na zawsze i zastąpić je orzekaniem dożywotnio. Odnosi się to zarówno do środków karnych określonych w art. 41 1a k.k., jak i 1b k.k. Za uzasadnione należy uznać ujednolicenie zasad dotyczących uznania za wykonany środka karnego orzekanego dożywotnio, pod warunkiem wszakże, że środek ten wykonywany był przez okres co najmniej 15 lat oraz nie zachodzi obawa ponownego popełnienia przestępstwa podobnego do tego, za które orzeczono środek karny (projektowany art. 84 2a k.k.). Oczywistym jest przy tym, że wskazana instytucja otwiera drogę do zatarcia skazania, usuwając pojawiające się wątpliwości natury konstytucyjnej dotyczące obecnie obowiązujących regulacji. Jedyna wątpliwość, jaka towarzyszy tej zmianie wiąże się z 15-letnim okresem wykonania środka, który został przewidziany w projektowanym art. 84 2a k.k. De lege lata okres ten wynosi 10 lat (art. 84a 1 k.k.) i w takim wymiarze powinien zostać utrzymany, gdyż Projektodawca nie wykazał motywów zmiany i jednocześnie zaostrzenia represji karnej w tym zakresie. Za prawidłowe należy uznać uporządkowanie zasad orzekania nakazu opuszczenia lokalu. Jak zauważa się w uzasadnieniu projektu, w dotychczasowym stanie prawnym nie było precyzyjnie sformułowane, czy nakaz ten jest skonstruowany jako czynność jednorazowa (konkretne uwolnienie zajmowanego lokalu), czy zobowiązanie okresowe, związane z zakazem zbliżania się do tego lokalu. Zdaniem Projektodawcy, wątpliwości w tym zakresie potęgowała regulacja Kodeksu postępowania karnego, który posługiwał się pojęciem nakazu opuszczenia lokalu jako postacią środka zapobiegawczego, orzekanego na 3 miesiące. Z tego powodu projekt proponuje wprowadzenie instytucji okresowego opuszczenia lokalu, oznaczającego zarówno tytuł egzekucyjny jak i zakaz powrotu. Jednocześnie w przypadku wybranej grupy przestępstw nakazuje orzekać wraz z tym nakazem zakaz zbliżania się. Zmiany te obejmują nowelizację art. 39 pkt 2e k.k. i art. 41a 1 k.k. poprzez dodanie do tego artykułu nowego 3a i zmianę dostosowawczą w art. 43 1 2 k.k., jak również dodanie nowego 5. Konsekwencją tych zmian jest również dostosowanie regulacji procesowej i karnowykonawczej dotyczącej nakazu 12
orzekanego jako środek zapobiegawczy (por. proponowaną treść art. 275a k.p.k. oraz art. 181a i art. 183a k.k.w.). 10. Istotne zmiany zostały przewidziane w zakresie instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary. W uzasadnieniu projektu zauważa się, że ta instytucja leży w centrum proponowanych zmian w Kodeksie karnym, mających na celu poprawę skuteczności polityki karnej. Stąd też propozycje związane ze zmianą art. 69 k.k. mają szczególne znaczenie. Jednym z celów reformy jest przejęcie przez grzywnę i karę ograniczenia wolności rzeczywistego priorytetu w stosunku do kary pozbawienia wolności, w tym także kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Dążąc do osiągnięcia tego celu, proponuje się zasadniczo ograniczyć możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności do kar orzekanych za przestępstwo do roku pozbawienia wolności i tylko wówczas, jeżeli sprawca w czasie popełnienia czynu nie był skazany na karę pozbawienia wolności, a więc nie można było mówić o oddziaływaniu probacyjnym (projektowany art. 69 k.k.). Dostrzegając praktykę wymiaru sprawiedliwości w zakresie skazań, w tym liczbę kar pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, nie sposób zakwestionować potrzeby zmian podstaw normatywnych warunkowego zawieszenia kary. W dzisiejszych bowiem warunkach instytucja warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności