Sygn. akt: KIO 1359/14 POSTANOWIENIE z dnia 15 lipca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 lipca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014r. przez odwołującego: konsorcjum Megatherm sp. z o.o. 46-070 Chmielowice ul. Łąkowa 2 (Lider); A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ANN-POL A. Ś. z/s 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25 (Członek); P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. ul. Piotrkowska 9/27 45-314 Opole (Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pełnomocnik: Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Szczęśliwieckiej 62, 00-973 Warszawa przy udziale wykonawcy Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o., ul. Kopernika 17, 42-500 Będzin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie 1
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum Megatherm sp. z o.o. 46-070 Chmielowice ul. Łąkowa 2 (Lider); A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ANN-POL A. Ś. z/s 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25 (Członek); P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. ul. Piotrkowska 9/27 45-314 Opole (Członek) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Megatherm sp. z o.o. 46-070 Chmielowice ul. Łąkowa 2 (Lider); A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ANN-POL A. Ś. z/s 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25 (Członek); P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. ul. Piotrkowska 9/27 45-314 Opole (Członek) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Megatherm sp. z o.o. 46-070 Chmielowice ul. Łąkowa 2 (Lider); A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ANN-POL A. Ś. z/s 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25 (Członek); P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. ul. Piotrkowska 9/27 45-314 Opole (Członek) na rzecz Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pełnomocnik: Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Szczęśliwieckiej 62, 00-973 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: 2
`Uzasadnienie Zamawiający to jest Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą również w Warszawie prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Świadczenie usług utrzymania czystości na wybranych stacjach i przystankach kolejowych zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W imieniu tych podmiotów - jako pełnomocnik zamawiającego występują Polskie Koleje Państwowe S.A. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: ustawa Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S 070-121495. Postępowanie to zostało podzielone na 23 zadania z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych. W dniu 3 lipca 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Megatherm Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN- POL A. Ś. (Partner Konsorcjum) oraz P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Chmielowicach (dalej: Odwołujący ) złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 17, tj. Obszaru Sosnowiec. We wniesionym odwołaniu kwestionowany jest wybór jako najkorzystniejszej oferty Kolejowego Przedsiębiorstwa Związkowego Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego wykonawca wybrany), której zarzuca się nieprawdziwe informacje, brak doświadczenia zawodowego, rażąco niską cenę, błędy w formularzu cenowym. We wnioskach znajdują się żądania: unieważnienia wyboru oferty przystępującego, nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. 3
W dniu 10 lipca 2014 r. zamawiający o wniesionym odwołaniu poinformował pozostałych wykonawców w postępowaniu, przesyłając im jego kopię. W dniu 14 lipca 2014 r. w związku z powyższym do postępowania odwoławczego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje zgłoszenie przystąpienia wniósł wykonawca Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie po stronie zamawiającego czyli jednocześnie wykonawca wybrany. Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia w niniejszym postępowaniu uznając, że wymogi formalne wynikające w tym względzie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wypełnione. Pismem z dnia 10 lipca 2014r. doręczonym w dniu 14 lipca 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym zażądał odrzucenia odwołania oraz ewentualnego oddalenia odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 lipca 2014r. zamawiający przedstawił swoje pisemne stanowisko z dnia 10 lipca 2014r. odwołującemu, który wniósł o nie uwzględnienie jego żądań i merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje Izba ustaliła Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doręczonego z potwierdzeniem za zgodność z oryginałem przez zamawiającego oraz uwzględniając dokumenty przedłożone przez strony na posiedzeniu oraz przeprowadzając dowód z akt sprawy KIO 1207/14, w związku ze złożonymi wnioskami dowodowymi ustaliła jak poniżej. Odwołujący złożył po raz drugi odwołanie w niniejszym postępowaniu kwestionując po raz drugi zaniechanie wykluczenia przystępującego jak i nie odrzucenia jego oferty. Przy czym przy pierwszym odwołaniu kwestionował ofertę wybraną to jest konsorcjum wykonawców BACA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (lider) a także znajdującą się na drugiej pozycji ofertę wykonawcy wybranego w niniejszym postępowaniu przystępującego po stronie 4
