PPytanie o obronę (24) Antoni Bojańczyk Czy znowelizowane przepisy procedury karnej pozwalają obrońcy na korzystanie z opinii prywatnych? 1. W projekcie [nowelizacji Kodeksu postępowania karnego z 2013 r.] widoczne jest dążenie do wyrównania pozycji procesowej stron przez wzmocnienie uprawnień obrony w postępowaniu dowodowym przed sądem. Chodzi przede wszystkim o dopuszczenie tzw. dowodów prywatnych obrony, na podobnych zasadach jak dowody oskarżenia (art. 393 3 k.p.k.) (S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2013, s. 638 639). Przyjęte [przez projekt nowelizacji Kodeksu postępowania karnego] zmiany nie ograniczają się jednak wyłącznie do rozszerzenia prawa do korzystania z pomocy obrońcy, albowiem wzmocnienia wymagało także prawo do obrony w sensie materialnym. Wyrazem tej tendencji jest przede wszystkim zasadnicze (choć kontrolowane) rozszerzenie możliwości wprowadzania do procesu dowodów prywatnych (P. Hofmański, Wprowadzenie, Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury 2012, zeszyt specjalny 4, s. 9). Nie bez przyczyny przytaczam na wstępie te wypowiedzi. Nie tylko bowiem pochodzą one od czołowych przedstawicieli doktryny i praktyki procesu karnego, ale jednocześnie są wyrazem poglądów twórców reformy najgłębiej zaangażowanych w prace Komisji Kodyfikacyjnej ds. Prawa Karnego. Jest oczywiste, że ich zdania nie da się po prostu lekceważyć, przystępując do analizy zagadnienia dowodów prywatnych, w szczególności zdania tego nie może ignorować praktyka. Druga sprawa to znaczenie wypowiedzi dla dopuszczalności opinii prywatnej w postępowaniu karnym: dowód z ekspertyzy pozasądowej czy opinii prywatnej (a więc ekspertyzy zleconej przez stronę i sporządzonej wedle parametrów wskazanych przez nią w zleceniu) należy niewątpliwie do kategorii dowodów prywatnych, a zatem i opinia prywatna powinna być dopuszczona na takich samych zasadach, jak dowody oskarżenia albo dopuszczalna w znacznie szerszym niż dotąd zakresie (choć zakresie kontrolowanym ). Przytoczmy jeszcze, co do powiedzenia na temat dopuszczalności prywatnej opinii biegłego miała sama Komisja Kodyfikacyjna: opinie biegłych, czy oględziny, które będą mogły być dokumentowane przez stronę lub na jej zlecenie, a odpowiednia dokumentacja (np. opinia «biegłego», nagranie video dokumentujące oględziny rzeczy lub miejsca) będzie mogła być przedłożona sądowi (Projekt nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, wersja II uzasadnienia Komisji Kodyfikacyjnej, b.m.w., 199
Antoni Bojańczyk b.d.w., pobrany ze strony www Ministerstwa Sprawiedliwości 25 czerwca 2012 r.). Powiedzmy od razu, że wbrew temu, co wynika z wyżej zacytowanych wypowiedzi, ustawa postępowania karnego po nowelizacji ani nie zezwala na wprowadzanie do procesu dowodu z opinii prywatnej, ani nie zmienia w tym zakresie niczego w stosunku do obowiązującego stanu prawnego. 2. W kodeksie nie ma wprawdzie wyraźnego zakazu dowodowego obejmującego wprowadzanie do podstawy dowodowej w procesie karnym (por. art. 410 k.p.k.) prywatnej czy pozasądowej opinii dowodowej. Ten brak ma jednak charakter wyłącznie pozorny. Zaniechanie wyartykułowania takiego zakazu nie ma bowiem w istocie jakiegokolwiek znaczenia prawnego wobec tego, że istniejące regulacje normujące przeprowadzanie dowodów w postępowaniu karnym w sposób całkowicie jednoznaczny uniemożliwiają korzystanie w procesie karnym z dowodu z opinii prywatnej. Wyjść wypada od naszkicowania w telegraficznym skrócie tego, jaka jest materialna istota dowodu z opinii biegłego (ekspertyzy). Biegły wypowiada się na temat faktów, ale czyni to inaczej niż świadek, który przecież także relacjonuje sądowi fakty. W przypadku biegłego chodzi