jest nadużywana. Pomimo pozytywnej oceny wyżej wyartykułowanego kierunku reformy prawa karnego, pewne wątpliwości należy wskazać co do konstrukcji przesłanek warunkowego zawieszenia kary. Po pierwsze, brak jest spójności między pozbawieniem multirecydywisty (art. 64 2 k.k.) możliwości wyjątkowego skorzystania z instytucji warunkowego zawieszenia kary, przy jednoczesnym pozostawieniu tej możliwości sprawcy występku o charakterze chuligańskim oraz sprawcy przestępstwa określonego w art. 178a 4 k.k. (projektowany art. 69 4 k.k.). Po drugie, nie sposób odnaleźć w uzasadnieniu projektu powodów wykluczenia możliwości orzekania warunkowego zawieszenia kary, jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie zaś w czasie orzekania był skazany na karę pozbawienia wolności. Wydaje się, że oba te ograniczenia idą zbyt daleko biorąc pod uwagę radykalne zawężenie możliwości stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary. 11. Budzi wątpliwości treść projektowanego art. 72 k.k., wedle której, zobowiązuje się sąd do orzeczenia jednego ze wskazanych w tym przepisie obowiązków, gdy 13
następuje zawieszenie wykonania kary. Obligatoryjność w tym zakresie pozostaje w sprzeczności z istotą obowiązków probacyjnych oraz regułami ich orzekania. Obowiązki probacyjne powinny być nakładane, gdy przemawiają za tym względy wychowawcze, ponieważ tylko takie względy mogą decydować o ich ustanawianiu lub modyfikacji w postępowaniu wykonawczym 2. Z przywołaną regułą łączy się zasada ścisłej indywidualizacji tych obowiązków, tzn. dostosowania ich do cech osobowości sprawcy i do czynników, które tkwiły u genezy popełnionego przezeń przestępstwa. Ze względu na element dolegliwości zawarty w tych obowiązkach powinny być one jednak stosowane tylko wtedy, gdy jest to niezbędne 3. W przeciwnym razie obowiązki te mogą nawet negatywnie wpływać na proces resocjalizacji skazanego 4. Stąd też nałożenie obowiązków w okresie próby powinno zostać pozostawione uznaniu sądu. Dodatkowym argumentem za istnieniem fakultatywności w nakładaniu obowiązków probacyjnych jest norma prawna wyrażona w przepisie art. 74 2 k.k. Na jego podstawie sąd, wobec skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, może w okresie próby ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać obowiązki wymienione w art. 72 1 pkt 3-8 k.k. albo od wykonania nałożonych obowiązków zwolnić, z wyjątkiem obowiązku wymienionego w art. 72 2 k.k., jak również oddać skazanego pod dozór albo od dozoru zwolnić. Trudno więc uzasadnić istnienie obligatoryjności na podstawie projektowanego art. 72 k.k., skoro na podstawie art. 74 2 k.k. obowiązek probacyjny może zostać zmodyfikowany bądź uchylony. 12. Nie jest czytelny powód zmiany treści art. 77 2 k.k., który według projektowanego brzmienia zakłada, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd, wymierzając karę wymienioną w art. 32 pkt 3 5 k.k., może wyznaczyć surowsze ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia niż przewidziane w art. 78 k.k. 2 Por. E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman (red.), J. Wojciechowska, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 1126-1127; A. Zoll, (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 961. 3 R. Giętkowski, Kara ograniczenia wolności w polskim prawie karnym, Warszawa 2007, s. 123-124. 4 M. Leonieni, Warunkowe zawieszenie wykonania kary w polskim prawie karnym (analiza ustawy i praktyki sądowej), Warszawa 1974, s. 119. 14
