ARTYKUŁY. w przedmiocie tymczasowego aresztowania

Transkrypt

1 Standard równości broni w postępowaniu ARTYKUŁY Jarosław Matras Standard równości broni w postępowaniu w przedmiocie tymczasowego aresztowania Streszczenie Artykuł jest próbą wskazania jak przedstawia się realizacja na gruncie obecnych uregulowań k.p.k. zasady równości broni, jako jednej z kluczowych zasad procesowych decydujących o rzetelnym i sprawiedliwym postępowaniu (art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności), w postępowaniach tzw. aresztowych (stosowanie, przedłuŝanie, oraz procedowanie co do wniosków o zmianę środka), zwłaszcza w sytuacji, gdy osoba tymczasowo aresztowana nie posiada obrońcy. Ujęto w nim praktyczne uwagi, które pozwoliłyby na zapewnienie realizacji standardu równości broni w postępowaniach aresztowych, przy właściwym wykorzystaniu istniejących w k.p.k. instrumentów procesowych. I. Przedmiotem niniejszego opracowania będzie wyłącznie ta część procedury tymczasowego aresztowania, która wiąŝe się z udziałem stron w tym postępowaniu i realizacją, ujętej w Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności 1, zasady równości broni. Na wstępie podkreślić naleŝy, Ŝe chodzi tu tylko o ten aspekt formalny równości broni, który dotyczy zrównania uprawnień stron do udziału w posiedzeniach sądu, a nie innych elementów, które łącznie tworzą tę zasadę (dostęp do akt, sposób przeprowadzenia dowodów itp.). Od razu trzeba teŝ zaznaczyć, Ŝe w roku 2003 na prawniczym rynku wydawniczym ukazała się niezwykle interesująca 1 Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm., określana dalej skrótowo jako Konwencja. i Prawo 3,

2 J. Matras monografia Małgorzaty Wąsek-Wiaderek 2, która w sposób całościowy i, co warte podkreślenia, po raz pierwszy w piśmiennictwie prawniczym przedstawiła problematykę dotycząca zasady równości stron we wszystkich etapach postępowania karnego, a więc takŝe w postępowaniu dotyczącym tymczasowego aresztowania uregulowanym w k.p.k. z 1997 r. W pracy tej sformułowano istotne wnioski de lege ferenda dotyczące zasady równości broni równieŝ na tle stosowania tymczasowego aresztowania, a takŝe ciekawe uwagi praktyczne, które pozwalały według Autorki na realizację tego standardu w ówczesnym stanie prawnym 3. Nawiązanie do tej publikacji jest konieczne nie tylko z uwagi na znaczenie tej pozycji w piśmiennictwie prawniczym, ale staje się niezbędne w zakresie pewnego wytłumaczenia się z podjęcia tej oczywiście zawęŝonej problematyki. Osobiste spostrzeŝenia autora dotyczące orzecznictwa sądów w zakresie procedowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania dowodzą, iŝ sądy nie tylko nie skorzystały w szerszym zakresie z wniosków zawartych w tej pracy, ale niekiedy nie przywiązują naleŝytej wagi do standardów Konwencji określanych, a w zasadzie definiowanych w znacznej części, orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej ETPC). Tymczasem wyroki ETPC mają nie tylko istotny wymiar indywidualny, ale przede wszystkim interpretują i określają treść standardów zawartych w Konwencji, a tym samym interpretują i określają zakres wynikających zobowiązań umawiających się państw 4. Tworząc swymi orzeczeniami swoisty system case law, wpływają teŝ na zmianę prawa krajowego czy ustalonej praktyki jego stosowania 5. Jest teŝ oczywiste, Ŝe sądy krajowe nie mogą ignorować orzeczeń ETPC teŝ z tego powodu, iŝ interpretacja praw ujętych w Konwencji winna stać się z kolei podstawą interpretacji przepisów k.p.k., i to w taki przyjazny sposób, aby zastosowanie reguł procesowych nie doprowadziło do naruszenia praw gwarantowanych Konwencją 6. Co więcej, w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazuje się, Ŝe zejście poniŝej standardu zawartego w Konwencji byłoby, w istocie, równoznaczne z niezgodnością takiego uregulowania z Konstytucją 7. 2 M. Wą s e k - W i a d e r e k, Zasada równości stron w polskim procesie karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków Ibidem, s Por. m.in. P. G r z e g o r c z y k, Skutki wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w krajowym porządku prawnym, Przegląd Sądowy 2006, nr 6, s A. R e d e l b a c h, Sądy a ochrona praw człowieka, Toruń 1999, s oraz 89; E. Łęt o w s k a, Między Scyllą i Charybdą sędzia polski między Strasburgiem i Luksemburgiem, (w:) Europejski Przegląd Sądowy 2005, nr 1, s Por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 28 listopada 2001 r., II KKN 119/01, niepubl.; P. G r z e - g o r c z y k, op. cit., s Por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 19 lutego 2008 r., P 48/06, Prok. i Pr. 2006, dodatek Orzecznictwo, nr 6, poz i Prawo 3, 2009

3 Standard równości broni w postępowaniu Zasadniczym powodem powrotu w istotnie ograniczonym zakresie do problematyki zawartej w monografii M. Wąsek-Wiaderek są dwie okoliczności. Po pierwsze, z dniem 1 lipca 2003 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155), której uregulowania, z oczywistych powodów, nie mogły być przedmiotem ocen Autorki monografii, a która to ustawa w istotny sposób zmieniła zasady uczestnictwa stron w postępowaniu sądowym, w tym takŝe w posiedzeniach sądu dotyczących tymczasowego aresztowania. Po drugie, wydanie w ostatnich kilku latach przez ETPC wielu wyroków w sprawach skierowanych przez obywateli polskich pozwala na skonfrontowanie ustaleń Trybunału w zakresie zgodności naszych regulacji procesowych ze standardami Konwencji i podjęcie próby wyciągnięcia stosownych wniosków. II. Najistotniejsze zmiany, w zakresie objętym tematyką niniejszego opracowania, wprowadzone ustawą z dnia 10 stycznia 2003 r., to art. 96 k.p.k. określający prawo stron do udziału w posiedzeniach na równych zasadach, bez uprzywilejowania roli prokuratora, a takŝe nowe uregulowanie art k.p.k. Przepis art k.p.k. jest, jak się wydaje, w pewnym zakresie konsekwencją regulacji zawartej w art. 96 k.p.k., a więc wyrazem zrównania procesowych uprawnień prokuratora oraz obrońcy na etapie określonych postępowań w zakresie tymczasowego aresztowania. Z uzasadnienia projektu tej ustawy (projekt wniesiony przez Prezydenta RP druk nr 182; Sejm IV Kadencji) wynikało wprost, Ŝe powodem zmiany treści art. 96 k.p.k., a więc zrównania uprawnień prokuratora z uprawnieniami innych stron w zakresie udziału w posiedzeniach sądu, jest dostosowanie polskiego prawa procesowego do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, przywiązującego duŝą wagę do zasady równouprawnienia (równość broni) w procesie karnym 8. Wprawdzie juŝ do proponowanych zmian w zakresie pozostałych wskazanych wyŝej przepisów nie wskazano, jaki był powód tych zmian, ale jeśli dostrzec charakter nowej regulacji art. 184 k.p.k. oraz dodanie nowego przepisu art. 185a k.p.k., to jawi się jako oczywiste, Ŝe jednym z istotnych powodów inicjatywy Prezydenta RP w zakresie zmian w k.p.k. była potrzeba dostosowania regulacji k.p.k. do standardów wypracowanych w orzecznictwie ETPC. Przypomnieć zatem naleŝy, Ŝe choć nie wymieniona expressis verbis w Konwencji zasada ta jest wpisana w ogólne pojęcie rzetelnego procesu na gruncie art. 6 1 oraz art. 6 3 lit. d Konwencji 9, a późniejsze orzeczenia ETPC przeniosły tę zasadę do postępowania incydentalnego, takŝe i tego 8 Uzasadnienia projektu druk nr 182, s M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit., s ; P. H o f m ański, Konwencja Europejska a prawo karne, Toruń 1995, s i Prawo 3,

