Postulaty zmian legislacyjnych służące usprawnieniu transferu i pulowania wierzytelności hipotecznych 1) Konieczność zmiany Prawa bankowego w zakresie outsourcingu - art. 6a Prawa bankowego umożliwienie bankom hipotecznym serwisowania kredytów udzielonych przez banki uniwersalne Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych: Art. 15. 1. Poza czynnościami, o których mowa w art. 12, banki hipoteczne mogą wykonywać następujące czynności: [ ] 8) zarządzanie wierzytelnościami banku hipotecznego oraz innych banków, z tytułu kredytów, o których mowa w art. 12, jak również udzielanie tych kredytów w imieniu innych banków na podstawie zawartych z nimi umów. Ustawa Prawo bankowe Art. 6a. 1. Bank może, w drodze umowy zawartej na piśmie, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, z zastrzeżeniem art. 6d, wykonywanie wyłącznie: 1) w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności bankowych na podstawie umowy agencyjnej, polegającego na: a) zawieraniu i zmianie umów rachunków bankowych, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 3, według wzoru zatwierdzonego przez bank, b) zawieraniu i zmianie umów kredytu na sfinansowanie inwestycji mającej na celu zaspokojenie własnych potrzeb mieszkaniowych kredytobiorcy w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, c) zawieraniu i zmianie umów kredytu konsumenckiego w rozumieniu ustawy z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 100, poz. 1081 oraz z 2003 r. Nr 109, poz. 1030), d) zawieraniu i zmianie umów ugody w sprawie spłaty kredytów, o których mowa w lit. b) i c), e) zawieraniu i zmianie umów dotyczących ustanowienia prawnego zabezpieczenia kredytów, o których mowa w lit. b) i c), f) zawieraniu i zmianie umów o kartę płatniczą, których stroną jest konsument w rozumieniu ustawy, o której mowa w lit. c), g) przyjmowaniu wpłat, dokonywaniu wypłat oraz obsłudze czeków związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank, h) dokonywaniu wypłat i przyjmowaniu spłat udzielonych przez ten bank kredytów i pożyczek pieniężnych, i) przyjmowaniu wpłat na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki, j) przyjmowaniu dyspozycji przeprowadzania bankowych rozliczeń pieniężnych związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank, k) wykonywaniu innych czynności, po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, 2) czynności faktycznych związanych z działalnością bankową. 2. Powierzenie wykonywania czynności, o którym mowa w ust. 1, nie może obejmować: 1) zarządzania bankiem w rozumieniu art. 368 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z 2001 r. Nr 102, poz. 1117 oraz z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276), zwanej dalej "Kodeksem spółek handlowych", oraz w rozumieniu art. 48 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848), zwanej dalej "ustawą - Prawo spółdzielcze", a w szczególności zarządzania ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzania aktywami i pasywami, dokonywania oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego, 2) przeprowadzania audytu wewnętrznego banku. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 8 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych bank hipoteczny może zarządzać wierzytelnościami innych banków z tytułu kredytów, co do zasady zabezpieczonych
hipoteką. Jednak uprawnienie to stoi w sprzeczności z regulacjami ustawy Prawo bankowe odnośnie outsourcingu. W 2004 r. ustawodawca wprowadził możliwość powierzenia przez bank przedsiębiorcy wykonywania pośrednictwa w zakresie czynności bankowych, czyli outsourcingu. Jednocześnie jednak w art. 6a ust. 2 zawarty został expressis verbis zakaz outsoursowania zarządzania bankiem, w tym zarządzania ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzania aktywami i pasywami, dokonywania oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego. W efekcie bank hipoteczny mógłby zarządzać wierzytelnościami innych banków (bo ustawa zezwala na to wprost), lecz banki uniwersalne nie mogą powierzyć