WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE

Transkrypt

1 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE KWARTALNIK 2/2013 (7) ROK II KWIECIEŃ CZERWIEC WROCŁAW ISSN

2 Rada naukowo-programowa: prof. Tadeusz Ereciński prof. Józef Frąckowiak prof. Edward Gniewek prof. Jacek Gołaczyński prof. Włodzimierz Gromski prof. Raimundas Jurka prof. Bradford W. Morse SSA Andrzej Niedużak prof. Lech K. Paprzycki prof. Walerian Sanetra prof. Zofia Sienkiewicz prof. Herbert Szurgacz Kolegium redakcyjne: prof. Jerzy Skorupka redaktor naczelny dr Wojciech Jasiński sekretarz redakcji redaktor tematyczny dr Wojciech Szydło redaktor tematyczny Redakcja techniczna: Oficyna Prawnicza Tłumaczenie: mec. Izabela Konopacka Wydawca: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu oraz Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Producent: Oficyna Prawnicza Okładka, skład i łamanie: Oficyna Prawnicza Druk i oprawa: Drukarnia KiD Nakład: 400 egz. Wersją podstawową (referencyjną) czasopisma jest wersja papierowa.

3 SPIS TREŚCI Artykuły Martyna Kusak, doktorantka Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych czynności operacyjno-rozpoznawczych...5 Kazimierz J. Leżak, sędzia Sądu Rejonowego w Złotoryi Możliwość wykorzystania przez organy procesowe w procesie karnym dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z ustawą oraz konsekwencje procesowe jego przeprowadzenia. Uwagi na marginesie wyroku Sądu Najwyższego z 16 października 2012 r. (V KK 414/11) Orzecznictwo Wojciech Kociubiński, sędzia Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w sprawach karnych za rok Aleksandra Beni, doktorantka Uniwersytetu Wrocławskiego Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 5 lipca 2012 r. (WZ 21/12)... 81

4 TABLE OF CONTENTS Articles Martyna Kusak, MA, PhD student, Adam Mickiewicz University Evidentiary value of the note made in the course of intelligence operational activities...5 Kazimierz J. Leżak, Złotoryja District Court Judge The possible applicability of the evidence obtained in contravention of the law by the judicial bodies and the legal consequences of its admissibility. Side notes of the Supreme Court dated 16 October 2012 (V KK 414/11) Judicial rulings Wojciech Kociubiński, Judge of the Court of Appeals in Wrocław A review of jurisprudence of the Wrocław Court of Appeals in criminal cases heard in Aleksandra Beni, MA, PhD student, University of Wrocław Gloss to the resolution of the Supreme Court of 5 July 2012 (WZ 21/12)... 81

5 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych czynności operacyjno- -rozpoznawczych Praca dotyczy zagadnienia wykorzystania w postępowaniu karnym notatki sporządzonej w ramach policyjnych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Artykuł przybliża problematykę notatki policyjnej jako notatki urzędowej na gruncie obowiązujących przepisów kodeksu postępowania karnego oraz tzw. prawa policyjnego. Dokładnej analizie poddano zagadnienie wartości dowodowej notatki sporządzonej w ramach policyjnych czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz jej wpływu na postępowanie dowodowe w procesie karnym. 1 Czynności operacyjno-rozpoznawcze jako tajna i pozaprocesowa działalność organów ścigania pozwala na gromadzenie informacji, których uzyskanie w inny sposób byłoby utrudnione, jeśli nie w ogóle niemożliwe. Z uwagi na niewątpliwie cenną wartość wiedzy operacyjnej dążenie do jej bezpośredniego wykorzystywania w procesie karnym jest całkowicie zrozumiałe 1. Kwestia znaczenia dowodowego wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych stanowi jednak aktualny i budzący wiele wątpliwości problem 2. 1 A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawno-dowodowe, Lublin 2006, s W doktrynie od dawna dyskutowano kwestię, czy wyniki czynności operacyjno-rozpoznawczych mogą być wykorzystywane w procesie karnym wprost, czy też dopiero po ich przekształceniu w czynność procesową, por.: T. Grzegorczyk, Wykorzystywanie i przekształcanie materiałów operacyjnych w materiał dowodowy w postępowaniu karnym, w: E.W. Pływaczewski (red.), Przestępczość zorganizowana, świadek koronny, terroryzm w ujęciu praktycznym, Kraków 2002, s. 226; A. Bulsiewicz, Rola osoby zaufanej w czynnościach operacyjno-rozpoznawczych i procesie karnym, 5

6 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Na tle obecnie obowiązujących przepisów dopuszczalność wykorzystywania materiałów zdobytych w ramach czynności operacyjno- -rozpoznawczych jako dowodów w procesie karnym nie powinna już budzić wątpliwości 3. Dowodowa funkcja wyników czynności operacyjnych wynika przede wszystkim z art. 19 ust. 15 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji 4, zgodnie z którym Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji przekazuje prokuratorowi wszystkie materiały zebrane w czasie stosowania kontroli operacyjnej w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, a do materiałów tych w postępowaniu przed sądem stosuje się art zd. 1 kodeksu postępowania karnego 5. Z pozoru oczywiste brzmienie powyższego przepisu rodzi jednak poważne trudności interpretacyjne przy ustalaniu wartości dowodowej notatki sporządzonej w ramach czynności operacyjnych Policji z uwagi na niezbyt precyzyjne sformułowania rozporządzeń wykonawczych 6. Rozporządzenia te bowiem dzielą wyniki działań Przegląd Policyjny 1992, nr 2 3, s. 26; T. Hanausek, Ustawa o Policji. Komentarz, Kraków 1996, s ; T. Hanausek, Wybrane zagadnienia prawa policyjnego, w: S. Smaga (red.), Prawo policyjne. Komentarz, Katowice 1992, s ; A. Taracha, Wykorzystywanie informacji uzyskanych w wyniku działań operacyjno-rozpoznawczych w procesie karnym, w: T. Bojarski (red.), Kierunki i stan reformy prawa karnego, Lublin 1995, s.177; A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s ; R. Netczuk, Tajny współpracownik Policji na tle porównawczym, Katowice 2006, s ; J. Tylman, Uwagi o modelu postępowania przygotowawczego, w: Węzłowe problemy procesu karnego, Warszawa 2010, s D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s Ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz ze zm.), dalej: ustawa o Policji. 5 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k. 6 Do aktów tych w szczególności należy zaliczyć rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywana wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowana tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów (Dz. U. Nr 122, poz. 697), dalej: rozporzą dzenie z 10 czerwca 2011 r.; rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 7 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych polegających na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także na przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej, 6

7 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... operacyjno-rozpoznawczych na dwie grupy. Pierwszą z nich tworzy dokumentacja kontroli operacyjnej 7 (m.in. wnioski, zgody i decyzje w przedmiocie zastosowania czynności, notatki służbowe z przeprowadzonych czynności). Druga grupa obejmuje natomiast materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli 8 (czyli m.in. nośniki, na których zostały utrwalone treści rozmów telefonicznych lub innych przekazów informacji albo treści korespondencji lub zawartości przesyłek). Przedstawiony podział, wynikający wprost z rozporządzeń wykonawczych, budzi na tle brzmienia art. 19 ust. 15 ustawy o Policji wątpliwości. Ustawa ta nie odnosi się bowiem do dokumentacji, lecz wyłącznie do materiałów zgromadzonych podczas stosowana kontroli operacyjnej. Wykładnia językowa omawianych przepisów prowadzi więc do wniosku, że w procesie karnym w charakterze dowodów dopuszczalne jest jedynie wykorzystywanie materiałów, nie zaś całej dokumentacji kontroli operacyjnej 9. Zgodnie z taką interpretacją przypisanie notatce jakiejkolwiek wartości dowodowej byłoby całkowicie nieuzasadnione 10. Należy więc zastanowić się, czy takie właśnie sformułowanie przepisów było zamierzonym działaniem ustawodawcy, czy też stanowi ono raczej językową nieścisłość, wreszcie czy notatka sporządzona w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych rzeczywiście może stanowić wartościowy dowód w procesie karnym? Nie powinno ulegać wątpliwości, że włączenie do materiału dowodowego dokumentacji czynności operacyjno-rozpoznawczych jest konieczne i uzasadnione potrzebą ustalenia legalności uzyskanych oraz sposobu przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tych czynności (Dz. U. Nr 121, poz. 694), dalej: rozporządzenie z 7 czerwca 2011 r.; rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 13 marca 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Policję niejawnego nadzorowania, wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa (Dz. U. Nr 23, poz. 239), dalej: rozporządzenie z 13 marca 2002 r. 7 Zob. 1 ust. 1 rozporządzenia z 10 czerwca 2011 r.; 4 ust. 1 rozporządzenia z 7 czerwca 2011 r., 8 ust. 1 rozporządzenia z 13 marca 2002 r. 8 Zob. 1 ust. 2 rozporządzenia z 10 czerwca 2011 r.; 4 ust. 5 rozporządzenia z 7 czerwca 2011 r., 8 ust. 5 rozporządzenia z 13 marca 2002 r. 9 D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Za taką właśnie interpretacją optuje D. Miszczak, Dopuszczalność i sposoby wykorzystywania w postępowaniu karnym dokumentów sprawozdawczych sporządzonych w toku kontroli operacyjnej, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2008, nr 3, s

8 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 w wyniku ich przeprowadzenia materiałów 11. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, kiedy to sąd będzie oceniać dowód w postaci utrwalonej na nośniku treści rozmowy, bez uprzedniego ustalenia sposobu i słuszności jego uzyskania. Kolejnym argumentem, przemawiającym za uznaniem konstrukcji powoływanych przepisów tzw. prawa policyjnego wyłącznie za językową nieścisłość, jest treść art. 19 ust. 15 zd. 2 ustawy o Policji, z którego wynika, że w postępowaniu przed sądem do materiałów operacyjnych stosuje się odpowiednio art zd. 1 k.p.k. Biorąc pod uwagę fakt, że do materiałów tych najczęściej będą zaliczać się dowody rzeczowe, odpowiednie stosowanie do nich art k.p.k. jest wątpliwe. Zgodnie bowiem z zasadą bezpośredniości obowiązującą w polskim postępowaniu karnym częściej będą one wymagały nie odczytania, lecz odtworzenia (lub przeprowadzenia oględzin) i sporządzenia z tej czynności protokołu 12. Powyższe rozważania pozwalają więc uznać niejednoznaczne sformułowania przepisów prawa policyjnego jedynie za językowe niedopatrzenie ustawodawcy, nie zaś za zamierzone wykluczenie dokumentacji kontroli operacyjnej z materiału dowodowego. W związku z powyższym pominięcie notatki sporządzonej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych w postępowaniu dowodowym nie znajduje uzasadnienia i nie ma powodów, aby na rozprawie nie dopuszczać do jej odczytywania zgodnie z art zd. 1 k.p.k. 2 Nie ulega wątpliwości, że notatka sporządzona przez funkcjonariusza Policji w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych stanowi notatkę urzędową. Wynika to bowiem wprost z treści powoływanych rozporządzeń wykonawczych (choć niektóre z nich posługują się również zwrotem notatka służbowa ) 13. Warto już w tym miejscu podkreślić, 11 Trafnie D. Szumiło-Kulczycka uznaje to za warunek sine qua non możliwości oceny wykorzystania uzyskanych w następstwie kontroli dowodów, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Tak też: W. Kotowski, Ustawa o Policji. Komentarz, Warszawa 2012, s ; T. Grzegorczyk, Wykorzystywanie i przekształcanie, s ; A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Zob. 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia z 10 czerwca 2011 r.; 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 7 czerwca 2011 r.; 8 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 13 marca 2002 r. Tak też SA w Warszawie w wyroku z 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05, OSA 2006, nr 6, poz. 37: Niewątpliwie jest ona ( ) dokumentem urzędowym ( ), sporządzonym w trybie i w sposób określony aktem wykonawczym wydanym na podstawie 8

9 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... że sporządzenie notatki stanowi jedyną dopuszczalną przez obowiązujące przepisy formę dokumentowania informacji uzyskanych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych przez funkcjonariuszy Policji. Zastanawiając się nad walorem dowodowym takiej notatki, należałoby więc w pierwszej kolejności ustalić, czym jest notatka urzędowa oraz jaki jest jej wpływ na postępowanie dowodowe w procesie karnym. Zgodnie z definicją przedstawioną przez Zygmunta Kwiatkowskiego notatka urzędowa stanowi skróconą i nieformalną odmianę protokołu, w stosunku do którego spełnia funkcję zastępczą w ograniczonym zakresie 14. Nie ulega wątpliwości (również na tle przytoczonej powyżej definicji), że podstawową formą, jakiej przepisy kodeksu postępowania karnego wymagają dla dokumentacji czynności procesowej, jest protokół stanowiący dowód przeprowadzonej czynności 15. Czynności, z których ustawa wymaga sporządzenie protokołu, wymienia art k.p.k. Zgodnie z art k.p.k., jeśli ustawa nie wymaga zaprotokołowania danej czynności procesowej, dopuszczalne jest sporządzenie z niej notatki urzędowej. Notatki te jako dokumenty urzędowe mogą być odczytane na rozprawie na podstawie art k.p.k. Na gruncie orzecznictwa poprzednio obowiązującego kodeksu postępowania karnego wyrobił się pogląd do dziś utrwalony 16, że notatka urzędowa nie jest formą równoprawną z protokołem oraz nie może stanowić dowodu w sprawie, ponieważ odnosi się w przeciwieństwie do protokołu wyłącznie do kwestii o znaczeniu drugorzędnym, nie mogąc stanowić podstawy do ustalenia, że okoliczności i fakty w nich opisane rzeczywiście się zdarzyły, jeśli nie ma innych dowodów potwierdzających dane w nich zawarte 17. Prezentowane stanowisko wydaje się jednak zbyt rygorystyczne w odniesieniu do notatki sporządzonej przez funkcjonariusza Policji w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych z następujących powodów. upoważnienia ustawowego, dokumentuje zaś czynności, z których nie jest wymagane sporządzenie protokołu. 14 Z. Kwiatkowski, Dopuszczalność wykorzystania notatek urzędowych w polskim procesie karnym, Przegląd Sądowy 1994, nr 7 8, s. 56. Autor prezentuje również inne definicje notatki urzędowej pojawiające się w doktrynie. 15 Z. Kwiatkowski, Dopuszczalność wykorzystania, s P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art , t. 1, Warszawa 2007, s Postanowienie SN z 10 marca 1973 r., I KZ 36/73, OSNPG 1973, nr 7, poz. 106; wyrok SN z 8 października 1985 r., III KR 215/85, OSNPG 1986, nr 6, poz. 82; wyrok SN z 2 lutego 1981 r., II KR 2/81, OSNPG 1981, nr 10, poz

10 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Trudno konfrontować notatkę policyjną sporządzoną w ramach czynności operacyjnych z protokołem, gdyż czynności te nie są czynnościami procesowymi i nie są wobec tego regulowane przepisami procedury karnej. Ponadto nie wymagają protokołowania, lecz właśnie pisemnej dokumentacji w formie notatek urzędowych 18. W związku z powyższym odbieranie informacji zawartej w notatce jakiegokolwiek waloru dowodowego jedynie z tego powodu, że nie została umieszczona w protokole, nie znajduje uzasadnienia w przepisach dotyczących sposobu dokumentowania czynności operacyjnych, ponieważ jak już wcześniej podkreślono jest ono dopuszczalne wyłącznie w formie notatki. Z tego samego powodu wykluczone jest również stosowane podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych art zd. 1 k.p.k., zgodnie z którym jeśli prowadzący czynność uzna to za potrzebne, sporządza z niej protokół. Funkcjonariusz Policji nie ma więc możliwości wyboru sposobu dokumentowania przebiegu czynności operacyjnej. Pozbawienie zatem notatki jakiejkolwiek wartości dowodowej z uwagi na formalnie słabszą (choć jedyną z prawnego punktu widzenia) formę jej udokumentowania wydaje się być stanowiskiem w swym rygoryzmie zbyt daleko idącym 19. Kwestią nasuwającą pewne wątpliwości jest natomiast treść notatki. Powoływane już rozporządzenia wykonawcze 20 zawierają dokładne wytyczne co do zawartości takich notatek 21. Z przepisów tych wynika, że ich treść powinna obejmować m.in. określenie rodzaju czynności, czasu, miejsca ich przeprowadzenia oraz wskazanie osób, których dotyczyły czynności i opis ich wyników. Rozwiązanie takie nie pozostaje bez wpływu na ocenę wiarygodności informacji zawartych w notatkach sporządzonych w ramach kontroli operacyjnej z uwagi na ujednolicenie ich treści oraz porządkowanie jej według jedynego dopuszczalnego 18 M. Kulicki, Kryminalistyka, Toruń 1998, s Na gruncie kodeksu postępowania karnego z 1969 r. (Dz. U. Nr 13, poz. 96 ze zm., dalej: d.k.p.k.) wyrażano pogląd, że notatki sporządzane w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych nie są notatkami, o których mowa w art d.k.p.k. (aktualnie art k.p.k.), ponieważ nie stanowią one czynności procesowych, co nie wyklucza jednak ich użycia oraz odczytania w postępowaniu karnym jako innych dokumentów zgodnie z art d.k.p.k. (aktualnie art k.p.k.). Zob. W. Daszkiewicz, T. Nowak, S. Stachowiak, Proces karny. Część szczególna, Poznań 1996, s Zob. przypis Zob. 4 ust. 3 rozporządzenia z 7 czerwca 2011 r., 8 ust. 3 rozporządzenia z 13 marca 2002 r., oraz 1 ust 3 pkt 3 rozporządzenia z 10 czerwca 2011 r. wraz z załącznikiem nr 3. 10

11 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... schematu. Wykluczona jest bowiem całkowita dowolność co do formułowania notatek. Pozwala to przypuszczać, że ich sporządzanie będzie wiązać się ze szczególną skrupulatnością funkcjonariuszy Policji. Podkreślenia wymaga również fakt, że zgodnie ze wzorem notatki zamieszczonym w załączniku nr 3 rozporządzenia z 10 czerwca 2011 r. podpisać powinny ją dwie osoby: kierownik jednostki (lub komórki) prowadzącej sprawę oraz Komendant Główny (wojewódzki) Policji, co również ma niebagatelny wpływ na wiarygodność informacji w niej zawartych i świadczy o tym, że treść sporządzanej notatki nie musi wcale dotyczyć wyłącznie kwestii drugorzędnych, nieistotnych dla procesu karnego. 3 Problematyka dopuszczalności wykorzystania wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych (w tym również notatki) w postępowaniu karnym wiąże się ściśle z relacjami tych czynności do czynności procesowych 22. W literaturze przyjmuje się bowiem, że czynności operacyjno-rozpoznawcze nie są czynnościami procesowymi i w związku z tym nie podlegają rygorom procesowym, nie odnoszą się do nich także gwarancje procesowe 23. Odmienne stanowisko zajął w tej sprawie Wiesław Daszkiewicz, opowiadając się za koncepcją tzw. wydłużonego działania prawa procesowego również na działania operacyjne, zgodnie z którą gwarancje obowiązujące w procesie karnym (np. prawo do milczenia) powinny być stosowane również poza procesem, a więc także w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych 24. Koncepcji tej nie poparł Romuald Kmiecik m.in. z uwagi na diametralnie różną metodykę działań operacyjno-rozpoznawczych od karnoprocesowej, zezwalającą na więcej niż w postępowaniu karnym, chociażby z powodu całkowitej dobrowolności udziału obywatela w działaniach operacyjnych 25. Pogląd ten nie pozostaje bez wpływu również na problematykę wartości dowodowej notatki. 22 Podstawowe różnice pomiędzy czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi a czynnościami dowodowymi w procesie karnym wymienia A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Por. W. Daszkiewicz, Taktyka kryminalistyczna a procesowe gwarancje jednostki, Państwo i Prawo 1985, nr 3, s R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, Państwo i Prawo 1989, s