4 J. Matras dotyczącego kontroli legalności pozbawienia wolności 10. Zasada równości broni (equality of arms), jako element kontradyktoryjności postępowania, ujmowana jest poprzez analizę uprawnień poszczególnych stron, a jest zachowana wówczas, gdy prawa stron są równe 11. Jednym z tych elementów, które tworzą fundament tego standardu, jest równość stron w dostępie do sądu rozpoznającego określoną sprawę, co oznacza, Ŝe wewnętrzne (krajowe) regulacje procesowe powinny zapewniać toŝsame reguły uczestnictwa takŝe w tych posiedzeniach sądu, w czasie których rozstrzygana jest kwestia tymczasowego aresztowania. Na gruncie spraw wniesionych przeciwko Polsce Trybunał wielokrotnie wskazywał, Ŝe sąd rozpatrujący zaŝalenie na postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania musi zapewnić, aby postępowanie było kontradyktoryjne i odpowiednio zapewniało równość broni pomiędzy stronami, pomiędzy prokuratorem i tymczasowo aresztowanym 12. Wskazywano, Ŝe moŝliwość pisemnego prezentowania swojego stanowiska przez osobę pozbawioną wolności lub zwracanie się o uchylenie tymczasowego aresztowania w trakcie rozpraw nie moŝe zrekompensować braku kontradyktoryjności w trakcie postępowań co do zasadności tymczasowego aresztowania 13. Warto teŝ wspomnieć, Ŝe prawo to nie zawsze musi zapewniać takie gwarancje, jak w art. 6 1 Konwencji, ale musi ono mieć ono charakter sądowy i być odpowiednie ze względu na rodzaj wchodzącego w grę pozbawienia wolności 14. Na podstawie tego przepisu państwa mają więc pewną swobodę wyboru odpowiedniego systemu kontroli sądowej. III. Po tej uwadze trzeba zatem wskazać, jaki ma na gruncie Konwencji zakres przedmiotowy zasada równości broni, co oczywiście wynika z orzecznictwa ETPC, a nie z samego tekstu Konwencji 15. Z analizy wyroków wydanych m.in. w sprawach polskich wynika, Ŝe standardy wypracowane na tle art. 5 4 Konwencji obejmują: 10 M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit., s. 153; wyrok ETPC z dnia 25 marca 1999 r., wyrok ETPC z dnia 24 października 1979 r., Winterwerp przeciwko Holandii, A nr 33, 60; wyrok ETPC w sprawie Nikolowa przeciwko Bułgarii, skarga nr 31195/96, 59; wyrok ETPC z dnia 11 lipca 2000 r., w sprawie Trzaski przeciwko Polsce, skarga nr 25792/94, 74; wyrok ETPC z dnia 9 stycznia 2001 r. w sprawie Kawka przeciwko Polsce, skarga nr 25874/94 omówiony w: B. G r o n o w s k a, Prok. i Pr. 2001, nr 5, s P. H o f m ański, op. cit., s Trzaska przeciwko Polsce, skarga nr 25792/94, wyrok z dnia 11 lipca 2000 r., 78; wyrok ETPC z dnia 25 czerwca 2002 r., Migoń przeciwko Polsce, skarga nr 24244/94, 68; wyrok ETPC z dnia 3 kwietnia 2003 r., Klamecki przeciwko Polsce, skarga nr 31583/96, 129; wyrok ETPC z dnia 22 czerwca 2004 r., Wesołowski przeciwko Polsce, skarga nr 29687/96, Klamecki przeciwko Polsce, Por. D.N. v. Szwajcarii, orzeczenie Wielkiej Izby z dnia 29 marca 2001 r., skarga nr 27154/ P. G r z e g o r c z y k, op. cit., s i Prawo 3, 2009

5 Standard równości broni w postępowaniu procedurę rozpoznawania wniosków o uchylenie tymczasowego aresztowania 16 ; rozpatrywanie zaŝaleń na postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania oraz przedłuŝeniu tymczasowego aresztowania 17 ; przedłuŝanie stosowania tymczasowego aresztowania 18 ; przedłuŝanie tymczasowego aresztowania przez sąd wyŝszego rzędu na skutek wniosku sądu niŝszego rzędu 19. Równość broni jako zasada obowiązująca na tle art. 5 4 Konwencji przejawia się w dwóch aspektach: formalnym, związanym z równością szans, jeśli chodzi o regulacje procesowe określające prawo do udziału w danym posiedzeniu 20, oraz materialnym, dotyczącym równej moŝliwości przedstawienia sądowi swych racji oraz odpowiedzi na stanowisko strony przeciwnej. W tym pierwszym aspekcie podkreślano w orzecznictwie Trybunału, iŝ prawo winno upowaŝniać skarŝącego lub jego obrońcę do udziału w tych posiedzeniach, w których wziąć moŝe udział równieŝ prokurator 21 ; jeśli unormowania procesowe takiego standardu nie zapewniały, to w ocenie Trybunału dochodziło do naruszenia art. 5 4 Konwencji. Na tym tle warto wskazać, Ŝe chodzi tu tylko o samą moŝliwość, a więc o przysługujące uprawnienie, a nie sposób wykorzystania tego prawa. W sprawie Telecki przeciwko Polsce Trybunał podkreślił bowiem, Ŝe sytuacja, gdy skarŝący został wysłuchany przez sąd przed wydaniem tymczasowego aresztowania, a następnie zgodnie z art k.p.k. jego obrońca jest zawiadamiany o terminach posiedzeń sądów w przedmiocie przedłuŝenia tymczasowego aresztowania, wskazuje na spełnienie standardów art Wyrok ETPC z dnia 4 października 2001 r., w sprawie Iłowiecki przeciwko Polsce, skarga nr 27504/95, Por. Migoń, 63 65; Niedbała, Sprawa Włoch przeciwko Polsce, skarga nr 27785/95, ; M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit., s Wyrok ETPC z dnia 21 grudnia 2000 r., w sprawie Jabłoński przeciwko Polsce, skarga nr 33492/96, 87; M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit. 20 Nie jest wymagana rozprawa wbrew stanowisku M. A. N o w i c k i e g o, Kontrola legalności aresztowania wymaga rozprawy, Rzeczpospolita z dnia 22 lutego 1999 r.; trafnie w tej materii: P. H o f m ański (red.), Kodeks postępowania karnego, Komentarz, 1999, s. 927 i cyt. tam orzecznictwo Trybunału strasburskiego; M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit. s. 268; wyraźnie w sprawie Trzaska przeciwko Polsce, orzeczenie z dnia 11 lipca 2000 r., skarga nr 25792/94, I sekcja, 72 78, przy czym, co istotne, Trybunał stwierdził, Ŝe badanie zgodności z prawem pozbawienia wolności powinno się odbyć w sposób szanujący zasadę równości broni, a jeŝeli prawo nie upowaŝniało skarŝącego, jak i jego obrońcę do uczestnictwa w rozprawie sądowej dotyczącej zbadania tymczasowego aresztowania (czyli posiedzenia, gdzie przedmiotem procedowania jest tymczasowe aresztowanie). 21 Por. wyrok w sprawie Trzaska przeciwko Polsce, 78; Nikolowa przeciwko Bułgarii, wyrok z dnia 25 marca 1999 r., skarga nr 31195/96. i Prawo 3,