mu wykonywania tych czynności (serwisowania udzielonych przez nie kredytów) wobec wyraźnego zakazu z art. 6a ust. 2 pkt 1 Prawa bankowego. Konieczna jest zmiana tego przepisu wprowadzenie dla banków hipotecznych wyjątku od zawartego w art. 6a ust. 2 pkt 1 zakazu przekazywania na zewnątrz zarządzania bankiem, w tym aktywami i pasywami. W ustawie Prawo bankowe art. 6a ust. 2 otrzymuje brzmienie: 2. Powierzenie wykonywania czynności, o którym mowa w ust. 1, nie może obejmować: 1) zarządzania bankiem w rozumieniu art. 368 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z 2001 r. Nr 102, poz. 1117 oraz z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276), zwanej dalej "Kodeksem spółek handlowych", oraz w rozumieniu art. 48 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848), zwanej dalej "ustawą - Prawo spółdzielcze", a w szczególności zarządzania ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzania aktywami i pasywami, dokonywania oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego, 1a) Zakaz, o którym mowa w pkt 1, nie dotyczy zarządzania przez bank hipoteczny wierzytelnościami banku hipotecznego oraz innych banków, z tytułu kredytów jak również udzielania kredytów w imieniu innych banków na podstawie zawartych z nimi umów, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 8 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych. 2) przeprowadzania audytu wewnętrznego banku. 2) zniesienie konstytutywnego charakteru wpisu nowego wierzyciela do księgi wieczystej w razie transferu wierzytelności hipotecznej ustawa o księgach wieczystych i hipotece Art. 79. 1. Wierzytelność zabezpieczona hipoteką nie może być przeniesiona bez hipoteki, chyba że ustawa stanowi inaczej. 2. Hipoteka nie może być przeniesiona bez wierzytelności, którą zabezpiecza. Kodeks cywilny Art. 245 1. Do przeniesienia ograniczonego prawa rzeczowego na nieruchomości potrzebna jest umowa między uprawnionym a nabywcą oraz - jeżeli prawo jest ujawnione w księdze wieczystej - wpis do tej księgi, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Jak wynika z analizy art. 245 1 kc w związku z art. 509 kc i art. 79 ust. 1 ukwh, do skutecznego przeniesienia wierzytelności hipotecznej konieczne jest zawarcie umowy (zasadniczo w formie pisemnej) oraz wpis do księgi wieczystej. Do wpisu do księgi wieczystej wystarcza dokument obejmujący oświadczenie woli właściciela o przelewie wierzytelności i przeniesieniu hipoteki z podpisem notarialnie poświadczonym. W obrocie bankowym wystarczająca będzie zwykła forma pisemna, gdyż podstawą wpisu przelewu do księgi wieczystej będzie dokument banku wydany w trybie art. 95 Prawa bankowego. Przelew wierzytelności hipotecznej następuje dopiero z momentem wpisu do księgi wieczystej (wpis konstytutywny), lecz jego skutki zgodnie z art. 29
ukwh liczy się od chwili złożenia wniosku o dokonanie wpisu. Zatem dla przejścia wierzytelności i hipoteki na nabywcę decydująca jest chwila złożenia wniosku o dokonanie wpisu. Wpis ma charakter konstytutywny, toteż dopóki wpis nie nastąpi, dopóty wierzytelność nie przeszła na nabywcę. Wierzytelność hipoteczna przechodzi na nabywcę dopiero po wpisie rozporządzenia do księgi wieczystej (ze skutkiem wstecznym). Zgodnie z obowiązującym prawem procedura przy przelewie wierzytelności hipotecznych przedstawia się następująco (w uproszczeniu): - zawarcie umowy o przeniesieniu wierzytelności w formie pisemnej z podpisami poświadczonymi notarialnie, - złożenie wniosku o wpis w księdze wieczystej nowego wierzyciela (bank) razem z uiszczeniem opłaty sądowej, - oczekiwanie (liczone w tygodniach lub miesiącach w zależności od sądu) na rozpatrzenie wniosku o wpis, - dopiero uzyskanie wpisu nowego wierzyciela hipotecznego do księgi wieczystej stanowi spełnienie warunku, iż dla przeniesienia wierzytelności konieczne jest przeniesienie hipoteki (zasada akcesoryjności hipoteki) i transakcja skutecznie dochodzi do skutku - uzyskanie odpisu. Konstytutywny charakter wpisu przy przelewie wierzytelności hipotecznych