Typ uprzywilejowany czynu zabronionego

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego Katarzyna Banasik Typ uprzywilejowany czynu zabronionego Streszczenie Przedmiotem artykułu są sposoby tworzenia typów uprzywilejowanych czynu zabronionego przez polskiego ustawodawcę. Autorka dochodzi do konkluzji, Ŝe typ uprzywilejowany przestępstwa moŝe powstać na dwa sposoby. Pierwszym z nich, klasycznym, jest dodanie do typu podstawowego znamienia o naturze uprzywilejającej. Drugą metodą wykreowania typu uprzywilejowanego, właściwą wyłącznie dla tego rodzaju typu zmodyfikowanego, jest posłuŝenie się klauzulą generalną w postaci wypadku mniejszej wagi. KaŜde przestępstwo jest stypizowane w ustawie, czyli określone pod postacią pewnego typu czynu zabronionego, będącego ustawowym wzorcem karalnego naruszenia normy sankcjonowanej. Większość przestępstw występuje jedynie w typach podstawowych (zasadniczych, ogólnych). Niektóre występują takŝe w typach zmodyfikowanych (szczególnych). Typy zmodyfikowane dzielą się na kwalifikowane i uprzywilejowane. Bezsporne jest, Ŝe typy kwalifikowane powstają przez dodanie do typu podstawowego jakiegoś znamienia o charakterze kwalifikującym. Jest to jedyny sposób utworzenia typu kwalifikowanego. W odniesieniu natomiast do typów uprzywilejowanych występują w literaturze róŝne poglądy. Powszechnie przyjmuje się, Ŝe typ uprzywilejowany moŝe powstać przez dodanie do typu podstawowego jakiegoś znamienia uprzywilejającego 1. Taką cechą uprzywilejającą jest na przykład przywłaszczenie sobie rzeczy znalezionej (art. 284 3 druga alternatywa k.k.). Zgodnie z jednym ze stanowisk, jest to wyłączna metoda wykreowania typu uprzywilejowanego. W opinii adherentów innego stanowiska ustawodawca tworzy typy uprzywilejowane równieŝ w inny sposób, a to poprzez wypadek mniejszej wagi 2. Takich wypadków mniejszej wagi jest obecnie w kodeksie karnym dwadzieścia siedem. Jeden z nich przewidziany 1 Por. K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 130; L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 58; A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2010, s. 307; P. L e w c z y k, Wypadek mniejszej wagi w polskim kodeksie karnym (uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda), i Prawo 2008, nr 7 8, s. 30. 2 Tak m.in. A. M a r e k, ibidem. i Prawo 9, 2013 45

K. Banasik jest w odniesieniu do przestępstwa przywłaszczenia (art. 284 3 pierwsza alternatywa k.k.). W jaki sposób powstaje typ uprzywilejowany? Czy rzeczywiście musi zawierać w swym opisie znamię odrębne od znamion statuujących typ podstawowy? Za takim wymogiem przemawiałaby symetria w tworzeniu typów zmodyfikowanych. Wszak nie ma typów kwalifikowanych o charakterze wypadków większej wagi. Nie jest to oczywiście argument rozstrzygający. Kluczowym zagadnieniem, którego rozwaŝenie musi poprzedzić odpowiedź na postawione pytanie, jest wyjaśnienie charakteru prawnego wypadku mniejszej wagi. Pod rządami kodeksu karnego z 1969 roku, w którym po raz pierwszy pojawił się wypadek mniejszej wagi (w kodeksie karnym z 1932 r. był przypadek mniejszej wagi ), powszechnie przyjmowano, Ŝe wypadek mniejszej wagi jest typem uprzywilejowanym przestępstwa 3. Takie teŝ stanowisko zdecydowanie dominuje wśród przedstawicieli współczesnej nauki prawa karnego 4. Według poglądu mniejszościowego wypadek mniejszej wagi jest instytucją sądowego wymiaru kary 5. NiezaleŜnie od wybranego stanowiska pojawia się problem kryteriów, jakie naleŝy brać pod uwagę przy ocenie, czy zaistniał wypadek mniejszej wagi. Wydaje się, Ŝe przez oba stanowiska akceptowane jest ujęcie przedmiotowo-podmiotowe, a odrzucane są teoria 3 Tak m.in.: W. W o l t e r, Uprzywilejowane typy przestępstw, Państwo i Prawo 1976, nr 1 2, s. 110; I. A n d r e j e w, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1973, s. 390; A. G u b iń - s k i, Zasady prawa karnego, Warszawa 1996, s. 225. 