PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ. Magdalena Gaj DART-SMP /13 (26) Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa

PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 12 maja 2014 r. DART-SMP-6040-1/13 (26) Magdalena Gaj Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/30 00-739 Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 2 oraz art. 23 ust. 2, w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014, poz. 243), zwanej dalej ustawą Prawo telekomunikacyjne lub Pt, w związku z art. 104 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.), zwanej dalej kpa, I. określam rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie; II. ustalam, że na krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej ani przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą; III. stwierdzam, że na krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, występuje skuteczna konkurencja; IV. uchylam nałożone decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, z dnia 29 maja 2007 r. znak: DRTD-SMP-6043-46/06(25), zwaną dalej: decyzją z dnia 29 maja 2007 r. na Telekomunikację Polską S.A. (od 31 grudnia 2013 r. Orange Polska S.A.) na określonym tą decyzją krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie tj. na tym samym rynku co rynek, o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji, 1

następujące obowiązki regulacyjne: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 46 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na nieustalaniu zawyżonych cen w zakresie detalicznych usług zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie; 2. obowiązek, o którym mowa w art. 46 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na nieutrudnianiu wejścia na rynek innym przedsiębiorcom; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na nieograniczaniu konkurencji poprzez ustalanie zaniżonych cen usług, na krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie; 4. obowiązek, o którym mowa w art. 46 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na niestosowaniu nieuzasadnionych preferencji dla określonych użytkowników, z wyłączeniem wyjątków przewidzianych w ustawie Prawo telekomunikacyjne; V. określam termin uchylenia obowiązków regulacyjnych, o których mowa w pkt IV 1 4 na dzień przypadający po upływie trzydziestu dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji Orange Polska S.A. zwaną dalej także Orange ; VI. Decyzja niniejsza, stosownie do art. 206 ust. 2 pkt 2 oraz art. 206 ust. 2aa Pt, podlega natychmiastowemu wykonaniu. VII. Załącznik 1, Dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi integralną część niniejszej decyzji. UZASADNIENIE 1. Przebieg postępowania 1. W związku z rozpoczęciem analizy rynków właściwych w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych począwszy od 12 czerwca 2013 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE lub Regulatorem ) zwracał się do operatorów telefonii stacjonarnej o przekazanie niezbędnych informacji do analiz. Dane i informacje przekazane przez operatorów były następnie w odpowiedzi na kolejne pisma Regulatora uzupełniane i doprecyzowane. Do analizy użyto także informacji udostępnianych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na oficjalnych stronach internetowych. 2. Pismem z dnia 4 grudnia 2013 r. Prezes UKE zawiadomił Telekomunikację Polską S.A. (obecnie Orange) o wszczęciu postępowania w sprawie: a. określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej "rynkiem właściwym", 2

b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. 3. Pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej również Prezesem UOKiK ) o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji. 4. W czasie postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji swoje stanowiska zgłosiły Orange, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji oraz Prezes UOKiK. Orange oraz Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji wyraziły w stanowiskach poparcie dla projektowanego rozstrzygnięcia dla rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. Prezes UOKiK przedstawił następujące uwagi: kwestia uwzględnienia zaistniałych w dniu 31 grudnia 2013 r. zmian właścicielskich obejmujących Telekomunikację Polską S.A. (m.in. zmiana firmy na Orange Polska S.A.); rozszerzenie omówienia rynku właściwego o wskazanie jego strony popytowej (tj. kto kupuje usługi na rynku właściwym); potrzeba precyzyjniejszego opisania zjawiska substytucji pomiędzy usługami dzierżawy łącz świadczonymi przez dwóch operatorów posiadających różne obszary sieci; rozszerzenie uzasadnienia testu trzech kryteriów w zakresie kryterium niewystarczalności prawa konkurencji w usuwaniu nieprawidłowości rynkowych; usunięcie mogącego wprowadzać w błąd sformułowania w rozdziale 5.8.; usunięcie mogącego wprowadzać w błąd sformułowania w rozdziale 6.2.; rozważanie czy ujawnione wykresy 1, 2, 5 i 6 nie zagrażają w zestawieniu z innymi danymi ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Uwagi Prezes UOKiK z wyjątkiem ostatniej, jako niezasadnej, zostały uwzględnione. 5. Pismem z dnia 16 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu. 6. Postanowieniem z dnia 4 lutego 2014 r. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji została dopuszczona do udziału w postępowaniu. 3

7. 27 stycznia 2014 r. Prezes UKE, w ramach postępowania konsolidacyjnego przesłał do Komisji Europejskiej, Organu Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) oraz innych regulatorów państw członkowskich projekt decyzji dla rynku świadczenia usługi zapewniania części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. 8. Decyzją z dnia 21 lutego 2014 r. Komisja Europejska przekazała Prezesowi UKE, że nie zgłasza uwag do konsolidowanego projektu rozstrzygnięcia. 9. Po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, w dniu 4 marca 2014 r. projekt rozstrzygnięcia w sprawie krajowego rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, został przekazany Prezesowi UOKiK, celem zajęcia stanowiska w niniejszej sprawie W tym samym dniu Prezes UKE powiadomił o tym fakcie strony niniejszego postępowania. 10. Pismem z dnia 17 marca 2014 r. Prezes UOKiK zwrócił się do Prezesa UKE o wyjaśnienie pewnych wątpliwości odnośnie do przekazanego projektu decyzji, zastrzegając jednocześnie, że w piśmie zawarte są dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W opinii Prezesa UOKiK wyjaśnienia wymaga kwestia niedostatecznego poziomu analizy substytucyjności usług/obszarów sieci uczestników rynku, odniesienia się w decyzji do faktu, że aktualnie coraz większą rolę odgrywają łącza dzierżawione o wyższych niż 2 Mbit/s przepływnościach oraz poprawności oszacowania udziałów rynkowych jednego z graczy na rynku właściwym. 11. Postanowieniem z dnia 17 marca 2014 r. Prezes UOKiK wskazał, że zajęcie przez niego stanowiska nastąpi w dniu 1 kwietnia 2014 r. 12. Pismem z dnia 21 marca 2014 r. Prezes UKE odniósł się do wątpliwości Prezesa UOKiK, wskazując że: Przedsiębiorcy działający na rynku właściwym mają możliwość świadczenia usług detalicznej dzierżawy łącz na terenie całego kraju z wykorzystaniem infrastruktury telekomunikacyjnej będącej ich własnością, bądź do której uzyskali dostęp na podstawie umów międzyoperatorskich (w szczególności regulowany na rynkach hurtowych dostęp do infrastruktury Orange Polska S.A.). Stwierdzić należy (w szczególności, ze względu na fakt regulacji rynku 13/2003), że przedsiębiorcy telekomunikacyjni działający na wspomnianym rynku są w stanie świadczyć usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, o zasięgu krajowym, w sposób niezwłoczny i bez ponoszenia istotnych dodatkowych kosztów, a tym samym zachodzi substytucyjność pomiędzy tymi usługami świadczonymi przez Orange Polska oraz operatorów alternatywnych. Jednocześnie okoliczności te zostały jednoznacznie zauważone w przedmiotowym projekcie decyzji; usługa świadczenia zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych do 2 Mbit/s włącznie staje się dla klientów niewystarczająca i mało atrakcyjna. Obecnie oczekują oni usługi nowocześniejszej oraz oferującej szeroki zakres usług dodatkowych. Można zaobserwować trend migracji w stronę łączy o przepływnościach wyższych niż 2 Mbit/s oraz łączenia usług. Stwierdzenia te zostały już ujęte w projekcie decyzji; ewentualne wyłączenie przychodów jednego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych ze sprzedaży usługi dzierżawy łączy do podmiotów z nią powiązanych z analizy rynku właściwego, stwarzałoby ryzyko niewłaściwej 4