6 J. Matras 4 Konwencji 22. Podobne stanowisko ETPC zaprezentował w wyroku z dnia 4 maja 2006 r. w sprawie Celejewski przeciwko Polsce 23. Co istotne, w obu tych wyrokach Trybunał nie miał okazji wypowiedzenia się, czy standard art. 5 4 Konwencji byłby dochowany, gdyby skarŝący nie posiadali ustanowionego obrońcy 24. Trzeba wyraźnie zaakcentować, Ŝe objęcie procedurą uregulowaną w art. 5 4 Konwencji postępowania zaŝaleniowego (a więc postępowania odwoławczego) w zakresie tymczasowego aresztowania, przedłuŝenia tymczasowego aresztowania czy teŝ nieuwzględnienia wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania, nie wynika z zapisów Konwencji. Wynika natomiast z faktu, iŝ przepis art. 5 4 Konwencji eksponuje rolę procedury i określa minimalny standard. W przypadku gdy dane państwo ustanowi w swym systemie wyŝszy standard przestrzegania praw określonych Konwencją, np. ustanowi drugi szczebel kontroli sądowej pobawienia wolności, to równieŝ w tym wyŝszym systemie winny być przestrzegane te minimalne gwarancje procesowe 25. Reasumując, moŝna stwierdzić, Ŝe zasada równości broni ujmowana musi być we wszystkich aspektach kontroli tymczasowego aresztowania podczas rozpoznawania na posiedzeniu przez sąd I instancji spraw co do wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania oraz przedłuŝenia tymczasowego aresztowania, a takŝe podczas rozpoznawania przez sąd odwoławczy na posiedzeniach zaŝaleń na postanowienia o: zastosowaniu tymczasowego aresztowania, jego przedłuŝeniu oraz nieuwzględnieniu wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania. W k.p.k., po zmianie normatywnej, która nastąpiła w roku 2003, zasada równości broni od strony formalnej uzyskała fundamentalne oparcie w treści art k.p.k. Prokurator ma bowiem według przepisu art k.p.k. takie same uprawnienia co do uczestnictwa w posiedzeniach sądu, jak pozostałe strony. Prawo prokuratora, tak jak innych stron i osób niebędących stronami do udziału w posiedzeniach musi obecnie wynikać z wyraźne- 22 Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych 2005 r., nr 3, s. 11, Biuro Studiów i Analiz Sądu NajwyŜszego. 23 Wyrok z dnia 4 maja 2006 r., skarga nr 17584/ W obu tych sprawach skarŝący mieli w postępowaniu karnym obrońców. 25 Lanz v. Austria, orzeczenie z dnia 31 stycznia 2002 r., skarga nr 24430/94, Prok. i Pr. 2002, nr 5; por. teŝ sprawa Kampanis v. Grecja, orzeczenie z dnia 13 lipca 1995, seria A, nr 318B, s. 45, 47; takŝe Toth v. Austria wyrok z dnia 12 grudnia 1991 r., seria A, t. 224, 84; Nawarra przeciwko Francji, wyrok z dnia 13 listopada 1993 r., seria A, t. 273B; a przede wszystkim Migoń przeciwko Polsce, 67 cyt: Trybunał przypomina, Ŝe art. 5 4 nie zobowiązuje Państw Stron do utworzenia drugiej instancji sądowej w celu rozpatrywania wniosków o uchylenie tymczasowego aresztowania. JednakŜe państwa, które utworzą taki system, muszą zasadniczo zapewnić tymczasowo aresztowanemu takie same gwarancje w postępowaniu odwoławczym, jak i w pierwszej instancji. 10 i Prawo 3, 2009

7 Standard równości broni w postępowaniu go zapisu ustawy. Jest zatem oczywiste, Ŝe dla ustalenia, w jaki sposób obowiązujące przepisy wypełniają standard Konwencji w takim właśnie zakresie, konieczne jest przeanalizowanie tych przepisów k.p.k., które określają prawo stron do udziału w posiedzeniach dotyczących tymczasowego aresztowania. Na tle uregulowań zawartych w k.p.k. postępowanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania obejmuje róŝne płaszczyzny i tryby, tj.: a) orzekania przed właściwym sądem w przedmiocie: zastosowania tymczasowego aresztowania, rozpoznawania wniosku (-ów) o uchylenie tymczasowego aresztowania oraz rozstrzygania z urzędu na podstawie art. 344 k.p.k. (art pkt 6 k.p.k. w zw. z art k.p.k.), przedłuŝanie tymczasowego aresztowania na wniosek uprawnionego podmiotu (sądu lub prokuratora) oraz z urzędu, do czasu wydania wyroku oraz po jego wydaniu (art k.p.k.); b) orzekanie w postępowaniu odwoławczym, gdzie przedmiotem rozpoznania są zaŝalenia na postanowienia wskazane wyŝej; c) orzekanie w postępowaniu apelacyjnym, po przesłaniu apelacji od wyroku sądu a quo, co do wniosków u uchylenie tymczasowego aresztowania oraz przedłuŝanie tymczasowego aresztowania w tym postępowaniu. A. Postępowanie w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania Trzeba wyraźnie wskazać, Ŝe regulacja ujęta w treści art k.p.k., a zawierająca wymóg przesłuchania oskarŝonego (podejrzanego) przed zastosowaniem tymczasowego aresztowania po raz pierwszy, dotyczy tak postępowania przygotowawczego, jak i postępowania sądowego, albowiem ustawa nie róŝnicuje tych stadiów procesu 26. Przepis ten nie nasuwa wątpliwości takŝe i w tym, Ŝe obowiązek przesłuchania oskarŝonego (lub podejrzanego) przez sąd, który rozstrzyga co do zastosowania tymczasowego aresztowania, ma na celu nie tylko ustalenie faktycznych (art k.p.k.) i procesowych podstaw (art k.p.k.) do zastosowania tymczasowego aresztowania, ale takŝe stanowi gwarancję dla oskarŝonego (podejrzanego), Ŝe będzie mógł w takim postępowaniu przedstawić swe argumenty takŝe w aspekcie ewentualnego zastosowania tymczasowego aresztowania. Jest to więc istotne uprawnienie gwarancyjne oskarŝonego wynikające z prawa do obrony (rozumianego od strony materialnej), a jego niewykona- 26 R. A. S t e f ański, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, pod red. Z. G o - s t yńskie g o, 1998, s. 653; P. H o f m ański (red.), Kodeks postępowania karnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2007, s i Prawo 3,