4 Tak m.in.: L. G a r d o c k i, Prawo, op. cit., s. 307; R. G ó r a l, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2002, s. 449; A. M a r e k, Prawo karne, Warszawa 2005, s. 544; A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2010, s. 592; R. A. S t e f ański, Okoliczności uzasadniające przyjęcie wypadku mniejszej wagi, i Prawo 1996, nr 12, s. 125; O. G ó r n i o k, S. H o c, M. K a l i t o w s k i, S. M. P r z y j e m s k i, Z. S i e n k i e - w i c z, J. S z u m s k i, L. T y s z k i e w i c z, A. Wą s e k, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003, s. 1165 1166 i 1177; M. B o j a r s k i, M. F i l a r, W. F i l i p k o w s k i, O. G ó r - n i o k, P. H o f m ański, M. K a l i t o w s k i, A. K a m i eński, L. K. P a p r z y c k i, E. P ł y w a - c z e w s k i, W. R a d e c k i, Z. S i e n k i e w i c z, Z. S i w i k, R. A. S t e f ański, L. T y s z k i e - w i c z, A. Wą s e k, L. W i l k, pod red. O. G ó r n i o k, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 774 i 781; M. K u l i k, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s. 540 i 551; A. Wą s e k (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. II: Komentarz do art. 222 316, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 782 i 900; M. Wą s e k, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 8 sierpnia 1996 r., sygn. II AKa 91/96, i Prawo 1997, nr 5, s. 65. 5 Tak m.in.: K. B u c h a ł a, Glosa do wyroku z dnia 9 października 1996 r., sygn. V KKN 79/96, Państwo i Prawo 1997, nr 9, s. 111 i n.; A. Z o l l, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999, s. 758 759; M. Dąbr o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. III: Komentarz do art. 278 363 k.k., wyd. 2, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s. 199; P. L e w c z y k, Wypadek mniejszej wagi, op. cit., s. 29 30. Taki pogląd wyraziła kilka lat temu równieŝ sama autorka (K. B a n a s i k, Wypadek mniejszej wagi w prawie karnym, i Prawo 2008, nr 3, s. 54 55). 46 i Prawo 9, 2013

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego przedmiotowa i teoria całościowa 6. Przyjmuje się, iŝ o tym, Ŝe czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, decydują zatem zarówno elementy przedmiotowe, jak i elementy podmiotowe, w wśród nich w szczególności te elementy, które bierze się pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu 7. Trafnie akcentuje się, Ŝe chodzi tu przede wszystkim o elementy charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstwa 8. Praktycznym aspektem odrzucenia teorii całościowej jest nieuwzględnianie takich elementów, jak na przykład właściwości osobiste sprawcy, czy jego uprzednia karalność elementy te uwzględniane są dopiero na etapie wymierzania kary 9. Zamknięty katalog elementów decydujących o wypadku mniejszej wagi nie został expressis verbis sformułowany w piśmiennictwie. Wydaje się, Ŝe powszechne zaakceptowanie teorii przedmiotowo-podmiotowej jest jedynie punktem wyjścia. Określenie wyznaczników wypadku mniejszej wagi będzie implikowane uprzednim określeniem jego charakteru i roli, jaką pełni jeśli w ogóle w ustawowym opisie czynu. Odrzucenie typu uprzywilejowanego z uwagi na wypadek mniejszej wagi opiera się na argumencie, Ŝe wypadek mniejszej wagi obejmuje identyczny zespół znamion, co podstawowy typ przestępstwa 10. Odrzucenie to bazuje zatem na załoŝeniu, Ŝe typ uprzywilejowany powstaje wyłącznie w drodze dodania do zespołu znamion typu podstawowego dodatkowego znamienia. Wedle tego ujęcia wypadek mniejszej wagi stanowi instytucję sądowego wymiaru kary. Na marginesie moŝna zaznaczyć, Ŝe jeśliby opowiadać się za tym ujęciem, to wypadek mniejszej wagi naleŝałoby traktować nie jako instytucję, lecz raczej jako regułę dotyczącą wymiaru kary, tak jak to jest w prawie karnym niemieckim (Strafzumessungsregel) 11. Instytucje prawa karnego, w tym instytucje dotyczące wymiaru kary, opisane są wszak w części ogólnej kodeksu karnego i tam jest ich miejsce. W części szczególnej 6 Szerzej na ten temat zob. K. B a n a s i k, Wypadek mniejszej wagi, op. cit., s. 55 i n. 7 Zob. np.: M. Dąbr o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks, op. cit., s. 71; R. A. S t e f ański, Okoliczności, op. cit., s. 128. 8 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 9 października 1996 r., sygn. V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3 4, poz. 27; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 4 kwietnia 1997 r., sygn. V KKN 6/97, i Prawo 1997, dodatek Orzecznictwo, nr 10, poz. 7. 