oceny stopnia jego konkurencji, ponieważ powodowałoby nieuzasadnione zaniżenie pozycji rynkowej tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. 13. Postanowieniem z dnia 24 marca 2014 r. Prezes UKE ograniczył Orange i KIGEiT prawo wglądu do akt sprawy w zakresie w jakim stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 14. W dniu 25 marca 2014 r. Pełnomocnik Orange (pełnomocnictwo do przeglądania akt) zapoznał się z aktami sprawy. 15. Postanowieniem z dnia 31 marca 2014 r. Prezes UOKiK uznał, że proponowane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcie jest zasadne. 16. Pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. Prezes UKE zawiadomił Orange oraz KIGEiT o włączeniu do akt sprawy następujących dokumentów: regulamin usługi Orange Polska S.A. Krajowe Łącza Dzierżawione, Tłumaczenie robocze wytycznych Komisji Europejskiej nr 2002/C165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/6 z 2002 r.); Tłumaczenie robocze Noty Wyjaśniającej do Zalecenia Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 344/65 z 28.12.2007 r.); Tłumaczenie robocze Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 11 lutego 2003 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych dla sieci i usług łączności elektronicznej; Tym samym pismem Prezes UKE zawiadomił o następujących faktach znanych z urzędu: treść decyzji Prezesa UKE z dnia 29 maja 2007 r. znak: DRTD-SMP-6043-46/06 (25). Jednocześnie poinformowano strony, że w świetle art. 10 1 kpa, organ administracji publicznej przed wydaniem decyzji zobowiązany jest umożliwić stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zważył, co następuje. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. a - c Pt, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 Pt (w celu określenia rynku właściwego, ustalenia, czy na takim rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia określonych obowiązków regulacyjnych), Prezes UKE ustali, że na danym rynku właściwym nie występuje już przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, Prezes UKE wydaje decyzję, w której określa rynek właściwy, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, stwierdza na tym rynku właściwym występowanie skutecznej konkurencji oraz uchyla nałożone obowiązki regulacyjne. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji 5

w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 Pt, Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/6 z dnia 11 lipca 2002 r.), zwanymi dalej Wytycznymi lub Wytycznymi Komisji, kryteria, z których powinno się korzystać przy wyznaczaniu udziału danego przedsiębiorstwa w rynku, będą zależały od cech rynku właściwego. Zgodnie z Wytycznymi Komisji, krajowe organy regulacji mają zdecydować, które kryteria są najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecności na rynku. Do przykładowych kryteriów wymienianych przez Wytyczne Komisji, które mogą służyć ocenie zdolności przedsiębiorstwa do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezależny od konkurencji, klientów i konsumentów, należą m.in.: 1) udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, 2) całkowita wielkość przedsiębiorstwa, 3) kontrola infrastruktury, która nie jest łatwa do powielenia, 4) przewaga lub wyższość technologiczna, 5) brak lub niska równoważąca siła nabywcza, 6) łatwy, bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych/zasobów finansowych, 7) zróżnicowanie produktów/usług (np. powiązane produkty lub usługi), 8) korzyści skali, 9) korzyści zakresu, 10) pionowa integracja, 11) dobrze rozwinięta sieć dystrybucji i sprzedaży, 12) brak potencjalnej konkurencji, 13) ograniczenia w dalszym rozwoju. Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej może być kombinacja kryteriów wymienionych powyżej 1. Oznacza to, że pozycja dominująca nie musi opierać się na stwierdzeniu łącznego występowania wszystkich kryteriów wymienionych w Wytycznych Komisji. Z kolei kolektywną pozycję znaczącą definiuje art. 25a ust. 3 Pt. Stosownie do tego przepisu, dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną znaczącą pozycję na rynku właściwym, jeżeli nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między nimi posiadają na rynku właściwym pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Zgodnie z art. 25a ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE przy ustalaniu, czy dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną znaczącą pozycję na rynku właściwym, ocenia cechy rynku właściwego, w szczególności udział przedsiębiorców w rynku oraz jego przejrzystość. Jeżeli ocena tych cech nie wskazuje na brak kolektywnej pozycji znaczącej stosuje w szczególności kryteria wskazane w art. 25a ust. 5 Pt. 1 Wytyczne Komisji (motyw 79): A dominant position can derive from a combination of the above criteria, which taken separately may not necessarily be determinative. 6

Do kryteriów tych zalicza się: 1) niską elastyczność popytu, 2) podobne udziały w rynku, 3) wysokie prawne lub ekonomiczne bariery dostępu do rynku, 4) integrację pionową, której towarzyszy zbiorowa odmowa dostaw, 5) brak równoważącej siły nabywczej, 6) brak potencjalnej konkurencji. Jednocześnie nie jest wymagane łączne spełnienie przywołanych powyżej kryteriów. Jak wskazują Wytyczne Komisji 2, właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. Z założenia regulacja ex ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać potencjalnym zniekształceniom konkurencji w przyszłości. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje, o których mowa w art. 23 Pt, wydawane są przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. Natomiast zgodnie z art. 25c pkt 2 Pt ww. decyzje ogłasza się na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Ponadto zgodnie z art. 25c pkt 3 Pt wspomniane decyzje powinny w jak największym stopniu uwzględniać opinie i wspólne stanowiska przyjmowana przez BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications). 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek towarów (w tym rzeczy i usługi na podstawie art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki właściwe podlegające analizie i regulacji przez Prezesa UKE, stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 Pt określa Prezes UKE, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. 2 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 7

Wytyczne, którymi zgodnie z art. 22 ust. 1 Pt, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych przewidują, iż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w Zaleceniu z dnia 17 grudnia 2007 r., dotyczącym właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. U. L344/65 z 2007 r.), zwanym dalej także Zaleceniem 2007, oraz zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. L 108 z 24.4.2002, z późn. zm., str. 7), zwanej dalej dyrektywą ramową. Wspomniane wyżej Zalecenie 2007 wskazuje kryteria, których łączne spełnienie oznacza, że dany rynek podlega regulacji ex ante Prezesa UKE. Pierwszym kryterium jest obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku. Mogą one mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny. Drugie kryterium dotyczy efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym i zbadania stopnia tej konkurencji, natomiast trzecie kryterium stanowi, iż samo prawo konkurencji nie jest wystarczające, by usunąć konkretne nieprawidłowości rynkowe. Kryteria te stosuje się łącznie, a więc niespełnienie już jednego z nich oznacza, że rynek nie podlega regulacji ex ante. W Zaleceniu 2007 Komisja Europejska określiła rynki właściwe, które spełniają te trzy kryteria. Krajowy rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, nie został uznany za taki rynek właściwy (analizowany rynek właściwy był wymieniony w Zaleceniu Komisji Europejskiej 2003/311/WE z dnia 11 lutego 2003 r., zwanym dalej również Zaleceniem 2003 ). Zaznaczyć należy, że niniejszy rynek właściwy został uregulowany decyzją Prezesa UKE z dnia 29 maja 2007 r., a obecnie prowadzone postępowanie stanowi drugi przegląd tego rynku właściwego. Wskazać należy także, że zgodnie z określeniem Komisji Europejskiej w Zaleceniu 2003 krajowy rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, jest rynkiem detalicznym. Jednocześnie w Zaleceniu 2007 Komisja podkreśliła, że krajowe organy regulacyjne (ang. NRA National Regulatory Authority) mogą określać inne, niż wymienione w Zaleceniu 2007 rynki właściwe, jeżeli tylko będą one spełniały łącznie opisane wyżej kryteria. Zaznaczyć trzeba także, że w dniu 21 stycznia 2013 r. weszła w życie nowelizacja Pt, zgodnie z którą uchyleniu uległ art. 47 Pt (będący podstawą nałożenia obowiązku zapewnienia minimalnego zestawu łącz dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie), oraz w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie tej nowelizacji z mocy prawa wygasały obowiązki regulacyjne nałożone na podstawie art. 47 Pt. Uchylenie art. 47 Pt nastąpiło w związku ze skreśleniem w dyrektywie z 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) art. 18 dotyczącego łączy dzierżawionych. Zgodnie z motywem 19 dyrektywy 2009/136/WE 3 wymóg dotyczący zapewnienia minimalnego zestawu linii dzierżawionych na 3 dyrektywa z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów 8