12 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Tajny oraz pozaprocesowy charakter działań operacyjno-rozpoznawczych z pewnością oddziałuje na jakość oraz wiarygodność zdobytych podczas ich prowadzenia informacji. Dzielenie się wiedzą, która nie jest podawana na papier, może bowiem sprzyjać otwartości osoby udzielającej informacji. Jako przykład można przytoczyć zastosowanie podstępu 26 w rozmowie tajnego funkcjonariusza Policji z osobą niemającą świadomości, kim jest jej rozmówca czy też wywiad z osobą nietrzeźwą (dopuszczalne w ramach działań operacyjnych jest wprowadzenie takiej osoby w stan nietrzeźwości również przez policjanta) 27. Z rozmowy takiej nie sporządza się oczywiście protokołu, lecz notatkę, która właśnie z uwagi na całkowitą swobodę oraz nieskrępowanie w rozmowie może zawierać informacje, których zdobycie zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego mogłoby okazać się niemożliwe. Osoby, względem których podejmuje się czynności operacyjno-rozpoznawcze, nie mogą również zostać zmuszone do współpracy z organem ścigania poprzez np. zastosowanie kary porządkowej, co może występować w postępowaniu karnym. Czynności operacyjno-rozpoznawcze, jako czynności pozaprocesowe oparte wyłącznie na dobrowolności, mogą umożliwiać zdobywanie informacji trudnych (lub niemożliwych) do uzyskania w sposób oficjalny. Dlatego właśnie wiedza zdobywana w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych i dokumentowana w formie notatek urzędowych może zawierać wiadomości niezwykle istotne w ramach dążenia do ustalenia w procesie prawdy materialnej. 4 Z pewnością organy ścigania powinny dążyć do jak najszybszego przekształcania czynności operacyjno-rozpoznawczych w czynności procesowe 28, np. poprzez przesłuchanie osoby wcześniej tylko rozpytanej oraz sporządzanie z tej czynności protokołu. W ten sposób notatka z czynności operacyjnych ulega naturalnemu wyparciu przez czynność 26 S. Pikulski, Podstawowe zagadnienia taktyki kryminalistycznej, Białystok 1997, s Więcej na temat szczerości wypowiedzi osób nietrzeźwych oraz ich znaczenia dla czynności operacyjno-rozpoznawczych i procesu karnego w: A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s ; M. Kulicki, Kryminalistyka, Toruń 1998, s M. Kulicki podkreśla, że w praktyce nierzadko czynności operacyjne są nieformalnymi czynnościami o treści procesowej, czynnością procesową dokonaną na próbę, zob. M. Kulicki, Kryminalistyka, s

13 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... procesową i jest oczywiste, że nadawanie jej w takim przypadku jakiegokolwiek waloru dowodowego byłoby absolutnie bezcelowe. Podobnie kształtuje się sytuacja, gdy zawarta w notatce informacja jedynie umożliwia doprowadzenie do właściwego dowodu (np. gdy tajny informator wskazuje funkcjonariuszowi Policji miejsce ukrycia skradzionego towaru). I w tym stanie rzeczy ustalenie w procesie, skąd organ ścigania powziął taką wiadomość, również wydaje się problemem drugorzędnym i niewymagającym odczytywania takiej notatki przed sądem 29. Nie można jednak z góry zakładać, że w każdym przypadku informację uzyskaną podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych i udokumentowaną w notatce uda się wprowadzić do postępowania karnego w jej procesowym odpowiedniku. Istnieje bowiem ryzyko, że osoba niezwykle wylewna podczas rozmowy z tajnym funkcjonariuszem nie będzie chciała współpracować z organami ścigania działającymi w sposób oficjalny; może to się również okazać niemożliwe z innych powodów (np. śmierci informatora). W takich sytuacjach informacje zawarte w notatkach mogą okazać się niezwykle pomocne np. przy weryfikacji zeznań świadka, wskazania kierunku przeprowadzenia dowodu, wyboru taktyki przesłuchania świadka czy po prostu w procesie kształtowania się w organach procesowych subiektywnych opinii co do zebranego materiału dowodowego 30. Nasuwająca się tutaj wątpliwość związana z kolizją przepisów dotyczących notatki z art k.p.k. oraz zakazem wynikającym z art. 174 k.p.k. została już wyjaśniona w orzecznictwie Sytuacja taka byłaby kuriozalna również z uwagi na konieczność ujawnienia w takim przypadku tożsamości tajnego funkcjonariusza Policji oraz jego informatora. 30 Odmienne stanowisko co możliwości odczytywania utrwalonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych pozaprocesowych wypowiedzi osób prywatnych prezentuje A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Sąd Najwyższy w wyroku z 5 października 2000 r., II KKN 332/00, LEX nr 50908, zważył, że: Zastąpić można tylko taki dowód, który istnieje. Poza tym przepis art. 174 k.p.k. należy łączyć z treścią art k.p.k. Przepis ten zezwala na odczytanie wszelkich dokumentów urzędowych, natomiast w zdaniu drugim przewiduje zakaz odczytywania notatek urzędowych ale dotyczących tylko tych, z które wymagane jest spisanie protokołu. ( ) oczywiste jest przecież, że przebieg spotkana oficera prowadzącego z osobą współpracującą nie wymaga sporządzenia protokołu. Zatem sąd ( ) nie popełnił jakiegokolwiek uchybienia zaliczając do materiału dowodowego notatki urzędowej sporządzonej przez oficera prowadzącego. Odrębną sprawą jest kwestia wartości dowodowej tego rodzaju notatek, a zwłaszcza ich wiarygodność ; taką samą linię orzeczniczą przyjął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05: Notatka służbowa (urzędowa) sporządzona przez funkcjonariusza Policji w trybie wykonywania czynności operacyjnych 13

14 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/ Nie ulega wątpliwości, że bez działalności operacyjnej Policji wiele spraw nie tylko nie zostałoby wyjaśnionych, ale też w ogóle ujawnionych 32. Treści notatek sporządzonych w ramach działalności operacyjnej niejednokrotnie stwarzają podstawę faktyczną dla jego wszczęcia. Tytułem przykładu można tu podać zdobywanie przez funkcjonariuszy Policji informacji w ramach czynności sprawdzających (art. 307 k.p.k.) podejmowanych m.in., gdy z zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa nie wynika wprost uzasadnione podejrzenie jego popełnienia, a także wówczas, gdy organ ścigania uzyskał informacje z innego źródła aniżeli zawiadomienie, np. od tajnego informatora. W tym ostatnim przypadku (tzw. sprawdzania własnych informacji) funkcjonariusze Policji mogą wykonywać czynności operacyjno-rozpoznawcze 33 oraz dokumentować dla potrzeb postępowania przygotowawczego informacje w ten sposób uzyskane 34. Jak wynika z przytoczonych powyżej rozważań, czynności te będą dokumentowane wyłącznie w formie notatek urzędowych. Będą one z pewnością stanowić dowody swobodne, wspierające podstawy dowodowe decyzji o wszczęciu, odmowie wszczęcia, przedstawieniu zarzutów czy zastosowaniu środka zapobiegawczego 35. Jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby obok pomocniczej roli notatki te mogły tworzyć również samodzielnie źródła informacji, na podstawie których organ procesowy będzie nabierał przekonania o wszczęciu postępowania przygotowawczego z uwagi na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa 36. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której informacja zawarta w notatce urzędowej sporządzonej w ramach czynności sprawdzających będzie mogła stanowić podstawę do obliczenia terminu przedawnienia przestępstwa. z art. 19 i 19a ustawy o Policji jest dokumentem urzędowym złożonym w postępowaniu przygotowawczym, dokumentującym czynności, z których przeprowadzenia nie jest wymagane sporządzenie protokołu, a co więcej nie zastępuje ona zeznania świadka (w rozumieniu art. 174 k.p.k.). 32 M. Kulicki, Kryminalistyka, s Zob. 6 ust. 3 wytycznych nr 3 Komendanta Głównego Policji z 15 lutego 2012 r. w sprawie wykonywania czynności dochodzeniowo-śledczych przez policjantów (Dz. Urz. KGP z 2012 r. poz. 7), dalej: wytyczne nr Zob. 6 ust. 2 pkt 7 wytycznych nr T. Grzegorczyk, Wykorzystywanie i przekształcanie, s T. Nowak, Dowód z dokumentu w polskim procesie karnym, Poznań 1994, s

15 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... 6 Kontrowersje narastające zarówno wokół praktycznego wykorzystania notatki dowodowej sporządzanej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak i ustalenia jej waloru dowodowego 37 należy uznać za całkowicie zrozumiałe. Wątpliwości wynikają bowiem już z samego brzmienia niejednoznacznych przepisów prawa policyjnego. Podsumowując powyższe rozważania, należałoby zatem podkreślić, że notatka taka niejednokrotnie może istotnie wpływać na przebieg procesu karnego. Po pierwsze, może dostarczać ciekawych informacji, których zdobycie w ramach czynności procesowych mogłoby być niemożliwe. Po drugie, może również stanowić impuls do wszczęcia postępowania karnego. Po trzecie, całkowicie dopuszczalne jest jej odczytanie na rozprawie głównej na podstawie art zd. 1 k.p.k. jako notatki urzędowej 38, w związku z czym będzie stanowić część materiału dowodowego podlegającego swobodnej ocenie sędziowskiej. Wszechstronne możliwości zastosowania notatek z czynności operacyjnych mogą wpływać zatem na przebieg procesu karnego na różnych jego etapach od postępowania przygotowawczego aż po wyrokowanie, a sąd w przypadku, gdy notatka dotyczy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ma nie tylko prawo, ale obowiązek uczynienia notatki podstawą rozstrzygnięcia 39. W ocenie waloru dowodowego notatki powinno się jednak zachować szczególną ostrożność. Należy bowiem zakładać wątpliwość co do wiarygodności treści notatki sporządzonej w ramach czynności operacyjno- -rozpoznawczych. Po pierwsze, omawiany wyżej tajny i nieprzymusowy charakter dzielenia się wiedzą podczas czynności operacyjnych może 37 D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s Wykluczenie w art. 19 ust 15 ustawy o Policji stosowania zdania drugiego powoływanego artykułu nie wydaje się być zabiegiem koniecznym z uwagi na to, iż czynności operacyjno-rozpoznawcze nie są protokołowane. 39 Tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 22 grudnia 2005 r., II AKa 396/05, OSA 2006, nr 6, poz. 37. W dalszej części rozważań sąd jest bardziej powściągliwy w ocenie wartości dowodowej notatki, uznając, że może ona być uznana za dowód tego tylko, że sporządziła ją wskazana osoba i podała w niej określone informacje, a nie tego, że wskazane okoliczności rzeczywiście miały miejsce i przebiegały w sposób w notatce opisany. Stanowisko takie należy uznać w pełni za poprawne z uwagi na to, że notatka ma charakter jedynie pomocniczy przy poszukiwaniu dowodów ścisłych i choć niejednokrotnie stanowić może podstawę rozstrzygnięcia powinna ona w tej roli występować wyłącznie razem z dowodami potwierdzającymi jej treść (inaczej D. Miszczak, Dopuszczalność, s ). 15

16 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 być bowiem tyle zaletą, co i wadą informacji uzyskanych w ich wyniku. Osoby udzielające funkcjonariuszowi Policji informacji (zwłaszcza wtedy, kiedy nie są świadome tożsamości rozmówcy) mogą niejednokrotnie podawać nieprawdziwą lub zabarwioną wersję zdarzeń, której z uwagi na procesowe konsekwencje nie będą potwierdzały po formalnym wszczęciu postępowania przygotowawczego. Jest to w mojej ocenie podstawowy powód, dla którego treść notatki nie powinna stanowić wyłącznej podstawy decyzji procesowych. Odczytanie na rozprawie notatki z czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie art k.p.k. jako dokumentu urzędowego może jednak nabrać bardzo istotnej wartości dowodowej o charakterze weryfikacyjnym zeznań (lub wyjaśnień), podlegającej swobodnej ocenie dowodów w ramach art. 7 k.p.k. 40 Z pewnością może również okazać się pomocne przy ustalaniu kierunku przeprowadzenia dowodów, wyborze taktyki czynności procesowych, kolejności przesłuchiwanych osób czy katalogu zadawanych w trakcie przesłuchania pytań. Treść takiej notatki może również niejednokrotnie wpłynąć na subiektywne przekonanie sądu co do wiarygodności świadka oraz kształtować najbardziej prawdopodobną w świetle całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wersję zdarzeń. Należy jednak kolejny raz wyraźnie podkreślić, że wykorzystanie takich notatek w procesie powinno mieć wyłącznie charakter pomocniczy. Wynika to również z tego, że w procesie karnym w odróżnieniu od procesu cywilnego notatka urzędowa jako dowód z dokumentu będzie odgrywać rolę drugorzędna z uwagi na obowiązującą w procesie karnym zasadę bezpośredniości 41 Oznacza to, że notatki z czynności operacyjno-rozpoznawczych nie mogą stanowić dowodu pozwalającego na przypisanie oskarżonemu winy czy stwierdzenia jego niewinności 42. Natomiast ich włączenie do materiału dowodowego oraz odczytanie na rozprawie, nie powinno kształtować podstawy ustaleń co do znamion czynu jako przestępstwa, sprawstwa tego przestępstwa czy też winy sprawcy T. Nowak, Dowód, s R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich prywatne gromadzenie w sprawach karnych, Państwo i Prawo 2004, nr 5, s W. Daszkiewicz, T. Nowak, S. Stachowiak, Proces karny. Część szczególna, Poznań 1996, s. 23; M. Kulicki, Kryminalistyka, s T. Grzegorczyk, Wykorzystywanie i przekształcanie, s

17 Martyna Kusak Walor dowodowy notatki sporządzonej w ramach policyjnych... Abstract The article deals with the controversies regarding the evidentiary value of the police note made in the course of operational intelligence activities. The said controversies result from ambiguous provisions of the police laws including both Regulations on the operational intelligence activities and the Police Act 1990, which classify such activities and their results into two different categories and use a different terminology while referring to the police note. There are no doubts, however, that the police note may have a significant impact on the course of court proceedings. First of all it may constitute the source of valuable information which could not be gathered during the court proceedings. Secondly it may constitute the basis for the initiation of the said proceedings and finally under the article of the Criminal Procedure Code the information contained in the police note may be disclosed during the main hearing as the official document and thus becomes the part of the evidentiary material subject to the free judicial judgment. It is worth mentioning that the comprehensive application of the note recording operational activities may influence the criminal proceedings at different stages beginning from the preparatory proceedings up to the enforcement stage. Accordingly whenever the police note contains significant facts regarding the case the court is not only entitled, but also obliged to use it as the basis for its decision. In the same time one should bear in mind that the police note, in accordance with the principles of evidentiary rules in criminal proceedings, constitutes the indirect evidence and therefore it must not be used for the determination of the defendant s guilt. 17

18 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe w procesie karnym dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z ustawą oraz konsekwencje procesowe jego przeprowadzenia. Uwagi na marginesie wyroku Sądu Najwyższego z 16 października 2012 r. (V KK 414/11) Zagadnienia dowodowe odgrywają w procesie karnym kluczową rolę. Dowody są bowiem jedynym (w zasadzie) źródłem poznania rzeczywistości przez sąd w toku postępowania karnego. Sposób uregulowania zagadnień dowodowych przekłada się na stopień możliwości poznania przedstawionego pod osąd wycinka rzeczywistości, jakim jest konkretny czyn przestępny. W nauce procesu karnego mówi się o prawie dowodowym jako zespole norm regulujących tryb zbierania, utrwalania, przeprowadzania i oceny dowodów 1. Zagadnieniem o doniosłym znaczeniu są zasady przeprowadzenia dowodów na rozprawie głównej, albowiem tylko dowody ujawnione w toku rozprawy mogą tworzyć tzw. podstawę faktyczną wyroku (art. 410 kodeksu postępowania karnego 2 ). W kontekście owych zasad przeprowadzania dowodów w postępowaniu sądowym postawić należy pytanie o możliwość wykorzystania przez organy procesowe dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z ustawą 3 przy dokonywaniu 1 M. Cieślak, Proces karny. Część III. Dowody w procesie karnym Polskiej Rzeczypospolitej Polskiej, Kraków 1953, s. 10; S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2003, s Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k. 3 Na temat pojęcia dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z ustawą zob. J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, Państwo i Prawo 2011, nr 3, s. 80 i n. 18

19 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... ustaleń faktycznych w sprawie. O tym, że wykorzystanie takich dowodów jest możliwe (a wręcz konieczne) w postępowaniu karnym, ma przekonywać wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2012 r. 4 Ujęcie pojęcia dowodów w cudzysłów jest zabiegiem celowym, stanowi bowiem wyraz moich wątpliwości co do tego, czy dowód zebrany w sposób sprzeczny z ustawą jest w swej istocie dowodem w procesie karnym. Owa kategoria dowodów jest zatem zbiorem różnego rodzaju informacji, które zostały uzyskane wbrew zakazom dowodowym lub wbrew wymogom ustawowym. 1 Pojęcie dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z ustawą jest pojęciem, które niedawno pojawiło się w literaturze karnoprocesowej. Jerzy Skorupka za dowód uzyskany w sposób sprzeczny z ustawą uznaje taki dowód, który został uzyskany wbrew zakazom dowodowym (tzw. dowód nielegalny), jak również w sposób sprzeczny z warunkami jego pozyskania określonymi w ustawie (niebędący jednak tzw. dowodem nielegalnym) 5. W kwestii możliwości wykorzystania tzw. dowodów nielegalnych poglądy w literaturze przedmiotu nie są jednolite. Zbigniew Kwiatkowski zauważa, że jeśli ustawodawca statuował zakazy dowodowe, to eo ipso wyłączył lub ograniczył dowodzenie za pomocą określonych dowodów, rezygnując z możliwości ich wprowadzania, przeprowadzania i wykorzystania w toku procesu oraz z możliwości osiągnięcia z prawdy w zakresie objętym określonymi zakazami w imię innych dóbr prawnych o wyższej według ustawodawcy wartości. W takiej sytuacji odstąpienie od pewnych zakazów jest niedopuszczalne ze względu na dobro ogólne, które legło u podstaw ich wprowadzenia 6. Z kolei Zbigniew Sobolewski przyjął dwie odrębne podstawy odrzucenia dowodu z uwagi na niewłaściwy sposób jego uzyskania, tj. nielegalność oraz niewiarygodność. Do grupy dowodów nielegalnych autor zaliczał te, które zostały uzyskane w wyniku złamania zakazu dowodowego 7. Z kolei dowody niewiarygodne to takie, które zostały 4 Wyrok SN z 16 października 2012 r., V KK 414/11, LEX nr Zob. J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego, s Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Katowice 2001, s Z. Sobolewski, Wartość nielegalnie uzyskanego dowodu w postępowaniu karnym, Lublin 1976, s