8 J. Matras nie jest moŝliwe tylko w sytuacji ukrywania się oskarŝonego lub w przypadku nieobecności w kraju. Przepis ten w sposób jasny określa uczestnictwo stron w takim postępowaniu, i tak: w postępowaniu przygotowawczym wniosek o zastosowanie tymczasowego aresztowania składa prokurator (art k.p.k.) i jest o terminie przesłuchania podejrzanego powiadamiany (art in fine k.p.k.); podejrzany bierze udział w tej czynności (przesłuchanie), zaś obrońcę zawiadamia się o niej wówczas, gdy wnosi o to podejrzany, a zrealizowanie tego wniosku nie utrudni przeprowadzenia tej czynności. W przypadku postępowania sądowego zastosowanie tymczasowego aresztowania moŝe nastąpić na rozprawie głównej, a w niej uczestniczą te osoby, które stawiły się, będąc o terminie tej rozprawy prawidłowo zawiadomione (art k.p.k.). W przypadku posiedzenia wyznaczonego juŝ po wpływie sprawy do właściwego sądu, to strony, obrońcy i pełnomocnicy mogą wziąć w nim udział (art k.p.k. w zw. z art pkt 6 k.p.k.), co nakłada obowiązek powiadomienia ich o tej czynności (art k.p.k. w zw. z art k.p.k.) 27. Regulacje te wskazują ponad wszelką wątpliwość, Ŝe w zakresie procedury zastosowania tymczasowego aresztowania zapewniona jest równość stron, a więc i równość broni w zakresie przedstawiania sądowi swych argumentów 28. Jeśli decyzja o zastosowaniu tymczasowego aresztowania nie jest poprzedzona wysłuchaniem oskarŝonego (podejrzanego) z powodu ukrywania się lub nieobecności w kraju (art k.p.k.), to zauwaŝyć naleŝy, Ŝe przepisy k.p.k. nie nakładają na prokuratora w postępowaniu przygotowawczym, czy teŝ na sąd w postępowaniu sądowym, jakichkolwiek obowiązków związanych z uzupełnieniem tego braku juŝ po tym, jak oskarŝony (podejrzany) zostanie osadzony w areszcie śledczym. Osadzenie oskarŝonego w zakładzie karnym, w wyniku postanowienia o tymczasowym aresztowaniu wydanego in absentia, nie wymaga zatem podjęcia jakichkolwiek decyzji w kwestii odebrania wyjaśnień od oskarŝonego. Tymczasem w sprawie Harkmann przeciwko Estonii 29 ETPC stwierdził, Ŝe wydane pod nieobecność ukrywającego się i niestawiającego się na wezwania oskarŝonego nie zwalnia sądu z obowiązku przesłuchania go po zatrzymaniu. Stanowisko to zna- 27 T. G r z e g o r c z y k, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym, Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2008, s. 748; P. H o f m ański (red.), Kodeks postępowania karnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2007, s ; co do obowiązku powiadomienia na tle art k.p.k. por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 3/07, OSNKW 2007, nr 5, poz M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit., s Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych 2006, nr 3, Biuro Studiów i Analiz Sądu NajwyŜszego orzeczenie z dnia 11 lipca 2006 r., skarga nr 2192/ i Prawo 3, 2009

9 Standard równości broni w postępowaniu lazło mocne potwierdzenie w sprawie Lament przeciwko Polsce 30, gdzie Trybunał przypomniał, Ŝe od zapewnienia sądowego wysłuchania osobie zatrzymanej nie moŝna odstąpić w Ŝadnych okolicznościach, a więc takŝe wówczas, gdy postanowienie o zastosowaniu tymczasowego aresztowania wobec skarŝącego zostało wydane bez uprzedniego przesłuchania go przez sąd. Podkreślono, iŝ wymóg doprowadzenia osoby zatrzymanej przed sędziego ma charakter absolutny i winno nastąpić automatycznie, inaczej niŝ w przypadku gwarancji z art. 5 ust. 4 Konwencji. Nietrudno zauwaŝyć, Ŝe w sytuacji procesowej, gdy tymczasowe aresztowanie in absentia zastosowano w toku postępowania przygotowawczego, moŝe dojść do sytuacji, gdy podejrzany, nie będąc reprezentowany przez obrońcę, przez dłuŝszy okres czasu będzie pozbawiony moŝliwości osobistego przedstawienia swych racji sądowi przeciwko stosowaniu tymczasowego aresztowania. Zarówno bowiem złoŝenie wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania, jak i zaŝalenia na postanowienie o tymczasowym aresztowaniu nie powoduje w obecnych uregulowaniach k.p.k. obowiązku stawiennictwa przed sądem i przedstawienia racji przeciwko tymczasowemu aresztowaniu, co przecieŝ gwarantuje art. 5 3 Konwencji. Istotą przepisu art. 5 3 Konwencji jest przecieŝ prawo kaŝdego pozbawionego wolności przez zatrzymanie lub tymczasowe aresztowanie do niezwłocznego postawienia przed sędzią, a w obecnej regulacji ten standard niezwłocznego postawienia przed sędzią nie jest realizowany. Oczywiście moŝna w tym miejscu podnieść, Ŝe przecieŝ tymczasowe aresztowanie in absentia było zarządzone przez sąd, a więc pozbawienie wolności było kontrolowane przez sąd, co spełnia standard sądowej kontroli decyzji o pozbawieniu wolności (art. 5 3 Konwencji), ale przepis art. 5 3 Konwencji wyraźnie i jednoznacznie przewiduje obowiązek stawienia osoby pozbawionej wolności przed sędzią, co oznacza przecieŝ prawo do przedstawienia swoich racji co do tymczasowego aresztowania. Podkreślić naleŝy, Ŝe treść przepisu art k.p.k. nakłada obowiązek przesłuchania oskar- Ŝonego przed podjęciem decyzji o tymczasowym aresztowaniu, a wyjątkiem jest sytuacja faktycznej niemoŝności przesłuchania. Podobnie rzecz się przedstawia w postępowaniu sądowym, gdy decyzja w przedmiocie tymczasowego aresztowania zapada pod nieobecność oskarŝonego. Podjęcie na rozprawie sądowej lub teŝ na posiedzeniu decyzji o tymczasowym aresztowaniu oskarŝonego nieposiadającego obrońcy skutkuje pozbawieniem wolności, a moŝliwość przedstawienia swego stanowiska co do zasadności tymczasowego aresztowania w bezpośrednim kontakcie z sądem istnieje bądź w postępowaniu zaŝaleniowym, bądź teŝ w postę- 30 Wyrok z dnia 18 marca 2008 r., skarga nr 11036/03 omówiony w: Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych 2008, nr 1 2, Biuro Studiów i Analiz Sądu NajwyŜszego. i Prawo 3,