poziomie detalicznym, który był niezbędny do zapewnienia stałego stosowania przepisów ram regulacyjnych z 1998 r. w zakresie linii dzierżawionych, których udostępnianie nie było w wystarczającym stopniu konkurencyjne w czasie wejścia w życie ram regulacyjnych z 2002 r., nie jest już konieczny i powinien zostać uchylony. W związku z powyższym decyzją z dnia 10 lipca 2013 r., znak: DART-SMP-6041-1/13(4), Prezes UKE stwierdził wygaśnięcie, z dniem 21 kwietnia 2013 r., części decyzji z dnia 29 maja 2007 r. (w zakresie obowiązków regulacyjnych nałożonych na podstawie art. 47 Pt). 2.2. Rynek produktowy (na szczeblu detalicznym) Rynkiem właściwym podlegającym badaniu Prezesa UKE jest w tym wypadku rynek detaliczny obejmujący rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. Zgodnie z nieobowiązującym od 21 stycznia 2013 r. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie zakresu usługi zapewnienia minimalnego zestawu łączy dzierżawionych (Dz. U. z 2005 r., Nr 160, poz. 1351), minimalny zestaw łączy dzierżawionych obejmował: 1. cyfrowe łącza telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływnościach: 64 kbit/s, 34 Mbit/s, 140 Mbit/s lub 155 Mbit/s, 2. cyfrowe łącze telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływności 2048 kbit/s, podzielonej na kanały po 64 kbit/s (łącza strukturalne 2 Mbit/s), 3. cyfrowe łącze telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływności 2048 kbit/s, niepodzielonej na kanały (łącza niestrukturalne 2 Mbit/s), 4. dwuprzewodowe i czteroprzewodowe analogowe łącza telekomunikacyjne dla pasma 300 Hz 3400 Hz o zwykłej i specjalnej jakości w przypadku operatorów publicznych stacjonarnych sieci telefonicznych. Prezes UKE wskazuje, iż powyższe Rozporządzenie Ministra Infrastruktury obejmowało wszystkie łącza dzierżawione, także te o przepływności powyżej 2 Mbit/s (pkt 1). Jednakże Prezes UKE podkreśla, iż rynkiem podlegającym analizie w niniejszej decyzji jest rynek określony w nieobowiązującym już Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. z 2004 r., Nr 242, poz. 2420) jako rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływności do 2Mbit/s włącznie. Niniejsze postępowanie dotyczy kolejnego przeglądu ww. rynku właściwego. Badaniu przeprowadzonemu przez Prezesa UKE podlegał więc rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływności do 2 Mbit/s włącznie i obejmował on terytorium całego kraju. Jednym z kryteriów analizy była dostępność wspomnianej usługi na terytorium kraju. Na badanym rynku oferowane są usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, które polegają na udostępnieniu użytkownikowi stałego dedykowanego łącza telekomunikacyjnego o określonych parametrach transmisji sygnału, pomiędzy dwoma punktami sieci telekomunikacyjnej, do wyłącznego użytku użytkownika. 2.3. Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w proces popytu i podaży właściwych produktów 9

i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar można odróżnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przeważające warunki konkurencji są znacząco różne. 4 Podobną definicję rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tą definicją rynek geograficzny oznacza obszar, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na określenie rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ czynniki leżące w naturalnych cechach badanego towaru lub usługi. One bowiem bezpośrednio oddziałują na możliwość transportu tego towaru i na to, jak wysoki będzie udział tych kosztów w jego wartości. Na granice rynku geograficznego mogą mieć również wpływ czynniki natury prawnej. Chodzi tu w szczególności o wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak: monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, limity ilościowe, cła, istotne różnice podatkowe czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, które mają istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Prezesa UKE należy uznać, że rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie jest rynkiem krajowym. Na obszarze Polski brak jest wewnętrznych barier w zakresie dostępu do rynku właściwego, które stanowiłyby podstawę do geograficznej segmentacji tego rynku. Brak jest też różnic w zależności od obszaru geograficznego w preferencjach odbiorców usług. Nie występują również w obrębie kraju różnice w opłatach czy kosztach przesyłu sygnału. Z tych względów zasadnym było wyodrębnienie w ujęciu geograficznym rynku krajowego, obejmującego terytorium Polski. Należy także stwierdzić, że nie znaleziono podstaw do uznania, że mógłby to być rynek szerszy niż krajowy. Zarówno uwarunkowania technologiczne, koszty, jak i bariery prawne w obrębie poszczególnych państw, determinują uznanie, że jest to rynek krajowy. 3. Struktura podmiotowa rynku właściwego Na podmiotowym rynku po stronie podaży działają przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadający infrastrukturę 5, za pomocą której mogą świadczyć użytkownikom końcowym usługę zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. Przedsiębiorcy ci mają możliwość świadczenia wspomnianych usług na terenie całego kraju z wykorzystaniem infrastruktury telekomunikacyjnej będącej ich własnością, bądź do której uzyskali dostęp na podstawie umów (w szczególności regulowany na rynkach hurtowych dostęp do infrastruktury Orange). Należy bowiem wskazać, że na podstawie decyzji Prezesa UKE z dnia 23 października 2008 r. znak: DRTD-SMP-6043-39/06(31) została wprowadzona regulacja hurtowego krajowego rynku świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy (tzw. rynek 13/2003). Na Orange (wtedy Telekomunikację Polską S.A.) nałożono m.in. obowiązek dostępu, niedyskryminacji, przejrzystości (w tym publikacji oferty ramowej), rachunkowości regulacyjnej oraz obowiązek kosztowy. Obowiązek dostępu polega na uwzględnianiu 4 Wytyczne Komisji (pkt 56); ( ) the relevant geographic market comprises an area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of the relevant products or services, in which area the conditions of competition are similar or sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas in which the prevailing conditions of competition are appreciably different. 5 Pojęcie posiadanie infrastruktury należy rozumieć nie tylko jako własność, ale również wykorzystywanie oraz kontrola wykorzystywanej infrastruktury. 10

uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego do usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, w tym łączy end-toend (zwanych również łączami koniec koniec ). Łączem koniec-koniec jest łącze zrealizowane pomiędzy lokalizacjami, z których żadna nie jest węzłem sieci. Tym samym regulacja hurtowego rynku dzierżawy zakończeń łączy pozwala operatorom alternatywnym na świadczenie, z wykorzystaniem infrastruktury Orange Polska, usług na odcinku węzeł urządzenie abonenckie, bądź odcinku urządzenie abonenckie urządzenie abonenckie (łącze koniec koniec). Tym samym operator alternatywny ma możliwość świadczenia usług również w tych miejscach, w których nie ma zasięgu własnej infrastruktury. Ze względu na krajowy zakres rynku 13/2003, jak również krajowy zasięg infrastruktury regulowanej Orange Polska, każdy operator ma możliwość świadczenia usług detalicznej dzierżawy łączy o zasięgu krajowym. Na analizowanym rynku właściwym występuje około piętnastu operatorów, których udział w nim pod względem przychodów przekracza próg 1% w przychodach całkowitych. Spośród nich możemy wskazać największych uczestników; którymi są: Orange Polska S.A. 6, TK Telekom sp. z o.o., Grupa Netia (Netia S.A., CDP Netia sp. z o.o., Telefonia Dialog sp. z o.o.), Exatel S.A., Comarch S.A. Operatorem, który uzyskuje największe przychody, jak również udostępnia, na rzecz użytkowników końcowych, największą ilość łączy, na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, jest Orange. Drugim operatorem, biorąc pod uwagę wielkość przychodów, jest TK Telekom sp. z o.o. Kolejnym dużym graczem na analizowanym rynku jest Grupa Netia, w której skład wchodzą: Netia S.A., CDP Netia sp. z o.o. oraz Telefonia Dialog sp. z o.o., i które na potrzeby niniejszej analizy traktowane są jako jeden podmiot 7. Klientami (strona popytowa), a więc podmiotami korzystającymi z usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, są konsumenci oraz, przede wszystkim, użytkownicy końcowi nie będący konsumentami (klienci biznesowi). Najczęściej usługę dzierżawy łączy od operatorów telekomunikacyjnych (tak od operatora zasiedziałego jak i od operatorów alternatywnych) kupują duże przedsiębiorstwa, korporacje, mniejsze firmy, które ze względu na specyfikę prowadzonej działalności muszą mieć niezawodny środek do przesyłania dużych plików lub do bezpiecznego przesyłu danych. Orange Polska S.A. bezpośrednio lub pośrednio działa na rynku telefonii stacjonarnej, telefonii komórkowej, Internetu i transmisji danych. Orange oferuje także usługi w zakresie radiokomunikacji, telefonii przywoławczej, radiotelefonii i łączności dyspozytorskiej. Firma jest notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie oraz na Giełdzie Papierów Wartościowych w Londynie. 6 31 grudnia 2013 Telekomunikacja Polska S.A., PTK Centertel oraz Orange Polska sp. z o.o. połączyły się w jedną spółkę Orange Polska S.A. 7 Spółki CDP Netia sp. z o.o. i Telefonia Dialog sp. z o.o. są spółkami zależnymi bezpośrednio od jednostki dominującej Netia S.A. 11