9 Por. uchwałę Sądu NajwyŜszego z dnia 15 lipca 1971 r., sygn. VI KZP 42/70, OSNKW 1971, nr 11, poz. 163; orzeczenie Sądu NajwyŜszego z dnia 22 grudnia 1978 r., sygn. VII KZP 23/77, OSNKW 1979, nr 1 2, poz. 1, pkt 13; orzeczenie Sądu NajwyŜszego z dnia 18 lutego 1981 r., sygn. V KRN 333/80, OSNPG 1982, nr 1, poz. 5; orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 8 sierpnia 1996 r., sygn. II AKa 91/96, i Prawo 1997, dodatek Orzecznictwo, nr 5, s. 65; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2001 r., sygn. II AKa 260/01, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2001, nr 12, poz. 31; A. Z e l g a, Glosa do wyroku SN z dnia 19 marca 1970 r., sygn. Rw 179/70, OSPiKA 1971, nr 4, s. 156. 10 P. L e w c z y k, Wypadek mniejszej wagi, op. cit., s. 30. 11 Szerzej na temat wypadku mniejszej wagi w niemieckim prawie karnym zob. K. B a n a s i k, Wypadek mniejszej wagi, op. cit., s. 51 i n. i Prawo 9, 2013 47

K. Banasik kodeksu występują, aczkolwiek sporadycznie, szczególne podstawy zastosowania instytucji dotyczących wymiaru kary, określonych w części ogólnej. Taką podstawą jest uŝyte przez ustawodawcę w art. 150 2 k.k. i art. 264a 2 k.k. 12 określenie w wyjątkowych wypadkach, pozwalające na zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia. Decydujące znaczenie dla uznania, Ŝe wypadek mniejszej wagi tworzy typ uprzywilejowany, ma określenie odrębnej sankcji karnej, której podlega sprawca w wypadku mniejszej wagi. Takie odrębne od typu podstawowego zagroŝenie karne przewidziane jest w niemalŝe wszystkich wypadkach mniejszej wagi. Wyjątek stanowi jedynie wypadek mniejszej wagi z art. 310 3 k.k., który pociąga za sobą fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary. Wysokość zagroŝenia karą za poszczególne wypadki mniejszej wagi jest zróŝnicowana. W oczywisty sposób została ona zrelatywizowana do zagro- Ŝenia karą za zachowanie wypełniające znamiona typu podstawowego. Przemawiałoby to za przyjęciem, Ŝe w wypadku mniejszej wagi mamy do czynienia z typem uprzywilejowanym. Wniosek ten nie zawiera jednak rozstrzygnięcia kwestii, czy typ uprzywilejowany powstał przez dodanie do typu podstawowego znamienia uprzywilejającego w postaci wypadku mniejszej wagi. Szeroko rozpowszechniony pogląd przyjmuje, Ŝe znamię uprzywilejające moŝe przybrać formułę klauzuli generalnej w postaci wypadku mniejszej wagi 13. Pogląd ten moŝe przekonywać. W wypadku mniejszej wagi moŝna by widzieć znamię uprzywilejające, będące w istocie zbiorem znamion uprzywilejających, czyli zbiorem róŝnych elementów o charakterze przedmiotowym lub podmiotowym (według teorii przedmiotowo-podmiotowej). Implikowałoby to wniosek, Ŝe na przykład w art. 287 2 k.k. określony jest typ uprzywilejowany przestępstwa oszustwa komputerowego. Wniosku tego nie neguje powstająca prima facie wątpliwość, wywołana przez brzmienie tego przepisu, a mianowicie brak powtórzenia znamion typu podstawowego (jak to jest na przykład w art. 148 4 k.k.) lub odesłania do nich (jak to jest na przykład w art. 207 2 k.k.), tak jak to ustawodawca zwykle czyni, tworząc typ zmodyfikowany metodą klasyczną (poprzez dodanie znamienia modyfikującego, niemającego charakteru klauzuli generalnej). Wśród kodeksowych wypadków mniejszej wagi wyraźne odesłanie do znamion typu podstawowego zawarto jedynie w art. 250a 3 k.k. i art. 303 3 k.k. MoŜna z tego powodu 12 Nie moŝna zgodzić się z wyraŝonym w literaturze poglądem (A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2010, s. 565), jakoby w art. 264a 2 k.k. była mowa o wyjątkowych okoliczności, które naleŝy interpretować jako wypadek mniejszej wagi zasługujący na szczególne uwzględnienie. Wszak ustawodawca wyraźnie odróŝnia wyjątkowe wypadki od wypadku mniejszej wagi. 13 Tak m.in.: R. A. S t e f ański, Okoliczności, op. cit., s. 125; M. Wą s e k, Glosa do wyroku, op. cit., s. 65. 48 i Prawo 9, 2013