o takie fakty (okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), które mogą być stwierdzone wyłącznie przez osobę posiadającą wiadomości specjalne (biegłego). Szczegółowy tryb i zasady przeprowadzania dowodu z opinii biegłego (biegłych, instytucji naukowej lub specjalistycznej) zostały bardzo precyzyjnie uregulowane przez ustawę postępowania karnego w przepisach art. 193 203 k.p.k. Nie ma, rzecz jasna, najmniejszej potrzeby szczegółowego omawiania w tym miejscu tych wszystkich przepisów kodeksu. Regulują one zresztą bardzo różnorodne zagadnienia procesowe, często tylko bardzo luźno wiążące się z problematyką dopuszczalności dowodu z opinii biegłego. Dla naszych rozważań istotne jest jednak parę spośród tych przepisów. Chodzi przede wszystkim o art. 194 k.p.k., z którego PALESTRA wynika wyraźnie, że o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (zasięgnięciu opinii biegłego) decyduje wyłącznie organ procesowy, który w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego wskazuje między innymi przedmiot i zakres ekspertyzy ze sformułowaniem, w miarę potrzeby, pytań szczegółowych. Implikacje tego przepisu są następujące. To jedynie organ procesowy może dopuścić dowód z opinii biegłego, nie tylko kontrolując ściśle kształt tego dowodu (zakres ekspertyzy, sformułowanie w miarę potrzeby pytań szczegółowych), ale także wskazując biegłych czy biegłego uprawnionego do przedstawienia opinii. Organ procesowy może dopuścić dowód z opinii biegłego na wniosek strony lub z urzędu (obecne i znowelizowane brzmienie przepisu art. 167 k.p.k.). Ale nawet wówczas, gdy inicjatywa dowodowa wypływa od strony (co przecież ma być regułą, począwszy od 1 lipca br.), to strażnikiem dowodu z opinii biegłego jest zawsze i wyłącznie organ procesowy i to on w efekcie nadaje ostateczny kształt wstępnemu programowi dowodu z ekspertyzy. Po drugie, organ procesowy może dopuścić dowód z opinii biegłego wyłącznie w formie i na zasadach wskazanych w przepisie art. 194 k.p.k. (konieczne jest zatem wydanie postanowienia zawierającego wszystkie elementy wskazane w tym przepisie). Po trzecie wreszcie, o potrzebie zasięgnięcia opinii biegłego i dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (w formie przewidzianej przez przepisy Rozdziału 22 Kodeksu postępowania karnego) ostatecznie rozstrzyga organ procesowy, uwzględniając kryterium materialnoprawne wskazane w przepisie art. 193 1 k.p.k. Odmienna ocena strony co do niezbędności przeprowadzenia tego dowodu ma więc z reguły niewielkie znaczenie. Tym bardziej że postanowienie w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego lub oddalenia wniosku o przeprowadzenie tego dowodu jest niezaskarżalne, strona może więc kwestionować je wyłącznie poprzez podnoszenie tego typu zarzutów w zwykłym środku odwoławczym apelacji. Nie straciło zatem nic na aktualności orzecznictwo najwyższej instancji 200
3 4/2015 sądowej sprzed prawie stu lat. Biegłych sąd wzywa o tyle, o ile w celu zrozumienia okoliczności, wymagających wiedzy specjalnej, jest zmuszony posiłkować się ich opinią, i wobec tego wezwanie biegłych zależy od uznania sądu (orzeczenie SN z 7 stycznia 1920 r., sygn. 780/19); rozstrzygnięcie kwestii, czy w danej sprawie wchodzą w grę wiadomości specjalne, a więc czy potrzebny jest dowód z biegłych, zależy wyłącznie od sądu wyrokującego (wyrok SN z 24 kwietnia 1930 r., sygn. II.1.K. 285/30). Podsumowując: monopol na dopuszczenie i określenie zarówno autora (autorów) opinii i jej początkowego kształtu (i to niezależnie od tego, czy biegły będzie składał opinię w formie ustnej, czy pisemnej) ma organ procesowy. Nie ma innej drogi wprowadzenia do postępowania karnego dowodu z opinii biegłego niż ta wskazana w przepisach art. 193 194 k.p.k. A więc strona nie ma jakiejkolwiek możliwości samodzielnego decydowania o osobie (osobach) biegłego (biegłych) i ewentualnym zakresie ekspertyzy, bo zawsze musi się ubiegać o zgodę organu procesowego na taki, a nie inny kształt tego dowodu. 