Tabela 1. Akcjonariusze Orange (poprzednio Telekomunikacja Polska S.A.) Udział France Telekom S.A. 49,79% Pozostali akcjonariusze 48,47% TP S.A. (akcje własne) 1,74% suma 100,00% Źródło: Skonsolidowany raport roczny RS Telekomunikacji Polskiej S.A. za 2012 rok, wg. stanu na dzień 31 grudnia 2012 roku. Działająca do 31 grudnia 2013 r. pod firmą Telekomunikacja Polska S.A. (a obecnie Orange Polska S.A.) była jednostką dominującą w Grupie Kapitałowej TP, w skład której, na dzień 31 grudnia 2012 roku, wchodziły następujące podmioty zależne: - Polska Telefonia Komórkowa Centertel sp. z o.o., - OPCO sp. z o.o., - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., - TP Edukacja i Wypoczynek sp. z o.o., - TP Invest sp. z o.o., - Telefon 2000 sp. z o.o. (Spółka w likwidacji), - TP TelTech sp. z o.o., - Telefony Podlaskie S.A., - Contact Center sp. z o.o., - Orange Customer Service sp. z o.o., - Pracownicze Towarzystwo Emerytalne Telekomunikacji Polskiej S.A., - Fundacja Orange, - TPSA Finance B.V. (Spółka jest w likwidacji), - TPSA Eurofinance B.V. (Spółka jest w likwidacji), - TPSA Eurofinance France S.A., - Wirtualna Polska S.A., - Ramsat S.A., - Orange Polska sp. z o.o. (dawniej: Bilbo sp. z o.o.), - Integrated Solutions sp. z o.o. TK Telekom sp. z o.o. świadczy usługi w zakresie: usług telefonicznych (telefonia analogowa, telefonia IP), dzierżawy łączy, transmisji, usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu oraz budownictwa telekomunikacyjnego. Właścicielem 100% udziałów w TK Telekom sp. z o.o. jest PKP S.A. 12

Grupa Netia Netia S.A. (jednostka dominująca) wraz ze swoimi spółkami zależnymi jest największym alternatywnym operatorem telekomunikacyjnym, dostawcą usług telefonii stacjonarnej oraz Internetu stacjonarnego i mobilnego. W swojej ofercie Netia proponuje również klientom usługi transmisji danych, usługi hurtowe (w tym terminacja połączeń przychodzących, wynajem kanalizacji i ciemnych włókien światłowodowych, usługi kolokacji), usługi sieci inteligentnej. Zakres działalności podmiotów zależnych jest związany z działalnością jednostki dominującej. Tabela 2. Akcjonariusze Netii S.A. Udział Third Management LCC 17,87% ING Otwarty Fundusz Emerytalny 12,43% SISU Capital Limited i podmioty powiązane 11,48% AVIVA Otwarty Fundusz Emerytalny 5,24% Pozostali akcjonariusze (posiadający mniej niż 5% głosów na Walnym Zgromadzeniu akcjonariuszy) 52,98% suma 100,00% Źródło: Skonsolidowany raport roczny RS Netii S.A. za 2012 rok, wg stanu na dzień 31 grudnia 2012 roku. Netia S.A. jest jednostką dominującą w Grupie Kapitałowej, w skład której, na dzień 31 grudnia 2012 r., wchodziły następujące spółki zależne: Spółki zależne bezpośrednio: - InterNetia Holdings sp. z o.o. (poprzednio InterNetiaSp. z o.o.), - In2Loop w likwidacji sp.z o.o., - Net 2 Net sp. z o.o. (poprzednio Netia Corpo sp. z o.o.), - Netia 2 sp. z o.o., - Netia Brand Management sp. z o.o., - Telefonia Dialog sp. z o.o., - CDP Netia sp. z o.o. (poprzednio Crowley Data Poland sp. z o.o.) oraz Spółki zależne pośrednio: - Internetia sp. z o.o (poprzednio Air Bites Polska sp. z o.o.), - Net Poland sp. z o.o., - Saite sp. z o.o., - IMG Internet Multimedia Group sp. z o.o., - ZAX.EU sp. z o.o., - Silesia Multimedia sp. z o.o., - Netsystem sp. z o.o., - Sieci Multimedialne Intergeo sp. z o.o., 13

- ComNet ITT sp. z o.o., - STI sp. z o.o., - Sanetja sp. z o.o., - Petrotel sp. z o.o., - Avista Media sp. z o.o. EXATEL S.A świadczy usługi transmisji danych (w tym usługi VPN), dzierżawy łączy, usługi internetowe i głosowe, a także hosting i kolokację. Głównym akcjonariuszem Exatel S.A. jest PGE Polska Grupa Energetyczna SA. Spółka powstała, w 2004r., z połączenia dwóch polskich operatorów telekomunikacyjnych: Tel-Energo S.A. i Telbanku S.A. Tabela 3. Akcjonariusze EXATEL S.A. Udział PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. 99,98% Polskie Towarzystwo Przesyłu i Rozdziału Energii Elektrycznej 0,02% Źródło: Aktualne informacje dostępne na stronie operatora (http://www.exatel.pl/pl/o-firmie/akcjonariusze.htm). Comarch S.A. jest producentem rozwiązań informatycznych, telekomunikacyjnych (i innych) oraz integratorem usług. Comarch S.A. tworzy grupę kapitałową, w skład której (w Polsce) wchodzą następujące spółki zależne: - CA Consulting S.A, - ESAPROJEKT sp. z o.o., - SouthForge sp. z o.o., - MKS Cracovia SSA, - Comarch Management sp. z o.o., - Comarch Corporate Finance FIZ, - Comarch Managemet sp. z o.o. SKKA, - CASA Management and Consulting sp. z o.o., - Bonus Management sp. z o.o. SKA, - Bonus Development sp. z o.o. SKA, - Bonus Management sp. z o.o., - Bonus Management sp. z o.o. II Activia SKA, - Bonus Development sp. z o.o. II Koncept SKA, - imed24 S.A., - Comarch Polska S.A., - Infrastruktura24 S.A., - icomarch24 S.A. 14