10 J. Matras powaniu wszczętym w przedmiocie wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania; w obu tych sytuacjach przepisy k.p.k. nie dają jednak podstawy do sprowadzenia na te posiedzenia oskarŝonego, nawet gdy złoŝy on taki wniosek. B. Rozstrzyganie w przedmiocie przedłuŝenia tymczasowego aresztowania W przypadku procedowania w przedmiocie przedłuŝenia tymczasowego aresztowania, tak z urzędu (art zdanie drugie k.p.k. w zw. z art k.p.k. oraz art k.p.k.), czy na wniosek (art i 4 k.p.k.), zastosowanie ma przepis art k.p.k., który określa osoby uprawnione do uczestniczenia w takim posiedzeniu. Przepis ten określa uprawnienia stron do uczestniczenia w posiedzeniu sądu zarówno wtedy, gdy postępowanie w tym zakresie jest jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego, jak i wówczas, gdy będzie toczyło się juŝ w postępowaniu sądowym, tak przed sądem I instancji, jak i sądem apelacyjnym. Z przepisu tego wynika obowiązek powiadomienia o takim posiedzeniu prokuratora oraz obrońcę oskarŝonego (podejrzanego) i nie ma wówczas zastosowania przepis art k.p.k. (w zw. z art pkt 6 k.p.k.). Równość broni w ujęciu formalnego uprawnienia do udziału w takim posiedzeniu jest spełniona, gdy oskarŝony (podejrzany) posiada ustanowionego, z wyboru lub z urzędu, obrońcę. W sytuacji, gdy oskarŝony (podejrzany) nie posiada obrońcy, to obowiązujące przepisy k.p.k. in extenso nie nakładają na sąd obowiązku zawiadomienia go o posiedzeniu, a w przypadku gdyby jednak oskarŝony o takim posiedzeniu dowiedział się i złoŝył wniosek o sprowadzenie na posiedzenie, to moŝliwość uwzględnienia takiego wniosku nie znajduje umocowania równieŝ na tle obecnego uregulowania art i 3 k.p.k. C. Procedowanie w przedmiocie wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania oraz w zakresie określonym treścią art. 344 k.p.k. Regulacja dotycząca wniosku o uchylenie lub zmianę tymczasowego aresztowania ujęta została w treści art k.p.k. Przepis ten nie zawiera Ŝadnego unormowania regulującego udział stron w takim posiedzeniu. Z drugiej jednak strony przepisy art pkt 6 k.p.k. w zw. z art k.p.k. nakładają na przewodniczącego wydziału obowiązek zawiadomienia stron, obrońców i pełnomocników w przypadku wyznaczenia posiedzenia, na którym ma być wydane postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania. W doktrynie wskazuje się więc, Ŝe przepis art k.p.k. ma zastosowanie równieŝ do sytuacji złoŝenia przez oskarŝonego lub przez jego 14 i Prawo 3, 2009

11 Standard równości broni w postępowaniu obrońcę wniosku o uchylenie lub zmianę środka zapobiegawczego 31. TakŜe w judykaturze Sądu NajwyŜszego przyjmuje się, Ŝe sformułowanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania obejmuje swym zakresem takŝe rozstrzyganie co do wniosków o uchylenie lub zmianę tego środka 32. Skoro zatem art k.p.k., jako przepis o charakterze gwarancyjnym, nie moŝe być interpretowany zwęŝająco 33, to w rezultacie przepis ten winien mieć zastosowanie nie tylko do tych wniosków, które wpłynęły przed wyznaczeniem pierwszej rozprawy, ale i do wniosków, które wpływają do sądu w trakcie postępowania sądowego, w czasie zarządzonych przerw w rozprawie lub podjętych decyzji o odroczeniu rozprawy. Przyjęcie innego toku procedowania nie tylko niweczyłoby gwarancyjną rolę przepisu art k.p.k., ale doprowadziłoby do akceptacji istnienia dwóch róŝnych trybów regulujących prawo uczestniczenia w posiedzeniach sądu w przedmiocie złoŝonego wniosku o uchylenie lub zmianę tymczasowego aresztowania, i to w zaleŝności od czasu złoŝenia takiego wniosku, co nie jest od strony logicznej moŝliwe do zaakceptowania. Jak się zatem wydaje, takŝe w oparciu o przepis art k.p.k. następuje zawiadomienie stron, pełnomocników i obrońców w sytuacji, gdy sąd rozstrzyga w trybie art. 344 k.p.k. co do dalszego stosowania tymczasowego aresztowania, jeśli nawet w tej formule nie następuje przedłuŝenie trwania uprzednio oznaczonego tymczasowego aresztowania 34. Za takim stanowiskiem przemawia wskazywany wyŝej gwarancyjny charakter przepisu art pkt 6 i 5 k.p.k. oraz fakt, Ŝe przedmiot orzekania w trybie art. 344 k.p.k., to przecieŝ orzekanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania. W przypadku gdy oskarŝony nie posiada ustanowionego obrońcy, obowiązujące przepisy nie nakładają na przewodniczącego wydziału (czy sąd), aby zwracał się do oskarŝonego z informacją co do ewentualnego złoŝenia wniosku o udział w takim posiedzeniu. W takiej sytuacji oskarŝony nie tylko nie moŝe na gruncie obecnie obowiązującej procedury domagać się uczestnictwa w takim posiedzeniu, ale nie będzie w ogóle reprezentowany na takim posiedzeniu, w sytuacji, gdy z reguły weźmie w nim udział prokurator. 31 J. G r a j e w s k i, L. K. P a p r z y c k i, M. P ł a c h t a, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2003, s Postanowienie z dnia 26 lipca 2007 r., I KZP 20/07, OSNKW 2007, nr 9, poz. 63; uchwała SN z dnia 26 listopada 2003, I KZP 30/03, OSNKW 2003, nr 11 12, poz. 97; uchwała 7 sędziów SN z dnia 29 października 2004 r., I KZP 19/04, OSNKW 2004, nr 10, poz Trafnie P. H o f m ański (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2004, s Ibidem, s. 299 i odesłanie do s. 274; odmiennie R. A. S t e f ański, (w:) Z. G o s t yński (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1998, s i Prawo 3,