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego zarzucić ustawodawcy niekonsekwencję, i to podwójną, gdyŝ w art. 250a 3 k.k. jest odesłanie do czynu, a w art. 303 3 k.k. mowa jest o przestępstwie. Wszystkie znamiona typu czynu zabronionego nie muszą być opisane w przepisie przewidującym ten typ. Oczywiste jest, Ŝe paragraf drugi lub trzeci odnosi się do paragrafu pierwszego, a zakodowana w nim treść normatywna musi być odczytana w powiązaniu z paragrafem poprzedzającym. Zgodnie z przyjętą techniką legislacyjną, w większości artykułów zawartych w części szczególnej kodeksu karnego dany artykuł odnosi się do jakiegoś typu przestępstwa, rozpoczynając jego opis w paragrafie pierwszym od znamion podstawowych, a następnie w kolejnych paragrafach opisując znamiona modyfikujące. Ergo, w paragrafie drugim moŝe być zawarte tylko znamię uprzywilejające, nawet bez wyraźnego odesłania do pozostałych znamion typu uprzywilejowanego, czyli znamion o charakterze podstawowym, zawartych w paragrafie pierwszym. WaŜne jest, aby przepis statuujący typ uprzywilejowany określał jednocześnie zagroŝenie zań karą, i to zagro- Ŝenie niŝsze niŝ określone w przepisie konstruującym typ podstawowy. Ten warunek jest bezsprzecznie spełniony w przypadku prawie wszystkich (z wyjątkiem art. 310 3 k.k.) wypadków mniejszej wagi, określonych w kodeksie karnym. Za powiązaniem wypadku mniejszej wagi z typem uprzywilejowanym przemawia równieŝ konstrukcja ustawowa przestępstwa przywłaszczenia cudzej rzeczy. Przepis art. 284 3 k.k. dowodzi, iŝ ustawodawca równo potraktował przywłaszczenie rzeczy znalezionej i przywłaszczenie cudzej rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego, będące wypadkiem mniejszej wagi. Wydaje się, Ŝe intencją ustawodawcy było spenalizowanie w 3 typów uprzywilejowanych przywłaszczenia. Raczej trudno byłoby wskazać ratio określenia obok siebie znamienia uprzywilejającego i reguły co do wymiaru kary. Na zrównanie znaczenia prawnego obu tych elementów przepisu wskazuje takŝe przypisanie do nich identycznej sankcji karnej. NaleŜy podkreślić, Ŝe spór co do charakteru wypadku mniejszej wagi nie ma znaczenia jedynie teoretycznego. Uznanie wypadku mniejszej wagi za typ uprzywilejowany bądź za regułę dotycząca wymiaru kary ma istotne znaczenie praktyczne między innymi z uwagi na instytucję warunkowego umorzenia postępowania karnego. Przyjęcie, Ŝe wypadek mniejszej wagi tworzy typ uprzywilejowany, otwiera drogę do warunkowego umorzenia postępowania, co przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 66 k.k. moŝe być wysoce uzasadnione. Kodeks wiąŝe z wypadkiem mniejszej wagi maksymalne zagroŝenie karą w wysokości 2 lat pozbawienia wolności, z wyjątkiem art. 283 k.k., który przewiduje karę pozbawienia wolności do lat 5. JednakŜe równieŝ w przypadku czterech wymienionych w art. 283 k.k. typów przestępstw moŝliwe byłoby zastosowanie przedmiotowej instytucji ze względu na art. 66 3 k.k. Wysokość zagroŝenia karą za typy podstawowe relewant- i Prawo 9, 2013 49

K. Banasik nych przestępstw w wielu przypadkach stanowi barierę formalną w warunkowym umorzeniu postępowania. Tymczasem nie naleŝy wykluczać zaistnienia takich stanów faktycznych na przykład rozboju, w których sprawiedliwym rozstrzygnięciem byłoby nie wymierzenie sprawcy łagodniejszej kary, ale warunkowe umorzenie prowadzonego przeciw niemu postępowania. Traktowanie wypadku mniejszej wagi jako instytucji wymiaru kary nie zezwala na takie zakończenie postępowania. Warunek formalny zastosowania danej instytucji z części ogólnej kodeksu karnego (na przykład warunkowego umorzenia postępowania czy odstąpienia od wymierzenia kary), polegający na pewnej maksymalnej wysokości zagroŝenia karą, naleŝy odnieść do zagroŝenia karą przewidzianego w części szczególnej kodeksu w przepisie penalizującym dane zachowanie jako pewien typ przestępstwa. Nie chodzi tutaj zatem o wysokość kary moŝliwej do wymierzenia na podstawie przepisu, który miałby być tylko pewną dyrektywą co do wysokości kary, a nie tworzyłby Ŝadnego typu czynu zabronionego 14. Traktowanie wypadku mniejszej wagi jako instytucji wymiaru kary umoŝliwia jedynie osiągnięcie efektu podobnego do rezultatu uzyskiwanego w drodze nadzwyczajnego złagodzenia kary. Trzeba przy tym zauwaŝyć, Ŝe okoliczności uzasadniające uznanie danego czynu za wypadek mniejszej wagi będą w duŝej mierze okolicznościami przesądzającymi jednocześnie o zaistnieniu szczególnie uzasadnionego wypadku (art. 60 2 k.k.). Przy załoŝeniu, Ŝe wypadek mniejszej wagi jest instytucją wymiaru kary, za drobny rozbój (kwalifikowany z art. 280 1 k.k. jako typ podstawowy rozboju zwykły wypadek ) moŝna by na podstawie art. 283 k.k. wymierzyć karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Kary tej nie moŝna by następnie nadzwyczajnie złagodzić (chyba Ŝe