20 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 przeprowadzone wadliwie, wbrew ustawowym wymogom wpływającym na ich wiarygodność 8. Zdaniem Z. Sobolewskiego co do zasady zakazy dowodowe należy przestrzegać, nie dopuszczając do pojawienia się w procesie karnym dowodów, których legalność jest co najmniej wątpliwa. Wyrażając wątpliwość co do tego, czy pogwałcenie zakazu dowodowego powinno zawsze dyskwalifikować dowód, autor wyraził pogląd, według którego jeśli z jakiegoś powodu faktycznie zostanie przeprowadzony cenny dowód wbrew ustawowemu zakazowi, nie należy go eliminować, gdy mogłoby to pociągnąć za sobą wydanie orzeczenia niesprawiedliwego dla oskarżonego 9. W kwestii możliwości wykorzystania w procesie karnym dowodu uzyskanego wbrew wymogom dotyczącym jego przeprowadzania Z. Sobolewski wskazał, że podstawą dyskwalifikacji takiego dowodu jest nie samo naruszenie przepisu kodeksu postępowania karnego, lecz przede wszystkim wątpliwa jego wiarygodność. Jego zdaniem sąd powinien w sposób dyskrecjonalny realizować prawo do wyłączenia dowodu uzyskanego nielegalnie, chociaż bez pogwałcenia wyraźnych zakazów dowodowych, kierując się wagą rozpoznawanej sprawy karnej, znaczeniem danego dowodu dla tej sprawy i rangą naruszonego przepisu 10. Natomiast według Andrzeja Gaberlego konsekwencji uchybienia polegającego na naruszeniu zakazu dowodowego nie należy mylić z uchybieniem polegającym na wykorzystaniu środka dowodowego przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Zdaniem autora każde naruszenie zakazu dowodowego jest uchybieniem procesowym, lecz nie każde wykorzystanie dowodu, który należało wyłączyć z kręgu dopuszczalnych przez prawo, jest uchybieniem, które musi prowadzić do zmiany albo uchylenia orzeczenia wydanego na podstawie ustaleń dokonanych przy wykorzystaniu niedopuszczalnego. Naruszenie zakazu dowodowego nie jest obrazą przepisów postępowania powodującą uchylenie albo zmianę zaskarżonego orzeczenia, jeśli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) Z. Sobolewski, Wartość nielegalnie, s Z. Sobolewski, Wartość nielegalnie, s. 45 i Z. Sobolewski, Wartość nielegalnie, s A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s W tożsamy sposób kwestię konsekwencji naruszenia zakazu dowodowego ujmuje T. Grzegorczyk, wskazując, że orzekanie wbrew zakazom dowodowym, a więc na podstawie dowodów objętych zakazami, należy do kategorii naruszenia przepisów postępowania mogących mieć wpływ na treść orzeczenia. Zob. T. Grzegorczyk, Kodeks 20

21 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... Należy także odnotować pogląd Stanisława Waltosia w kwestii skutków naruszenia wymaganych ustawą rygorów formalnych podczas przeprowadzania czynności dowodowych. Autor ten stoi na stanowisku, że nieprzestrzeganie zakazu przeprowadzenia czynności niezgodnych z owymi rygorami nie powoduje wyłączenia z mocy ustawy dowodu z kręgu dowodów. Decyzja w tej sprawie należy do organu procesowego, zależy ona od wpływu uchybienia na wiarygodność dowodu 12. I wreszcie trzeba przytoczyć stanowisko J. Skorupki, który twierdzi, że usunięciu z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą (co oznacza, że nie może on stanowić dowodu) powinien podlegać każdy dowód zebrany w taki sposób, a nie tylko podpadający pod jeden z rodzajów zakazów dowodowych 13. W orzecznictwie sądowym konsekwencje wykorzystania dowodu wbrew zakazowi dowodowemu ujmuje się w sposób zbieżny z przytoczonym wyżej stanowiskiem A. Gaberlego. Sąd Najwyższy w swych orzeczeniach wskazywał, że choć naruszenie zakazu dowodowego stanowi rażącą obrazę przepisów postępowania, to jednak należy każdorazowo badać wpływ takiego uchybienia na treść orzeczenia. Nie zawsze może ono bowiem skutkować koniecznością uchylenia lub zmiany zaskarżonego orzeczenia, np. gdy wykorzystano zeznania świadka wbrew zakazowi określonemu w art k.p.k., jeśli dotyczyły one okoliczności nieistotnych w sprawie 14 czy też nie stanowiły podstawy ustaleń faktycznych 15. Natomiast w kwestii możliwości wykorzystania w procesie karnym dowodów uzyskanych w następstwie naruszenia ustawowych wymogów jego przeprowadzenia poglądy wyrażane w orzecznictwie sądowym są niejednolite. Różnie judykatura podchodzi do konsekwencji naruszenia ustawowych reguł uzyskiwania dowodów. W wyroku z 21 listopada 1991 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie stanął na stanowisku, że Wykazanie nawet oczywistej niezgodności czynności śledczych z normami procesowymi (to: połączenia czynności okazania i stawienia do oczu) nie oznacza jeszcze, że wydany wyrok jest wadliwy. Istotne jest bowiem, czy obraza procedury miała znaczenie dla treści postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2005, s S. Waltoś, Proces karny, s J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego, s Wyrok SN z 10 listopada 1980 r., I KR 250/80, OSNKW 1981, nr 4 5, poz Wyrok SN z 17 sierpnia 1984 r., IV KR 180/84, OSNKW 1985, nr 3 4, poz

22 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 wyroku. Skoro pokrzywdzony znał oskarżonego z wcześniejszego wskazania go policjantom, którzy oskarżonego zatrzymali, to wspomniane okazanie było jedynie czczą formalnością, omal zupełnie pozbawioną znaczenia dowodowego, bez wpływu na treść wyroku 16. Podobne stanowisko zajął SN w postanowieniu z 3 kwietnia 2006 r.: Nie ma żadnych przeszkód procesowych, ażeby w tym samym postępowaniu karnym dokonano czynności okazania wizerunku oraz czynności okazania osoby osobie przesłuchiwanej. Procesowa przydatność tych czynności przeprowadzonych na podstawie odpowiednich regulacji prawnych powinna być poddana ocenie organu procesowego 17. Natomiast w wyroku z 23 września 2004 r. SN powołując się na standard rzetelnego procesu, który wymaga, aby dowód z zeznań świadka anonimowego, jako dowód o specyficznym charakterze, którego zastosowanie w procesie powoduje poważne ograniczenie zasady bezpośredniości i prawa do obrony, był przeprowadzony z zachowaniem wszelkich wymogów prawa procesowego przyjął, że Brak postanowienia sądu o zleceniu przesłuchania świadka anonimowego przez przewodniczącego składu sądzącego oznacza, że pozostali członkowie składu orzekającego nie brali udziału w części rozprawy i stanowi uchybienie procesowe wskazane w art pkt 2 in fine k.p.k. 18. Sąd Najwyższy przywiązywał jednocześnie wagę do przestrzegania wszelkich wymogów ustawowych dla możliwości dopuszczenia jako dowodu w procesie karnym materiałów uzyskanych w wyniku zastosowania kontroli operacyjnej na podstawie odrębnych ustaw. W uchwale siedmiu sędziów z 23 marca 2011 r. wyraził pogląd, zgodnie z którym Dowodami uzyskanymi w wyniku kontroli operacyjnej, zarządzonej postanowieniem sądu, wydanym na podstawie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym 19, które pozwalają na wszczęcie postępowania karnego lub mają znaczenie dla toczącego się postępowania karnego (art. 17 ust. 15 tej ustawy), są jedynie dowody dotyczące przestępstw, określonych w jej art. 17 ust. 1, które zostały wskazane w postanowieniu o zastosowaniu kontroli operacyjnej Wyrok SA w Krakowie z 21 listopada 1991 r., II Akr 122/91, KZS 1991, nr 12, poz Postanowienie SN z 3 kwietnia 2006 r., V KK 313/05, LEX nr Wyrok SN z 23 września 2004 r., II KK 132/04, LEX nr Ustawa z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 ze zm.).

23 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... lub w postanowieniu o udzieleniu tzw. zgody następczej, w tym wydanej także w toku kontroli operacyjnej (art. 17 ust. 3 ustawy), a popełnionych przez osobę, której dotyczyła zgoda pierwotna i osobę, co do której wydano zgodę następczą 20. Przytoczona uchwała stanowi kontynuację linii orzeczniczej, znajdującej wyraz w postanowieniu najwyższej instancji sądowej z 26 kwietnia 2007 r. w sprawie I KZP 6/07: «Uzyskane dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego» (art. 19 ust. 15 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji 21 ) to dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 tej ustawy. 2. Uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem (art zd. 1 k.p.k., stosowany odpowiednio), pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stosowany odpowiednio) 22. Jeśli chodzi o informacje uzyskane w wyniku zastosowaniu podsłuchu telefonicznego, to ich procesowe wykorzystanie jako dowodu w sprawie karnej jest możliwe, jeżeli zostaną spełnione wszelkie wymogi ustawowe zastosowania tego środka kontroli operacyjnej. 2 W świetle powyższego godny szczególnej uwagi i omówienia jest wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2012 r., w którym SN wypowiedział się w kwestii możliwości wykorzystania dowodu uzyskanego wbrew ustawowym wymogom. Zdaniem sądu Dla oceny dopuszczalności dowodu z materiałów z kontroli operacyjnej, o której mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji, istotny jest kierunek tego 20 Uchwała siedmiu sędziów SN z 23 marca 2011 r., I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22. Zobacz też stanowisko SN wyrażone na tle ustawy o Policji w postanowieniu z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz Ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.). 22 Postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., V KK 414/11, OSNKW 2007, nr 5, poz

24 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 dowodu. Jeśli jego celem jest wykazanie niewinności oskarżonego lub uzyskanie dowodów świadczących na jego korzyść, to może być on przeprowadzony niezależnie od faktu, że wobec tego oskarżonego nie wydano postanowienia w trybie art. 19 ust. 3 tej ustawy ani też określonego w art. 19 ust. 15c postanowienia o zgodzie następczej. Przytoczony pogląd najwyższej instancji sądowej wprowadza odmienną od dotychczas przyjmowanych w orzecznictwie i doktrynie podstawę oceny możliwości wykorzystania w procesie karnym jako dowodu informacji uzyskanych wbrew wymogom określającym warunki ich pozyskania. Nie jest nią rodzaj wady w procesie pozyskiwania, utrwalania czy przeprowadzania informacji, której stopień wpływu na treść rozstrzygnięcia rozstrzygałby o możliwości wykorzystania jej jako dowodu. Sąd Najwyższy wymaga bowiem każdorazowej oceny pozyskanych określonych informacji pod kątem ich korzystności dla oskarżonego. Jeśli takie informacje są korzystne dla oskarżonego, to bez znaczenia pozostaje fakt naruszenia wymogów dotyczących pozyskania tych informacji oraz ich rodzaj i wpływ uchybienia na treść orzeczenia. Stanowisko SN niewątpliwie prowadzi do relatywizowania dowodów w procesie karnym. Tym razem uznanie określonej informacji jako dowodu zależy od jej kierunku. Jeśli jej celem jest wykazanie niewinności oskarżonego lub poświadczenie okoliczności korzystnej dla niego, to informacja ta mimo jej uzyskania wbrew ustawowym wymogom może stanowić dowód, który następnie zostanie przeprowadzony w toku postępowania. W zależności zatem od rodzaju informacji uzyskanej w sposób sprzeczny z ustawą może ona stanowić dowód, jeśli: jest wiarygodna, wadliwość przy jej gromadzeniu, zabezpieczeniu lub przeprowadzaniu nie miała wpływu na treść rozstrzygnięcia, rodzaj wadliwości przy gromadzeniu, zabezpieczeniu lub przeprowadzaniu informacji nie pozbawia wiarygodności jej wiarygodności, niezależnie od wadliwości przy gromadzeniu, zabezpieczeniu lub przeprowadzaniu informacji jest ona korzystna dla oskarżonego. 3 Mając na uwadze podejście części doktryny oraz orzecznictwa sądowego do kwalifikowania określonych informacji jako dowodów 24

25 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... w procesie karnym, warto wskazać, co w teorii procesu karnego jest uznawane za dowód w postępowaniu karnym. W znaczeniu ogólnym za dowód uznaje się wszystko, co jest dopuszczalne przez prawo w celu ustalenia podstaw rozstrzygnięcia w procesie karnym 23. W polskim procesie karnym brakuje katalogu dowodów, a jednocześnie przepisy procedury karnej zawierają normy wykluczające to, co dowodem być nie może. Stąd też, aby stwierdzić, czy coś może stanowić dowód, należy ustalić cechy konstytutywne dowodu. Wystąpienie takich cech warunkuje uznanie czegoś za dowód w procesie karnym. Mając na uwadze przytoczone wyżej rozumienie przedmiotu dowodu, jego cechą konstytutywną, ujmując ją od strony pozytywnej, jest dopuszczalność przez prawo, zaś od strony negatywnej brak wyłączenia z zakresu dowodów przez prawo 24. Warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko SN wyrażone w wyroku z 7 czerwca 1978 r., zgodnie z którym dowodem w procesie karnym może być wszystko to, co jest zdolne do wyrobienia przekonania sądu o winie lub niewinności oskarżonego, ale tylko wówczas, gdy przeprowadzone zostało w trybie przewidzianym przez prawo i ujawnione na przewodzie sądowym 25. Uwzględniając wyżej przedstawioną cechę konstytutywną dowodu, należy zastanowić się nad statusem prawnym dowodów uzyskanych sposób sprzeczny z ustawą. Mając na uwadze zasadniczą funkcję dowodu funkcję informacyjną można przyjąć, że dowód stanowi swego rodzaju informację (o różnorodnej genezie i strukturze). Przy takim ujęciu nie każda jednak informacja może być dowodem w procesie karnym. Dla nadania jej statusu dowodu w postępowaniu karnym musi ona zostać pozyskania w sposób oraz w trybie przewidzianym przez przepisy i nie może być jednocześnie zakazana przez prawo. Takie wymogi stawiane informacjom, które mogą nabrać statusu dowodu w postępowaniu karnym, nie są pozbawione uzasadnienia. Wynikają bowiem z konstytucyjnej zasady legalizmu kluczowej zasady dla oceny działania każdego organu władzy publicznej której w doktrynie procesu karnego nie nadaje się właściwego znaczenia. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy 23 T. Grzegorczyk w: T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2003, s. 431; A. Gaberle, Dowody w sądowym, s A. Gaberle, Dowody w sądowym, s Wyrok SN z 7 czerwca 1978 r., I Kr 66/78, LEX nr

26 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Ramy działania organów władzy publicznej, jakimi są w postępowaniu karnym organy tego postępowania, wyznacza obowiązująca ustawa karno-procesowa. Odnosząc konstytucyjną zasadę legalizmu w sposób ogólny do procesu karnego, należy podnieść, że działanie na podstawie prawa będzie oznaczać korzystanie w procesie karnym wyłącznie z dowodów inkorporujących w sobie informacje, które na mocy przepisów prawa nie są wyłączone spod możliwości ich pozyskiwania, a następnie wykorzystywania. Z kolei działanie w granicach prawa będzie wyrażać się w poszukiwaniu, zabezpieczaniu i przeprowadzaniu dowodów w sposób opisany w przepisach, przez co należy rozumieć zbieranie, utrwalanie i zapoznawanie się z informacjami zgodnie z prawnymi wymogami określonymi dla danego rodzaju informacji. Wszystkie te informacje, które zostały zebrane wbrew kompetencji organu procesowego do jego pozyskania, jak też w sposób niezgody z procedurą jego pozyskania, są nielegalne, a zatem niedopuszczalne, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie mogą uzyskać statusu dowodów. Reasumując, z dogmatycznego punktu widzenia skoro dowodem w procesie karnym jest informacja pozyskana w granicach wskazanych przez ustawę (podmiotowych, przedmiotowych, temporalnych) oraz przy ustawowym braku wyłączenia możliwości jej wykorzystania, to informacja uzyskania w sposób wykraczający poza granice wskazane przez ustawę oraz przez nią wykluczona jako podstawa dowodowa nie nabiera statusu dowodu. W konsekwencji informacje takie, jako uzyskane w sposób sprzeczny z ustawą, nie stanowią dowodów w rozumieniu ustawy procesowej. Tylko na marginesie warto zauważyć, że korespondujący z określonym powyżej statusem informacji uzyskanych w sposób sprzeczny z ustawą pozostaje status informacji zebranych przez inne niż organy procesowe podmioty na potrzeby postępowania karnego 26. Informacje uzyskiwane w wyniku pozaprocesowej lub przedprocesowej aktywności poznawczej osób prywatnych nie posiadają bowiem podstawowej cechy dowodu, jaką jest zachowanie form i gwarancji procesowych przy ich pozyskiwaniu. 26 Zob. R. Kmiecik, Dowód prywatny i tzw. zasady swobody dowodzenia w postępowaniu karnym, Państwo i Prawo 2013, nr 2, s. 33 i n. 26

27 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... 4 Zaprezentowane wyżej podejście do statusu prawnego w procesie karnym informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jako niemających statusu dowodu w rozumieniu procesowym ma swoje normatywne konsekwencje. Zgodnie z art. 4 k.p.k. organy prowadzące postępowanie karne są zobowiązane badać i uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Z kolei w art. 410 k.p.k. podkreślono, że podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie. Przy czym w obu przytoczonych przepisach chodzi o informacje stanowiące dowód w sprawie, a zatem o takie, które zostały ujawnione, zabezpieczone i przeprowadzone w sposób opisany w przepisach i zarazem nie zostały wyłączenia z zakresu dowodów przez przepisy prawne. Należy zważyć, że ograny postępowania kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów (art. 7 k.p.k.), a nie wszelkich informacji pozyskanych w toku postępowania karnego lub w wyniku działań przedprocesowych lub pozaprocesowych. Przyjęcie, że informacje uzyskane wbrew zakazom dowodowym lub w sposób sprzeczny z ustawą nie stanowią dowodów w procesie karnym, przekłada się na ocenę ustaleń faktycznych w sprawie, dokonanych przy wykorzystaniu takich informacji. Pogląd SN wyrażony w wyroku z 16 października 2012 r. ma swoje daleko idące następstwa także w sferze praktyki wymiaru sprawiedliwości. Największe kontrowersje w praktyce orzeczniczej budzi to, że sąd rozpoznając sprawę oskarżonego, wobec którego w sposób sprzeczny z ustawą zebrano i utrwalono np. materiał operacyjny w postaci rozmów telefonicznych będzie zmuszony do zapoznania się z owymi materiałami. Jest tak, ponieważ SN w omawianym wyroku nakazuje wartościować informacje uzyskane wbrew ustawowym wymogom. Sąd ma bowiem ocenić ich treść pod kątem korzystności lub niekorzystności dla oskarżonego, co nie jest możliwe bez zapoznania się z tymi informacjami. W dalszej kolejności sąd meriti będzie zobligowany wykorzystać informacje pozyskane sprzecznie z wymogami ustawowymi, jeśli będą one korzystne dla oskarżonego. Jeżeli natomiast okażą się niekorzystne dla niego, sąd nie będzie mógł ich włączyć w poczet materiału dowodowego i uczynić podstawą ustaleń faktycznych w sprawie. Przy tak ukierunkowanym wartościowaniu informacji pozyskanych wbrew ustawowym 27

28 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 wymogom poważne zastrzeżenia musi budzić proces wyrokowania sądu w przypadku, gdy informacje te okażą się niekorzystne dla oskarżonego. Ich treść, z którą zapozna się przecież sąd w toku wyrokowania, będzie miała przełożenie na ostateczną ocenę całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jako przykład można wskazać na poczynienie ustaleń w trakcie zapoznawania się z nagranymi rozmowami oskarżonego co do znaczenia poszczególnych zwrotów i nazw używanych przez niego, które pozwolą w sposób prawidłowy odczytywać jego wyjaśnienia lub zeznania świadka (co nie byłoby możliwe lub byłoby wadliwe w razie braku wiedzy sądu w tym zakresie) Podsumowując, trzeba stwierdzić, że przyjęcie zaprezentowanego w niniejszym opracowaniu rozumienia pojęcia dowodu jako informacji pozyskanej w granicach wskazanych przez ustawę oraz przy ustawowym braku wyłączenia możliwości jej wykorzystania determinuje konieczność bezwzględnego eliminowania wszelkich informacji, które nie odpowiadają wymienionym wymogom. Bez znaczenia będzie zatem wiarygodność danej informacji, wpływ uchybienia związanego z jej poszukiwaniem, gromadzeniem lub wykorzystaniem na treść orzeczenia czy też korzystność dla oskarżonego. Jest to niewątpliwie rygorystyczne ujęcie dowodu w procesie karnym, które można ocenić jako legalistyczne (wynikające z wymogów konstytucyjnej zasady legalizmu). Konstytucyjna zasada legalizmu stanowi gwarancję ingerowania organów państwa wyłącznie na podstawie prawa i w jego granicach. Stąd też to na organach państwa powinien spoczywać ciężar pozyskiwania informacji w sposób legalny, mogących następnie stanowić dowód w sprawie. Organy te powinny też ponosić skutki nielegalności pozyskanych informacji. Warto zauważyć, że wadliwości przy pozyskiwaniu informacji mogą mieć różny stopień, co uzasadnia wprowadzenie gradacji wad. Jednakże 27 Należy zauważyć, że w sprawie V KK 414/11 zakończonej wyrokiem z 16 października 2012 r. sąd I instancji rozpoznawał sprawę oskarżonego, wobec którego sąd nie wydał ani zgody w ramach postanowienia o zastosowaniu kontroli operacyjnej, ani w postanowieniu o udzieleniu tzw. zgody następczej, zaś takie postanowienia zapadły wobec współsprawcy występującego w tej sprawie w charakterze świadka. Mimo tego SN nakazał sądowi odwoławczemu przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie oceny, na ile ten dowód ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, na ile jest przydatny i możliwy do przeprowadzenia w rozumieniu art pkt 2 4 k.p.k. 28