13. Należy wyrazić aprobatę w odniesieniu do nowo zdefiniowanej kary łącznej. Nowe przesłanki kary łącznej odchodzą od uzależnienia zbiegu przestępstw prowadzącego do wymiaru kary łącznej od ich popełnienia przed pierwszym, chociażby nieprawomocnym wyrokiem co do któregokolwiek ze zbiegających się przestępstw. W wersji projektowanej podstawą wymiaru kary łącznej ma być wymierzenie za dwa lub więcej przestępstw kary tego samego rodzaju lub inne podlegające łączeniu i podlegające wykonaniu, w całości lub w części, kary za poszczególne przestępstwo. Kara łączna może również powstać na bazie poprzednio orzeczonej kary łącznej, po tym, jak pojawia się przestępstwo nieuwzględnione w orzekaniu poprzedniej kary łącznej (niewykryte, nieosądzone lub popełnione później). Łączeniu podlegają kary orzeczone za przestępstwa wymierzone w jednym postępowaniu lub kary (kara łączna) orzeczone w poprzednich prawomocnych wyrokach i kara (kara łączna) orzeczona w kolejnym procesie. Jak zauważa się w uzasadnieniu projektu, konsekwencją takiego sposobu ukształtowania zasad orzekania kary łącznej jest również to, iż orzekanie kolejnej kary łącznej nie powoduje rozwiązania węzła poprzednio orzeczonej kary o tym samym charakterze, wymierzonej w poprzednim postępowaniu. Niewątpliwie podstawową zaletą proponowanych zmian jest zasadnicze uproszczenie zasad wymiaru kary łącznej. Niemniej jednak konstrukcja nowej kary łącznej doznaje ograniczenia poprzez art. 85 3 k.k. Wedle tego przepisu podstawą orzeczenia jednej kary łącznej nie może być kara wymierzona za przestępstwo popełnione przed zakończeniem wykonywania innej kary podlegającej łączeniu oraz ta kara lub kara łączna, w skład której wchodzi. Jak czytamy w uzasadnieniu Ma on zapobiegać sytuacjom, w których skazany na surową karę pozbawienia wolności (jednostkową lub łączną), zbliżającą się do górnej granicy zagrożenia, przed zakończeniem odbywania aktualnej kary mógłby popełnić nawet przestępstwa o znacznej szkodliwości społecznej, a kary za nie wymierzone w ogóle lub jedynie w minimalnym stopniu wpływałyby (z uwagi na niemożność przekroczenia górnej granicy rodzajowej kary) na rozmiar kary pozostającej mu jeszcze do odbycia. Z jednej strony należy zgodzić się z Projektodawcą, że brak tego rozwiązania skutkowałoby wprowadzeniem de facto bezkarność w przypadku wydania wyroku orzekającego maksymalny wymiar kary łącznej pozbawienia wolności. W istocie sąd wobec sprawcy popełniającego po zapadnięciu takiego wyroku jakiekolwiek przestępstwo, inne niż zagrożone karą trwale izolującą go od społeczeństwa (tj. karą 15
25 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności), nie mógłby wymierzyć żadnej innej kary niż ta, którą wymierzył w poprzednim postępowaniu w przedmiocie wymiaru kary łącznej. Z drugiej strony, wskazane obawy co do faktycznej bezkarności sprawcy, wobec którego orzeczono maksymalny wymiar kary łącznej, osłabia podniesienie górnej granicy łącznej kary pozbawienia wolności do 20 lat oraz niezmieniany przepis art. 85 1a k.k., który stanowi, że jeżeli suma orzeczonych kar pozbawienia wolności wynosi 25 lat albo więcej, a chociażby jedna z podlegających łączeniu kar wynosi nie mniej niż 10 lat, sąd może orzec karę łączną 25 lat pozbawienia wolności. 