zamawiającego. Co do meritum zarzuty zarówno w pierwszym postępowaniu odwoławczym jak i w aktualnym nie odbiegały od siebie nawzajem co do ich treści. Niemniej różnica między nimi w zakresie argumentacji faktycznej i prawnej wynikała z okoliczności, że zamawiający na wskutek pierwotnie wniesionego odwołania żądał wyjaśnień od wykonawcy wybranego czyli przystępującego w sprawie. Odwołujący wnosząc aktualnie odwołanie odniósł się dodatkowo do złożonych wyjaśnień. Izba dokonała następujących ustaleń co czynności zamawiającego i odwołującego, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. 1. W dniu 04.06.2014r. zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty to jest konsorcjum: BACA sp. z o.o. Oferta przystępującego w niniejszym postępowaniu zajmowała druga pozycję (Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o., ul. Kopernika 17, 42-500 Będzin). Oferta odwołującego zajmowała trzecią pozycję w rankingu ofert. 2. W dniu 13.06.2014r. odwołujący złożył pierwsze odwołanie kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty to jest konsorcjum BACA sp. z o.o. oraz zarzucając zaniechanie wykluczenia jak i odrzucenia oferty przystępującego w sprawie to jest Kolejowego Przedsiębiorstwa Związkowego Sp. z o.o., ul. Kopernika 17, 42-500 Będzin (zwane również KPZ sp. z o.o. ). 3. W dniu 20.06.2014r. KPZ sp. z o.o. złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia w zakresie doświadczenia zawodowego. 4. W dniu 20.06.2014r. zamawiający unieważnił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty to jest konsorcjum wykonawców BACA sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz odrzucił ofertę tego wykonawcy(baca). 5. W dniu 23.06.2014r. zamawiający zawiadomił wykonawców o drugim wyborze najkorzystniejszej oferty to jest oferty KPZ sp. z o.o. (przystępującego w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego). 6. W dniu 01.07.2013r. odwołujący cofa odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 1207/14 i zawiadamia zamawiającego drogą mailową o tym, że zostanie wniesione odwołanie załączając jego treść wraz z załącznikami. 7. W dniu 03.07.2014r. zostaje wniesione odwołanie do Prezesa KIO w przedmiotowej sprawie pismo z dni 30 czerwca 2014r. 5
8. W dniu 07.07.2014r. zamawiający zawiera umowę z wykonawcą wybranym to jest przystępującym w niniejszej sprawie. 9. W dniu 08.07.2014r. zamawiający otrzymuje przesyłkę pocztową listem poleconym zawierającą odwołanie to jest pismo z dnia 30 czerwca 2014r. bez żadnego pisma przewodniego. 10. W dniu 10.07.2014r. zamawiający powiadamia wykonawców o wniesionym odwołaniu. 11. W dniu 14.07.2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępuje wykonawca wybrany KPZ sp. z o.o. składając pismo z datą 11 lipca 2014r. Izba w celu rozpoznania wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, przeprowadziła również dowody z zawartości poczty elektronicznej za pośrednictwem, której przesłano odwołanie wraz z załącznikami. I tak w dniu 1 lipca 2014r. przesłano z poczty odwołującego do zamawiającego kilkakrotnie maile o następującej treści. Pragnę poinformować, że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1207/14 zostanie cofnięte za pomocą oficjalnego pisma, które znajduje się w załączniku. Jednocześnie pragnę poinformować, że zostanie wniesione kolejne odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w (jest z ) zakresie zadania 17 dotyczącego przetargu Świadczenie usług utrzymania czystości na wybranych stacjach i przystankach kolejowych zarządzanych przez PKP S.A. oraz PKP PLK S.A. (mail przesłany dnia 01.07.2014r. godz.10:04). Kolejny mail Witam, w załącznikach znajdują się wszelkie dokumenty, które zostaną dostarczone Krajowej Izbie Odwoławczej odnośnie wnoszonego przez nas odwołania do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej (mail przesłany dnia 01.07.2014r. godz.14:33 i godz.14:34). Na posiedzeniu przedstawiciel zamawiającego nie zaprzeczył otrzymaniu maili wraz z załącznikami w tym odwołania. Wśród korespondencji mailowej znajduje się również załącznik - pismo z dnia 01.07.2014r. skierowane od odwołującego na adres zamawiającego odnoszące się do przedmiotowego zamówienia, o treści Pragnę poinformować, iż zostanie wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W załączniku przesyłam wszystkie dokumenty jakie zostaną dostarczone Krajowej Izbie Odwoławczej. Pismo zostało podpisane przez odwołującego Prezesa Zarządu MEGATHERM Sp. z o.o. to jest lidera konsorcjum wykonawców.. 6
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej. Izba zważyła Odwołanie podlega odrzuceniu z mocy prawa na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.180 ust.5 ustawy pzp. Z kolei art.180 ust.5 ustawy pzp przewiduje, że odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Przy czym dla oceny zaistniałej w sprawie sytuacji nie wystarcza wskazanie tylko na treść wymienionych i zacytowanych powyżej przepisów ustawy pzp. Znaczenie mają także następujące regulacje ustawy takie jak: art. 180 ust.4; art.183 ust.1, art.185 jak i art.94 ust. 1 zgodnie z którymi przesłanie zawiadomienia o wyborze oferty jak i wniesienie odwołania i powiadomienie o tym zamawiającego rodzi określone skutki prawne w postępowaniu zamawiającego. Odwołanie wnosi się do prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art.183, w terminie nie krótszym niż 10 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust.2, albo 15 dni jeżeli zostało przesłane w inny sposób w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy pzp. W przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11.ust.8 ustawy pzp określone minimalne okresy dzielące zawarcie umowy od daty przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynoszą odpowiednio 5 dni oraz 10 dni w zależności od sposobu przesłania zawiadomienia. Poza tym zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego. 7
