Sygn.akt KIO/KU 35/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 2 kwietnia 2012 roku Po rozpatrzeniu zastrzeŝeń zgłoszonych w dniu 14 marca data wpływu pisma do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przez zamawiającego Miasto Zabrze ul. Powstańców Śląskich 5-741-800 Zabrze dotyczących informacji o wyniku kontroli uprzedniej znak UZP/DKUE/KU/49/12, w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie: Przebudowa oczyszczalni ścieków Śródmieście - hermetyzacja obiektów" w ramach realizacji Projektu pn.: "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze. Etap II". prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych ( Dz.U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 z późn.zm.). Krajowa Izba Odwoławcza w składzie Przewodniczący : Emil Kawa Członkowie : Dagmara Gałczewska- Romek Magdalena Grabarczyk WyraŜa następującą opinię: ZastrzeŜenia zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zasługują na uwzględnienie. UZASADNIENIE Zamawiający Miasto Zabrze ul. Powstańców Śląskich 5-7 41-800 Zabrze prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych - Kontrakt 8 pn.: "Przebudowa oczyszczalni ścieków Śródmieście - hermetyzacja obiektów" w ramach realizacji Projektu pn.: "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy
Zabrze. Etap II". Zadanie będzie realizowane przy udziale środków Unii Europejskiej z Funduszu Spójności, Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007 2013. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane drogą elektroniczną Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 5 lipca 2011 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 128-212512. Pismem z dnia 6 marca 2012 roku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych doręczył Zamawiającemu informację o wyniku kontroli uprzedniej, w której stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegających na naruszeniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy, który w terminie 3 dni od zawiadomienia o poprawieniu jego oferty nie podjął działania, tj. nie złoŝył oświadczenia w przedmiocie wyraŝenia zgody na dokonaną poprawkę. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeŝeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W świetle powyŝszych przepisów odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niŝ oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których Wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia, nie zgodził sie na ich poprawienie. Prezes UZP stwierdził, Ŝe 89 ust. 1 pkt 7 nie przewiduje potrzeby ustosunkowania się przez Wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta nie podlegała odrzuceniu. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego tylko do niezwłocznego zawiadomienia Wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Natomiast nie przewiduje aby w takiej sytuacji Wykonawca musiał podjąć jakiekolwiek działania, a w szczególności aby miał obowiązek złoŝyć odrębne oświadczenie w przedmiocie wyraŝenia zgody na dokonaną poprawkę. Tym samym zdaniem kontrolującego Zamawiający nie moŝe powoływać się, odrzucając ofertę wykonawcy, na zapisy siwz, które są sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiającego obowiązują przepisy prawa i nie moŝe on w siwz niezgodnie z tym prawem, regulować zasad udzielania zamówień, a następnie dokonywać czynności w postępowaniu w oparciu o te regulacje, naruszając tym samym ustawę Pzp.
W wyniku błędnego zastosowania tego przepisu zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2012 r. poinformował wykonawcę Laminopol Sp. z o.o. o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazując, iŝ wykonawca ten w terminie 3 dni nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp". Zamawiający w zgłoszonym zastrzeŝeniu poniósł, Ŝe biorąc pod uwagę fakt iŝ w szczególności w doktrynie występują wątpliwości interpretacyjne w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, Dlatego teŝ celem uniknięcia rozbieŝności w rozumieniu tego przepisu przez wykonawców, w pkt 26.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienie, Ŝe Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z niniejszą SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wykonawca, którego oferta zostanie poprawiona jest zobowiązany poinformować Zamawiającego w terminie 3 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa w poprzednim zdaniu, o braku zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawienia omyłki. Brak odpowiedzi będzie traktowany jako niezgodzenie się na poprawienie omyłki. W przypadku niezgodzenia się Wykonawcy w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) u.p.z.p., jego oferta zostanie odrzucona". Zamawiający nadto podniósł, Ŝe wykonawca Laminopol Sp. z o.o. z Słupska, którego oferta została odrzucona, posiadał wiedzę w jakiej formie Zamawiający oczekuje od niego złoŝenia oświadczenia woli w zakresie wyraŝenia zgody na poprawę innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści. Zamawiający informując wykonawcę o poprawieniu omyłki w treści oferty, w piśmie z dnia 27.01.2012 roku powtórzył zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazując, Ŝe Jednocześnie informuję, Ŝe Zamawiający odrzuca ofertę, jeŝeli Wykonawca, w ofercie którego dokonano poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia, nie wyrazi zgody na poprawienie wykazanej omyłki zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Przedmiotową zgodę naleŝy dostarczyć w przewidzianym ustawowo terminie w formie oryginału do siedziby Zamawiającego na adres: Biuro Zamówień Publicznych, Urząd Miasta Zabrze, ul. Wolności 286, pok. 303, III piętro, 41-800 Zabrze." Ponadto zamawiający stwierdził, Ŝe w komentarzach do Ustawy Pzp dotyczących wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7 dominuje pogląd, Ŝe wyraŝenie przez wykonawcę zgody na poprawienie innej omyłki winno nastąpić w terminie 3 dni od otrzymania zawiadomienia, a zgoda taka nie moŝe być domniemywana.