29 Kazimierz J. Leżak Możliwość wykorzystania przez organy procesowe... przyjęcie legalistycznego podejścia do dowodów zwolni organ procesowy od wartościowania dowodu w relacji do norm prawnych (zakazów dowodowych, ustawowych wymogów pozyskania dowodów) lub ocen (pod kątem jego wiarygodności). Można również wskazać na obowiązującą zasadę prawdy materialnej, obligującą do czynienia prawdziwych ustaleń faktycznych, a tym samym do realizacji podstawowego celu procesu, określonego w art. 2 1 pkt 1 k.p.k., jakim jest wykrycie i pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa oraz niepociąganie do odpowiedzialności osoby niewinnej. Osiąganie prawdy materialnej w procesie karnym nie jest jednak wartością absolutną. Obowiązujące przepisy wprowadzają różnego rodzaju ograniczenia, jak chociażby zakazy dowodowe. Stanowią one przeszkodę, czasem wręcz nie do przezwyciężenia, by ustalić określony fakt. Niewątpliwie informacje objęte zakazem mogą być zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla oskarżonego. Przeciwko wartościowaniu nielegalnej informacji w określonym kierunku przemawia brakuje jednak jasnych kryteriów oceny. Uznanie określonych informacje za wiarygodne może opierać się na błędnej ocenie. W konsekwencji również przy wykorzystaniu nielegalnych dowodów może dojść do błędnych ustaleń faktycznych. Kończąc, trzeba podnieść, że uzależnienie wykorzystania nielegalnie pozyskanej informacji od jej kierunku może doprowadzić do absurdalnych wniosków. W celu zobrazowania tego argumentu można wskazać na sytuację, gdy informacja uzyskana za pomocą tortur będzie wiarygodna i jednocześnie korzystna dla innego oskarżonego. Czy środek dowodowy w postaci zeznań świadka lub wyjaśnień współoskarżonego uzyskany tą niewątpliwie niedopuszczalną metodą, mimo zakazu jej wykorzystania, będzie jednak mógł stanowić dowód w sprawie? Czy relatywizacja w zakresie ustalania tego, co może być dowodem, nie idzie zbyt daleko? Odpowiedź na te pytania nie jest łatwa, ale warto podjąć w tej kwestii dyskusję. 29

30 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Abstract The article deals with an issue of improperly obtained evidence (i.e. in contravention of the law) and the legal consequences of its applicability in the criminal proceedings. The author presents different court s rulings as well as scholars view which seem to take the uniform position in favor of the exclusion of improperly obtained evidence from the court proceedings. Although the aforementioned approach seems radical, it stems from the constitutional principle of legality which guarantees that state authorities may interfere only within limits determined by the law. Therefore the burden of obtaining information in accordance with the law should fall upon the state authorities as only properly obtained information may constitute the evidence in criminal proceedings. The state authorities should also bear consequences in case of the illegality of obtained information. On the other hand one should remember that there is an obligation imposed by the law to find out the truth and subsequently subject to liability the perpetrator, not the innocent party.nevertheless the author concludes that finding out the truth is not the absolute priority due to the existing legal provisions concerning the inadmissibility of evidence. Finally, according to the author the applicability of the improperly obtained evidence should not be also dependent upon any factors as such situation could lead to the preposterous conclusions. 30

31 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w sprawach karnych za rok 2012 I. Prawo materialne 1. Obowiązywanie ustawy w czasie W dwóch wyrokach wypowiedział się Sąd Apelacyjny na temat wyrażonej w art. 4 1 kodeksu karnego 1 zasady stosowania ustawy karnej. Orzeczenia te zasługują na odnotowanie przede wszystkim dlatego, że wyraźnie (i słusznie) została w nich odrzucona możliwość dokonania oceny względności ustaw na płaszczyźnie abstrakcyjnej, z samego tylko porównania dolnej granicy ustawowego zagrożenia za przestępstwo według ustawy nowej i ustawy poprzedniej, które za wyłączne kryterium oceny przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z 21 stycznia 2009 r., stwierdzając, że: w orzecznictwie dominuje pogląd, że gdy czyn zagrożony jest w nowej ustawie przepisem o dolnej granicy zagrożenia surowszej w porównaniu z jego odpowiednikiem w dawnej ustawie stosować należy ustawę dawną jako względniejszą dla sprawcy 2. Tak zajmowane stanowisko zdaje się pomijać, że w art. 4 1 k.k. chodzi o ustawę względniejszą dla sprawcy, a więc ustawę, której zastosowanie w danej konkretnej sytuacji pociągnie za sobą dla niego najłagodniejsze konsekwencje za popełniony czyn. Dla oceny, która ustawa jest względniejsza, granice ustawowego zagrożenia za przestępstwo mają niewątpliwie istotne znaczenie, ale nie są rozstrzygające. Przepis przewidujący niższą karę w dolnej granicy mógłby być uznany za łagodniejszy od przepisu przewidującego karę surowszą tylko wówczas, gdyby okoliczności 1 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.), dalej: k.k. 2 Wyrok SN z 21 stycznia 2009 r., II KK 191/08, Prokuratura i Prawo 2009, nr 6, poz. 1, wkładka. 31

32 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 konkretnie rozpoznawanej sprawy uzasadniały wymierzyć sprawcy karę poniżej tego wyższego dolnego zagrożenia. Jeżeli tak in concreto nie jest, to może wchodzić w grę zastosowanie ustawy przewidującej sankcję surowszą. Taki przypadek rozstrzygał SA we Wrocławiu w wyroku z 26 września 2012 r., wyrażając trafny pogląd prawny, że ocena względności ustaw dokonana w ramach stosowania art. 4 1 k.k. nie może ograniczać się do prostego zestawienia wysokości sankcji zawartych w porównywanych przepisach, lecz wymaga analizy wszystkich prawnokarnych skutków wynikających dla oskarżonego z zastosowania ustawy nowej albo obowiązującej poprzednio 3. Z tych samych powodów na aprobatę zasługuje stanowisko SA we Wrocławiu wyrażone w wyroku z 6 września 2012 r., w którym, nawiązując do wypowiedzi SN zawartych w wyroku z 1 lipca 2004 r. 4 i uchwale z 12 marca 1996 r. 5, stwierdzono, że: pojęcie ustawy użyte w przepisie art. 4 1 k.k. oznacza cały stan prawny obowiązujący w czasie między popełnieniem czynu a orzekaniem, zaś ocena która z tak rozumianych «ustaw» jest względniejsza dla sprawcy musi być oparta na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających dla niego z zastosowania obydwu wchodzących w grę ustaw, przy czym ocena ta musi być dokonana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Wybór ustawy względniejszej nie ma więc charakteru abstrakcyjnego, lecz odnosi się do konkretnego czynu konkretnego sprawcy. W takiej sytuacji może się okazać, że oceniając wszystkie konsekwencje zastosowania konkurencyjnych ustaw mniej dolegliwe dla oskarżonego sprawcy będzie zastosowanie ustawy przewidującej abstrakcyjnie surowsze ustawowe zagrożenie 6. Stanowisko, że o wyborze ustawy względniejszej na podstawie art. 4 1 k.k. decyduje ocena całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurencyjnych ustaw i że dla prawidłowego rozstrzygnięcia tej kwestii, oprócz wielkości ustawowego zagrożenia karą, trzeba uwzględniać także inne przepisy, w tym zwłaszcza związane ze stosowaniem instytucji uregulowanych w części ogólnej kodeksu karnego (przepisy o nadzwyczajnym złagodzeniu lub obostrzeniu kary, stosowaniu 3 Wyrok SA we Wrocławiu z 26 września 2012 r., II Aka 266/12, LEX nr Wyrok SN z 1 lipca 2004 r., II Ko 1/04, LEX nr Uchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP, OSNKW 1996, nr 3 4, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 6 września 2012 r., II Aka 233/12, LEX nr

33 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... środków karnych, środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, zasadach wymiaru kary, przedawnieniu i inne), dominuje w doktrynie i wbrew twierdzeniu zawartemu w cytowanej tezie wyroku SN z 21 stycznia 2009 r. 7 także w orzecznictwie 8. Swoisty test na stosowanie zasady wyrażonej w art. 4 1 k.k. sformułował na gruncie obowiązywania analogicznego przepisu art. 2 1 k.k. z 1969 r. Władysław Wolter wskazuje, że aby poprawnie rozstrzygnąć, która z ustaw jest względniejsza dla sprawcy, a raczej: czy ustawa dawna jest względniejsza dla sprawcy, trzeba dokonać dwóch operacji roboczych: przy uwzględnieniu całego konkretu sprawy i całego stanu prawnego wymierzyć karę według nowej ustawy, następnie według ustawy dawnej, wtedy ujawnia się z miejsca, czy ustawa dawna jest względniejsza dla sprawcy, czy też nie Zamiar ewentualny Ustalenie zamiaru ewentualnego, co w praktyce wiąże się przede 7 Wyrok SN z 21 stycznia 2009 r., II KK 191/08.. Prokuratura i Prawo 2009, nr 6, poz. 1, wkładka. 8 W. Wolter, Glosa do wyroków SN z dnia r., V KRN 402/69, z dnia r., Rw 128/70 i z dnia r., IV KR 103/70, Państwo i Prawo 1971, nr 1, s. 179 i n.; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 123; W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1989, s. 84; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 28; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2008, s. 35; A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, t. 1, Warszawa 2012, s ; A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. 1, Gdańsk 1999, s. 57 i n.; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 2012; s., J. Giezek w: M. Bojarski (red.), J. Giezek, Z. Sienkiewicz, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, Warszawa 2007, s. 73; R.A. Stefański, Glosa do wyroku SN z dnia r., II KK 191/08, Przegląd Sądowy 2010, nr 3, s. 119 i n.; wyrok SN z 17 czerwca 1970 r., III KR 82/70, Biul. Inf. SN 1970, nr 9, poz. 142; wyrok SN z 14 stycznia 1970 r., III KR 185/69, OSNPG 1970, nr 3, poz. 29; postanowienie składu siedmiu sędziów SN z 25 lutego 1971 r., VI KZP 18/70, OSNPG 1971, nr 5, poz. 77; postanowienie SN z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/01, OSNKW 2002, nr 5 6, poz. 36; wyrok SN z 4 września 2003 r., IV KKN 466/00, OSNwSK 2003, poz. 1910; wyrok SN z 3 grudnia 2003 r., V KK 73/03, Prokuratura i Prawo 2004, nr 3, poz. 1, wkładka; wyrok SN z 10 października 2007 r., V KK 194/07, Prokuratura i Prawo 2008, nr 1, poz. 1, wkladka; wyrok SN z 13 kwietnia 2011 r., IV KK 63/11, LEX nr ; wyrok SN z 15 czerwca 2011 r., II KK 124/11, LEX nr ; wyrok SN z 23 października 2012 r., V KK 447/11, LEX nr ; wyrok SA w Lublinie z 23 marca 2006 r., II Aka 286/05, LEX nr ; wyrok SA w Katowicach z 23 grudnia 1998 r., II Aka 228/98, OSA 1999, nr 4, poz. 26; wyrok SA w Krakowie z 8 października 2008 r., II Aka 92/08, KZS 2008, nr 11, poz W. Wolter, Glosa, s

34 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 wszystkim z odróżnieniem tej formy umyślności od tzw. świadomej nieumyślności, należy do trudnych zagadnień praktyki wymiaru sprawiedliwości. Różnie kwestia ta jest przedstawiana także w teorii prawa karnego 10. W wyroku z 8 sierpnia 2012 r. SA we Wrocławiu, odwołując się do dominującej przez długi czas w polskiej dogmatyce prawa karnego teorii obojętności woli, podkreślił, że sprawca działa z zamiarem ewentualnym popełnienia przestępstwa wtedy, gdy ma on świadomość możliwości nastąpienia skutku przestępczego i na to się godzi, to znaczy wprawdzie nie chce, aby skutek taki nastąpił, ale zarazem nie chce, żeby nie nastąpił, a więc gdy wykazuje całkowitą obojętność wobec uświadomionej sobie możliwości nastąpienia skutku przestępczego 11. Prawidłowo SA dostrzega, że wyznaczenie granicy między zamiarem wynikowym a nieumyślnością zależy od ustaleń na płaszczyźnie intelektualnej i wolicjonalnej. Ważne jest jak in concreto przedstawia się dostrzegany przez sprawcę stopień prawdopodobieństwa negatywnego skutku. Jeżeli jest on odpowiednio wysoki, to dla odrzucenia zamiaru ewentualnego i przyjęcia tylko świadomej nieumyślności, charakteryzującej się przecież chęcią, aby do skutku takiego nie doszło (pozbawioną jednak racjonalnych podstaw), należałoby oczekiwać od sprawcy podjęcia działań mogących zapobiec jego wystąpieniu. Obojętność sprawcy, co wyłącznie akcentuje SA, przejawiająca się brakiem jakiejkolwiek aktywności z jego strony w kierunku zapobieżenia skutkowi, pozwoli przyjąć umyślność w formie zamiaru ewentualnego. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że im wyższe jest dostrzegane przez sprawcę prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnego skutku, tym wyraźniej musi manifestować się chęć jego uniknięcia przez sprawcę, działającego bez akceptacji (zgody) dla tego skutku. Stąd też wydaje się, że spośród prezentowanych w nauce prawa karnego licznych teorii rozgraniczających 10 Zob.: E. Krzymuski, Wykład prawa karnego, t. 1, Kraków 1901, s ; W. Wolter, Zarys systemu prawa karnego, Kraków 1933, s. 100 i n.; W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 127; W. Wolter, W sprawie tzw. zamiaru ewentualnego, Nowe Prawo 1957, s. 49 i n.; W. Makowski, Kodeks karny Komentarz, Warszawa 1933, s. 61; J. Makarewicz, Kodeks karny. Komentarz, Lwów 1938, s i 77; G. Rejman (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 441; K. Buchała, Prawo karne, s. 374; J. Waszczyński (red.), Prawo karne w zarysie. Nauka o ustawie karnej i przestępstwie, Łódź 1992, s. 211; A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 146 i n.; Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012, s Wyrok SA we Wrocławiu z 8 sierpnia 2012 r., II Aka 210/12, LEX nr

35 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... zamiar ewentualny od nieumyślności najbardziej przydatne w praktyce jest stanowisko łączące teorię prawdopodobieństwa z teorią obiektywnej manifestacji, która polega na przyjmowaniu godzenia się w tych przypadkach, gdy sprawca, mając świadomość wysokiego prawdopodobieństwa nastąpienia czynu zabronionego, podejmuje lub kontynuuje czyn objęty zamiarem bezpośrednim (który może obejmować czyn prawnie dozwolony), nie robiąc nic w kierunku zmniejszenia prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego. Uświadomiony przez sprawcę wysoki stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego umieszcza zamiar wynikowy w bliskim sąsiedztwie sytuacji, w której sprawca ma pewność popełnienia czynu zabronionego, co w przypadku kontynuacji zachowania pozwala na ustalenie zamiaru bezpośredniego 12. Brak ze strony sprawcy działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego pozwala na odróżnienie tej formy zamiaru od świadomej nieumyślności 13. Rację ma niewątpliwie Jacek Giezek, że granica między świadomą nieumyślnością oraz zamiarem ewentualnym nie jest jakimś bytem obiektywnie istniejącym. Granicy tej bynajmniej nie odkrywamy, lecz raczej mniej lub bardziej arbitralnie staramy się ją wyznaczyć, uwzględniając przede wszystkim aspekty kryminalno-polityczne 14. Istotne jest jednak podkreślenie, że zamiaru ewentualnego nie można domniemywać ani domyślać się. Ustalenia o podmiotowej stronie czynu należą do faktycznej podstawy wyroku i w pełni stosuje się do nich zasadę z art. 5 2 kodeksu postępowania karnego 15. Przypomina o tym teza główna wyroku SA we Wrocławiu z 23 sierpnia 2012 r., w której czytamy, że zamiar musi wynikać z konkretnych faktów 12 Zob. w tej kwestii wyrok SA we Wrocławiu z 25 maja 1995 r., II Akr 145/95, OSA 1995, nr 6, poz. 31 i glosę do tego wyroku T. Kaczmarka, Palestra 1997, nr 1 2, s A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 148; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 211; A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. 1, Gdańsk 1999, s. 101; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s. 59; J. Giezek, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia r., II KK 177/11, OSP 2012, nr 10, s ; zob. też wyrok SN z 5 grudnia 1984 r., II KR 244/84, OSNPG 1985, nr 5, poz. 67; Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za I półrocze 1985 r., Nowe Prawo 1986, nr 7 8, s J. Giezek, Glosa, s Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k. 35

36 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 ocenianych w powiązaniu z całokształtem okoliczności danej sprawy oraz z właściwościami osobistymi sprawcy, jego stosunkiem do pokrzywdzonego 16. Z kolei w wyroku z 13 czerwca 2012 r. SA pisze, że ustalenia dotyczące zamiaru ewentualnego zabójstwa muszą być wnioskiem końcowym wynikającym z analizy całokształtu przedmiotowych i podmiotowych okoliczności zajścia, a w szczególności ze stosunku sprawcy do pokrzywdzonego, jego właściwości osobistych i dotychczasowego trybu życia, pobudek oraz motywów działania, siły ciosu, głębokości i kierunku rany, rozmiarów użytego narzędzia oraz wszelkich innych przesłanek wskazujących na to, że sprawca, chcąc spowodować uszkodzenie ciała zgodą swą, stanowiącą realny proces psychiczny, obejmował tak wyjątkowo ciężki skutek, jakim jest śmierć ofiary 17. Zwrócenie uwagi, że ustalenie zamiaru musi odbywać się na podstawie całokształtu okoliczności danej sprawy, w tym zewnętrzne przejawy zachowania się oskarżonego (sposobu wykonania czynu), jest oczywiste, wszakże chodzi o występujące w psychice sprawcy przeżycia o charakterze intelektualno-wolicjonalnym, które są bezpośrednio niedostępne dla organu oceniającego 18. Warto przy tym dodać, że odrzucenie przez 16 Wyrok SA we Wrocławiu z 23 sierpnia 2012 r., II Aka 228/12, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 13 czerwca 2012 r., II Aka 159/12, LEX nr ; tak też SA we Wrocławiu w wyroku z 12 lipca 2012 r., II Aka 193/12, LEX nr Zob. wyrok SN z 18 października 1996 r., III KKN 54/96, Prokuratura i Prawo 1997 r., nr 4, poz. 1, wkładka; postanowienie SN z 28 listopada 2012 r., III KK 340/12, LEX nr ; wyrok SA w Lublinie z 9 sierpnia 2012 r., II Aka 164/12, LEX nr , wyrok SA we Wrocławiu z 12 lipca 2012 r., II Aka 193/12, LEX nr ; wyrok SA we Wrocławiu z 13 czerwca 2012 r., II Aka 159/12, LEX nr ; wyrok SA w Krakowie z 14 grudnia 2011 r., II Aka 231/11, KZS 2012, nr 1, poz. 21; postanowienie SN z 29 października 2011 r., V KK 344/10, OSNwSK 2011, nr 1, poz. 627; wyrok SA w Lublinie z 10 marca 2011 r., II Aka 16/11, OSA 2012, nr 3, s. 9 34; postanowienie SN z 25 listopada 2010 r., IV KK 168/10, OSNwSK 2010, nr 1, poz. 2357; wyrok SA w Katowicach z 23 kwietnia 2008 r., II Aka 92/08, Prokuratura i Prawo 2009, nr 2, poz. 21, wkładka; wyrok SA w Krakowie z 22 maja 2007 r., II Aka 66/07, KZS 2007, nr 6, poz. 44; postanowienie SN z 22 grudnia 2006 r., II KK 92/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 2576; wyrok SA w Łodzi z 3 października 2006 r., II Aka 139/06, Prokuratura i Prawo 2007, nr 7 8, poz. 30, wkładka; postanowienie SN z 25 lipca 2005 r., V KK 87/05, LEX nr ; wyrok SA w Katowicach z 7 lipca 2005 r., II Aka 213/05, KZS 2005, nr 12, poz. 40; wyrok SN z 6 stycznia 2004 r., IV KK 276/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 29; wyrok SN z 9 maca 2002 r., V KKN 401/01, LEX nr 74581; wyrok SA w Łodzi z 31 maja 2000 r., II Aka 70/00, Prokuratura i Prawo 2001, nr 6, poz. 19, wkładka; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s ; zob. też T. Kaczmarek, Sporne problemy umyślności, w: J. Majewski (red.), 36