stanowi znaczną przeszkodę dla obrotu wierzytelnościami hipotecznymi, w tym dla transakcji, gdzie transakcje przelewu dotyczą całych portfeli kredytowych. Wpis z jednej strony generuje koszty, a z drugiej należy uwzględnić także czas oczekiwania na dokonanie wpisu. Dlatego postulujemy odstąpienie od powyższego wymogu i zastąpienie wpisu konstytutywnego wpisem o charakterze deklaratoryjnym z jednoczesnym obowiązkiem nabywcy wierzytelności niezwłocznego ujawnienia się w księdze wieczystej (na wzór konstrukcji jak w przypadku przeniesienia własności nieruchomości, gdzie wpis również ma charakter jedynie deklaratoryjny, zaś na właścicielu ciąży obowiązek ujawnienia się w KW). Dzięki temu przelew dochodziłoby do skutku z momentem zawarcia umowy, co znacznie usprawniłoby obrót. Jednocześnie proponuje się wprowadzenie przepisów dyscyplinujących, np. obowiązek złożenia wniosku o ujawnienie się wierzyciela w księdze wieczystej zagrożony grzywną oraz powiązanie z odpowiedzialnością odszkodowawczą, jeżeli osoba trzecia doznała szkody na skutek nieujawnienia nowego wierzyciela w księdze wieczystej. Do rozważanie byłaby także propozycja uzależnienia możliwości dalszej sprzedaży wierzytelności przez nabywcę od jego ujawnienia w KW. W ustawie o księgach wieczystych i hipotece art. 79 ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1) w art. 79: a) dodaje się ust. 3 w brzmieniu: Art. 79. 1. Wierzytelność zabezpieczona hipoteką nie może być przeniesiona bez hipoteki, chyba że ustawa stanowi inaczej. 2. Hipoteka nie może być przeniesiona bez wierzytelności, którą zabezpiecza. 3. Do przejścia hipoteki nie jest wymagany wpis w księdze wieczystej. Po art. 79 dodaje się art. 79 1 w brzmieniu: Art. 79 1. 1. Nabywca wierzytelności hipotecznej jest obowiązany do niezwłocznego złożenia wniosku o ujawnienie swego prawa w księdze wieczystej. 2. Jeżeli osoba trzecia doznała szkody na skutek nieujawnienia zmiany wierzyciela w księdze wieczystej, wierzyciel ponosi odpowiedzialność za szkodę powstałą na skutek niewykonania obowiązku, o którym mowa w ust. 1, bądź na skutek opieszałości w jego wykonaniu.
3. Sąd może wymierzyć opieszałemu wierzycielowi grzywnę w wysokości od 500 do 10.000 zł w celu spowodowania ujawnienia nowego wierzyciela. W razie ujawnienia nowego wierzyciela, grzywny nieuiszczone mogą być umorzone w całości lub części. 3) Rozszerzenie zasad w zakresie opodatkowana zbycia wierzytelności podatkiem dochodowym od osób prawnych, przewidzianych dla zbycia wierzytelności kredytowych na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego także dla zbycia wierzytelności stanowiących podstawę emisji listów zastawnych Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych znowelizowała m.in. ustawę z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( ustawa CIT ), wprowadzając preferencyjne zasady opodatkowania transakcji zbycia przez bank wierzytelności kredytowych na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego, działającego na podstawie tejże ustawy. Zgodnie z przepisami ustawy CIT, przychodów podatkowych w bankach nie stanowią przychody ze zbycia funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości niespłaconej części udzielonych kredytów (pożyczek). Z drugiej strony, za koszt uzyskania przychodów w bankach uznać należy stratę ze zbycia funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek), stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą uzyskaną ze zbycia a wartością wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości uprzednio utworzonej na tę część wierzytelności rezerwy zaliczonej do kosztów uzyskania przychodów. Dodatkowo należy pamiętać, iż w przypadku zbycia wierzytelności, bank zobowiązany jest uznać za przychód podatkowy wartość rezerwy uprzednio rozpoznanej za koszt podatkowy. Zgodnie z art. 16 ust 1 pkt 39 ustawy CIT nie stanowią kosztu uzyskania przychodu straty na sprzedaży wierzytelności, które uprzednio nie stanowiły przychodu należnego. Oznacza to, iż w przypadku sprzedaży wierzytelności kredytowych