Ponadto zamawiający powołał się na wyrok KIO/UZP o sygn. 727/08 iŝ przyjmowanie domniemań nie znajduje zastosowania w zamówieniach publicznych, w szczególności w zakresie oświadczeń woli i dodał, Ŝe nie kaŝde zachowanie wywołujące określone oczekiwania odbiorcy moŝna uznać za złoŝenie oświadczenia woli. Wobec nie uwzględnienia zastrzeŝeń Zamawiającego, Prezes Urzędu przekazał ustalony wynik kontroli do zaopiniowania go, przez Krajową Izbę Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zastrzeŝenia miała na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej, wskazano naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy Laminopol Sp. z o.o. z Słupska Podstawową kwestią dla rozstrzygnięcia przez Izbę jest sprawa prawidłowej wykładni i zastosowania przez zamawiającego, przepisu art. 87 ust.1 pkt 7 ustawy pzp., a w konsekwencji stwierdzenie, czy wykonawca musi wyraŝać zgodę na poprawienie omyłki, oraz czy zamawiający moŝe tą kwestię uregulować w postanowieniach siwz. Wątpliwości interpretacyjne, zdaniem Izby budzi rozumienie zwrotu z art. 89 ust.1 pkt 7 nie zgodził się. Problem sprowadza się do tego czy wykonawca w ofercie którego zamawiający dokonał poprawy innej omyłki winien w przypadku wyraŝenia zgody, tą zgodę uzewnętrznić w formie stosownego oświadczenia w określonym terminie, czy moŝe w tym zakresie nie składać Ŝadnego oświadczenia. Za potrzebą oceny stanowiska zamawiającego w tym zakresie przemawia fakt iŝ zgodnie z twierdzeniem wykonawcy sprawa ta budzi wątpliwości interpretacyjne. Komentarze do ustawy prawo zamówień publicznych zawierają róŝną interpretacje ww. kwestii. I tak w komentarzu do art. 89 ustawy, pod redakcją Włodzimierza DzierŜanowskiego z 2010 roku prezentowane jest stanowisko, Ŝe Oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, który złoŝył ofertę zawierającą omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zgodził się na jej poprawienie. Zgoda składającego to oświadczenie na taką poprawę jest więc niezbędna. Za równoznaczne z brakiem zgody na dokonanie poprawek musi być traktowane uchybienie 3-dniowemu terminowi przewidzianemu na wyraŝenie zgody na poprawki.( ) Milczenie wykonawcy co do tej kwestii będzie traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek. Nie stanowi ono bowiem dorozumianego oświadczenia woli. ( ) Z tych względów zgoda na poprawienie omyłek rachunkowych, ta która rodzi doniosłe skutki, nie moŝe być domniemana i wywodzona z milczenia i braku sprzeciwu wobec poprawek(.) Zgodnie z art. 9 (ustawy pzp) obowiązuje zasada pisemności postępowania, od której wyjątki na rzecz innej formy składania oświadczeń przewiduje jedynie art. 27. Oświadczenie woli wykonawcy,
iŝ nie zgadza się on na poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, powinno więc zostać złoŝone w formie pisemnej lub formie właściwej ze względu na zastosowanie przepisów wspomnianych artykułów. Milczenie nie jest zachowaniem Ŝadnej z dozwolonych form. Podobny pogląd jest zaprezentowany w komentarzu do ustawy pod redakcją Arkadiusza Szyszkowskiego, wyd. z 2009 roku str 169 gdzie stwierdza się, Ŝe tylko w przypadku omyłek ( oczywistej pisarskiej i rachunkowej) zamawiający nie ma obowiązku uzyskania zgody wykonawcy.. Zdaniem Izby zwrot uzyskaniem zgody nie moŝe być milczenie w tej kwestii wykonawcy, lecz moŝe tylko wynikać ze złoŝenia stosownego oświadczenia woli. RównieŜ w komentarzu pod redakcją Pawła Graneckiego wydanie 2 z 2009 roku prezentowane jest stanowisko, Ŝe Zgoda wykonawcy powinna być wyraźna, a nie jedynie dorozumiana, w