37 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... kodeks karny z 1997 r. psychologicznej teorii winy i włączenie umyślności oraz nieumyślności do zespołu znamion czynu zabronionego jako znamion tzw. strony podmiotowej czynu, które wraz z innymi znamionami wyznaczają odpowiednio typ umyślnego lub nieumyślnego czynu zabronionego (patrz art k.k., art. 1 i k.k.) 19, pociąga za sobą określone konsekwencje praktyczne w stosowaniu nie tylko art pkt 1 k.p.k., ale także art. 1 1 k.k. w zw. z art k.k. Podnoszona od dawna w orzecznictwie i doktrynie konieczność podania w opisie czynu przypisanego oskarżonemu, w wyroku skazującym, wszystkich jego znamion ustawowych, a w przypadku przestępstw umyślnych także określenie rodzaju zamiaru 20, nabiera szczególnego znaczenia w kontekście wskazanej wyżej zmiany pojęcia czyn zabroniony i potrzeby właściwej oceny stopnia zawinienia. Na powyższe wskazywałem w poprzednim przeglądzie, omawiając z aprobatą wyrok SA we Wrocławiu z 12 maja 2011 r. 21 Oznacza to, że wymagane przez ustawę pewne (bez domysłów i domniemań) ustalenia o zamiarze ewentualnym muszą być jednoznacznie wyrażone w wyroku skazującym. Za oczywiście błędne należy zatem uznać, zdarzające się niestety w praktyce, sformułowania zamieszczone w wyroku skazującym za czyn umyślny z zamiarem ewentualnym, typu: oskarżony działał z zamiarem co najmniej ewentualnym. Jak słusznie zauważono w piśmiennictwie, takie określenie znamion strony podmiotowej czynu przypisanego w wyroku nie wyklucza także działania w zamiarze bezpośrednim, a rozgraniczenie tych pojęć, tym samym precyzyjne wskazanie zamiaru działania oskarżonego ma pierwszorzędne znaczenie dla oceny stopnia zawinienia 22. Umyślność i jej formy. Pokłosie VII Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, Toruń 2011, s Zob. W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo, s. 157, 203 i n. 20 Zob. postanowienie SN z 4 listopada 2003 r., V KK 67/03, OSNwSK 2003, nr 1, poz. 2338; postanowienie SN z 21 kwietnia 2004 r., IV KK 421/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 772; postanowienie SN z 24 listopada 2009 r., III KK 248/09, LEX nr ; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, Komentarz, t. 2, Warszawa 2007, s. 525; z wcześniejszych prac zob.: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie postępowania karnego, za I półrocze 1974 r., Palestra 1975, nr 3, s. 60; A. Marek, Glosa do wyroku SN z r., V KRN 260/73, Państwo i Prawo 1975, nr 10, s. 174 i n.; M. Jeż-Ludwichowska, Glosa do wyroku SN z r., RNw 5/78, Państwo i Prawo 1979, nr 10, s Wyrok SA we Wrocławiu z 12 maja 2011 r., II Aka 141/11, Wrocławskie Studia Sądowe 2012, nr M. Laskowski, Ustalenie umyślności w praktyce orzeczniczej, w: J. Majewski 37

38 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/ Tzw. zamiar ogólny W wyroku z 20 września 2012 r. SA we Wrocławiu, akceptując stanowisko sądu I instancji, że oskarżony, uderzając trzykrotnie pokrzywdzonego nożem w okolice klatki piersiowej, czym spowodował zranienie, o jakim mowa w art k.k., działał z zamiarem ewentualnym spowodowania u pokrzywdzonego skutków poważniejszych, a to choroby realnie zagrażającej życiu, co pozwoliło zakwalifikować jego czyn z art k.k. w zw. z art k.k. i art k.k. w zw. z art k.k., odwołał się do tzw. zamiaru ogólnego. Aprobując w tej mierze stanowisko SN wyrażone w wyroku z 13 stycznia 2011 r. 23, za sądem tym stwierdził: Nie budzi wątpliwości, że przyjmowanie zamiaru ogólnego przy przestępstwach przeciwko życiu i zdrowiu wymaga, gdy chodzi o art k.k., aby zamiar sprawcy obejmował nie jakiekolwiek naruszenie czynności narządów ciała lub rozstrój zdrowia, ale w aspekcie choćby ewentualnym ciężki uszczerbek na zdrowiu, w tym wynikający np. ze sposobu działania sprawcy. Ponadto między zachowaniem sprawcy a tym skutkiem musi istnieć związek przyczynowy, choć oczywiście nie jest wymagane uświadomienie sobie przez niego dokładnego przebiegu tego związku 24. Rozstrzygnięcie SA in concreto zasługuje na aprobatę dlatego, że choć ustalając stronę podmiotową czynu przypisanego oskarżonemu, wskazuje na zamiar ogólny, to w istocie odrzuca założenia tej postaci zamiaru i słusznie wymaga, że dla skazania za przestępstwo z art k.k. w formie zamiaru ewentualnego konieczne jest ustalenie, że sprawca obejmował swoją wiedzą możliwość spowodowania u pokrzywdzonego, nie jakichkolwiek obrażeń ciała, lecz obrażeń poważnych, stanowiących ciężki uszczerbek na zdrowiu (miał świadomość możliwości spowodowania takich obrażeń ciała pokrzywdzonego) i na skutek taki się godził. Konstrukcja tzw. zamiaru ogólnego zakładała, że sprawca czynu zabronionego, w którym występują znamiona wartościujące, jak np. stopień ciężkości spowodowanego uszczerbku na zdrowiu (art , art k.k.), nie musi dokładnie sobie uświadamiać stopnia naruszenia dobra prawnego i że wystarczy w tym przypadku ogólny zamiar spowodowania uszczerbku na zdrowiu, a kwalifikacja prawna będzie zależna od rzeczywiście spowodowanego skutku. Taki pogląd wyraził (red.), Umyślność, s Wyrok SN z 13 stycznia 2011 r., II KK 188/10, OSNKW 2011, nr 2, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 20 września 2012 r., II Aka 254/12, LEX nr

39 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... SN w wyroku z 2 grudnia 1949 r., twierdząc, że przy przestępstwach przeciwko życiu i zdrowiu wystarcza ogólny charakter zamierzenia przestępczego, tzw. zły zamiar ogólny (dolus generalis), zakwalifikowanie zaś przestępstwa winno nastąpić na podstawie obiektywnej oceny spowodowanego skutku. Zamiar ten mieści się w ramach zamiaru ewentualnego 25. Tak wyrażanej odmiany zamiaru nie można pogodzić z fundamentalną zasadą odpowiedzialności za przestępstwo umyślne, wyrażoną w art. 9 1 k.k., jaką jest zasada subiektywizacji tej odpowiedzialności, wymagająca przy przestępstwach materialnych uświadomienia sobie przez sprawcę możliwości urzeczywistnienia skutku decydującego o bycie danego przestępstwa, a nie jakiegoś skutku dla omawianego przypadku np. obrażenia ciała w ogóle. Jak słusznie podnosi się w doktrynie, umyślne popełnienie czynu zabronionego musi mieć swe podłoże intelektualne obejmujące wiedzę (zaktualizowaną w świadomości sprawcy) o okolicznościach stanu faktycznego, w jakich sprawca funkcjonuje. Nie może on wszak chcieć lub godzić się na coś, czego w ogóle nie dostrzega oraz nie obejmuje swoją percepcją. Podłożem zamiaru w obu jego postaciach jest zatem świadomość występowania okoliczności, które stanowią swoisty kontekst dla owego chcenia lub godzenia się. Wynika to wprost z art k.k., który stanowi, że nie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię. Błąd ten dotyczy rzecz oczywista znamion strony przedmiotowej (ewentualnie także cech określających sam podmiot, jeśli w rachubę wchodzi przestępstwo indywidualne) i prowadzi do nieuświadomionej ich realizacji. 26. Stąd też zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie SN zamiar ogólny został odrzucony. Najdobitniej wyraził to SN w postanowieniu z 3 stycznia 2006 r., stwierdzając, że: Na gruncie prawa karnego rzeczą fundamentalną jest zasada subiektywizacji odpowiedzialności karnej, z którą tzw. zamiar ogólny nie da się pogodzić, jest wręcz jej zaprzeczeniem. Chodzi wszakże o określenie rzeczywistych przeżyć psychicznych sprawcy w chwili popełnienie przestępstwa, co przy winie umyślnej oznacza, że świadomość sprawcy obejmować musi wszystkie okoliczności faktyczne odpowiadające zespołowi ustawowych znamion czynu zabronionego Wyrok SN z 2 grudnia 1949 r., K 555/59, Państwo i Prawo 1950, nr 5 6, s J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s Postanowienie SN z 3 stycznia 2006 r., II KK 80/05, Prokuratura i Prawo 39

40 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Odrzucenie zamiaru ogólnego nie może jednak oznaczać, że dla skazania za przestępstwo np. z art k.k. należy zawsze wymagać ustalenia, iż sprawca miał dokładnie sprecyzowaną wiedzę o charakterze i rodzaju spowodowanego u pokrzywdzonego uszczerbku na zdrowiu (w przypadku zamiaru ewentualnego o możliwości wystąpienia tak dokładnie określonego skutku). Wymaganie takie należy niewątpliwie stawiać w przypadku spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu mającego postać pozbawienia człowieka wzroku, słuchu, mowy, zdolności płodzenia, innego ciężkiego kalectwa czy też ciężkiej choroby nieuleczalnej lub długotrwałej. Przy skutku zaś polegającym na spowodowaniu choroby realnie zagrażającej życiu, co w praktyce orzeczniczej o czyny z art k.k. występuje najczęściej i wiąże się z najróżniejszymi obrażeniami ciała (obrażeniami różnych organów, ważnych dla życia człowieka), nie można wymagać dokładnej wiedzy sprawcy, jaki ważny organ dla życia człowieka swoim czynem in concreto uszkadza i jaki dokładnie wywołuje stan chorobowy, który realnie zagraża życiu pokrzywdzonego. To, w sytuacji przestępstw umyślnych popełnionych z zamiarem ewentualnym, w zasadzie nigdy nie byłoby możliwe. Istotne jest zatem, aby na podstawie całokształtu okoliczności wyznaczających stronę podmiotową czynu sprawcy (w tym zwłaszcza sposobu wykonania czynu, użytych narzędzi, miejsca zadawania ofierze obrażeń ciała i innych) ustalić w sposób niebudzący wątpliwości, że sprawca miał wiedzę o możliwych daleko idących skutkach swojego czynu, stwarzającego jednoznacznie widoczne i łatwe w ocenie zagrożenie dla życia pokrzywdzonego (ustalenie świadomości ogólnych elementów stanu faktycznego, które są desygnatami typu czynu zabronionego z art k.k. w omawianej postaci). Przyjęcie, jak w omawianym wyroku SA, że sprawca zadający pokrzywdzonemu trzy ciosy nożem w klatkę piersiową, z których jeden ranił płuco, miał świadomość możliwości spowodowania takim czynem skutku dalej idącego niż opisany w art k.k. i na to się godził, nie powinno budzić wątpliwości także w świetle zawartej w art. 9 1 k.k. zasady subiektywizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwa umyślne. I to decyduje o aprobacie dla tego wyroku. 2006, nr 5, poz. 1, wkładka; zob także: K. Buchała, Prawo karne, s. 344; W. Wolter w: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1973, s. 459; W. Wolter, Nauka, s ; G. Rejman w: E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 437 i n.; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s ; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo, s ; A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s

41 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu Zbieg przepisów ustawy W postanowieniu z 14 września 2012 r. 28 SA we Wrocławiu wypowiedział się w kwestii stosowania reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym, w przypadku rozstrzygania zbiegu przepisów na podstawie konstrukcji idealnego zbiegu czynów karalnych z art. 8 kodeksu karnego skarbowego 29. Akceptując dominujące w tej mierze stanowisko doktryny 30 oraz przeważające do tego czasu orzecznictwo, zwłaszcza SN 31, SA trafnie moim zdaniem zauważył, że stosowanie reguł kolizyjnych, jako współokreślających sposób rozstrzygania zbiegu przepisów, odbywa się na przedpolu zastosowania obowiązujących na gruncie ustawy dyrektyw rozwiązywania przypadków zbiegu. Stąd też stosowanie dyrektywy wyrażonej w art. 8 k.k. jest także uwarunkowane uprzednim wykluczeniem możliwości zbiegu na podstawie zasad specjalności, subsydiarności i konsumpcji. W konsekwencji SA w konkretnej sprawie rozstrzygnął, że jeżeli sprawca wystawia fakturę nierzetelną, godząc w obowiązek podatkowy, dopuszcza się wówczas czynu zabronionego określonego w art lub 5 k.k.s., który to przepis pozostaje 28 Postanowienie SA we Wrocławiu z 14 września 2012 r., II Akz 368/12, OSAW 2012, nr 4, poz Ustawa z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186), dalej: k.k.s. 30 P. Kardas w: P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, LEX/el. 2012; P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s ; T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 61; wcześniej F. Prusak, Ustawa karna skarbowa z komentarzem, Warszawa 1995, s Uchwały SN: z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, OSNKW 2003, nr 9 10, poz. 75; z 30 września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9 10, poz. 77; postanowienia SN: z 3 października 2001 r., V KKN 249/01, OSNKW 2002, nr 1 2, poz. 7; z 1 marca 2004 r., V KK 248/03, OSNKW 2006, nr 5 poz. 55; z 8 kwietnia 2009 r., IV KK 407/08, LEX nr ; wyroki SN: z 25 października 2001 r., III KKN 76/99, OSNKW 2002, nr 1 2, poz. 8; z 19 marca 2008 r., II KK 347/07, OSP 2009, nr 4, poz. 43; zob. też wyroki SA we Wrocławiu: z 31 maja 2010 r., II Aka 103/10, LEX nr i z 18 kwietnia 2012 r., II Aka 92/12, LEX nr Tylko w postanowieniu z 8 kwietnia 2009 r., IV KK 407/08, LEX nr , SN zajął stanowisko przeciwne, stwierdzając, że reguły wyłączania wielości ocen służą do rozwiązywania problemu zbiegu przepisów skutkującego na gruncie prawa karnego skarbowego konstrukcją z art. 7 k.k.s., a na gruncie prawa karnego powszechnego konstrukcją z art k.k., nie można zaś ich stosować przy rozstrzyganiu o istnieniu idealnego zbiegu przestępstw, o jakim mowa w art. 8 k.k.s. Zob. przekonujące glosy krytyczne do tego postanowienia: B. Szafaryn, Prokurator 2009, nr 3 4, s. 108; P. Kardasa, Palestra 2010, nr 1 2, s. 277 i M. Zwolińskiej, Palestra 2012, nr 3 4, s

42 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 w stosunku do przepisu art k.k., w relacji lex specialis derogat legi generali, czego następstwem jest pominięcie zastosowania art. 8 k.k.s. Odwołując się do poglądów wypowiadanych w doktrynie, SA podkreślił, że zasadniczym celem reguł wyłączania wielości ocen, które wynikają z konieczności zapewnienia racjonalnego funkcjonowania systemu prawa, jest zapobieganie podwójnemu wartościowaniu na podstawie zbiegających się przepisów, a w dalszej konsekwencji utracie samodzielnego bytu przez niektóre przepisy oraz zapobieganie nadmiernemu formalizmowi i drobiazgowości organów wymiaru sprawiedliwości. Stąd też w piśmiennictwie karnistycznym nie budzi wątpliwości, że reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym służą do realizacji zasady, by w podstawie kwalifikacji nie były uwzględniane te ze zbiegających się przepisów, które charakteryzują elementy odzwierciedlane przez inne konkurujące do oceny tego samego czynu przepisy, lub też takie, których zastosowanie z punktu widzenia racjonalnego funkcjonowania systemu prawa nie jest zasadne 32. Trzeba odnotować, że przedstawione wyżej stanowisko w kwestii zakresu stosowania reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym, w przypadku rozstrzygania zbiegu przepisów na podstawie konstrukcji idealnego zbiegu czynów karalnych z art. 8 k.k.s., przestało być dominujące w orzecznictwie SN. W uchwale siedmiu sędziów z 24 stycznia 2013 r. SN arbitralnie, bo nie podejmując polemiki z dotychczasowym odmiennym orzecznictwem, a przede wszystkim z akceptującym to orzecznictwo stanowiskiem doktryny, popartym dogłębną merytoryczną argumentacją, powrócił do poglądu wyrażonego w postanowieniu z 8 kwietnia 2009 r. 33 Odpowiadając na wniosek Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, czy reguły wyłączania wielości ocen mają zastosowanie do regulacji zawartej w art. 8 k.k.s., SN we wspomnianej uchwale stwierdził: Reguły wyłączania wielości ocen mają zastosowanie jedynie w wypadku zbiegu przepisów ustawy, natomiast nie stosuje się ich w razie idealnego zbiegu czynów zabronionych, o którym mowa w art. 8 1 k.k.s P. Kardas, Glosa do postanowienia SN z 8 kwietnia 2009 r., IV KK 407/08, Palestra 2010, nr 1 2, s. 287; zob. także P. Kardas, Problem idealnego zbiegu przestępstw na tle aktualnego stanu dogmatyki i orzecznictwa, w: Węzłowe problemy prawa karnego, kryminologii i polityki karnej, Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Andrzejowi Markowi, Warszawa 2010, s 143 i n.; P. Kardas, Zbieg przepisów, s Postanowienie SN z 8 kwietnia 2009 r., IV KK 407/08, LEX nr Uchwała siedmiu sędziów SN z 24 stycznia 2013 r., I KZP 19/12, OSNKW 42