12 J. Matras D. Uczestnictwo stron w postępowaniu odwoławczym w przedmiocie zaŝaleń na postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania Udział stron w postępowaniu odwoławczym w kwestii rozpoznawania za- Ŝalenia na postanowienia aresztowe normują przepisy: art k.p.k. oraz art zd. drugie k.p.k. w zakresie zastosowania i przedłuŝenia tymczasowego aresztowania, zaś art zd. drugie k.p.k. w zw. z art k.p.k. w zakresie posiedzenia odwoławczego dotyczącego postanowienia wydanego w następstwie złoŝonego wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania (art i 3 k.p.k.), o ile postanowienie takie w oparciu o przepis art k.p.k. nie zostało wydane w trakcie postępowania odwoławczego, albowiem wówczas nie podlega ono zaskarŝeniu 35. Zgodnie z treścią art k.p.k. zaŝalenia na postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania rozpoznają właściwe sądy, tj. sądy wyŝszej instancji (art i art. 26 k.p.k.), z wyjątkami wynikającymi z przepisów art k.p.k. (przepis wprowadził tryb poziomy w rozpoznaniu zaŝaleń na postanowienie wydane na skutek wniosku o uchylenie tymczasowego aresztowania 36 ) i art k.p.k. Oczywiście wyróŝnić naleŝy takŝe sytuację, gdy właściwym sądem będzie zawsze sąd rejonowy (art k.p.k.). W przypadku posiedzeń wyznaczonych celem rozpoznania zaŝaleń na postanowienia: o zastosowaniu tymczasowego aresztowania oraz przedłu- Ŝeniu tymczasowego aresztowania zawiadomieniu będą podlegać prokurator i obrońca oskarŝonego; sam oskarŝony nie będzie o takim posiedzeniu zawiadomiony (art zd. drugie k.p.k. w zw. z art k.p.k.), co oznacza, iŝ w sytuacji gdy nie posiada ustanowionego obrońcy, zasada równości broni w ujęciu formalnym będzie zachowana tylko w sytuacji, gdy prokurator nie weźmie udziału w posiedzeniu sądu odwoławczego. JuŜ na tle uregulowań zawartych w k.p.k. od dnia 1 października 2000 r. sformułowano trafnie pogląd o drastycznym naruszeniu w takich warunkach zasady równości broni i wyraŝono przekonanie, iŝ w takiej sytuacji sąd winien albo doprowadzić osobę pozbawioną wolności, albo teŝ wyznaczyć takiej osobie obrońcę z urzędu 37. ToŜsama sytuacja zachodzi takŝe wówczas, gdy sąd rozpoznaje zaŝalenie złoŝone w oparciu o przepis art k.p.k., albowiem wówczas uprawnienia stron do uczestniczenia w takim posiedzenia sądu odwoławczego wynikają z treści art k.p.k. w zw. z art k.p.k., a te 35 Uzasadnienie uchwały 7 sędziów z dnia 30 stycznia 2000 r., I KZP 50/00, OSNKW 2001, nr 3 4, poz. 16; uzasadnienie uchwały z dnia 24 sierpnia 2001 r., I KZP 16/01, OSNKW 2001, nr 9 10, poz. 72; P. H o f m ański, E. S a d z i k, Glosa do uchwały 7 sędziów z dnia 30 stycznia 2000 r., I KZP 50/00, Prok. i Pr. 2001, nr 5, s Uchwała z dnia 29 października 2004 r., I KZP 19/04, OSNKW 2004, nr 10, poz M. Wą s e k - W i a d e r e k, op. cit., s i Prawo 3, 2009

13 Standard równości broni w postępowaniu jak juŝ wskazano wyŝej nie dają oskarŝonemu, nie mającemu ustanowionego obrońcy, skutecznego procesowego instrumentu dla zrównowaŝenia uprawnienia prokuratora. IV. Analizując realizacje tych standardów w k.p.k. moŝna stwierdzić, Ŝe rozwiązania przyjęte w naszej procedurze, w tym takŝe te, których intencją było dostosowania przepisów k.p.k. do wymogów Konwencji, nie dają jednak gwarancji ich realizacji. Przejawia się to w tych sytuacjach, gdy oskarŝony jest pozbawiony wolności i nie ma ustanowionego obrońcy, a następuje niezaleŝnie od fazy postępowania przedłuŝenie z urzędu lub na wniosek (prokuratora lub sądu) tymczasowego aresztowania, ale takŝe i wówczas, gdy rozpoznawane są zaŝalenia na postanowienie o zastosowaniu i przedłuŝeniu tymczasowego aresztowania, jak równieŝ na postanowienie wydane na podstawie art k.p.k. Warto dostrzec, Ŝe w postępowaniu odwoławczym dotyczącym tymczasowego aresztowania nie ma zastosowania przepis art. 451 k.p.k. (art k.p.k.). Co istotne, treść przepisu art k.p.k. w zakresie, w jakim objęto nim stosowanie przepisu art. 451 k.p.k. takŝe do zatrzymania była następstwem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 grudnia 2004 r. (sygn. SK 29/04) i ujętego tamŝe stwierdzenia, Ŝe art k.p.k. w zw. z art k.p.k. oraz art i 2 k.p.k. jest niezgodny z art. 45 ust. 1, art. 41 ust. 2 zd. 1 i art. 42 ust. 2 Konstytucji RP przez to właśnie, Ŝe nie gwarantuje zatrzymanemu lub jego obrońcy albo pełnomocnikowi wzięcia udziału w posiedzeniu sądu rozpatrującego zaŝalenie na zatrzymanie. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano takŝe na art. 5 4 Konwencji i zasadę równości broni jako element rzetelnego postępowania toczącego się w zakresie sądowej kontroli legalności pozbawienia wolności, a takŝe przywołano in extenso uzasadnienie w sprawie Migoń przeciwko Polsce, gdzie wyraŝono pogląd, iŝ postępowanie sądowe w kwestii odwołania od decyzji w przedmiocie tymczasowego aresztowania winno mieć charakter kontradyktoryjny i zapewnić w sposób wystarczający równość broni między stronami: prokuratorem i osoba aresztowaną. W efekcie tej zmiany spowodowanej powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego sąd rejonowy rozpoznający zaŝalenie na zatrzymanie, w przypadku gdy skarŝący jest w dalszym ciągu pozbawiony wolności, winien zawiadomić go o terminie posiedzenia i o prawie osobistego uczestniczenia w tym posiedzeniu (art. 451 k.p.k.). W przypadku gdy zatrzymany złoŝy taki wniosek, to konieczne będzie sprowadzenie go na posiedzenie albo wyznaczenie mu obrońcy z urzędu dla reprezentowania go na tym właśnie posiedzeniu. Takie postępowanie będzie gwarantowało realizację standardu równości broni w tym postępowaniu. MoŜna więc stwierdzić, Ŝe standard konstytucyjny, ale i standard konwencyjny, nie jest realizowany w procedurze zaŝaleniowej wówczas, gdy i Prawo 3,