związku z czym, jeŝeli w ww. terminie nie zostanie wyraŝona, zamawiający obowiązkowo odrzuca ofertę Podobny pogląd jest prezentowany w ujęciu cywilistycznym. Zgodnie z art. 60 oświadczeniem woli osoby, jest takie jej zachowanie, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Komentowany przepis pozostawia swobodę w doborze tego zachowania, stawiając tylko jeden wymóg - jego dostatecznej zrozumiałości, tj. moŝliwości ustalenia przez odbiorcę właściwego sensu złoŝonego oświadczenia. Podobnie Uchwała SN z29 kwietnia 2008 roku, IIICZP 6/08. Inny pogląd w tej sprawie prezentuje w komentarzu do ustawy Jerzy Pieróg, gdzie wskazano, Ŝe zamawiający jedynie zawiadamia o poprawieniu omyłki, a nie prosi o wyraŝenie zgody na dokonanie poprawki. Zatem milczenie wykonawcy oznacza brak sprzeciwu i poprawka jest skuteczna. JeŜeli zaś wykonawca nie chce dopuścić do tego, aby poprawka stała się skuteczna, powinien w terminie 3 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o poprawce wyrazić swój sprzeciw wobec poprawienia oferty. Przedmiotem wykładni są tylko te teksty prawne, które budzą wątpliwości. W pozostałych przypadkach ma wystarczyć tzw. bezpośrednie rozumienie tekstu prawnego. Stanowisko to opiera się na zasadzie clara non sunt interpretanda co jest jasne, nie wymaga interpretacji. Biorąc pod uwagę powyŝsze stanowiska doktryny, naleŝy stwierdzić,ŝe komentowany przepis art. 89 ust.1 pkt 7 nie moŝe być uznany za jednoznaczny, umoŝliwiający jednakową jego interpretację. Tym samym zasadne jest stwierdzenie, Ŝe w świetle wykładni językowej jego znaczenie moŝe budzić wątpliwości. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w tej sprawie Izba stwierdza, Ŝe wobec niejednoznacznej wykładni, w szczególności w doktrynie art. 89 ust.1 pkt 7 zasadne było uściślenie znaczenia tego przepisu, w sposób umoŝliwiający jednakową jego interpretację przez wykonawców. Postanowienia siwz stanowią swoisty akt prawny wiąŝący zarówno
wykonawców jak i samego zamawiającego. Dlatego teŝ przy uwzględnieniu powyŝszych rozbieŝności interpretacyjnych omawianego przepisu, zamawiający miał, zdaniem Izby prawo wprowadzić w tym zakresie stosowne postanowienia siwz, a wprowadzając je do postępowania był zobowiązany do ich stosowania w toku oceny ofert. Kontrola nie wykazała, aby z powodu wprowadzenia do siwz stosownych postanowień co do interpretacji komentowanego przepisu, została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Bądź uniemoŝliwiło to zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Sprawa ta dla przedmiotowego postępowania nie ma Ŝadnego większego znaczenia, gdyŝ w trakcie kontroli ustalono, Ŝe odrzucona oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. Tym samym biorąc pod uwagę powyŝsze ustalenia, odnoszące się do tego konkretnego postępowania, Izba uznaje iŝ w tym wykazanym stanie faktycznym, zgłoszone zastrzeŝenia przez zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Podejmując powyŝszą Uchwałę Izba miała równieŝ na względzie fakt, ze niewątpliwie występujące wątpliwości interpretacji omawianych przepisów ustawy, nie mogą w pełni negatywnie skutkować dla uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Fakt uregulowania tej sprawy przez zamawiającego w siwz, nie moŝe być w takiej sytuacji postrzegany, jako naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Mając na względzie powyŝsze Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 171a w zw. z art. 167 ust. 3 ustawy Pzp wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący:. Członkowie:..