43 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... Stanowiska takiego nie sposób zaakceptować. Prowadzi ono bowiem do nadmiernego formalizmu, przeczy zasadzie racjonalnego stosowania prawa i podważa przyjmowaną bez zastrzeżeń w piśmiennictwie karnistycznym zasadę, by w podstawie kwalifikacji nie były uwzględniane te ze zbiegających się przepisów, które charakteryzują elementy odzwierciedlone już przez inne zbiegające się do tego samego czynu. Stanowisko SN uznające, że w każdym przypadku zbiegu do jednego czynu przepisów określających przestępstwo powszechne i przestępstwo skarbowe konieczne staje się uwzględnienie obu przepisów i przyjęcie wielości czynów karalnych, oznacza, że sprawca może zostać ukarany dwukrotnie za zrealizowanie jednego zespołu znamion. Nastąpi to zawsze, gdy podstawą skazania będą przepisy niepozostające w zbiegu rzeczywistym, o identycznej treści normatywnej (w zakresie norm sankcjonujących). Także względy kryminalno-polityczne podważają takie rozstrzygnięcie. 5. Współsprawstwo W wyroku z 29 marca 2012 r., odnosząc się do problematyki podstaw odpowiedzialności za współsprawstwo z art k.k., SA we Wrocławiu stwierdził, że: Działania poszczególnych współsprawców muszą mieć istotny, dopełniający się charakter, wspólnej realizacji znamion konkretnego czynu, zgodnie z przyjętym podziałem ról, przy czym podział tych ról, oparty na porozumieniu, może nastąpić per facta concludentia. Dla przyjęcia współsprawstwa ważne jest, aby każdy ze wspólników utożsamiał się z działaniami pozostałych, traktując takie zachowanie jako swoje, nawet wówczas, gdy osobiście nie wykonywał żadnych czynności czasownikowych przestępstwa. Niezbędnym elementem współsprawstwa jest porozumienie. Wystarczy porozumienie osiągnięte w czasie wykonywania czynu. Ustawa nie wprowadza żadnych dodatkowych warunków dotyczących formy porozumienia. Może do niego dojść nawet w sposób dorozumiany 35. Z wypowiedzi SA nie wiadomo, którą z wypracowanych w doktrynie koncepcji współsprawstwa, odnoszących się do regulacji zawartej w art zd. 2 k.k., uznaje za wiążącą. Stwierdzenie zawarte w zdaniu pierwszym cytowanej tezy, że działania poszczególnych 2013, nr 2, poz. 13; stanowisko to SN powtórzył w postanowieniu z 24 stycznia 2013 r., I KZP 21/12, OSNKW 2013, nr 2, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 29 marca 2012 r., II AKa 73/12, KZS 2012, nr 6, poz. 36, LEX nr

44 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 współsprawców muszą mieć istotny, dopełniający się charakter, wspólnej realizacji znamion konkretnego czynu, mogłoby świadczyć o akceptacji dla wypracowanej przez W. Woltera i prezentowanej także szeroko w aktualnej doktrynie prawa karnego koncepcji formalno-obiektywnej, wymagającej wypełnienia przez każdego ze współdziałających współsprawców chociażby części znamion czynnościowych danego typu czynu zabronionego 36. Podniesienie jednak w zdaniu ostatnim, że przyjęcie współsprawstwa jest możliwe także bez wykonania czynności czasownikowych przestępstwa, wyklucza oparcie odpowiedzialności za współsprawstwo według koncepcji formalno-obiektywnej i lokuje tę odpowiedzialność bliżej koncepcji materialno-obiektywnej, według której dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne, aby każda osoba działająca w porozumieniu realizowała osobiście znamiona czynu zabronionego; współsprawstwo polega też na takim zachowaniu co najmniej jednego ze współdziałających, które nie stanowiąc realizacji żadnego z elementów znamion czynu zabronionego, stanowi jednak istotny wkład w realizację wspólnego przedsięwzięcia (w ujęciu SA ma istotny, dopełniający charakter ) wyrażający się tym, że bez jego 36 W. Wolter, Nauka, s ; W. Wolter, Impas interpretacyjny, Państwo i Prawo 1978, nr 6, s. 19 i n.; R. Dębski, O teoretycznych podstawach regulacji współdziałania przestępnego w kodeksie karnym z 1997 r., Studia Prawno-Ekonomiczne 1998, t. LVII, s. 123 i n.; A. Liszewska, Współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym. Analiza dogmatyczna, Łódź 2004, s ; Ł. Pohl, Obiektywna istota sprawstwa w ujęciu polskiego prawa karnego, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2004, nr 2, s. 287 i n.; Ł. Pohl, Pomocnictwo a inne zjawiskowe formy czynu zabronionego (kryteria różnicujące), Prokuratura i Prawo 2001, nr 6, s. 27 i n.; P. Palka, Glosa do postanowienia SN z 20 kwietnia 2004 r., V KK 351/03, Przegląd Sądowy 2005, nr 7 8, s. 259 i n.; J. Skorupka, Glosa do wyroku SA we Wrocławiu z 22 kwietnia 2001 r., II AKa 10/01, OSP 2003, nr 4, s. 26 i n.; A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 210; P. Kardas, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Kraków 2001, s. 456 i n.; P. Kardas, Regulacja współdziałania przestępnego jako podstawa zwalczania przestępczości zorganizowanej, Prokuratura i Prawo 2002, nr 10, s. 64 i n.; P. Kardas w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 303 i n.; P. Kardas, Przypisanie skutku przy przestępnym współdziałaniu, Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 4, s. 73 i n.; P. Kardas, Przypisanie przestępstwa a niesprawcze postaci współdziałania. Rozważania o przydatności konstrukcji obiektywnego przypisania w procesie ustalania podstaw odpowiedzialności karnej za podżeganie i pomocnictwo, w: W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 197 i n.; P. Kardas, Problem zbiegu przepisów ustawy karnej a różne postaci współdziałania, Prokuratura i Prawo 2005, nr 7 8, s. 87 i n. 44

45 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... udziału w ogóle nie doszłoby do popełnienia czynu zabronionego lub też doszłoby do jego popełnienia w inny sposób 37. W wielu przypadkach przestępczego współdziałania, a w szczególności przy realizacji typów czynów zabronionych, w których opis czynności sprawczej jest bliżej nieokreślony i może realizować się w różny sposób, zachowanie spełniające wymóg współsprawstwa według koncepcji materialno-obiektywnej ( istotności wkładu ) będzie jednocześnie realizacją znamienia czasownikowego wspólnie popełnianego czynu. Popełnienie przestępstwa często wymaga wykonania wielu czynności dla osiągnięcia ostatecznego rezultatu, z których każdą, ze względu na jej wagę i znaczenie dla skutku, będzie można zaliczać do czynności należącej do wspólnego wykonywania czynu, co przesądzi o jej charakterze sprawczym dla danego typu czynu zabronionego także w ujęciu formalno-obiektywnym współsprawstwa. Niezależnie jednak od tego, którą z tych dwóch koncepcji współsprawstwa przyjmie się za wiążącą, wypełnienie przez współdziałającego znamion przedmiotowych, a więc przy ujęciu formalno-obiektywnym zrealizowanie część znamion czynnościowych wspólnie popełnianego przestępstwa lub dla ujęcia materialno-obiektywnego podjęcie zachowania, które nie będąc realizacją żadnego znamienia czynu zabronionego, stanowi istotny wkład w realizację przestępczego przedsięwzięcia (objętego porozumieniem) i przesądza o współsprawstwie. Ani ujęcie formalno-obiektywne współsprawstwa, ani ujęcie materialno-obiektywne, nie wymaga dla tej postaci przestępczego współdziałania dodatkowego elementu podmiotowego, jakim jest działanie cum animo auctoris. Wystąpienie tego elementu wzmacnia ustalenie o współsprawstwie, ale nie jest w tym przypadku konieczne i o współsprawstwie nie przesądza 38. Stąd też zastrzeżenia można zgłosić do zawartego w omawianym wyroku wymogu, że dla przyjęcia współsprawstwa oprócz ustalenia 37 A. Wąsek, Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977, s. 116 i n.; A. Wąsek, Kodeks karny, s. 251; zob. też postanowienia SN: z 1 marca 2005 r., III K 208/04, OSNKW 2005, nr 7 8, poz. 62; z 20 kwietnia 2004 r., V KK 351/03, OSNKW 2004, nr 5, poz Element podmiotowy działania z wolą sprawczą przesądza o przyjęciu współsprawstwa według teorii subiektywnej, która z kolei nie wymaga już oprócz działania animus auctoris, wypełnienia także części znamion czynnościowych przestępstwa lub istotności wkładu we wspólne przestępcze przedsięwzięcie. W orzecznictwie teorię tę się jednak odrzuca zob. A. Wąsek, Kodeks karny, s

46 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 istotnego, dopełniającego charakteru czynności każdego ze współdziałających we wspólnej realizacji znamion konkretnego czynu, zgodnie z przyjętym podziałem ról ( ), ważne jest, aby każdy ze wspólników utożsamiał się z działaniami pozostałych, traktując takie zachowanie jako swoje. Sąd Apelacyjny nie podaje już, jak ważna jest ta okoliczność podmiotowa dla przyjęcia współsprawstwa. Uwzględniając zaś ustalenia faktyczne sprawy, w której wyrokował SA, odwołanie się do powyższej okoliczności podmiotowej, jako ważnej dla przyjęcia współsprawstwa, jest niezrozumiałe. Sąd Apelacyjny utrzymał bowiem w mocy wyrok sądu okręgowego uniewinniający oskarżonego od zarzutu popełnienia przestępstwa polegającego na przywiezieniu do Polski narkotyku, wyłącznie na tej podstawie, że oskarżony, który będąc członkiem zorganizowanej grupy przestępczej zajmującej się rozprowadzaniem narkotyków, ewidentnie miał wolę sprawczą przywiezienia narkotyku do Polski przez członków grupy, w danym konkretnym przypadku nie wykonał żadnej czynności, którą można byłoby zaliczyć do czynności sprawczej przywiezienia narkotyku, jak również nie podjął zachowania wnoszącego istotny wkład w zrealizowanie tego znamienia sprawczego przez inne osoby. Rozstrzygnięcie SA zasługuje na aprobatę, natomiast jego uzasadnienie, w którym wyjaśniając istotę współsprawstwa w ujęciu art k.k., skumulowano elementy właściwe dla różnych koncepcji tej postaci przestępczego współdziałania, zaciemnia obraz i było niepotrzebne 39. Współsprawstwo, jak stanowi o tym wprost art k.k., polega na wspólnym wykonywaniu czynu zabronionego, co oznacza, że każdy ze współdziałających musi realizować przedmiotowe znamię współwykonywania czynu zabronionego. Podnoszony przez SA element wspólnej realizacji znamion konkretnego czynu, zgodnie z podziałem ról ma mieć charakter wykonawczy, a więc współdziałający współsprawca 39 Wyrok SA wyraźnie nawiązuje do dominującego w orzecznictwie materialno- -obiektywnego ujęcia współsprawstwa, w którym akcentując znaczenie istotności wkładu współdziałającego w popełnieniu przestępstwa jako elementu konstytutywnego współsprawstwa, wprowadza się także kryterium subiektywne w postaci działania cum animo auctoris zob. postanowienia SN: z 20 kwietnia 2004 r., V KK 351/03, OSNKW 2004, nr 5, poz. 53; z 1 marca 2005 r., III KK 249/04, OSNKW 2005, nr 7 8, poz. 63; z 1 marca 2005 r., III KK 280/04, OSNKW 2005, nr 7 8, poz. 62 i komentarz do tych orzeczeń P. Kardasa, Istota współsprawstwa w polskim prawie karnym. Uwagi na marginesie trzech orzeczeń Sądu Najwyższego, Prokuratura i Prawo 2005, nr 12, s. 7 i n. 46

47 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... musi brać udział w wykonywaniu co najmniej jednego elementu charakteryzującego czynność wykonawczą. Koncepcja formalno-obiektywna współsprawstwa moim zdaniem najlepiej oddaje istotę tej postaci przestępczego współdziałania. Takie stanowisko zajmował też SA we Wrocławiu w swoim wcześniejszym orzecznictwie z 13 lipca 2006 r. Wskazując na podane wyżej konstytutywne cechy współsprawstwa, stwierdził, że warunek wspólnego wykonania czynu przez co najmniej dwie osoby spełnia dopiero zachowanie będące realizacją znamion czynu, a nie zachowanie, które taką realizację jedynie ułatwia czy umożliwia 40. Stojąc z kolei na gruncie teorii materialno-obiektywnej współsprawstwa, dominującej w orzecznictwie, o współsprawstwie będzie także decydować to, co współdziałający zrobił, a nie to, jak odbierał swoją rolę w przestępstwie, a więc podjęte przez niego konkretne czynności w czasie realizacji znamion czynu zabronionego, niebędące wprawdzie realizacją żadnego z tych znamion, ale o tak istotnym znaczeniu dla całego przestępczego przedsięwzięcia, że także mieszczące się w pojęciu współwykonywania czynu. Żadnego znaczenia nie będzie już miało ustalenie, czy taki współdziałający działa z wolą sprawczą, czy też nie. 6. Obrona konieczna Właściwe stosowanie instytucji obrony koniecznej zależy w praktyce bardzo często od prawidłowego ustalenia korelacji czasowej między bezprawnym zamachem i odpierającym ten zamach działaniem obronnym. Szczególne trudności mogą powstać przy wyznaczeniu przestrzeni czasowej dla odpierania zamachu w warunkach pełnej obrony koniecznej, w warunkach przekroczenia jej granic w formie tzw. ekscesu ekstensywnego i dla zachowań, które ze względu na ich przedwczesność lub podjęcie ich już po ustaniu zamachu, nie będzie można w ogóle rozpatrywać w ramach kontratypu obrony koniecznej. Problem jest tym bardziej złożony, że jak przyjmuje się zgodnie w doktrynie i orzecznictwie dla stwierdzenia znamienia bezpośredniości zamachu nie jest konieczne, aby atak na dobro prawne już się rozpoczął albo żeby nastąpiło uszkodzenie dobra. Zamach jest bezpośredni już wtedy, gdy z zachowania napastnika w konkretnej sytuacji jednoznacznie można wnioskować, że przystępuje on do ataku na określone dobro prawne już zindywidualizowane oraz że istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa natychmiastowego 40 Wyrok SA we Wrocławiu z 13 lipca 2006 r., II Aka 163/06, LEX nr

48 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 podjęcia ataku 41. Podkreśla się, że obrona konieczna (art k.k.) obejmuje nie tylko odpieranie zamachu w fazie jego realizacji, ale także stadium obiektywnie zaistniałego bezpośredniego zagrożenia zamachem, jak również w przypadku jego nieuchronności, jeśli nie zostanie podjęta natychmiastowa akcja obronna 42. Bezpośredniość zamachu wchodzi w grę również wtedy, gdy istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zagrożone atakiem dobro zostanie zaatakowane w najbliższej chwili. Zamach taki rozpoczyna się już w chwili, gdy zachowanie sprawcy ukierunkowane na naruszenie dobra prawnego jest tak zaawansowane, że brak przeciwdziałania doprowadzi do istotnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Bezpośredniość zamachu istnieje także wtedy, gdy po pierwszym ataku i krótkiej przerwie napastnik zmierza do powtórzenia ataku, a istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zamiar swój zrealizuje natychmiast lub w najbliższej chwili 43. Jeżeli zatem eksces ekstensywny obrony koniecznej polega na jej niewspółczesności w stosunku do zamachu, w znaczeniu wyżej podanym (szerokie ujęcie bezpośredniości zamachu ), co może wystąpić w sytuacji, gdy obrona w stosunku do zamachu jest przedwczesna (defensio antecedens) albo gdy zachowanie obronne jest spóźnione (defensio subsequens), to powstaje pytanie, od kiedy zaczyna się stan zagrożenia dla dobra prawnego, niebędący jeszcze zamachem bezpośrednim w rozumieniu art k.k., ale mieszczącym się już w granicy obrony przedwczesnej? W przypadku defensio subsequens problem sprowadza się do ustalenia właściwej granicy, od kiedy można mówić o przedłużeniu ataku na dobro napastnika poza ramy dyktowane potrzebą obrony (spóźniona, ale jeszcze obrona) i od kiedy taki atak uzna się już za formę zemsty na napastniku, niemający nic wspólnego z kontratypem obrony koniecznej. Do tego problemu odniósł się SA we Wrocławiu w wyroku z 23 sierpnia 2012 r. 44, wskazując w pkt I tezy głównej, że w wypadku 41 Wyrok SN z 11 grudnia 1978 r., II KR 266/78, OSNKW 1979, nr 6, poz. 65; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s. 203; A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 452; K. Buchała, Prawo karne, s. 277; A. Wąsek, Kodeks karny, s. 299 i 322; A. Marek, Obrona konieczna w prawie karnym, na tle teorii i orzecznictwa Sądu Najwyższego, Warszawa 1979, s. 54 i n. 42 Postanowienie SN z 1 lutego 2006 r., V KK 238/05, OSNKW 2006, nr 3, poz Wyroki SN: z 4 lutego 2002 r., V KKN 507/99, OSNKW 2002, nr 5 6, poz. 38; z 8 lutego 1985, IV KR 18/85, OSNKW 1985, nr 11 12, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 23 sierpnia 2012 r., II Aka 230/12, LEX nr

49 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... obrony przedwczesnej lub spóźnionej (eksces ekstensywny) bezprawny zamach musi nadal istnieć, tyle że nie ma charakteru bezpośredniego, nie stwarza niebezpieczeństwa niezwłocznego uszczerbku dla dobra prawnego. Teza ta nawiązuje do słusznego stanowiska Kazimierza Buchały, według którego, jeżeli bezpośredniość zamachu zaczyna się z chwilą, gdy naruszenie dobra jest wysoce prawdopodobne wskutek zachowania się sprawcy, to eksces ekstensywny wyprzedzający obronę konieczną należy przyjąć wtedy, gdy występuje pewne prawdopodobieństwo naruszenia dobra, jednakże nie można zasadnie twierdzić, że zachodziło wysokie prawdopodobieństwo jego naruszenia w wyniku określonego zachowania się sprawcy. Decydujące znaczenie może tu mieć zdaniem K. Buchały nastawienie odpierającego zamach, zmierzające do odparcia grożącego naruszenia dobra lub odwrotnie, prowokacja, zaczepka czy też odwzajemnienie krzywdy doznanej poprzednio przez sprawcę w innym czasie lub miejscu 45. O ile można przyznać rację SA, że w przypadku obrony przedwczesnej można mówić o zaistnieniu już bezprawnego zamachu (i wymagać ustaleń w tym kierunku), w postaci pewnego prawdopodobieństwa naruszenia dobra (ale jeszcze nie bezpośredniego), o tyle w przypadku obrony spóźnionej wymaganie istnienia zamachu jest niezrozumiałe. Jeżeli bowiem ta forma ekscesu ekstensywnego występuje po rozpoczęciu bezprawnego i bezpośredniego zamachu na dobro prawne, co daje prawo do jego odparcia na podstawie kontratypu obrony koniecznej, to przy wymaganej przez SA kontynuacji zamachu nigdy nie dojdzie do przekroczenia obrony koniecznej w formie ekscesu ekstensywnego, a jedynie może wejść w życie eksces intensywny. Istota obrony spóźnionej, wbrew temu, co przyjmuje SA, tkwi właśnie w tym, że broniący się kontynuuje odpieranie zamachu, mimo że zamach już ustał i ustało niebezpieczeństwo z nim związane 46. Za podstawowy warunek do przyjęcia 45 K. Buchała, Granice obrony koniecznej, Palestra 1974, nr 5, s ; zob. też A. Marek, Obrona, s W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo, s. 357; A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 470; J. Giezek w: J. Giezek (red.), Kodeks karny, s. 211; wyrok SN z 14 marca 1933 r., 4K 875/32, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1933, nr 4, s. 966; wyrok SN z 8 marca 1934 r., 2K 143/34, Głos Sądownictwa 1934, nr 7 8, s. 618; wyrok SN z 3 października 1935 r., 1K 782/35, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1936, nr 3, s. 610; wyrok SN z 21 kwietnia 1938 r., 1K 781/38, Głos Sądownictwa 1938, nr 12, s. 1002; wyrok SN z 2 kwietnia 1981 r., II KR 77/81, OSNPG 1982, nr 3, poz. 30; wyrok SA w Poznaniu z 28 lutego 1991 r., 49