3. Trzeba powiedzieć, że nowelizacja w tym zakresie niczego nie zmienia. Przede wszystkim chodzi o to, że do Rozdziału 22 w zakresie dotyczącym przeprowadzania dowodu z biegłych wprowadził ustawodawca tylko dwie dość drobne zmiany (!), a żadna z nich nie zakłada wprowadzenia nowego (a mówiąc bardziej precyzyjnie: w ogóle jakiegokolwiek) trybu przeprowadzania dowodu z opinii biegłego (dopuszczalności opinii prywatnej). Nowelizacja nie wprowadziła więc do postępowania karnego ekspertyzy prywatnej. Wbrew temu, co wynika z zacytowanych na wstępie wypowiedzi, nie sposób za przepis upoważniający strony do wprowadzenia do podstawy dowodowej ekspertyzy pozasądowej uznać nader delikatnie znowelizowanego przepisu art. 393 3 k.p.k. (w dodatku znowelizowanego w sposób kompletnie niezrozumiały, nie wiadomo bowiem, po co określa się dokumenty prywatne mianem dokumentów powstałych Czy znowelizowane przepisy... poza postępowaniem karnym, skoro wszystkie dokumenty prywatne powstają z natury rzeczy poza postępowaniem karnym). Przemawiają za tym następujące względy. Decydujące znaczenie należy przypisać argumentom o charakterze systemowym. Nie ulega wszak żadnej wątpliwości, że miejscem regulacji wszystkich węzłowych kwestii związanych z przeprowadzaniem dowodu z opinii biegłego są przepisy Rozdziału 22 k.p.k. W szczególności przepisy te określają jak powiedzieliśmy już wyżej jaki podmiot i na podstawie jakich zasad może otworzyć drogę do wprowadzenia do postępowania karnego dowodu z biegłego. Jeżeli rzeczywiście intencją ustawodawcy było wprowadzenie dopuszczalności przeprowadzania nowego dowodu z opinii prywatnej i otwarcie procesu karnego na tego typu dowody prywatne, to jedyną prawidłową z punktu widzenia techniki legislacyjnej metodą zmodyfikowania istniejącego stanu prawnego w tym właśnie kierunku w każdym razie jedyną metodą nieignorującą w sposób całkowicie jaskrawy elementarnych założeń co do systematyki ustawy postępowania karnego było wprowadzenie wprost takiego specjalnego trybu czy formy dowodu z opinii biegłego do przepisów Rozdziału 22 Kodeksu postępowania karnego. Oczywiście trzeba lojalnie przyznać, że formalnie w zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie umieszczeniu ewentualnego przepisu regulującego kwestię dopuszczalności dowodu z ekspertyzy prywatnej w jakiejkolwiek innej części ustawy postępowania karnego. Co prawda niewiele by to miało wspólnego z postulatem racjonalnego ustawodawcy, ale takie rozwiązanie jest jednak do pomyślenia. Szkopuł tylko w tym, że przepis art. 393 3 k.p.k. nie zawiera takiej normy. Kwestie związane z warunkami (przesłankami) dopuszczalności dowodu z opinii biegłego w procesie karnym regulują w zupełności przepisy art. 193 i 194 k.p.k. I niczego w tym względzie nie zmienia ani obecne, ani niebawem wchodzące w życie brzmienie art. 393 3 k.p.k. Nie można twierdzić, że przepis art. 393 3 k.p.k., przez swoje dzisiejsze bądź 201