Akcjonariusze posiadający bezpośrednio lub pośrednio, poprzez podmioty zależne, co najmniej 5 procent ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu Comarch S.A., według stanu na dzień 30 sierpnia 2013 r. to: Tabela 4. Akcjonariusze Comarch S.A. Udział Janusz Filipiak 32,54% Elżbieta Filipiak 10,51% inni 56,95% Źródło: Aktualne informacje dostępne na stronie operatora (http://www.comarch.pl/relacjeinwestorskie/struktura-akcjonariatu/) 4. Analiza rynku pod kątem zasadności regulacji ex ante 4.1. Test trzech kryteriów Rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie nie został wymieniony w najnowszym Zaleceniu Komisji z 17 grudnia 2007 r. W celu określenia, czy powinien on podlegać regulacji ex ante, należy więc przeprowadzić tak zwany test trzech kryteriów. Kryteria wymienione przez Komisję Europejską to: a) obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do danego rynku; bariery te mogą mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny; b) brak tendencji do występowania efektywnej konkurencji (w odpowiednim horyzoncie czasowym); c) niewystarczalność prawa konkurencji w usuwaniu nieprawidłowości rynkowych. Wymienione powyżej kryteria muszą zostać spełnione łącznie, aby dany rynek właściwy podlegał regulacji ex ante. 4.1.1. Wysokie i trwałe bariery wejścia na rynek właściwy Jak wskazuje Komisja w Zaleceniu 2007, zważywszy na dynamiczną naturę i funkcjonowanie rynków łączności elektronicznej, w toku analizy tego kryterium należy uwzględnić możliwości likwidacji barier w dostępie do rynku w odpowiednim horyzoncie czasowym. Zgodnie z Zaleceniem przeanalizowano dwa rodzaje barier: bariery strukturalne oraz bariery prawne i regulacyjne. Bariery strukturalne Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej 8 zauważa, iż: Strukturalna bariera w dostępie do rynku występuje, kiedy stan technologii i powiązana z nim struktura kosztów i/lub poziom 8 SEC(2007)1483/2 NOTA WYJAŚNIAJĄCA - Dokument towarzyszący do Zalecenia Komisji w sprawie właściwych rynków produktowych i usługowych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z Dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej. 15

popytu tworzą niesymetryczne warunki dla obecnie działających podmiotów i dla podmiotów wchodzących na rynek, utrudniając lub uniemożliwiając wejście na rynek tym ostatnim. 9 Dalej Komisja stwierdza, że Ważnym warunkiem w ramach pierwszego kryterium jest kwestia, czy jest prawdopodobne, aby wysokie bariery w dostępie do rynku okazały się stałe w kontekście zmodyfikowanych obowiązków regulacyjnych (tj. w przypadku braku regulacji na rynku) 10. Z tego punktu widzenia, zdaniem KE, należy więc zbadać czy doszło do nowego wejścia na dany rynek oraz czy wejście to było lub będzie w przyszłości wystarczająco szybkie i trwale, aby ograniczyć pozycję rynkową. Wejście na niewielką skalę (np. na ograniczonym obszarze geograficznym) może być uznane za niewystarczające, ponieważ może się okazać mało prawdopodobne, aby wywołało presję na dominujące przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwa). 11 Do typowych barier strukturalnych, na jakie natrafić mogą przedsiębiorcy na rynkach telekomunikacyjnych należą m.in. koszty utopione, kontrola operatorów działających na rynku nad trudną do powielenia infrastrukturą, ich przewaga technologiczna, łatwy bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, ekonomia zakresu, ekonomia skali czy integracja pionowa działających na nim przedsiębiorców. Powiązana bariera strukturalna może także występować tam, gdzie świadczenie usługi wymaga elementu sieci, który nie może zostać technicznie powielony, lub gdy koszt takiego powielenia sprawia, że jest to nieopłacalne dla konkurencji. W przypadku analizowanego rynku właściwego nie można stwierdzić występowania na nim barier o charakterze strukturalnym, które utrudniałyby lub uniemożliwiały wejście na ten rynek. Wskazują na to następujące fakty: na rynku działa 15 przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których udział w analizowanym rynku pod względem przychodów przekracza próg 1% w przychodach całkowitych; wejście na rynek właściwy nie musi oznaczać konieczności posiadania lub inwestowania w rozległą infrastrukturę telekomunikacyjną. Aby zrealizować usługę na rzecz użytkownika końcowego operator może wykorzystywać infrastrukturę innego gracza na rynku, w szczególności infrastrukturę Orange (np. poprzez zakup usług na regulowanych rynkach hurtowych). Tytułem przykładu można wskazać tu (tajemnica przedsiębiorcy pkt 1, zał.1), który działa na omawianym rynku właściwym nie posiadając w ogóle własnej infrastruktury, oraz (tajemnica przedsiębiorcy pkt 2, zał.1). Należy więc stwierdzić, że analizowany rynek nie charakteryzuje się występowaniem barier o charakterze strukturalnym. 9 A structural barrier to entry exists when the state of the technology, and its associated cost structure, and/or the level of demand, are such that they create asymmetric conditions between incumbents and new entrants impeding or preventing market entry of the latter. 10 An important qualification of the first criterion is whether high entry barriers are likely to be non-transitory in the context of a modified Greenfield approach (i.e. in the absence of regulation in the market 11 will therefore examine whether the industry has experienced entry and whether entry has been or is likely in the future to be sufficiently immediate and persistent to limit market power. Small-scale entry (e.g. in a limited geographic area) may not be considered sufficient since it may be unlikely to exercise any constraint on the dominant undertaking(s). 16

Bariery prawne i regulacyjne Bariery prawne wynikają z legislacyjnych, administracyjnych lub innych działań podejmowanych przez państwo, które w sposób bezpośredni oddziałują na warunki wejścia i/lub na pozycję operatorów na rynku właściwym. Co do zasady do najpoważniejszych barier o charakterze prawnym ograniczającym prowadzenie i rozwijanie działalności przez nowych operatorów na rynkach telekomunikacyjnych należą bariery związane z budową infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności lokalnymi planami zagospodarowania przestrzennego (lub ich brakiem), prawem budowlanym, prawem ochrony środowiska oraz rozpoczęciem działalności na rynku telekomunikacyjnym. Jak wspomniano w punkcie dotyczącym występowania barier strukturalnych, należy stwierdzić, że aby świadczyć usługi na analizowanym rynku nie jest konieczne posiadanie wyłącznie własnej, kosztownej infrastruktury telekomunikacyjnej (Przykład: (tajemnica przedsiębiorcy pkt 3, zał.1)). W takim przypadku bariery prawne, na które mogą napotykać przedsiębiorcy telekomunikacyjni budujący własną infrastrukturę, nie mają miejsca. Brak konieczności rozbudowy własnej infrastruktury wzmacnia także fakt, że dostęp do infrastruktury Orange jest regulowany na hurtowych rynkach łączy dzierżawionych, tj. rynku dzierżawy łączy będących zakończeniami łączy oraz rynku dzierżawy łączy nie będących zakończeniami łączy (z wyłączeniem 145 relacji międzymiastowych na których występuje skuteczna konkurencja). Dodatkowo zmniejszenie barier prawnych, w szczególności w zakresie związanym z budową infrastruktury telekomunikacyjnej, nastąpiło w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 106, poz. 675, z późn. zm.; dalej Megaustawa ). Określa ona: 1) formy i zasady wspierania inwestycji telekomunikacyjnych, w tym związanych z sieciami szerokopasmowymi; 2) zasady działalności w zakresie telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej; 3) zasady dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, i innej infrastruktury technicznej, finansowanych ze środków publicznych; 4) prawa i obowiązki inwestorów, właścicieli, użytkowników wieczystych nieruchomości, osób, którym przysługuje spółdzielcze prawo do lokalu, zarządców nieruchomości oraz lokatorów, w szczególności w zakresie dostępu do nieruchomości, w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych; 5) zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych oraz innej infrastruktury telekomunikacyjnej. Megaustawa zawiera rozwiązania sprzyjające rozwojowi społeczeństwa informacyjnego, realizowane poprzez zniesienie barier dla inwestycji i stworzenie rozwiązań prawnych stymulujących rozwój sieci regionalnych oraz budowę infrastruktury telekomunikacyjnej. Działalność na rynku telekomunikacyjnym jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do wypełniania szeregu innych obowiązków związanych już z samym prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej (obowiązki na rzecz obronności 17