50 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 obrony spóźnionej przyjmuje się bezpośrednią bliskość czasową między zakończonym już zamachem a działaniem ekscedenta, przy czym w doktrynie i orzecznictwie zajmowano stanowisko, że będzie chodzić nie tylko o działanie rozpoczęte w czasie trwania zamachu i kontynuowane po jego ustaniu, ale również działanie obronne podjęte po pewnym czasie od ustania niebezpieczeństwa zamachu. Wymagano tylko, aby to była przerwa nieznaczna 47. W tezie 2 omawianego wyroku SA słusznie zwraca uwagę na element podmiotowy obrony koniecznej, który jest także warunkiem przyjęcia jej ekscesu. Nie budzi wątpliwości podniesienie, że przekroczenie granic obrony koniecznej zachodzi tylko wtedy, gdy od strony podmiotowej istnieje świadomość zamachu i działanie z wolą jego odparcia. Dodanie jednak, że w przeciwnym razie czyn ten nie ma nic wspólnego z sytuacją z art k.k. upraszcza sprawę. Niejednoznacznie bowiem przedstawia się kwestia odpowiedzialności sprawcy, który nie działając z wolą bronienia się, wykonał czyn obiektywnie mieszczący się w granicy tego kontratypu. W dogmatyce prawa karnego zauważano (przekonująco), że brak woli bronienia się, czyli działanie z zamiarem atakowania, nie musi wcale wystarczyć do odpowiedzialności za dokonane przestępstwo, jeżeli ten zamierzony atak obiektywnie odparł bezprawny i bezpośredni zamach na dobro chronione prawem, przez co przedmiotowo pozostawał w zgodzie z wymaganiami prawa 48. Chodzi więc o sytuacje, wprawdzie wyjątkowo tylko mogące wystąpić w praktyce, ale jednak niewykluczone, w których sprawca na skutek nienależytego rozpoznania rzeczywistości pozostaje w błędzie co do tego, że obiektywnie znalazł się w obliczu bezpośredniego i bezprawnego zamachu ze strony osoby, przeciwko której podjął czyn, z wyłącznym zamiarem jej zaatakowania (a nie obrony), w wyniku którego, w sposób obiektywnie konieczny, odparł ten zamach. Jarosław Majewski, analizując tę postać błędu, przywołuje przykład II Akr 30/91, OSA 1991, nr 4, poz. 18; wyrok SN z 6 września 1989 r., II KR 39/89, OSNPG 1990, nr 2, poz A. Krukowski, Obrona konieczna na tle prawa polskiego, Warszawa 1965, s. 116; A. Krukowski, Węzłowe problemy obrony koniecznej na tle art. 22 nowego kodeksu karnego, Palestra 1971, nr 1, s. 55; A. Gubiński, Wyłączenie bezprawności czynu. O okolicznościach uchylających społeczną szkodliwość czynu, Warszawa 1961, s. 24; K. Buchała, Prawo karne, s. 286; A. Marek, Obrona, s i cyt. tam orzecznictwo. 48 Zob. W. Wolter, Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 132 i n. 50

51 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... rowerzysty zbliżającego się do starszej kobiety spacerującej poboczem jezdni, postanowiwszy wcześniej, że gdy z nią się zrówna, wyrwie jej zawieszoną na ramieniu torebkę; na krótko przed tym pewien łobuz, nie zdając sobie sprawy z niecnych planów rowerzysty, rzuca w niego kamieniem, powodując tym uszczerbek na jego zdrowiu (łobuz nie wie, że znalazł się w obliczu bezpośredniego bezprawnego zamachu na mienie staruszki, słowem: w sytuacji obrony koniecznej) 49. Przyjęcie w omawianym tu przykładzie odpowiedzialności łobuza rzucającego kamieniem za dokonanie umyślnego przestępstwa zranienia rowerzysty, do czego jak się wydaje byłby skłonny SA, byłoby niewątpliwie odpowiedzialnością wyłącznie za zły zamiar. Z obiektywnego wszakże punktu widzenia łobuz miał prawo rzucić kamieniem w rowerzystę i spowodować uszczerbek na jego zdrowiu, odpierając w ten sposób bezpośredni i bezprawny zamach z jego strony na mienie staruszki. Czyn łobuza nie zawiera elementu obiektywnej szkodliwości i w tej części pozostaje w zgodzie z wymogami prawa, co niewątpliwie musi rzutować na określenie jego odpowiedzialności karnej. Brak obiektywnego elementu naruszenia dobra prawnego wyklucza moim zdaniem skazanie łobuza za przestępstwo umyślne w formie dokonanej Nadzwyczajne złagodzenie kary rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu jako okoliczność wpływająca na wymiar kary W dwóch wyrokach SA we Wrocławiu wypowiedział się na temat przesłanek nadzwyczajnego złagodzenia kary z art k.k. W wyroku z 19 września 2012 r. znajdujemy następującą tezę główną: Fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary z art k.k. dotyczy tych szczególnie uzasadnionych wypadków, kiedy najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby surowa w stopniu niewspółmiernym. Z pewnością chodzi więc o sytuacje wyjątkowe, nietypowe, nadzwyczajne. Niecodzienność tych okoliczności musi być przy tym relacjonowana do dolnego progu ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo i prowadzić do wniosku, że nawet taka kara byłaby niesprawiedliwa 49 J. Majewski, Błąd co do kontratypu jako podstawa wyłączenia winy, w: J. Majewski (red.), Okoliczności wyłączające winę. Materiały VI Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, Toruń 2010, s Szerzej na ten temat zob. J. Majewski, Błąd, s ; J. Majewski, Czy znamię podmiotowe (subiektywne) jest jedną z cech konstytutywnych kontratypu, w: J. Majewski (red.), Okoliczności wyłączające winę, s. 39 i n.; W. Wolter, Funkcja błędu, s.132 i n.; W. Wolter, Nauka, s. 233 i n. 51

52 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 z powodu surowości 51. Stanowisko, że zastosowanie dobrodziejstwa z art k.k. wymaga stwierdzenia wyjątkowości, nieprzeciętności i nadzwyczajności przypadku, SA wyraził także w tezie głównej wyroku z 15 lutego 2012 r. 52 Obie tezy budzą zastrzeżenia, albowiem granice, w jakich SA dopuszcza możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art k.k., zostały zawężone w stosunku to tego, co literalnie wynika z treści tego przepisu. To kodeks karny z 1969 r. 53 w analogicznym do art k.k. przepisie art stanowił, że sąd może również zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa, w szczególności: 1) ze względu na postawę sprawcy, zwłaszcza gdy sprawca czynił starania o naprawienie szkody lub o jej zapobieżenie albo też przyczynił się do ujawnienia przestępstwa; 2) w stosunku do sprawcy przestępstwa popełnionego we współdziałaniu z innymi osobami, jeżeli jego rola była podrzędna, a odniesiona przez niego bezprawna korzyść była niewielka. Kodeks karny z 1997 r. w art k.k. zrezygnował z określenia wypadki wyjątkowe, co oznacza rozszerzenie możliwości stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie tego przepisu, w stosunku do regulacji zawartej w kodeksie karnym z 1969 r. Wyjątkowe wypadki są to bowiem sytuacje, które występują bardzo rzadko, należą do niezwykłych, nietypowych 54. Artykuł 60 2 k.k. ogranicza nadzwyczajne złagodzenie kary do szczególnie uzasadnionych przypadków, w których nawet najniższa kara wymierzona za popełnione przestępstwo byłaby wobec danego sprawcy niewspółmiernie surowa. Przy ocenie, czy chodzi o taki właśnie szczególnie uzasadniony wypadek, decydują ogólne zasady wymiaru kary określone w art. 53 k.k. oraz dyrektywy szczególne (art. 54 k.k., art k.k.). Potrzeba wymierzenia kary poniżej dolnego ustawowego zagrożenia może wynikać z okoliczności Wyrok SA we Wrocławiu z 19 września 2012 r., II Aka 249/12, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 15 lutego 2012 r., II Aka 13/12, KZS 2012, nr 5, poz Ustawa z 19 kwietnia 1969 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 13, poz. 97 ze zm.). 54 Z. Sienkiewicz, O podstawach nadzwyczajnego złagodzenia kary, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego 2000, nr 5, s

53 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... łagodzących w samym czynie, z właściwości i warunków osobistych sprawcy, jego sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowania się po popełnieniu przestępstwa lub z konieczności uniknięcia wymierzenia kary przekraczającej swoją dolegliwością stopień zawinienia. Niewspółmiernie surowa może też oznaczać wymierzenie kary w wysokości przekraczającej potrzeby wynikające z realizacji celów w zakresie prewencji indywidualnej lub ogólnej 55. Prawidłowo w omawianej tu kwestii wypowiedział się SA w Lublinie, wskazując w wyroku z 28 stycznia 2003 r., że orzekając w przedmiocie nadzwyczajnego złagodzenia kary, należy pamiętać, iż stanowi ono orzekanie o karze, dlatego też to wszystko, co w ramach art. 53 k.k. decyduje o jej wymiarze, ma także znaczenie i w kwestii nadzwyczajnego złagodzenia kary 56. Zgodne z tym stanowiskiem jest rozstrzygnięcie SA we Wrocławiu zawarte w wyroku z 14 czerwca 2005 r., II Aka 144/05, w którym wskazano, ze przepis art k.k. nie zawiera zamkniętego kręgu okoliczności warunkujących zastosowanie dobrodziejstwa, o którym w nim mowa, za czym przemawia zwrot w szczególności. In concreto za taką przesłankę uznać należy fakt złożenia przez oskarżonego obszernych wyjaśnień, w których przyznał się do sprawstwa, wskazał osoby biorące udział w przestępstwie oraz okazał skruchę 57. Podobnie orzekały inne sądy apelacyjne 58. Także w doktrynie dominuje stanowisko, że zasady sądowego wymiaru kary kształtują w każdym przypadku wymiar kar, niezależnie od tego, czy ma on charakter zwyczajny, czy nadzwyczajny 59. Problem nadzwyczajnego złagodzenia kary, w nawiązaniu tym razem do przesłanki stosowania tej instytucji z art k.k., pojawia się w wyroku SA z 13 czerwca 2012 r., w którym sformułowano następującą 55 Por.: wyrok SN z 12 maja 1978 r., V KR 72/78, OSNPG 1979, nr 2, poz. 19; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo, s. 498 i n. 56 Wyrok SA w Lublinie z 28 stycznia 2003 r., II Aka 328/02, OSA 2003, nr 8, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 14 czerwca 2005 r., II Aka 144/05, OSAW 2007, nr 1, poz. 6; KZS 2008, nr 4, poz Zob.: wyrok SA w Katowicach z 9 października 2003 r., II Aka 313/03, KZS 2004, nr 4, poz. 35; z 10 listopada 2010 r., II Aka 329/10, KZS 2011, nr 5, poz. 66; wyrok SA w Krakowie z 2 grudnia 2001 r., II Aka 292/01, KZS 2002, nr 1, poz. 12; z 17 grudnia 2009 r., II Aka 223/09, KZS 2010, nr 2, poz J. Raglewski, Stosowanie nadzwyczajnego załagodzenia kary w świetle zasad sądowego wymiaru kary, w: J. Majewski (red.), Nadzwyczajny wymiar kary, Toruń 2009, s. 49 i n. 53

54 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 tezę: Zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary na tej podstawie, że sprawca tempore criminis miał wprawdzie ograniczoną poczytalność, ale nie w stopniu znacznym, może być uzasadnione wówczas, gdy ów stopień ograniczenia zdolności rozpoznania przezeń znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem nieomal graniczył ze stanem określonym w art k.k. 60. Przyjmując pogląd wyrażony przez SA jako wykraczający poza ramy konkretnego rozstrzygnięcia i nabierający charakteru uniwersalnego, mogącego mieć znaczenie dla innych przypadków popełnienia przestępstwa przez sprawcę o ograniczonej, ale nie w stopniu znacznym poczytalności, należałoby zastrzec, że sama tylko ta okoliczność na zasadzie wyłączności nie może wystarczyć do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, co SA zdaje się dopuszczać. Okolicznością taką jest dopiero stan ograniczonej poczytalności sprawcy w stopniu znacznym, zaliczony w art k.k. do samodzielnych podstaw nadzwyczajnego złagodzenia kary, bez potrzeby dodatkowego ustalania ogólnej przesłanki z art. 60 k.k. Ograniczona poczytalność sprawcy niemieszcząca się w granicy art k.k., jako okoliczność obniżająca stopień winy sprawcy, zawsze ma znaczenie dla wymiaru kary i może w znaczącym stopniu wpływać także na potrzebę jej nadzwyczajnego złagodzenia, ale zawsze jako jedna z wielu okoliczności branych pod uwagę na podstawie art. 53 k.k. i jej zaistnienie nie zwalnia sądu stosującego nadzwyczajne złagodzenie kary od potrzeby wykazania, na podstawie całokształtu okoliczności decydujących o rodzaju i wysokości kary, że in concreto występuje szczególnie uzasadniony wypadek, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. A zatem zawsze będzie to podstawa z art k.k. Pozostając przy problemie wymiaru kary, warte odnotowania są wyroki SA we Wrocławiu z 25 lipca 2012 r., II Aka 213/12 i z 12 lipca 2012 r., II Aka 194/12. W pierwszym z nich Sąd Apelacyjny trafnie wskazał, że ( ) dla oceny stopnia społecznej szkodliwości usiłowania zabójstwa podstawową kwestią jest ocena sposobu wykonania czynu przez sprawcę oraz stopnia zagrożenia dla życia pokrzywdzonego (realności nastąpienia tego skutku), co w konsekwencji wpływa na wymiar kary, bowiem jak dalej pisze SA ( ) sens karania realizuje się, gdy określone dobro prawne zostało naruszone lub zagrożone przestępstwem Wyrok SA we Wrocławiu z 13 czerwca 2012 r., II Aka 161/12, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 25 lipca 2012 r., II Aka 213/12, LEX nr

55 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... Można dodać, że tezę powyższą należy odnieść wprost do każdego przypadku usiłowania przestępstwa skutkowego. Z kolei w wyroku z 12 lipca 2012 r. SA odniósł się do kwestii oceny okoliczności należących do znamion przypisanego sprawcy czynu, w kontekście ich wpływu na rodzaj i wysokość kary. Zgodnie z art k.k. jedną z okoliczności wpływających na wymiar kary jest stopień społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonemu czynu, o którym na podstawie art k.k. decyduje m.in. rodzaj i charakter naruszonego dobra prawnego. W praktyce często zdarza się, szczególnie przy skazaniu za przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, że sądy w uzasadnieniu wymiaru kary akcentują rodzaj naruszonego dobra prawnego jako okoliczność obciążającą oskarżonego przy wymiarze kary. Nierzadko w uzasadnieniu tej części rozstrzygnięcia, przy skazaniu np. za zbrodnię zabójstwa z art k.k., pojawia się stwierdzenie, że oskarżony godził w dobro prawne najwyższej wartości, co uzasadnia surowe ukaranie. Jakby zapomina się o tym, że właśnie dlatego, że sprawca zabójstwa godzi w dobro najwyższej wartości, odpowiada na podstawie najsurowszej sankcji zawartej w kodeksie karnym, bo przewidującej karę od 8 lat pozbawienia wolności do dożywotniego pozbawienia wolności i sam wzgląd na naruszone dobro prawne nie może już stanowić okoliczności obciążającej przy stosowaniu art i 2 k.k. Jeżeli następstwa przypisanego czynu należą do znamion typu czynu zabronionego, to wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu ma nie sam fakt ich zrealizowania, ale dopiero ocena tych następstw wynikająca z możliwości ich stopniowania (także kumulowania), a więc ich rozmiar wykraczający poza miarę niezbędną dla kwalifikacji prawnej. Z tych powodów z aprobatą należy odnieść się do stanowiska SA wyrażonego w wyroku z 12 lipca 2012 r., którego teza główna brzmi następująco: Śmierć człowieka stanowi ustawowe znamię zarówno przestępstwa z art k.k., jak i z art k.k. Warunkiem niezbędnym do zastosowania powołanych przepisów jest to, aby nastąpił skutek (w obu przypadkach objęty nieumyślnością) w postaci śmierci osoby pokrzywdzonej. W związku z tym znamienia tego nie wolno przyjmować jako okoliczności obciążającej, wpływającej na wymiar kary (w przypadku skazania sprawcy za czyny wyczerpujące znamiona określone w tych przepisach) Wyrok SA we Wrocławiu z 12 lipca 2012 r., II Aka 194/12, LEX nr ; zob. też wyroki SA we Wrocławiu: z 9 września 2012 r., II Aka 228/12, LEX nr i z 9 maja 2012 r., II Aka 112/12, LEX nr ; także W. Wróbel w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s

56 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/ Osoba pełniąca funkcję publiczną jako podmiot przestępstwa z art k.k. Ważne zagadnienie prawne rozstrzygał SA we Wrocławiu w wyroku z 21 listopada 2012 r. Stwierdził w nim mianowicie, że Bank w formie spółki akcyjnej, w tym w formie spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa, realizujący swoje statutowe zadania w sferze wolnorynkowego obrotu gospodarczego, nie może być uznany za jednostkę, która dysponuje środkami publicznymi w rozumieniu art k.k. Tym samym dyrektor takiego Banku, nie może zostać uznany osobą pełniącą funkcję publiczną, a przeciwne wnioskowanie z treści przepisów obowiązujących ustaw stanowiłoby wykładnię dokonaną z naruszeniem przepisów prawa materialnego 63. Stanowisko to, obszernie uzasadnione w motywach wyroku, zasługuje moim zdaniem na aprobatę. Dyrektor banku, działającego w formie spółki akcyjnej, nie spełnia żadnego kryterium definicji legalnej terminu osoba pełniąca funkcję publiczną zawartej w art k.k. Także w świetle interpretacji tego pojęcia do wejścia w życie noweli z 13 czerwca 2003 r. 64 nie mógł być uznany za podmiot przestępstwa z art k.k. Przekonujące jest podkreślenie w doktrynie, odwołujące się słusznie do rodzajowego przedmiotu ochrony przestępstw zgrupowanych w rozdziale XXIX kodeksu karnego, jakim jest prawidłowość funkcjonowania instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, że podmiotem przestępstwa łapownictwa, poza funkcjonariuszem publicznym i członkiem organu samorządowego, może być tylko taka osoba, która dysponując środkami publicznymi i realizując określone zadania związane z przekazaniem tych środków, podejmowała stosowne rozstrzygnięcia na podstawie ustawowego upoważnienia i tym samym wykonywała niejako w zastępstwie określonej instytucji państwowej lub samorządowej zadania, co do zasady, przysługujące tym instytucjom 65. Banki, podobnie jak przedsiębiorstwa, instytuty badawcze i spółki prawa handlowego, na podstawie ustawy o finansach publicznych 66 nie wchodzą w skład sektora finansów publicznych i tym samym ich przychody nie stanowią środków publicznych. 63 Wyrok SA we Wrocławiu z 21 listopada 2012 r., II Aka 153/12, niepubl. 64 Ustawa z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061). 65 M. Filar, Zakres pojęciowy znamienia pełnienia funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, nr 7 8, s Aktualnie ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 257, poz ze zm.). 56