z powodu innych okoliczności tych, które nie wpłynęły na ocenę czynu jako wypadku mniejszej wagi), gdyŝ w przeciwnym razie uwzględniono by te same elementy dwukrotnie na korzyść sprawcy. Poza tym zaistniała sytuacja byłaby dosyć kuriozalna. Mianowicie, karę w istocie złagodzono by poprzez wypadek mniejszej wagi jako instytucję wymiaru kary, a ściślej instytucję łagodzenia kary (złagodzono by zwyczajnie, choć na podstawie instytucji z części szczególnej kodeksu), po czym karę ponownie by złagodzono tym razem nadzwyczajnie, na podstawie instytucji z części ogólnej kodeksu. Nadzwyczajność z części ogólnej dałaby się zrelatywizować do zwyczajności z części szczególnej jedynie tym, Ŝe stosując kaŝdą z tych instytucji w odseparowaniu od siebie, większe złagodzenie kary pozwala osiągnąć instytucja z art. 60 k.k. Przy zastosowaniu od razu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 2 i 6 pkt 2 k.k.) moŝna by sprawcy wymierzyć karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności (od 1 mie- 14 Inaczej M. Dąbr o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. III: Komentarz do art. 278 363 k.k., wyd. II, LEX; zob. np. Komentarz do art. 287 k.k., teza 78 i 80. 50 i Prawo 9, 2013

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego siąca do 1 roku i 11 miesięcy), a zatem potraktować go o wiele łagodniej (pomimo kwalifikacji prawnej jego zachowania z art. 280 1 k.k.), jeŝeli w danym stanie faktycznym byłoby to uzasadnione. Z powyŝszego wynika, Ŝe celowość bytu prawnego wypadku mniejszej wagi rozumianego jako instytucja sądowego wymiaru kary daje się z łatwością zakwestionować. Wypadek mniejszej wagi jako reguła dotycząca wymiaru kary jest wręcz zbędny, poniewaŝ efekt, do którego on zmierza, i to efekt dalej idący, moŝna osiągnąć, stosując instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. Mając to na względzie, z dezaprobatą naleŝy odnieść się do wyraŝonego w literaturze postulatu powrotu do uregulowania z kodeksu karnego z 1932 r. 15, czyli postulatu polegającego na zniesieniu odrębnej sankcji za wypadek mniejszej wagi i wprowadzeniu na jej miejsce obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Po pierwsze, nie naleŝy nadmiernie ograniczać swobodnego uznania sędziowskiego i lepiej częstokroć przewidzieć fakultatywne stosowanie danej instytucji. Po drugie, nie ma powodu, aby akurat w odniesieniu do tych typów przestępstw, w których uregulowaniu występuje wypadek mniejszej wagi, stosować obligatoryjnie nadzwyczajne złagodzenie kary, podczas gdy przy pozostałych przestępstwach jest ono fakultatywne. Po trzecie (i najwaŝniejsze), nie naleŝy znosić odrębnej sankcji za wypadek mniejszej wagi, poniewaŝ stanowi on typ uprzywilejowany czynu zabronionego. Kolejny aspekt praktycznego znaczenia uznania wypadku mniejszej wagi za typ uprzywilejowany zdaje się, Ŝe nie dostrzegany w literaturze wyra- Ŝa się w przedawnieniu karalności. ZagroŜenie karą, o którym mowa w art. 101 1 k.k., naleŝy interpretować jako zagroŝenie karą przewidziane w danym typie czynu zabronionego. Powszechna zgoda panuje co do tego, iŝ nie uwzględnia się przy tym wysokości kary moŝliwej do wymierzenia przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia bądź nadzwyczajnego obostrzenia kary 16. Tak samo wypada podejść do wysokości kary moŝliwej do wymierzenia przy zastosowaniu ewentualnej instytucji określonej w części szczególnej kodeksu karnego, jeŝeli miałby nią być wypadek mniejszej wagi. Typ uprzywilejowany zagroŝony jest o wiele niŝszą karą niŝ typ podstawowy przestępstwa. To zróŝnicowanie sankcji moŝe być w przypadku niektórych przestępstw indyferentne dla przedawnienia, poniewaŝ termin 15 Postulat wyraŝony przez P. L e w c z y k a, Wypadek mniejszej wagi, op. cit., s. 38. 16 Zob. np.: I. A n d r e j e w, (w:) I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a, W. W o l t e r, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 352; W. W r ó b e l, A. Z o l l, Polskie prawo karne. Cześć ogólna, Kraków 2010, s. 578; R. G ó r a l, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. 5, Warszawa 2007, s. 199; A. Wą s e k, (w:) M. K a l i t o w s k i, Z. S i e n k i e w i c z, J. S z u m - s k i, L. T y s z k i e w i c z, A. Wą s e k, Kodeks karny. Komentarz, t. II (art. 32 116), Gdańsk 1999, s. 307. i Prawo 9, 2013 51