na rzecz innego podmiotu niż fundusz sekurytyzacyjny ewentualna strata nie będzie stanowić kosztu uzyskania przychodów dla celów podatkowych. W obecnym stanie prawnym mamy zatem do czynienia z nieuzasadnionym preferowaniem od strony podatkowej określonego typu transakcji z udziałem jednej tylko kategorii podmiotów, czyli funduszu sekurytyzacyjnego lub TFI tworzącego fundusz sekurytyzacyjny (przepisy podatkowe precyzują wyraźnie do kosztów uzyskania przychodów może być zaliczona strata ze zbycia wierzytelności wyłącznie funduszówi sekurytyzacyjnemu lub TFI tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny). Oznacza to nierówne traktowanie podmiotów nabywających wierzytelności kredytowe i emitujących na ich podstawie papiery wartościowe funduszy sekurytyzacyjnych i podmiotów emitujących listy zastawne. Postulujemy zatem wprowadzenie analogicznego przywileju podatkowego w zakresie podatku CIT dla zbycia przez bank wierzytelności kredytowych na rzecz emitentów listów zastawnych. Realizacja postulatu wymaga zmian w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych poprzez uzupełnienie przepisów szczególnych wprowadzających przywilej dla transakcji, w których nabywcą jest fundusz sekurytyzacyjny na transakcje, gdzie nabywcą jest podmiot emitujący na podstawie tychże wierzytelności listy zastawne.
Art. 303. W ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych wprowadza się następujące zmiany: 1) w art. 12: Do przychodów nie zalicza się: W bankach a) w ust. 4 w pkt 15 dodaje się lit. d w brzmieniu: "c) przychodów ze zbycia funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości niespłaconej części udzielonych kredytów (pożyczek), d) przychodów ze zbycia instytucji emitującej listy zastawne wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości niespłaconej części udzielonych kredytów (pożyczek), b) ust. 4d otrzymuje brzmienie: "4e. Zasady wymienione w ust. 4 pkt 15 lit. c i d nie mają zastosowania do przychodów ze zbycia wierzytelności w części dotyczącej odsetek, w tym odsetek skapitalizowanych od kredytów (pożyczek).", c) dodaje się ust. 9 w brzmieniu: "9. Przepisu ust. 4 pkt 15 lit. c i d nie stosuje się do otrzymanych kwot spłat kredytów (pożyczek), nieprzekazanych funduszowi sekurytyzacyjnemu, towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny albo instytucji emitującej listy zastawne - po upływie 5 dni roboczych od dnia wymagalności ich przekazania."; 2) w art. 15: a) ust. 1h otrzymuje brzmienie: "1h. W bankach kosztem uzyskania przychodów są także: 1) rezerwa na ryzyko ogólne tworzona w roku podatkowym zgodnie z art. 130 ustawy, o której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 6, 2) strata ze zbycia funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek), stanowiąca różnicę pomiędzy kwotą uzyskaną ze zbycia a wartością wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości uprzednio utworzonej na tę część wierzytelności rezerwy zaliczonej do kosztów uzyskania przychodów, zgodnie z niniejszą ustawą, 2a) strata ze zbycia instytucji emitującej listy zastawne wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek), stanowiąca różnicę pomiędzy kwotą uzyskaną ze zbycia a wartością wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) - do wysokości uprzednio utworzonej na tę część wierzytelności rezerwy zaliczonej do kosztów uzyskania przychodów, zgodnie z niniejszą ustawą, 3) przekazane funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny: a) pożytki z sekurytyzowanych wierzytelności, b) kwoty główne z sekurytyzowanych wierzytelności, c) kwoty uzyskane z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - objęte umową o subpartycypację.", b) ust. 1p otrzymuje brzmienie: "1p. Przepisów ust. 1h pkt 2, 2a i 3 nie stosuje się do otrzymanych kwot spłat kredytów (pożyczek), nieprzekazanych funduszowi sekurytyzacyjnemu, towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny albo instytucji emitującej listy zastawne - po upływie 5 dni roboczych od dnia wymagalności ich przekazania.";