14. Za trafne należy uznać propozycje dotyczące modyfikacji instytucji ciągu przestępstw poprzez wprowadzenie rozwiązań poszerzających zakres jej stosowania. Z pewnością zostanie to osiągnięte w następstwie zastąpienia znamienia podobny sposób zwrotem wykorzystaniem takiej samej sposobności. Słusznie wskazuje Projektodawca, że propozycja ta przez zwiększenie intensywności obiektywnego powiązania fragmentów zachowania się sprawcy zbliża ciąg przestępstw do sytuacji regulowanej czynem ciągłym, określonym w art. 12 k.k. Druga zmiana dotyczy podstawy wymiaru kary i ma uwzględniać wypadki, gdy pozostające w ciągu przestępstwa realizują kwalifikację kumulatywną. Zakłada ona dopuszczenie przyjęcia ciągu przestępstw, w sytuacji gdy sprawca popełnia wprawdzie niejednorodne przestępstwa, lecz podstawą wymiaru kary jest każdorazowo ten sam przepis ustawy karnej. 15. Brak jest spójności między propozycją zmiany art. 101 4 k.k. w kierunku jego poszerzenia a uzasadnieniem projektu, w którym mówi się o braku racjonalnych powodów wydłużenia okresu przedawnienia karalności w stosunku do sprawców wybranej grupy przestępstw oraz konieczności dostosowania tego przepisu do zgodności z wymogami prawa Unii Europejskiej, a także poprawić go z punktu widzenia techniki legislacyjnej. Przepis ten, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 kwietnia 2014 r. zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw 5, w pełni dostosowuje prawo polskiego do norm prawa europejskiego wynikających z art. 15 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania 5 Dz. U. z 2014 r., poz. 538. Ustawa ta weszła w życie 26 maja 2014 r. Należy nadmienić, że przepis art. 101 4 k.k. po raz pierwszy został znowelizowany przez art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 2008 r. (Dz.U. 2008 r., Nr 214, poz. 1344). Zmiana ta weszła w życie z dniem 18 grudnia 2008 r. 16
seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, zastępującej decyzję ramową Rady 2004/68/WSiSW (Dz. Urz. UE L 335 z 17.12.2011, str. 1), jak i przepisu art. 33 Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych. Obie te regulacje nakładają na państwa członkowskie (w przypadku dyrektywy) oraz państwa-strony (w przypadku Konwencji z Lanzarote) obowiązek przyjęcia koniecznych środków w celu zapewnienia, aby termin przedawnienia dla wszczęcia postępowania w związku z wymienionymi przestępstwami biegł przez wystarczający i współmierny do ciężaru przestępstwa okres od momentu osiągnięcia przez pokrzywdzonego pełnoletności. Należy zaznaczyć, że przepis art. 101 4 k.k. został dodany ustawą z dnia 24 października 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2008 r., Nr 214, poz. 1344), który zmierzał do stworzenia możliwości, aby osoba pokrzywdzona w dzieciństwie przestępstwem seksualnym po uzyskaniu pełnoletności (czyli już w pełni świadomie i niezależnie od możliwej presji ze strony osób bliskich) mogła ujawnić popełnienie tego przestępstwa i by możliwe było przeprowadzenie w tej sprawie postępowania karnego 6. Od wejścia w życie tej regulacji nic takiego nie wystąpiło, co przemawiałoby podjąć, i to por raz trzeci, interwencję legislacyjną polegającą na zmianie przepisu art. 101 4 k.k. Brak jest też danych empirycznych, w tym kryminologicznych, przemawiających za proponowanymi rozwiązaniami. Projektodawca nie wskazuje również argumentów przemawiających za potrzebą nowelizacji art. 101 4 k.k., które osadzone by były w praktyce organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Autor: Dr hab. Andrzej Sakowicz, prof. UwB ekspert ds. legislacji w Biurze Analiz Sejmowych Akceptowała: p.o. dyrektora Biura Analiz Sejmowych Małgorzata Bajor-Stachańczyk Deskryptory bazy REX: kodeks karny, ustawa, kary, środki karne, przedawnienie 6 Zob. M. Mozgawa (w:) M. Mozgawa (red.), M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2013, LEX, komentarz do art. 101 k.k., nb. 7. 17