K. Banasik przedawnienia karalności niektórych występków zarówno w typie zasadniczym, jak i w typie uprzywilejowanym jest identyczny (na przykład art. 144 1 i 2 k.k.; art. 284 1 i 3 k.k.; art. 362 1 i 2 k.k.) i wynosi 5 lat (art. 101 1 pkt 4 k.k.). W przypadku innych przestępstw moŝe to być natomiast istotne. Dla przykładu, karalność paserstwa w typie podstawowym (art. 291 1 k.k.) przedawni się po upływie lat 10 od czasu popełnienia (art. 101 1 pkt 3 k.k.), a termin przedawnienia karalności paserstwa w typie uprzywilejowanym (art. 291 2 k.k.) wynosi 5 lat (art. 101 1 pkt 4 k.k.). Nie wydaje się zasadne prowadzenie postępowania karnego o błahy czyn po upływie dłuŝszego okresu czasu od jego popełnienia. RozwaŜania na temat uzasadnienia instytucji przedawnienia w prawie karnym pozostają poza zakresem przedmiotowym niniejszego opracowania. W tym miejscu moŝna jedynie wskazać, Ŝe nie byłoby zasadne długie utrzymywanie karalności występku de facto drobnego (co stwierdzono by oceniając, Ŝe stanowi on wypadek mniejszej wagi), choć in abstracto powaŝniejszego, bo zagroŝonego w typie podstawowym surowszą karą. Oczywiste jest, Ŝe wszystkie przestępstwa typu uprzywilejowanego w postaci wypadku mniejszej wagi są występkami. JuŜ sama nazwa wypadek mniejszej wagi sugeruje, iŝ mamy do czynienia z drobnym przestępstwem. Ponadto mniejsza waga czynu wskazuje na niewielki stopień społecznej szkodliwości tego czynu, a powszechnie i bezspornie przyjmuje się, Ŝe długość terminów przedawnienia karalności zaleŝy od wyznaczonego abstrakcyjnie stopnia społecznej szkodliwości, a tym samym od wagi przestępstwa. Nie naleŝy zatem przyjmować długiego okresu przedawnienia (takiego jak dla czynu w typie podstawowym) dla czynu o mniejszej wadze, a takim właśnie rezultatem skutkowałoby odrzucenie konstrukcji wypadku mniejszej wagi jako typu uprzywilejowanego. Wspomnieć moŝna ponadto o art. 59 k.k. Uznanie czynu podpadającego pod wypadek mniejszej wagi za odrębny typ przestępstwa, posiadający odrębną od typu podstawowego sankcję karną, pozwala na zastosowanie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary, jeŝeli jest to oczywiście w danym przypadku uzasadnione. Ta konsekwencja prawna nadania wypadkowi mniejszej wagi właściwego charakteru ma znaczenie dla większości czynów będących takimi wypadkami. Ze względu na zawarty w art. 59 1 k.k. wymóg zagroŝenia karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat pozostaje ona irrelewantna tylko dla czynów, o których mowa w art. 283 k.k. Kontynuując rozwaŝania bazujące na załoŝeniu, Ŝe wypadek mniejszej wagi jest znamieniem uprzywilejającym w postaci klauzuli generalnej, naleŝy podjąć próbę podania okoliczności, które trzeba brać pod uwagę przy ocenie, czy znamię to zostało zrealizowane. Jak wyŝej wskazano, największym powodzeniem cieszy się w doktrynie teoria przedmiotowo-podmiotowa. Akcentuje się, Ŝe naleŝy uwzględniać przede wszystkim te elementy, które od- 52 i Prawo 9, 2013

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego noszą się do znamion i są charakterystyczne dla danego przestępstwa 17. Powszechnie podkreśla się, Ŝe nie decyduje o tym wyłącznie mała wartość zabranej rzeczy lub wyrządzonej szkody 18, choć niewątpliwie w wielu przypadkach będzie to właśnie główny faktor. Generalnie przyjmuje się, Ŝe o wypadku mniejszej wagi decyduje głównie ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu 19, czyli przy ocenie naleŝy kierować się przede wszystkim wyznacznikami z art. 115 2 k.k. Analiza literatury i podawanych w niej przykładów prowadzi do wniosku, Ŝe w istocie o wypadku mniejszej wagi przesądzają te same elementy, które decydują o stopniu społecznej szkodliwości czynu 20. Nie wolno przeoczyć, Ŝe ocena urzeczywistnienia się wypadku mniejszej wagi następuje tu na etapie rozwaŝania, czy doszło do czynu zabronionego, a zatem na etapie karalności patrząc na pięcioelementową strukturę przestępstwa (czyn, bezprawność, karalność, karygodność, zawinienie). Przechodząc do kolejnej fazy sprawdzania, czy popełniono przestępstwo, bada się karygodność popełnionego czynu. Na tym etapie uwzględnia się ponownie wyznaczniki z art. 115 2 k.k. Dochodzi zatem do dwukrotnego uwzględnienia tych samych okoliczności po raz pierwszy na etapie