Antoni Bojańczyk PALESTRA przyszłe ujęcie (od 1 lipca 2015 r. mogą być odczytane na rozprawie wszelkie dokumenty prywatne, powstałe poza postępowaniem karnym, w szczególności oświadczenia, publikacje, listy oraz notatki ) otwiera drogę do wprowadzania przez strony pozasądowych ekspertyz do podstawy dowodowej. Z gruntu fałszywe byłoby upatrywanie pomiędzy potencjalnymi zakresami regulacji przepisów art. 193 oraz art. 194 i art. 393 3 k.p.k. relacji lex generalis lex specialis, w której to relacji rzekomo ten ostatni przepis jest źródłem specjalnej regulacji obejmującej te opinie biegłych (oświadczenia co do relewantnych procesowo faktów opierających się na wiadomościach specjalnych), które zostały zaprezentowane w przygotowanych na zlecenie strony dokumentach prywatnych. Powtórzyć wypada raz jeszcze, że zagadnienie wprowadzania do procesu karnego informacji z materialnego punktu widzenia stanowiących wypowiedzi co do istotnych procesowo faktów, bazujących na wiadomościach specjalnych i związanych z kwestią odpowiedzialności karnej, jest w pełni uregulowane przez przepisy art. 193 i 194 k.p.k. Niepodobna wszak przepisu art. 393 3 k.p.k. interpretować w całkowitej izolacji od szerszego, przedmiotowo relewantnego kontekstu ustawowego. Rzecz bowiem w tym, że ustawodawca ustanawia w y ł ą c z n y tryb dla wprowadzania dowodów w postaci wypowiedzi ekspertów co do zagadnień wymagających wiedzy specjalnej. Czy jest to decyzja słuszna, to oczywiście inna sprawa. Można się oczywiście spierać co do tego, czy przyjęte dziś przez kodeks założenie wyłącznej kompetencji organu procesowego w zakresie decydowania o dowodzie z opinii biegłego nie powinno zostać zmienione. Wydaje się, że de lege ferenda w związku ze wzmocnieniem kontradyktoryjności postępowania karnego nieodzowne są pewne zmiany ustawowe, w szczególności zmiany pozwalające na większy wpływ stron na dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Wymagałoby to jednak szerszej dyskusji i wyraźnej interwencji ustawodawcy. Także bardzo silne względy natury celowościowej oraz wzgląd na spójność regulacji w zakresie dowodu z opinii biegłego przemawiają przeciwko uznaniu, że przepis art. 393 3 k.p.k. stanowi procesową drogę do wprowadzania przez strony do podstawy dowodowej wyników ekspertyz prywatnych. Taki pogląd oznaczałby w efekcie, że w postępowaniu karnym z całkowicie niezrozumiałych względów obowiązują aż dwie całkowicie oddzielne (i całkowicie różne) ścieżki dla wprowadzenia opinii biegłego do podstawy dowodowej. Pierwsza, obwarowana licznymi warunkami materialnymi, gdzie drogę dowodowi z opinii biegłego toruje postanowienie sądu (art. 193 k.p.k. i następne). I druga (o minimalnym stopniu formalizmu i nieobwarowana w zasadzie jakimikolwiek istotnymi warunkami), przewidziana przez przepis art. 393 3 k.p.k. Upatrywanie więc w treści przepisu art. 393 3 k.p.k. normy, w myśl której do podstawy dowodowej można zaliczyć także wypowiedzi bazujące na wiadomościach specjalnych (a więc w istocie wypowiedzi odpowiadające materialnie ekspertyzom, o których mówi się w przepisie art. 193 k.p.k.), ale zawoalowane jako dokumenty prywatne, oznaczałoby, że cały gwarancyjny gorset normatywny związany z trybem i zasadami przeprowadzania dowodu z opinii biegłego jest w gruncie rzeczy całkowicie bezprzedmiotowy. Strona niezgadzająca się z negatywną decyzją sądu co do potrzeby dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego albo wręcz nawet po prostu niechcąca sobie zaprzątać głowy wnioskowaniem o dopuszczenie przez sąd tego dowodu mogłaby bez większych trudności procesowych przejść do porządku dziennego nad trybem dopuszczania dowodu przewidzianym w przepisie art. 193 i 194 k.p.k., obchodząc ten przepis i wnioskując o odczytanie dokumentu prywatnego stanowiącego w istocie opinię biegłego. Mało ma to wszystko wspólnego z racjonalnością ustawodawcy i spójnością przyjmowanych przez kodeks założeń w sferze prawa dowodowego. Można się nie zgadzać z tym, że to sąd (w postępowaniu jurysdykcyjnym) decyduje ostatecznie o dopuszczeniu dowodu 202