14 J. Matras osoba tymczasowo aresztowana nie posiada obrońcy. Wówczas osoba taka (dostrzegalne jest to w praktyce sądów) nie jest zawiadamiana o terminie posiedzeń zaŝaleniowych, a jeśli nawet jest o nich zawiadamiana w sytuacji gdy zawiadamiany jest prokurator to nie ze swej woli pozbawiona jest moŝliwości udziału w tych posiedzeniach, albowiem nie jest do niej stosowana regulacja z art. 451 k.p.k., pomimo tego, Ŝe taka regulacja jest stosowana w przypadku środka mniej intensywnego w zakresie pozbawienia wolności (zatrzymanie łączy się przecieŝ z krótszym okresem pozbawienia wolności). Niedostosowanie obowiązującej procedury do standardów wynikających z treści art. 5 4 Konwencji stawia konieczność udzielenia odpowiedzi co do sposobu realizacji procedury tymczasowego aresztowania w sytuacjach, gdy osoba pozbawiona wolności nie jest reprezentowana przez obrońcę. PowyŜsze wywody obrazują sytuację, w której regulacje przewidziane w tym zakresie w k.p.k. nie nakładają na organy procesowe (w tym sąd) takich obowiązków, które stwarzałyby oskarŝonemu pozbawionemu wolności równe szanse w dostępie do sądu rozstrzygającego sprawę legalności i prawidłowości jego pozbawienia wolności. ZauwaŜyć jednak takŝe naleŝy, Ŝe k.p.k. nie formułuje zakazów co do podjęcia takich działań, które czyniłyby zadość temu standardowi Konwencji 38. W tej sytuacji, decydując co do stworzenia oskarŝonemu pozbawionemu wolności równych szans odnoszonych do sytuacji procesowej prokuratora w zakresie dostępu do sądu, właściwy sąd nie musi występować, w oparciu o przepis art. 193 Konstytucji, z pytaniem prawnym co do zgodności określonych przepisów k.p.k. z treścią Konwencją, albowiem dla rozstrzygnięcia tego problemu nie jest konieczne wystąpienie z pytaniem o zgodność ustawy (k.p.k.) z Konwencją. W art. 91 ust. 2 Konstytucji zawarta jest przecieŝ reguła kolizyjna, która określa pierwszeństwo umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyraŝoną w ustawie w przypadku, gdy umowy tej nie da się pogodzić z ustawą; przepis ten wskazuje zatem na sposób wyjścia z tej sytuacji 39. W tym ujęciu staje się jasne, Ŝe nie ma Ŝadnego znaczenia istniejąca rozbieŝność w judykaturze SN co do moŝliwości ustalenia, iŝ określony przepis ustawy jest zgodny (lub nie jest zgodny) z Konstytucją 40, albowiem dysjunkcja ta obejmuje zu- 38 Np. wyznaczenie dla oskarŝonego obrońcy z urzędu, albo teŝ uzyskanie stanowiska oskar- Ŝonego co do chęci uczestnictwa w posiedzeniu sądu i ewentualne sprowadzenie go na takie posiedzenie. 39 M. T a b o r o w s k i, Glosa do postanowienia WSA z dnia 16 listopada 2005 r., I SA/OL 374/05, Europejski Przegląd Sądowy 2006, nr 5, s. 35 i nast. 40 Z jednej strony SN stwierdził, iŝ sąd jest zobowiązany do oceny zgodności przepisu ustawy z Konstytucją w ramach ustalenia, który przepis obowiązującego prawa będzie zastosowany do rozstrzygnięcia danego stanu faktycznego, a dokonując oceny konstytucyjności przepisu ustawy nie wkracza w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego, albowiem odmienne stanowisko byłoby sprzeczne z art. 8 ust. 2 Konstytucji wyrok SN z dnia 29 sierpnia 2001 r., III RN 189/00, OSNP 2002, nr 6, poz. 130, LEX nr 51114; uzasadnienie wyroku SN z dnia 18 i Prawo 3, 2009

15 Standard równości broni w postępowaniu pełnie inny obszar, tj. moŝliwość niezastosowania przepisu ustawy bez uprzedniego wykorzystania formuły zawartej w art. 193 Konstytucji, a nie to, który akt prawa Konwencja czy ustawa, będzie stanowił podstawę właściwego procedowania. RozbieŜne judykaty Sądu NajwyŜszego co naleŝy podkreślić dotyczyły przeświadczenia sądu co do niekonstytucyjności przepisu prawa, a nie sposobu rozwikłania zbiegu prawa krajowego z prawem międzynarodowego, które stanowi takŝe źródło prawa krajowego (art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP). Przypomnieć przy tym trzeba, Ŝe Konwencja została ratyfikowana w trybie określonym w art. 91 ust. 2 Konstytucji 41. Sposób postępowania w przypadku wystąpienia takiej kolizji normatywnej trafnie wskazano w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, Ŝe przedstawienie mu pytania prawnego jest dopuszczalne tylko wówczas, jeŝeli od odpowiedzi na to pytanie zaleŝy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem; uznanie, iŝ w razie konfliktu normy prawa krajowego z normą prawa wspólnotowego pierwszeństwo stosowania przysługuje tej ostatniej, prowadzi do wniosku, Ŝe w analizowanym wypadku zaleŝność wymagana przez art. 193 Konstytucji nie wystąpi 42. Co więcej, w uzasadnieniu postanowienia z dnia 19 grudnia 2006 r. (P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177) wskazano, Ŝe skoro sędziowie w procesie stosowania prawa podlegają bezwzględnie Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), a z zasadą tą związana jest norma kolizyjna ujęta w treści art. 91 ust. 2 Konstytucji nakładająca obowiązek odmowy stosowania ustawy w wypadku kolizji z umowa międzynarodową ratyfikowaną w drodze ustawowej to jeśli sąd nie ma wątpliwości co do treści prawa wynikającego z umowy, to powinien odmówić zastosowania przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa międzynarodowego (wspólnotowego); sam fakt, Ŝe konkretny przepis prawa ustawy krajowej nie zostanie zastosowany, nie przesądza o konieczności uchylenia ustawy. W tym samym orzeczeniu w jego uzasadnieniu określony został podstawowy mechanizm usuwania ewentualnych kolizji z normami prawa 7 kwietnia 1998 r., sygn. I PKN 90/98, OSNAPiUS 2000, nr 1, poz. 6. Z drugiej jednak strony stwierdzono, iŝ sąd nie ma prawa odmówić zastosowania przepisu obowiązującego prawa, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi jego niezgodności z Konstytucją uzasadnienie postanowienia SN z dnia 2 lipca 2004 r., sygn. II CK 421/03, LEX nr ; powołano się przy tym na ugruntowana linie orzecznictwa TK co do tego, Ŝe podstawą odmowy zastosowania przez sąd przepisów ustawowych nie moŝe być zasada bezpośredniego zastosowania Konstytucji (art. 8 ust. 2) wyrok z dnia 31 stycznia 2001 r., sygn. P 4/99, OTK 2001, nr 1, poz. 5; wyrok z dnia 4 grudnia 2001 r., sygn. SK 18/00, OTK 2001, nr 8, poz Ustawa z dnia 2 października 1992 r. o ratyfikacji Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności Dz. U. Nr 85, poz Postanowienie TK z dnia 19 grudnia 2006 r., sygn. P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz i Prawo 3,