Nawiązując do okoliczności przedmiotowej sprawy bezspornym jest, że przed upływem terminu na wniesienie odwołania przekazano zamawiającemu za pośrednictwem korespondencji elektronicznej nie tylko pismo zawierające odwołanie ale również załączniki do tego odwołania. Uczyniono to dnia 1 lipca 2014 w sytuacji gdy termin na wniesienie odwołania upływał 3 lipca 2014r. i w tym dniu dopiero wniesiono odwołanie do prezesa KIO. Wśród załączników do poczty mailowej przesłanej zamawiającemu już dnia 01.07.2014r. znajduje się również pismo z dnia 01.07.2014r. od odwołującego na adres zamawiającego odnoszące się do przedmiotowego zamówienia, o treści Pragnę poinformować, iż zostanie wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W załączniku przesyłam wszystkie dokumenty jakie zostaną dostarczone Krajowej Izbie Odwoławczej. Pismo zostało podpisane przez odwołującego Prezesa Zarządu MEGATHERM Sp. z o.o. to jest lidera konsorcjum wykonawców. W przekonaniu odwołującego skoro zamawiający otrzymał odwołanie i jego załączniki to została wypełniona dyspozycja art. 180 ust.5 ustawy pzp. Tym bardziej, że korespondencja mailowa została doręczona w dniu 1 lipca 2014r. a upływ terminu do wniesienia odwołania następował w dniu 3 lipca 2014r. Czyli zamawiający przed jego upływem terminu do wniesienia odwołania mógł zapoznać się z treścią odwołania. W związku z tym odwołujący wnosił o nie uwzględnienie wniosku zamawiającego o odrzucenie jego odwołania. Pomimo opisanych powyżej okoliczności sprawy zamawiający nie został powiadomiony o wniesieniu odwołania czyli nie otrzymał kopii odwołania a tylko został powiadomiony o zamiarze wniesienia odwołania. Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika podnosił, że zawiadomienie o tym, że odwołanie zostanie wniesione nie oznacza, że zostało wniesione. Różnica pomiędzy zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po pierwsze ma obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art.185 ustawy pzp) a przede wszystkim nie ma prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art.183 ust.1 ustawy pzp). Z kolei w sytuacji gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym 8
oferentom z jednoczesnym wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje zakaz zawarcia umowy. W konsekwencji w przedmiotowej sprawie odwołujący nie zawiadomił o wniesieniu odwołania. W związku z tym zachodzi konieczność zastosowania sankcji przewidzianej w art.189 ust.2 pkt 7 ustawy pzp to jest odrzucenia odwołania. Prawo zamówień publicznych przewiduje instytucję zawiadomienia o wniesieniu odwołania a nie instytucję o zamiarze wniesienia odwołania. Oznacza to, że odwołujący wnosi odwołanie po czym informuje lub co najwyżej jednocześnie informuje zamawiającego o wniesieniu odwołania. Zamawiający ma obowiązek stosownego zachowania się to jest zawiadomienia pozostałych wykonawców oraz nie zawierania umowy, jeżeli zostało wniesione odwołanie, a nie ma być wniesione odwołanie. W przedmiotowej sprawie odwołujący informował tylko o tym, że zostanie wniesione odwołanie. W związku z tym zamawiający miał prawo po upływie 3 lipca 2014r. zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym co też uczynił, ponieważ nie miał informacji o wniesieniu odwołania. Natomiast wykonawców powiadomił po przesłaniu w dniu 08.07.2014r. o wniesionym odwołaniu. Jednocześnie zasadnie złożył wniosek o odrzucenie odwołania. W przedmiotowej sprawie akurat odwołujący wniósł w terminie odwołanie ale zamawiającego nie poinformował o tym, tylko poinformował o zamiarze wniesienia odwołania. W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa pzp chroni zamawiających przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających. Niemniej w niniejszej sprawie odwołujący informował o tym, że zostanie wniesione odwołanie a zamawiający prawidłowo odczytał to zawiadomienie mimo doręczenia odwołania i nie uruchomił procedury związanej z doręczeniem kopii odwołania. Reasumując doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania do KIO nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku braku powiadomienia o faktycznym wniesieniu odwołania do KIO. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie, wobec opisanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych doręczenie w dniu 01.07.2014r. odwołania do zamawiającego w sytuacji gdy odwołanie złożono do KIO w dniu 03.07.2014r. rodzi skutki przewidziane w art.189 ust.2 pkt 7 ustawy pzp. 9
Na marginesie Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do powagi rzeczy osądzonej, ponieważ odwołanie wniesione w dniu 13.06.2014r. zostało wycofane przez odwołującego i postępowanie odwoławcze umorzone a zamawiający podjął czynność ponownego badania, oceny i wyboru oferty. Przywołane przez zamawiającego postanowienia KIO na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika zapadły w innych stanach faktycznych. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. i 3 i 5 ust.3 pkt1 i ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego wynagrodzenie dla pełnomocnika zamawiającego na podstawie przedłożonej faktury VAT do kwoty 3.600,00 złotych Przewodniczący: 10