3 4/2015 z opinii biegłego, o osobie biegłego, jej zakresie i stawianych biegłemu pytaniach szczegółowych. Nie sposób jednak zanegować, że za takim właśnie, a nie innym rozwiązaniem tego zagadnienia stoją całkiem istotne racje, przede wszystkim wzgląd na obiektywizm pracy biegłego. Nie można bowiem odmówić racji tym głosom, które wskazują, że biegły pracujący na zlecenie strony będzie zawsze narażony na pokusę formułowania konkluzji wygodnych dla zleceniodawców. Zresztą jest sprawą oczywistą, że dla tych ostatnich zlecanie opinii prywatnych ma sens wyłącznie wtedy, gdy wnioski opinii są korzystne dla ich interesów procesowych. Czyżby zatem stojąc na gruncie restryktywnego traktowania dowodu z opinii biegłego (czego wyrazem są przepisy z Rozdziału 22 k.p.k.), ustawodawca jednocześnie chciał całkowicie zaprzeczyć temu stanowisku (art. 393 3 k.p.k.)? Moim zdaniem negatywna odpowiedź na to pytanie jest całkowicie oczywista. Idźmy jednak dalej tą drogą. Konsekwencje uznania, że dokument prywatny, o którym mowa w art. 393 3 k.p.k., to także dokument prywatny zawierający opinię biegłego, byłyby z punktu widzenia spójności przyjmowanych w ustawie postępowania karnego założeń całkowicie nie do zaakceptowania. Oznaczałoby to bowiem, że oskarżyciel publiczny chcący wprowadzić dowód z opinii biegłego do postępowania karnego byłby zdany wyłącznie na próbę przekonania sądu, że w sprawie wymagane jest powołanie biegłego. Strona inna niż oskarżyciel publiczny mogłaby łatwo ten przykry tryb ominąć, wprowadzając do postępowania dowód z opinii biegłego ukryty pod kostiumem dokumentu prywatnego (art. 393 3 k.p.k.). Rzecz jasna prokurator jako organ publiczny nie mógłby takiego dokumentu prywatnego (!) wygenerować. Chyba nie o to chodziło ustawodawcy. A co na przykład z zagadnieniem pisemności/ustności dowodu Czy znowelizowane przepisy... z opinii biegłego? Jak wiadomo, biegły w zależności od polecenia organu procesowego składa opinię ustnie lub na piśmie (art. 200 1 k.p.k.). Co należałoby uczynić w sytuacji złożenia opinii biegłego w formie dokumentu prywatnego (zakładając na moment, że tego typu dowód miałby w ogóle być dopuszczalny) w razie potrzeby przesłuchania jego autora? Jego przesłuchanie w charakterze świadka nie wchodziłoby z oczywistych względów w rachubę, a przesłuchanie w charakterze biegłego jest możliwe wyłącznie w razie wydania postanowienia w przedmiocie powołania biegłego. Jak zatem widać, tak czy tak sprawa cała sprowadza się zawsze do rozstrzygnięcia organu procesowego w przedmiocie powołania eksperta. 4. I na koniec jedno istotne zastrzeżenie. To, co zostało powiedziane wyżej, wcale nie oznacza, że wprowadzenie do postępowania karnego prywatnej opinii biegłego zawsze będzie niemożliwe. Niewątpliwie w tych układach procesowych, w których nie toczyło się żadne postępowanie, a strona musi bazować na wiedzy specjalnej (np. postępowanie wznowieniowe, postępowanie prywatnoskargowe), przedłożenie sądowi i przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy prywatnej będzie wyjątkowo dopuszczalne. Tu nie da się po prostu zastosować przepisów normujących procesowy tryb powoływania biegłego dla procesu, bo postępowanie po prostu się nie toczy. Odmówienie w takiej sytuacji opinii prywatnej jakiegokolwiek znaczenia w praktyce musiałoby narazić stronę na niemożność dochodzenia swych słusznych interesów prawnych. Co do pozostałych układów procesowych, kwestia prywatnej opinii biegłego pozostaje nadal otwarta i wydaje się, że ustawodawca będzie musiał do tego zagadnienia niebawem wrócić. I dokonać w tym zakresie wyraźnej interwencji. W następnym odcinku: Czy zaniechanie przez sąd skorzystania z inicjatywy dowodowej może być przedmiotem kontroli odwoławczej w znowelizowanym procesie karnym? 203