16 J. Matras wewnętrznego, upowaŝniający sąd orzekający do niezastosowania normy ustawowej, tj.: korzystanie z uprawnienia z art. 193 Konstytucji moŝe być uzasadnione tylko wtedy, gdy brak innych sposobów usunięcia powstałej kolizji bądź teŝ przemawia za tym waŝny wzgląd na pewność prawa; wskazano, Ŝe preferencję w usuwania kolizji norm prawa krajowego i prawa międzynarodowego naleŝy przyznać na poziomie stosowania prawa, albowiem mechanizm usuwania kolizji na poziomie stosowania prawa jest bardziej operatywny i elastyczniejszy niŝ kontrola sprawowana przez Trybunał Konstytucyjny, a od strony konstrukcyjnej uzasadniony tym, Ŝe z reguły norma prawa międzynarodowego będzie miała węŝszy zakres obowiązywania niŝ krajowa norma ustawowa, a zatem zastosowanie zgodnie z zasadą pierwszeństwa normy prawa międzynarodowego nie znosi, nie przełamuje ani nie uniewaŝnia normy prawa krajowego. Na zakończenie prezentowania stanowiska Trybunału Konstytucyjnego warto zacytować następujące stwierdzenia: Sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeŝeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu normy prawa krajowego, lecz tylko odmawia jej zastosowania w takim zakresie, w jakim jest obowiązany do dania pierwszeństwa normie prawa wspólnotowego. Oczywiście pogląd ten odnosi się nie tylko do prawa wspólnotowego, ale i umowy międzynarodowej mającej pierwszeństwo, w przypadku sprzeczności z ustawa krajową, przed tą ustawą. Weryfikacja zgodności ustawy z umową międzynarodową, ratyfikowaną za uprzednią zgodą wyraŝoną w ustawie, jest zatem takŝe obowiązkiem właściwego sądu rozstrzygającego określoną sprawę, na tle której do takiej kolizji doszło, i tenŝe sąd moŝe orzekać bezpośrednio na podstawie wiąŝącej go normy prawa międzynarodowego, jeśli byłby to efekt zastosowania reguły kolizyjnej zawartej w Konstytucji 43. V. Staje się więc oczywiste, Ŝe wynikiem zastosowania reguły kolizyjnej winno być takie procedowanie, w efekcie którego oskarŝony (podejrzany) będący pozbawiony wolności, a nie mający ustanowionego obrońcę, winien być zawiadamiany o terminie posiedzeń właściwego sądu w przedmiocie przedłuŝenia tymczasowego aresztowania (art k.p.k.), czy teŝ rozpoznania wniosku o uchylenie lub zmianę tymczasowego aresztowania (art k.p.k.), na takich zasadach, jak prokurator. Co warto podkreślić, uprawnienie takie jeśli chodzi o przedłuŝenie tymczasowego aresztowania 43 M. M a s t e r n a k - K u b i a k, op. cit., s. 258; L. G a r l i c k i, Polskie prawo konstytucyjne, wyd. 4, Warszawa 2000, s. 148; Prawo konstytucyjne, Z. W i t k o w s k i (red.), Toruń 2006, s. 141; P. G r z e g o r c z y k, Skutki wyroków ETPCz w krajowym porządku prawnym, Przegląd Sądowy 2006, nr 6, s. 7 i podana w przypisie literatura. 20 i Prawo 3, 2009

17 Standard równości broni w postępowaniu moŝna wywieść takŝe z treści art k.p.k., stosując regułę a maiori ad minus; skoro bowiem naleŝy zawiadomić o takim posiedzeniu obrońcę oskarŝonego jako pomocnika procesowego oskarŝonego występującego obok oskarŝonego i w granicach upowaŝnienia udzielonego przez oskarŝonego, to w sytuacji gdy oskarŝony nie ma ustanowionego takiego pomocnika, to właśnie on, jako strona, podlega zawiadomieniu. Wobec przedmiotu postępowania, tj. kwestii zasadności stosowania środka zapobiegawczego polegającego na pozbawieniu wolności, a takŝe z uwagi na termin wskazany w art k.p.k. (wprawdzie o charakterze instrukcyjnym), wydaje się celowym sięgnięcie do uregulowania zawartego w przepisie art. 137 k.p.k. (co do obrońców wykorzystuje się w praktyce takŝe przepis art k.p.k.) i zawiadomienie oskarŝonego telefonicznie, a następnie sporządzenie stosownej notatki. Zawiadomienie oskarŝonego o takim posiedzeniu nie daje jednak gwarancji, iŝ w trakcie takiego posiedzenia będzie realizowana zasada równości broni, albowiem oskarŝony bez odpowiednich decyzji sądu nie stawi się na posiedzenie, a trudno załoŝyć niestawiennictwo prokuratora na takie posiedzenie. Mając na uwadze, iŝ w takich posiedzeniach prokuratorzy biorą jednak udział, to celowym jest, stosując per analogiam rozwiązanie zawarte w art k.p.k. w zw. z art. 451 k.p.k., poinformowanie oskarŝonego o moŝliwości złoŝenia wniosku co do uczestnictwa osobistego w posiedzeniu i uzyskanie chociaŝby za pośrednictwem telefaksu stosownego oświadczenia co do chęci uczestniczenia w takim posiedzeniu. Oczywiście, w przypadku gdy taki wniosek zostanie złoŝony, wówczas naleŝy zarządzić sprowadzenie oskarŝonego na takie posiedzenie, albo teŝ ustanowić oskarŝonemu obrońcę z urzędu i obrońcę tego zawiadomić o takim posiedzeniu; podstawą prawną takiej decyzji będą wówczas przepisy Konwencji (art. 5 4 w zw. z art. 6 1 i 3 lit. d). Nie trzeba dodawać, Ŝe chociaŝ realizacja omawianego standardu będzie zachowana juŝ wówczas, gdy obrońca taki zostanie zawiadomiony o posiedzeniu, to fakt złoŝenia przez oskarŝonego wniosku o sprowadzenie na takie posiedzenie, winien być dla obrońcy równoznaczny z obowiązkiem uczestniczenia na takim posiedzeniu, albowiem jest to praktycznie jedyne forum, na którym moŝe on w sposób pełny realizować obronę oskarŝonego, odpierając chociaŝby argumenty prokuratora zaprezentowane w czasie takiego posiedzenia 44. Identyczny sposób urzędowania rysuje się co oczywiste w postępowaniu odwoławczym, albowiem to postępowanie musi takŝe spełniać standard równości broni. Na marginesie wskazać naleŝy, Ŝe taką praktykę od kilku lat stosował i stosuje nadal np. Sąd Apelacyjny w Lublinie, rozpoznając wnioski proku- 44 Pisemne przedstawienie swego stanowiska nie rekompensuje braku kontradyktoryjności w takim postępowaniu: por. 130 w sprawie Klamecki przeciwko Polsce. i Prawo 3,

18 J. Matras ratora lub sądu rejonowego w trybie określonym w przepisie art i 4a k.p.k., wyznaczając dla podejrzanego lub oskarŝonego obrońcę z urzędu do obrony w takim postępowaniu. Nawiązując z kolei do kwestii zastosowania tymczasowego aresztowania in absentia, moŝna postulować, aby regułą stało się sprowadzenie oskarŝonego (podejrzanego) na pierwsze posiedzenie sądu, którego przedmiotem będzie kwestia tymczasowego aresztowania 45. Na zakończenie trzeba jedynie dodać, Ŝe kwestie organizacyjne (dostosowanie terminów posiedzeń do tzw. dni konwojowych ) czy teŝ kwestie natury finansowej (konieczność zapłaty kosztów obrony z urzędu) nie mogą stać się zasłoną przed pełnym respektowaniem minimalnych europejskich standardów. Principle of equality of arms in proceedings seeking provisional arrestment Abstract In light of regulations of the Code of Penal Procedure, this article attempts to present the application of the principle of equality of arms as one of key procedural principles that ensure diligent and fair proceedings (Article 6, Clause 1 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) for arrestment (application, prolongation and procedures as regards requests to change the measure), especially where a provisionally arrested person has no defence counsel. This article contains practical remarks which, if applied, would permit to ensure adherence to the principle of equality of arms in proceedings for arrestment, together with the proper application of relevant procedural instruments provided for in the Code of Penal Procedure. 45 Tak w postanowieniu Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 30 stycznia 2003 r., w sprawie o sygn. V Kz 140/03, niepubl. 22 i Prawo 3, 2009