karalności (realizacji znamion), a po raz drugi na etapie karygodności. W taki sposób społeczna szkodliwość czynu staje się częścią składową karalności, a taki wniosek jest nie do przyjęcia. Ponadto, powstaje trudność z zakwalifikowaniem znamienia w postaci klauzuli generalnej według przyjętego podziału znamion na cztery grupy, to jest znamiona określające podmiot przestępstwa, przedmiot przestępstwa, stronę przedmiotową i stronę podmiotową. Wypadek mniejszej wagi w prezentowanym ujęciu jest zbiorem znamion przedmiotowych i znamion podmiotowych, a takŝe innych okoliczności. Wydaje się, Ŝe takie ujęcie naleŝy odrzucić i stanąć na stanowisku, Ŝe wypadek mniejszej wagi nie jest znamieniem uprzywilejającym. Znamię czynu zabronionego, takŝe znamię uprzywilejające, powinno być bardziej skonkretyzowane i nie moŝe przybrać formuły ogólnej klauzuli. PowyŜsza konkluzja nie oznacza jednakŝe opowiedzenia się za wypadkiem mniejszej wagi jako instytucją wymiaru kary. Bez wątpienia ustawowe określenie w wypadku mniejszej wagi prowadzi do typu uprzywilejowanego, ale nie poprzez znamię modyfikujące typ podstawowy. Typ uprzywilejowany powstaje tutaj w sposób sui generis, odrębny od klasycznej metody 17 Por. wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 9 października 1996 r., sygn. V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3 4, poz. 27; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 4 kwietnia 1997 r., sygn. V KKN 6/97, i Prawo 1997, dodatek Orzecznictwo, nr 10, poz. 7. 18 Zob. np. M. Dąbrowska- K a r d a s, P. K a r d a s, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks, op. cit., s. 73 i 203; A. Wą s e k (red.), Kodeks, op. cit., s. 785; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 19 marca 1970 r., sygn. Rw 179/70, OSNKW 1970, nr 7 8, poz. 83. 19 Por. M. K u l i k, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks, op. cit., s. 449 i 540; M. Dąbrow - s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, ibidem, s. 71. 20 Zob. np. A. M a r e k, Kodeks, op. cit., s. 611 i 718. i Prawo 9, 2013 53

K. Banasik tworzenia typów zmodyfikowanych. Wypadek mniejszej wagi jest typem uprzywilejowanym samym w sobie, aczkolwiek powiązanym immanentnie z typem podstawowym, w którym ma swe źródło. Ocena, czy mamy do czynienia z typem uprzywilejowanym w postaci wypadku mniejszej wagi, musi zostać poprzedzona zbadaniem realizacji znamion typu podstawowego czynu zabronionego. Stwierdzenie, Ŝe dany czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, nastąpi dopiero po zbadaniu stopnia społecznej szkodliwości i stopnia winy. Zdaje się, Ŝe takie rozumienie wypadku mniejszej wagi, uwzględniające takŝe stopień winy, przyjmowane jest w orzecznictwie 21. RównieŜ w piśmiennictwie wyraŝono głos, Ŝe przy ocenie wypadku mniejszej wagi trzeba brać pod uwagę takŝe okoliczności wykraczające poza sam czyn, takie jak na przykład trudna sytuacja rodzinna sprawcy, ujemny wpływ innych osób, niedojrzałość sprawcy związana z młodym wiekiem 22. Wymienione okoliczności nie wiąŝą się bezpośrednio z czynem, to jest nie dotyczą realizacji znamion czynu. Mogą natomiast mieć wpływ na stopień winy. Niewątpliwie kluczową rolę przy ocenie wypadku mniejszej wagi o tak pojmowanej istocie odegrają wyznaczniki z art. 115 2 k.k., albowiem niepodwaŝalnie wypadek mniejszej wagi naleŝy wiązać z mniejszym stopniem społecznej szkodliwości czynu, a ten z kolei stopień wpływa na stopień winy. Nadal, odnosząc się do wypadku mniejszej wagi, moŝna pozostać przy teorii przedmiotowo-podmiotowej (dokonując wyboru spośród trzech teorii istniejących odnośnie do analizowanego problemu), tak jak się powszechnie przyjmuje, niezaleŝnie od zaakceptowanego charakteru wypadku mniejszej wagi. MoŜna by jednak dokonać pewnego zróŝnicowania w ramach tej teorii i zaproponować teorię przedmiotowo-podmiotową tzw. szerszą, w odróŝnieniu od węŝszej odmiany tej teorii, zawęŝającej w istocie determinanty wypadku mniejszej wagi do stopnia społecznej szkodliwości czynu. Bezsprzecznie odrzucić naleŝy teorię całościową, a tym samym okoliczności, takie jak na przykład: uprzednia karalność sprawcy, właściwości osobiste sprawcy czy zachowanie się sprawcy po popełnieniu czynu, uwzględniać dopiero na etapie wymierzania kary. Ocena, czy popełniony czyn