i bezpieczeństwa państwa, uiszczanie stosownych opłat np. opłata telekomunikacyjna, a także wypełnianie obowiązku sprawozdawczości na rzecz Prezesa UKE). Wszystkie te kwestie, choć nie stanowią bezpośredniej przeszkody w rozpoczęciu i prowadzeniu działalności na rynku telekomunikacyjnym, to jednak nakładają na przedsiębiorcę dodatkowe wymagania (w porównaniu z innymi, nieregulowanymi sektorami gospodarki), które muszą zostać przez niego spełnione. Jednakże wspomniane wymagania prawne nie mogą być traktowane jako trwała bariera prawna, która w istotny sposób utrudniałaby lub uniemożliwiała wejście na rynek właściwy. 4.1.2. Brak tendencji do występowania efektywnej konkurencji na rynku Do najważniejszych wskaźników służących do oceny tego kryterium należą: - udziały operatorów w rynku właściwym, - kontrola nad infrastrukturą trudną do powielenia (w tym duplikacja sieci/infrastruktury), - trendy cenowe i stosowane praktyki w określaniu tych cen. 4.1.2.1.Udziały operatorów w rynku właściwym Udziały w rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie obliczone zostały na podstawie wartości przychodów osiąganych przez poszczególnych operatorów w stosunku do całości przychodów z rynku. Wykres 1. Podział przychodów pomiędzy operatorami na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie; wg stanu na koniec 2012 r. Źródło: UKE. Tabela 5. Przychody (w mln PLN) i udział Orange Polska S.A. (Telekomunikacja Polska S.A.) na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2007 2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 4, zał.1) 18

Źródło: UKE. Na podstawie udziałów pod względem przychodów uzyskiwanych na analizowanym rynku właściwym w 2012 r. należy stwierdzić, że Orange posiada najwyższy udział na poziomie niecałych 41%, natomiast udziały czterech największych konkurentów oscylują pomiędzy 8,6% a 14,8%. Jednakże należy także zauważyć, że udział Orange w rynku właściwym spadł z poziomu 56% w 2007 r. do niecałych 41% w 2012 r. Udziały Orange w analizowanym rynku charakteryzują się więc tendencją spadkową. W tym okresie spadła też znacząco wartość rynku, tj. z 325 mln zł do 126 mln zł. Sam rynek charakteryzuje się więc także wyraźną tendencją spadkową. Dodatkowe informacje na temat udziału operatorów w analizowanym rynku właściwym oraz zmian w tym zakresie znajdują się w pkt 5.1 niniejszej decyzji. 4.1.2.2. Kontrola infrastruktury trudnej do powielenia (w tym duplikacja sieci/infrastruktury) Analizując to kryterium należy stwierdzić, że Orange dysponuje infrastrukturą telekomunikacyjną umożliwiającą świadczenie usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych do 2Mbit/s włącznie na terytorium prawie całego kraju, tj. (tajemnica przedsiębiorcy pkt 5, zał.1). Z kolei EXATEL S.A., czwarty gracz pod względem uzyskiwanych przychodów na rynku, posiada sieć pokrywającą aż (tajemnica przedsiębiorcy pkt 6, zał.1) powierzchni kraju. Sieć Grupy Netii pokrywa (tajemnica przedsiębiorcy pkt 7, zał.1) powierzchni kraju. Jednakże, jak już wspomniano wcześniej, wejście na rynek właściwy nie musi oznaczać konieczności posiadania lub inwestowania we własną infrastrukturę telekomunikacyjną (czyli jej duplikowania). Aby zrealizować usługę na rzecz użytkownika końcowego operator może wykorzystywać infrastrukturę innego gracza na rynku, w szczególności infrastrukturę Orange (np. poprzez zakup usług na regulowanych rynkach hurtowych). Reasumując: co najmniej jeden operatorów alternatywnych dysponuje równie rozległą siecią telekomunikacyjną jak operator zasiedziały; budowa własnej infrastruktury nie jest konieczna do wejścia i skutecznego działania na analizowanym rynku właściwym ((tajemnica przedsiębiorcy pkt 8, zał.1)). 4.1.2.3. Trendy cenowe i stosowane praktyki w określaniu cen Opłaty związane ze świadczeniem usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (także opłaty dla łączy o przepływnościach wyższych) są najczęściej negocjowane indywidualnie dla danego łącza. Wysokość opłat jest bowiem uzależniona od wielu czynników. Podstawowe i najważniejsze wymieniane przez operatorów to: - koszty projektu i jego realizacji (w tym min. koszty związane z pozyskaniem zgody od administratorów budynków, koszty dzierżawy kanalizacji, szachtów, miejsc pod kolokację, koszty dojścia do klienta koszty tzw. ostatniej mili, którą coraz częściej użytkownicy chcą mieć wykonaną w technice światłowodowej, inne), - termin realizacji, - lokalizacja łącza dzierżawionego, 19

- przepływność, - koszty uruchomienia (uruchomienie łącza pociąga za sobą koszty sprzętu, urządzeń, oprogramowania jak również związane z tym koszty transportu, ubezpieczenia sprzętu na czas transportu i uruchomienia łącza), - dodatkowe koszty związane z SLA (zgodnie z oczekiwaniami i zamówieniem użytkownika końcowego), - kompleksowość oferty powiązania z innymi usługami telekomunikacyjnymi, - rodzaj klienta (klient biznesowy/klient indywidualny), - czas trwania umowy. Standardowy cennik posiada lub posiadało, w analizowanym przedziale czasowym, niewielu operatorów Orange (przedstawianie cennika stanowi realizację jednego z obowiązków wynikających z decyzji regulacyjnej nałożonej na operatora na analizowanym rynku), TK Telekom sp. z o.o. ((tajemnica przedsiębiorcy pkt 9, zał.1)) a także do roku 2011, Telefonia Dialog sp. z o.o. Operatorzy, którzy taki cennik posiadają lub posiadali, podkreślają, że zawiera on zestaw opłat dla łączy typowych i będących w zasobach sieciowych operatora. Dla pozostałych łączy cena zawsze ustalana jest indywidualnie. Tabela 6. Średnie ceny jednorazowe, za uruchomienie łącza, dla łączy dzierżawionych na rzecz użytkowników końcowych przez operatorów działających na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2010-2012, w zł 2010 2011 2012 łącza analogowe dwu i czteroprzewodowe 1 126,67 1 116,67 1 475,00 łącza cyfrowe 2Mbit/s 1 753,06 2 004,87 1 959,87 łącza cyfrowe o przepływności nx64 kbit/s (n=1 31) 2 719,60 1 317,00 1 322,50 Ceny za uruchomienie łącza (za okres 2010 2012 r.) wahają się w zakresie: - dla łączy analogowych dwu i czteroprzewodowe od 400,00 zł do 2400,00 zł, - dla łączy cyfrowych o przepływności nx64 kbit/s (n=1 31) od 536,96 zł do 4827,63 zł, - dla łączy cyfrowych o przepływności 2Mbit/s od 1,00 zł do 12500,00 zł. Cena za uruchomienie łącza może zawierać wiele różnych elementów, w związku z tym trudno mówić w tym przypadku o cenie średniej czy cenie standardowej. Opłaty różnią się znacznie miedzy sobą, nawet w odniesieniu do łączy o tej samej przepływności i długości. Tabela 7. Średnie ceny miesięczne za utrzymanie łącza dla łączy dzierżawionych na rzecz użytkowników końcowych przez operatorów działających na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2010-2012, w zł. 2010 2011 2012 łącza analogowe dwu i czteroprzewodowe 77,04 77,06 79,97 łącza cyfrowe 2Mbit/s 1 793,18 1 405,55 1 353,03 łącza cyfrowe o przepływności nx64 kbit/s (n=1 31) 1 361,05 985,18 917,32 20