stanowi wypadek mniejszej wagi danego przestępstwa, moŝe nastąpić dopiero po wykazaniu zmaterializowania się wszystkich pięciu elementów struktury przestępstwa. Uznanie danego czynu za wypadek mniejszej wagi implikuje kwalifikację prawną zachowania sprawcy na przykład z art. 287 2 k.k., zamiast z art. 287 1 k.k. Pomiędzy tymi oboma przepisami zachodzi zbieg pozorny, a wyłączenie wielości ocen następuje na zasadzie specjalności. Podsumowując, wypadek mniejszej wagi jest pochodną stopnia bezprawia, stopnia społecznej szkodliwości i stopnia winy. Nie jest jednakŝe wy- 21 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 czerwca 2002 r., sygn. II AKa 128/02, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2002, nr 6, poz. 16. 22 Tak A. M a r e k, Kodeks, op. cit., s. 696 697. 54 i Prawo 9, 2013

Typ uprzywilejowany czynu zabronionego padkową tych trzech stopni, jako Ŝe nie kaŝdy z nich zaktualizuje się w kaŝdej sytuacji, a na pewno nie w równym stopniu. Jest on w pewnym sensie całościową oceną przedmiotowo-podmiotową przestępstwa. Do przyjęcia wypadku mniejszej wagi będzie prowadziło przede wszystkim zrealizowanie z mniejszym natęŝeniem znamion czynu (określonych w typie podstawowym), a to będzie uwarunkowane głównie elementami społecznej szkodliwości czynu. W większości przypadków wypadku mniejszej wagi społeczna szkodliwość czynu jest nieznaczna albo nie jest znaczna. W kaŝdym bądź razie jest ona o wiele niŝsza niŝ typowa dla typu podstawowego danego przestępstwa. Nie jest teŝ oczywiście wykluczone stwierdzenie społecznej szkodliwości w stopniu znikomym, a zatem braku karygodności. Z powyŝszych rozwaŝań wynika, Ŝe społeczna szkodliwość jest głównym faktorem wypadku mniejszej wagi, zyskując przez to nową funkcję (oprócz wyraŝania materialnej treści przestępstwa). Określony in abstracto stopień społecznej szkodliwości czynu jest materialną podstawą formalnego podziału czynów zabronionych na zbrodnie i występki. Określony in concreto stopień społecznej szkodliwości czynu prowadzi w przypadku przestępstw, w których opisie ustawodawca uŝył sformułowania w wypadku mniejszej wagi do uznania danego przestępstwa za typ uprzywilejowany, nabierając w ten sposób nowego wymiaru. Innymi słowy, społeczna szkodliwość czynu moŝe determinować zaistnienie typu uprzywilejowanego czynu zabronionego. NaleŜy skonstatować, Ŝe typy uprzywilejowane przestępstwa tworzone są przez polskiego ustawodawcę na dwa sposoby. Pierwszym z nich, klasycznym i nie budzącym kontrowersji, jest dodanie do typu podstawowego znamienia o naturze uprzywilejającej. Drugą metodą wykreowania typu uprzywilejowanego, właściwą wyłącznie dla tego rodzaju typu zmodyfikowanego, jest posłuŝenie się klauzulą generalną w postaci wypadku mniejszej wagi. Wypadek mniejszej wagi nie stanowi znamienia czynu, lecz jest raczej pojęciem nadrzędnym kategorią, która zawiera w sobie wszystkie znamiona typu podstawowego, wzbogaconą o dodatkowe okoliczności, aczkolwiek nie o dodatkowe znamię ustawowe. W takim świetle wypadek mniejszej wagi jest odrębną, swoistą formą typu uprzywilejowanego czynu zabronionego. Z wyników przedmiotowej analizy wyłaniają się postulaty de lege ferenda, mające na celu ujednolicenie i uporządkowanie przepisów kodeksu karnego dotyczących wypadku mniejszej wagi. Pierwszy z nich jest natury technicznej: wypadałoby zlikwidować wyŝej wskazaną niekonsekwencję w formułowaniu przepisów, dotyczącą art. 250a 3 k.k. i art. 303 3 k.k. Drugi postulat jest większej wagi, a mianowicie niezbędne jest znowelizowanie art. 310 3 k.k. MoŜliwe są przy tym dwie opcje: albo zmiana pierwszej części przepisu na określenie w wyjątkowych wypadkach, albo wprowadzenie w drugiej części przepisu odrębnego zagroŝenia karą (oczywiście niŝszego niŝ i Prawo 9, 2013 55

K. Banasik przewidziane w 1 i 2 tego artykułu) w miejsce nadzwyczajnego złagodzenia kary. Abstract Lesser included offence This paper examines methods for establishing lesser included offence type by the Polish legislator. The conclusion is that there are two methods. The first method is classic where the type is created by adding a criterion of lower severity to the standard and more serious offence. The second method is more specific and uses a general clause of lower severity weight. 56 i Prawo 9, 2013