Opłaty miesięczne za utrzymanie łącza (za okres 2010 2012 r.) wahają się w zakresie: - dla łączy analogowych dwu i czteroprzewodowe od 12,95 zł do 312,00 zł, - dla łączy cyfrowych o przepływności nx64 kbit/s (n=1 31) od 122,25 zł do 4367,34 zł, - dla łączy cyfrowych o przepływności 2Mbit/s od 702,00 zł do 4231,52 zł. Opłaty miesięczne związane z utrzymaniem łącza i świadczeniem usługi dzierżawy (lub usługi dzierżawy wraz z usługami dodatkowymi) również różnią się znacznie między sobą. W tym przypadku widać jednak wyraźny trend spadku cen. Ponieważ opłaty miesięczne składają się na większość przychodów jakie operatorzy osiągają ze świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, spadek cen w tym zakresie determinuje spadek przychodów na rynku. 4.1.3. Niewystarczalność prawa konkurencji Zgodnie z Zaleceniem 2007 fakt, że samo prawo konkurencji nie jest wystarczające by usunąć konkretne nieprawidłowości rynkowe, stanowi ostatnie z trzech kryteriów, których łączne spełnienie jest konieczne, aby krajowe organy regulacyjne mogły poddać regulacji ex ante dany rynek właściwy. Zespół norm prawnych składających się na polskie prawo konkurencji, tworzą ustawy oraz wydane na ich podstawie akty wykonawcze odnoszące się do: ochrony konkurencji, ochrony konsumentów, pomocy publicznej, zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz nadzoru rynku. Najistotniejszym aktem prawnym z punktu widzenia oddziaływania na rynek, w tym rynek telekomunikacyjny jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Zawarty w tej ustawie zespół norm prawnych służy rozwojowi i ochronie wolnej konkurencji przed jej ograniczeniami. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyznaczają publicznoprawne granice swobody działalności gospodarczej i swobody umów w celu kreowania lub przestrzegania nieskrępowanego dokonywania wyborów gospodarczych na rynku przez jego uczestników 12. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają więc na celu zapewnienie, aby konkurencja w ogóle istniała (wolna konkurencja) i mogła spełniać swoje zasadnicze funkcje (skuteczna konkurencja). Dział II ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zatytułowany: Zakaz praktyk ograniczających konkurencję zawiera otwarty katalog zakazanych porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym (art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zgodnie zaś z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest również nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Stosownie do treści art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazuje zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy (w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8) lub art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską 13. 12 Por. wyrok SN z dn. 7 lutego 2002 r. i CKN 1002/99 13 Aktualnie obowiązuje Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a odpowiadającymi przepisami są art. 101 i 102 tegoż traktatu. 21

Nadto, w myśl art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczy, że w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione, że został naruszony zakaz, o którym mowa w akapicie powyżej a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Dodatkowo, sankcją za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję może być również kara pieniężna, nakładana w decyzji stwierdzającej stosowanie praktyk ograniczających konkurencję. Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku kalendarzowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenie zakazu określonego w art. 9. Organ antymonopolowy posiada określone narzędzia do realizacji swoich ustawowych zadań, przy czym jego działania przybierają formę kontroli konkurencji, która dokonywana jest ex post. Prawo ochrony konkurencji obejmuje jednak pojedyncze, konkretne postępowanie zmierzające do usunięcia występującego naruszenia. W aktualnej sytuacji rynkowej i warunkach opisanych w pkt 4.1.1 i 4.1.2, uwzględniając zapisy prawa konkurencji oraz uprawnienia jakimi dysponuje Prezes UOKiK, a także wobec braku stwierdzonych do tej pory faktycznych działań ze strony Orange naruszających obowiązki regulacyjne nałożone na tego operatora analizowanym rynku właściwym 14, stwierdzić należy, że kryterium niewystarczalności prawa konkurencji na krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie nie jest w chwili obecnej spełnione. 4.1.4. Podsumowanie testu trzech kryteriów Z przeprowadzonego testu trzech kryteriów wynika, że rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie nie powinien podlegać regulacji ex ante, bowiem żadne z wymienionych w Zaleceniu KE z 2007 r. kryteriów nie zostało w tym przypadku spełnione. Niniejszy rynek właściwy charakteryzuje się bowiem m.in.: brakiem wysokich i trwałych barier wejścia na niego (brak konieczności posiadania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej), trwale malejącymi udziałami Orange i zmniejszającą się wartością samego rynku, brakiem stwierdzenia antykonkurencyjnych działań ze strony Orange oraz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wystarczalnością prawa konkurencji do zapewnienia efektywnej konkurencji na rynku właściwym. 14 W sprawie analizowanego rynku właściwego zgłoszenie o działalność antykonkurencyjną Orange wpłynęło od PCTelekom Piotr Chmielewski. Przeprowadzona przez Prezesa UKE w 2011 r. kontrola w Orange (wtedy Telekomunikacja Polska S.A.) nie wykazała w tej mierze nieprawidłowości. 22

5. Analiza rynku pod kątem występowania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej Zgodnie z art. 21 Pt Prezes UKE przeprowadza analizę rynków właściwych w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Po przeprowadzeniu analizy stosownie do art. 22 Pt, Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu: określenia rynku właściwego, ustalenia czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowiązków regulacyjnych. W rozdziale 4 niniejszej decyzji został przeprowadzony test trzech kryteriów dla krajowego rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie. W wyniku przeprowadzonych analiz, zostały sformułowane wnioski o niespełnieniu testu trzech kryteriów. Należy jednak zaznaczyć, że test trzech kryteriów skupia się na charakterystyce rynku. Jego zamierzeniem jest ustalenie, gdzie istnieje wysokie prawdopodobieństwo istnienia trwałych wad rynku, które w rezultacie powodują szkody wśród konsumentów. Test trzech kryteriów różni się od oceny znaczącej pozycji rynkowej. Podczas gdy test trzech kryteriów skupia się na ogólnej strukturze i charakterystyce rynku w celu ustalenia tych rynków, których cechy wskazują, że należy je poddać szczegółowej analizie na poziomie krajowym przez krajowych regulatorów, ocena znaczącej pozycji rynkowej skupia się na sile rynkowej określonego operatora/operatorów na danym rynku pod kątem tego, czy operator ten powinien lub nie powinien być poddany regulacji ex ante. Przedstawione w rozdziale 4 argumenty, zdaniem Prezesa UKE, są dostatecznymi dowodami na to, by wnioskować, że analizowany rynek nie spełnia testu trzech kryteriów i w związku z tym nie podlega regulacji ex ante. Zgodnie jednak z przepisami art. 25a ust. 2 oraz art. 25a ust. 4 i 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE zobowiązany jest dodatkowo do dokonania analizy określonych kryteriów stosowanych przy ocenie pozycji przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rynkach właściwych i ustalenia, czy podmioty te posiadają samodzielnie lub kolektywnie pozycję znaczącą. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 Pt, znaczącą pozycję rynkową zajmuje przedsiębiorca telekomunikacyjny, który na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei kolektywną pozycję znaczącą definiuje art. 25a ust. 3 Pt. Stosownie do tego przepisu, dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną pozycję znaczącą na rynku właściwym, jeżeli nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między nimi posiadają na rynku właściwym pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Pt zobowiązuje Prezesa UKE do stosowania określonych kryteriów przy ocenie pozycji przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rynkach właściwych i przy ustaleniu, czy podmioty te posiadają odpowiednio: samodzielnie lub kolektywnie pozycję znaczącą. Kryteria te wskazuje art. 25a ust. 2 Pt w przypadku oceny pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i art. 25a ust. 4 i 5 Pt w przypadku oceny pozycji rynkowej dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Poniżej Prezes UKE przeprowadził analizę rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie, pod kątem występowania na nim przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej 23

pozycji rynkowej, poprzez badanie tych kryteriów, które mają znaczenie dla analizy ww. rynku właściwego. 5.1. Udziały przedsiębiorców w rynku właściwym Udziały w rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie obliczone zostały na podstawie wartości przychodów osiąganych przez poszczególnych operatorów w stosunku do całości przychodów z rynku (patrz rozdział 4.1.2.1). Analogicznie obliczone zostały udziały na podstawie liczby udostępnionych łączy na rzecz użytkowników końcowych przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wykres 2. Podział ilości łączy udostępnianych użytkownikom końcowym pomiędzy operatorami na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie; wg stanu na koniec 2012 r. Źródło: UKE. Orange nadal posiada relatywnie silną pozycję na przedmiotowym rynku, niemniej jednak zauważalny jest proces starzenia się usługi detalicznej dzierżawy łączy do 2Mbit/s włącznie. Usługa jest w fazie schyłkowej, spada jej sprzedaż oraz przychody osiągane z tego tytułu. Wartość rynku detalicznej dzierżawy łączy do 2Mbit/s systematycznie maleje, co obrazują dane poniżej. Tabela 8. Przychody (w mln PLN) i udział Orange na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 10, zał.1) Źródło: UKE. Wykres 3. Przychody (w mln PLN) i udział Orange na rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 11, zał.1) Źródło: UKE Tabela 9. Spadek przychodów ze świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy 24

dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, w wartościach bezwzględnych oraz procentowych, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 12, zał.1) Źródło: UKE. Przychody na przedmiotowym rynku, na przestrzeni sześciu ostatnich lat (2007 2012), spadły o ponad 61%. W tym samym czasie przychody Orange zmalały, o ponad 71%. W liczbach bezwzględnych rynek utracił prawie 200 mln PLN przychodów, z czego Orange aż (tajemnica przedsiębiorcy pkt 13, zał.1). Udział Orange spadł z 56% w 2007 roku do 40,7% w 2012 roku. Udział Orange w rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie średniorocznie zmniejsza się o około 3% i można przewidywać, że w ciągu najbliższych lat spadnie poniżej 30% progu udziału w rynku. Już obecnie udział Orange w rynku wynosi niewiele więcej niż 40% próg. Zauważalny jest także spadek liczby łączy o przepływnościach do 2Mbit/s. Tabela 10. Liczba łączy udostępnionych użytkownikom końcowym i udział Orange w rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 14, zał.1) Źródło: UKE. Wykres 4. Liczba łączy i udział Orange w ogólnej liczbie łączy w rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 15, zał.1) Źródło: UKE. Tabela 11. Spadek liczby łączy dla usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, w wartościach bezwzględnych oraz procentowych, za lata 2007-2012 (tajemnica przedsiębiorcy pkt 16, zał.1) Źródło: UKE. Tempo spadku liczby łączy do 2Mbit/s jest wolniejsze niż tempo spadków przychodów (liczba łączy zmalała o około 45% porównując rok 2012 do 2007, przy około 61% spadku przychodów w tym okresie). Oznacza to, że spadają nie tylko przychody ogółem, ale także zmniejsza się marża operatorów na tej usłudze. Maleje także liczba nowych uruchomień łączy w tym przedziale przepływności. Tabela 12. Liczba nowych uruchomień oraz ich procentowy spadek dla usługi świadczenia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie, za lata 2010-2012 2010 2011 2012 Liczba nowych uruchomień - Rynek 3 427 2 628 1 711 2011 vs 2010 2012 vs 2011 2012 vs 2010 Spadek liczby nowych uruchomień w latach 2010-2012 -23% -35% -50% 25

Źródło: UKE. Liczba nowych instalacji na przestrzeni lat 2010-2012 spadła więc o połowę. Mimo drenażu marży i coraz mniejszej ilości nowych wniosków o uruchomienie łącza, Prezes UKE nie stwierdził antykonkurencyjnych działań ze strony Orange, ani innych znaczących problemów na linii współpracy z operatorem zasiedziałym. Problemami przedsiębiorców nie jest zatem dostęp do sieci Orange, ale np.: trudności na linii współpracy z administratorami budynków (posadowienie instalacji, uzyskanie dostępu do szachtów, wysokie opłaty budynkowe), czy też czas oczekiwania na realizację u poddostawców. Usługa świadczenia zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych do 2Mbit/s włącznie staje się dla klientów niewystarczająca i mało atrakcyjna. Obecnie oczekują oni usługi nowocześniejszej oraz oferującej szeroki zakres usług dodatkowych. Można zaobserwować trend migracji w stronę łączy o przepływnościach wyższych niż 2Mbit/s oraz łączenia usług. Operatorzy zgodnie podkreślają, że maleje zainteresowanie klientów usługami detalicznej dzierżawy łączy o przepływnościach do 2Mbit/s włącznie. Klienci, którzy korzystają z usług łączy dzierżawionych zainteresowani są zwiększeniem przepustowości, zamianą łączy analogowych na łącza cyfrowe (w tym światłowodowe), mają coraz większe oczekiwania w zakresie parametrów SLA (ang. Service Level Agreement). Usługa detalicznej dzierżawy łączy wypierana jest coraz powszechniej przez transmisję ethernetową danych oraz rozwiązania bazujące na IP VPN (rozwiązania cloudowe). Trend przechodzenia w kierunku wyższych przepływności, na przestrzeni ostatnich lat, potwierdzają operatorzy, którzy odnotowują systematyczny wzrost przychodów z usługi detalicznej dzierżawy łączy w przypadku łączy o przepływnościach wyższych niż 2Mbit/s. Operatorzy notują także systematyczny wzrost bazy łączy dzierżawionych o przepływnościach powyżej 2Mbit/s, a także zwiększającą się każdego roku liczbę nowych uruchomień dla łączy w tym zakresie przepływności. Trend ten wydaje się być nieodwracalny. Potwierdzają to również dane. 26

Tabela 13. Przychody (w mln PLN), liczba łączy, liczba nowych uruchomień łączy udostępnianych użytkownikom końcowym oraz procentowe wzrosty tych wartości ze sprzedaży usług detalicznej dzierżawy łączy o przepływnościach powyżej 2Mbit/s, za lata 2010-2012 2010 2011 2012 Przychody (w mln PLN) - Rynek 69,05 98,27 85,89 2011 vs 2010 2012 vs 2011 2012 vs 2010 Wzrost przychodów w latach 2010-2012 42% -13% 24% 2010 2011 2012 Liczba łączy - Rynek 1 350 1 717 1 989 Wzrost liczby łączy w latach 2010-2012 2011 vs 2010 2012 vs 2011 2012 vs 2010 27% 16% 47% 2010 2011 2012 Liczba nowych uruchomień - Rynek 406 396 660 2011 vs 2010 2012 vs 2011 2012 vs 2010 Wzrost liczby nowych uruchomień w latach 2010-2012 -2% 67% 63% Źródło: UKE. Na przestrzeni lat 2010-2012 dla detalicznej usługi łączy dzierżawionych o przepływnościach większych niż 2Mbit/s nastąpił wzrost przychodów o ponad 24%, a ilości łączy o ponad 47%. Podział przychodów i ilości łączy pomiędzy operatorami dla detalicznej usługi łączy dzierżawionych o przepływnościach większych niż 2Mbit/s przedstawiają dwa poniższe wykresy. Wykres 5. Podział przychodów pomiędzy operatorami ze sprzedaży usług detalicznej dzierżawy łączy o przepływnościach powyżej 2Mbit/s; wg stanu na koniec 2012 r. 27

Źródło: UKE. Wykres 6. Podział ilości łączy udostępnianych użytkownikom końcowym pomiędzy operatorami ze sprzedaży usług detalicznej dzierżawy łączy o przepływnościach powyżej 2Mbit/s; wg stanu na koniec 2012 r. Źródło: UKE. W zakresie łączy o prędkościach wyższych niż łącza na analizowanym rynku właściwym pozycja Orange jest wyraźnie słabsza, co pokazują powyższe dwa wykresy. Mimo obecnego udziału Orange w rynku zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych do 2Mbit/s włącznie na poziomie ok. 40%, jej udział na przestrzeni ostatnich lat charakteryzuje się wyraźną tendencją spadkową. W 2007 r. udział Orange w rynku wynosił bowiem ponad 56%. Pozwala to przyjąć trend dalszego spadku udziałów Orange w rynku właściwym. Ponadto możliwość korzystania na analizowanym rynku także z usług oferowanych przez alternatywnych dostawców takich jak Exatel S.A., czy 28