57 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... Z podanych wyżej przyczyn nie można podzielić poglądu, wyrażonego wcześniej także w orzecznictwie SA we Wrocławiu 67, że jedną z postaci dysponowania środkami publicznymi w rozumieniu art k.k. jest prowadzenie działalności gospodarczej opartej na mieniu państwowym lub samorządowym w formie przedsiębiorstwa państwowego, banku państwowego albo spółki prawa handlowego z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego 68. Przestępstwo łapownictwa związane jest z realizacją przez daną jednostkę zadań publicznych i uderza w prawidłowość i rzetelność (uczciwość) sprawowania funkcji publicznych, a nie prawidłowość prowadzenia działalności gospodarczej według wolnorynkowych reguł. 9. Zabójstwo pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami W wyroku z 25 lipca 2012 r. SA we Wrocławiu stwierdził, że: ustalenie czy sprawca działał w stanie silnego wzburzenia, nie dotyczy okoliczności wymagającej wiadomości specjalnych i może być ustalane przez sąd bez potrzeby uciekania się do opinii biegłych. Silne wzburzenie, o którym mowa w art k.k., jest bowiem kategorią prawną, której powinność ustalenia obciąża sąd orzekający w konkretnej sprawie 69. Niewątpliwie rację ma SA, że silne wzburzenie, o którym mowa w art k.k., jest kategorią prawną, ale podkreślenie w zdaniu pierwszym tezy, że ustalenie, czy sprawca działał w stanie silnego wzburzenia, nie dotyczy okoliczności wymagającej wiadomości specjalnych i może być dokonane przez sąd ( ) bez potrzeby uciekania się do opinii biegłych może być odczytywane jako równoznaczne z uznaniem, że dla tych ustaleń opinia biegłych jest zbędna, z czym nie można byłoby się zgodzić. W doktrynie i w orzecznictwie jest prezentowane stanowisko, że dla ustalenia istnienia albo nieistnienia stanu silnego wzburzenia 67 Zob. wyrok SA we Wrocławiu z 6 października 2005 r., II Aka 195/05, OSA 2006, nr 1, poz Tak przekonująco: J. Majewski w: A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 1433; P. Kardas. Zatrudnianie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną. Rozważania na tle modeli interpretacyjnych prezentowanych w piśmiennictwie karnistycznym oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2005, nr 1, s. 23 i n. 69 Wyrok SA we Wrocławiu z 25 lipca 2012 r., II Aka 204/12, LEX nr

58 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 u sprawcy zabójstwa, co do zasady, nie ma konieczności zasięgania opinii biegłych 70. Biorąc jednak pod uwagę, że stan silnego wzburzenia jest zawsze wypadkową indywidualnych właściwości psychiki, odporności psychicznej człowieka, umiejętności panowania nad emocjami, temperamentu i innych wrodzonych lub nabytych cech osobowości i że samo zaistnienie zewnętrznych okoliczności obiektywnie uzasadniających wywołanie stanu silnego wzburzenia nie stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia, że stan taki wystąpił, należy opowiedzieć się za stanowiskiem akcentującym potrzebę jak najszerszego odwoływania się w toku rozpoznawania stanu silnego wzburzenia jako zjawiska ze sfery psychiki ludzkiej, do wiedzy specjalistycznej z zakresu psychiatrii, a zwłaszcza psychologii. W literaturze podkreśla się też, że zewnętrzny wybuch nie musi zawsze być wyrazem silnego wzburzenia, a silne wzburzenie nie musi się przekładać na zewnętrzne zachowanie. Istnieją pewne stany psychiczne, które nie manifestują się gwałtownym i wybuchowym zachowaniem, mimo że charakteryzują się silną przewagą emocji nad intelektem. Istnieje też problem rozgraniczenia, często bardzo trudno uchwytnego, afektu fizjologicznego od patologicznego, co należy do trudnych zagadnień, nie do końca wyjaśnionych w psychologii 71. To wszystko zdecydowanie wskazuje na potrzebę szerokiego korzystania w sprawach o przestępstwa z art k.k. z opinii biegłych z zakresu psychologii, a często także biegłych psychiatrów. Przedmiotem badania i opinii powinny być nie tylko cechy osobowości sprawcy czy właściwości jego procesów psychicznych, charakter afektu, siła z jaką opanowuje on psychikę człowieka, rodzaj wpływu, jaki wywiera na jego 70 K. Daszkiewicz, Glosa do wyroku SN z r., IV K 1028/55, Państwo i Prawo 1956, nr 10, s. 732; K. Daszkiewicz, Przestępstwo z afektu w polskim prawie karnym, Warszawa 1982, s. 209 i n.; wyroki SN: z 27 marca 1986 r., II KK 61/86, OSNPG 1986, nr 11, poz. 144; z 12 maja 1988 r., II KR 92/88, OSNPG 1989, nr 2, poz. 35; z 9 sierpnia 1971 r., I KR 135/71, OSNPG 1971, nr 11, poz. 209; z 2 grudnia 2004 r., II KK 102/04, LEX nr ; wyrok SA w Łodzi z 25 lutego 1998 r., II Aka 12/98, Prokuratura i Prawo 1999, nr 3, poz. 28, wkładka; OSA 1999, nr 11 12, poz Zob. S. Cora, Zabójstwo pod wpływem silnego wzburzenia w świetle prawa i psychologii, Nowe Prawo 1973, nr 7 8, s. 1028; J.K. Gierowski, Stan silnego wzburzenia jako przedmiot sądowej ekspertyzy psychologicznej, Palestra 1995, nr 3 4, s. 110; K. Spett w: M. Cieślak (red.), Psychiatria w procesie karnym, Warszawa 1977, s. 290 i n.; T. Bilikiewicz, Psychiatria kliniczna, Warszawa 1979, s. 272 i n.; M. Tarnawski, Zabójstwo uprzywilejowane w ujęciu polskiego prawa karnego, Poznań 1981, s. 49 i n. 58

59 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... działanie, ale także wybrane cechy procesu motywacyjnego, w tym jego kierunek i natężenie, poziom regulacji czynności przestępnych, a przede wszystkim stopień samokontroli sprawcy 72. Potrzebę skorzystania z wiadomości specjalnych biegłych z zakresu psychologii i psychiatrii dostrzegano także w sprawie, w której wypowiedział się SA w komentowanym wyroku, odwołując się w motywach podjętego rozstrzygnięcia szeroko do wyników przeprowadzonych badań psychiatrycznych i psychologicznych oskarżonego. Bezsporne natomiast jest to, że nie wymaga wiadomości specjalnych ustalenie, czy stan silnego wzburzenia sprawcy był usprawiedliwiony okolicznościami, czy też nie, i ocena tego zmamienia przestępstwa z art k.k. należy wyłącznie do sądu orzekającego. 10. Zmuszanie do określonego zachowania (art i 2 k.k.); przestępstwo rozboju (art i 2 k.k.). W wyroku z 13 czerwca 2012 r. dokonano wykładni art k.k. i wskazano na różnicę występującą pomiędzy przestępstwem stypizowanym w tym przepisie a przestępstwem rozboju z art k.k. Teza główna wyroku SA brzmi następująco: Aby przyjąć działanie sprawcy w warunkach, o jakich mowa w przepisie art k.k., musi istnieć wierzytelność i musi być ona w sposób bezprawny egzekwowana w odniesieniu do dłużnika lub chociażby osoby, która pośrednio ma zdolność i możliwość zaspokojenia świadczenia, będąc osobą reprezentującą interesy dłużnika, w ramach szeroko pojętego pełnomocnictwa. Ważne jest też ustalenie, że cel, dla którego sprawca dokonuje zaboru mienia, nie jest związany z chęcią przywłaszczenia, a ze świadomością wymuszenia na dłużniku faktycznie istniejącej wierzytelności, przy czym, co istotne, działania takie nie mogą być skierowane przeciwko osobie postronnej, niemającej wpływu na zaspokojenie świadczenia, a wartość przedmiotu zaboru nie odbiega istotnie od wysokości egzekwowanej w taki sposób wierzytelności. Jeśli więc sprawca, w tak naprowadzonych okolicznościach, używa wcześniej albo równocześnie z kradzieżą przemocy wobec 72 J.K. Gierowski, Stan silnego wzburzenia, s ; L.K. Paprzycki, Opiniowanie sądowo-psychiatryczne w postępowaniu karnym w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Prokuratura i Prawo 1995, nr 7 8, s ; J.K. Gierowski, T. Jaśkiewicz-Obydzińska, M. Najda, Psychologia w postępowaniu karnym, Warszawa 2008, s. 391 i n.; W. Król, Silne wzburzenie w rozumieniu art k.k., Prokuratura i Prawo 2009, nr 9, s. 58 i n. 59

60 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 pokrzywdzonego, to jego zachowanie wiązać należy z przestępstwem rozboju. 2. Działanie sprawcy nie realizuje przesłanek wynikających z treści przepisu art k.k., jeżeli prowadzi do sytuacji, w której sam staje się dłużnikiem pokrzywdzonego, co ma miejsce wówczas, gdy dokonuje zaboru jego mienia, mimo że nie jest on w żaden sposób zobowiązany do świadczenia na rzecz oskarżonego i jego wcześniejsze działanie nie generowało wierzytelności, którą napastnik bezprawnie egzekwował. Wręcz przeciwnie, takie zachowanie łączyć należy z rozbojem, o ile zabór w celu przywłaszczenia rzeczy poprzedzony był okolicznościami, do których odwołuje się art. 280 k.k. 73. Stanowisko to jest słuszne, ale teza 1 może być odczytana niewłaściwie. Wymaga zatem doprecyzowania. Artykuł k.k., będący wyrazem woli ustawodawcy przeciwstawiania się samosądom, wchodzi w grę, gdy celem działania sprawcy jest wymuszenie zwrotu prawnie istniejącej wierzytelności, a więc świadczenia należnego. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się jednak zgodnie, że w przepisie tym pojęcie wierzytelności występuje wyłącznie w opisie strony podmiotowej przestępstwa. Powołany przepis wyraźnie stanowi bowiem, że sprawca, stosując przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną, ma działać w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności. Z tego względu ustalenia faktyczne w sprawie dotyczącej przestępstwa z art k.k., w stosunku do pojęcia wierzytelności, muszą być dokonywane przede wszystkim w płaszczyźnie okoliczności podmiotowych, odnoszących się do stanu świadomości sprawcy co do istnienia zobowiązania po stronie innej osoby. Istotne jest zatem przede wszystkim to, czy sprawca wymuszający zwrot świadczenia działa w takim celu ze świadomością, że na podstawie obowiązującego prawa wierzytelność przysługuje jemu lub osobie, na rzecz której działa (w rozumieniu ustalonym wyżej), a więc że dłużnik jest zobowiązany do określonego świadczenia 74. Podkreślenie przez SA w tezie 1, że dla bytu przestępstwa z art k.k. musi istnieć wierzytelność i musi być ona w sposób bezprawny egzekwowana ( ), a także dodanie w zdaniu 73 Wyrok SA we Wrocławiu z 13 czerwca 2012 r., II Aka 167/12, LEX nr Wyroki SN: z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/204, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10; z 12 października 2010 r., III KK 76/10, LEX nr ; z 8 maja 2012 r., I KK 347/11, OSNKW 2012, nr 10, poz. 102; z 13 lipca 2011 r., II KK 37/11, LEX nr ; A. Zoll w: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Kraków 2006, s ; P. Pawlonka, Glosa do wyroku SN z 12 października 2012 r., III KK 76/10, LEX/el

61 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... drugim, w którym określa się stronę podmiotową działania sprawcy, że ważne jest też ustalenie ( ) [a więc równoległe z ustaleniem istnienia wierzytelności wniosk. W.K.], może sugerować, że przestępstwo to zdaniem SA wchodzi w grę tylko wówczas, gdy wierzytelność istnieje w sensie obiektywnym. Tymczasem jak to wyżej podniesiono dla przyjęcia odpowiedzialności karnej z art k.k. istotne jest ustalenie subiektywnego przekonania sprawcy stosującego przemoc wobec pokrzywdzonego, że wierzytelność faktycznie istnieje. Błąd sprawcy w tej mierze nie wyłącza odpowiedzialności z art k.k. i wyklucza możliwość zakwalifikowania czynu jako przestępstwa z art k.k. Nie wymaga natomiast komentarza trafna teza zawarta w wyroku SA z 22 lutego 2012 r., w której podkreślono, że: Groźba natychmiastowego użycia przemocy stanowiąca znamię przestępstwa z art lub 2 k.k. musi posiadać cechy groźby karalnej, o której mowa w art k.k., a zatem groźba taka musi wzbudzić w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona 75. Dodać jedynie można, że treścią groźby w przestępstwie rozboju jest użycie natychmiastowej przemocy wobec osoby; nie wypełnia tego znamienia groźba użycia natychmiastowej przemocy wobec rzeczy. Na aprobatę zasługuje także stanowisko SA wyrażone w wyrokach z 15 lutego 2012 r. i z 2 lutego 2012 r., w których dokonano wykładni zawartego w art k.k. znamienia posługiwania się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem. W pierwszym z tych wyroków SA stwierdził, że: Przepis art k.k. nie precyzuje bliżej, w jaki sposób sprawca ma posługiwać się niebezpiecznym narzędziem. Pozwala więc na szeroką interpretację znamienia «posługiwania się» niebezpiecznym narzędziem, jako środkiem, którego groźba użycia ze względu na jego przedmiotowe właściwości lub sposób użycia pozbawia pokrzywdzonego możliwości przeciwdziałania zaborowi jego rzeczy ze strony sprawcy 76. Natomiast w drugim: Posługiwanie się bronią palną należące do znamion przestępstwa z art k.k. jest pojęciem szerszym jak używanie broni palnej. Posługiwanie się obejmuje wszelkie manipulowanie w tym okazywanie. Każda forma demonstrowania broni palnej dla wyrażenia obawy 75 Wyrok SA we Wrocławiu z 22 lutego 2012 r., II Aka 23/12, LEX nr Wyroki SA we Wrocławiu: z 15 lutego 2012 r., II Aka 7/12; z 2 lutego 2012 r., II Aka 40/11, LEX nr

62 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 i poczucia zagrożenia jest formą posługiwania się w rozumieniu art k.k. Jest to powtórzenie stanowiska dominującego w orzecznictwie i doktrynie 77. Nieprecyzyjna jest natomiast teza zawarta w wyroku SA z 5 czerwca 2012 r., a mianowicie: zademonstrowanie noża i chęć przecięcia nożem paska torebki, aby ją zabrać, wypełnia czynność czasownikową posługiwania się tym narzędziem 78. Jak to wyżej już przypomniano, czynność sprawcza przestępstwa rozboju, jaka w tym przypadku wchodzi w grę, polega na użyciu przemocy wobec osoby lub groźby natychmiastowego jej użycia, co w typie kwalifikowanym z art k.k. oznacza, że sprawca przy realizacji tego znamienia czynnościowego musi posługiwać się nożem. Typ kwalifikowany z art k.k. został wprowadzony ze względu na potencjalne niebezpieczeństwo, jakie dla życia i zdrowia ofiary napadu stwarza już sam fakt posłużenia się przez sprawcę jednym z wymienionych w tym przepisie przedmiotów, które bez względu na sposób użycia są niebezpieczne i zawsze zdatne do powodowania najpoważniejszych skutków. Jeżeli zatem uznaje się, że posłużenie się nożem obejmuje wszelkie nim manipulowanie, w tym okazanie, to dla kwalifikacji czynu z art k.k. czynność ta musi być elementem znamienia użycia przemocy wobec osoby lub groźby natychmiastowej jej użycia. Stąd też możliwość wykorzystania noża, jako jedynie skutecznego środka do przecięcia paska torebki pokrzywdzonej, nie wypełni znamion kwalifikowanego rabunku. Akcentowana przez SA demonstracja noża ofierze napadu musi łączyć się z wypowiadaną groźbą i stanowić potencjalne niebezpieczeństwo użycia noża także przeciwko osobie, dla przełamania jej oporu przed zaborem rzeczy (torebki). 11. Pranie brudnych pieniędzy W wyroku z 21 lutego 2012 r., II Aka 338/11, Sąd Apelacyjny opowiedział się za czteroelementową konstrukcją przestępstwa prania brudnych pieniędzy z art k.k. Stanowisko w tej kwestii zostało wyrażone w sposób następujący: 1. Wymienione w art k.k. składniki majątkowe stanowią przedmiot wykonawczy (przedmiot czynności wykonawczych). Natomiast korzyści związane z popełnieniem czynu 77 Zob. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas w: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 3, Kraków 2006, s i cyt. tam orzecznictwo. 78 Wyrok SA we Wrocławiu z 5 czerwca 2012 r., II Aka 157/12, LEX nr

63 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... zabronionego stanowią okoliczność modalną. Wymienionych pojęć nie należy więc utożsamiać. 2. Brzmienie art k.k. daje podstawę do przyjęcia, że przedmiotem czynności wykonawczych w tym typie czynu zabronionego są przedmioty i prawa (tzw. brudne pieniądze), których związek z popełnionym czynem zabronionym jest pośredni. Przesłanki pochodzenia z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego nie spełniają te przedmioty i prawa, które zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego, a więc pochodzą bezpośrednio z czynu zabronionego. 3. Osiągnięcie korzyści majątkowej za pomocą przestępstwa «prania brudnych pieniędzy» oznacza wszelkie przysporzenie majątkowe po stronie sprawcy w znacznych rozmiarach. Przysporzenie to nie obejmuje wartości majątkowych (przedmiotów lub praw), których sprawca stał się dysponentem w miejsce przekazanych «brudnych pieniędzy». Korzyść majątkowa z popełnienia przestępstwa z art lub 2 k.k. musi przekraczać ich wartość 79. Przedstawiona przez SA interpretacja znamion przedmiotowych przestępstwa prania brudnych pieniędzy jest zgodna z literalnym brzmieniem przepisu art k.k., który daje podstawę do stwierdzenia, że dla uznania środków płatniczych, instrumentów finansowych, wartości dewizowych, praw majątkowych lub innego mienia ruchomego lub nieruchomego za brudne pieniądze konieczne jest ustalenie, że pochodzą one z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, a nie bezpośrednio z czynu zabronionego. Przedstawiony wyrok stanowi kontynuację stanowiska SA na temat konstrukcji przestępstwa z art k.k. wyrażonego wcześniej, a mianowicie w wyroku z 31 maja 2010 r., w którym stwierdzono: 1. Z brzmienia art k.k. wynika, że będące przedmiotem wykonawczym środki płatnicze, itd. pochodzą nie z przestępstwa, ale z korzyści związanych z jego popełnieniem, a precyzyjnie rzecz ujmując, z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego. Wymieniony przepis nie stwarza więc wymogu pochodzenia «brudnych pieniędzy» z czynu zabronionego, ale z korzyści związanych z jego popełnieniem. Dla uznania środków płatniczych, papierów wartościowych, itd. za «brudne pieniądze» niezbędne i konieczne jest więc ustalenie, że pochodzą one verba legis z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego. (...) Związek przyczynowy zachodzi więc pomiędzy brudnymi pieniędzmi a korzyścią związaną z popełnieniem czynu zabronionego, a nie pomiędzy 79 Wyrok SA we Wrocławiu z 21 lutego 2012 r., II Aka 338/11, LEX nr

64 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 brudnymi pieniędzmi a popełnieniem czynu zabronionego. 2. Na określone w art k.k. przestępstwo tzw. prania pieniędzy składają się cztery elementy konstrukcyjne, a mianowicie: 1) czyn zabroniony, 2) korzyści związane z jego popełnieniem, 3) środki płatnicze, papiery wartościowe itd. (tzw. brudne pieniądze) pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, 4) czynności sprawcze (tzw. pranie) podejmowane w stosunku do tzw. brudnych pieniędzy 80. II. Prawo procesowe 12. Subsydiarny oskarżyciel posiłkowy Stosowanie w praktyce instytucji subsydiarnego aktu oskarżenia w dalszym ciągu stwarza problemy i nie jest wolne od błędów. Kolejnym tego przykładem jest sprawa zakończona postanowieniem SA we Wrocławiu z 24 sierpnia 2012 r. 81, w której do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia doszło w następującej sytuacji procesowej: Pokrzywdzona złożyła w prokuraturze zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa z art k.k. w zw. z art k.k. przez wymienione w nim osoby. Prokurator po przeprowadzeniu czynności w sprawie wydał postanowienie o umorzeniu śledztwa. Pokrzywdzona, na podstawie art k.p.k., wniosła zażalenie na to postanowienie. Sąd uwzględnił zażalenie, uchylił postanowienie prokuratora i nakazał uzupełnienie czynności śledczych. Po wykonaniu tych czynności, prokurator wydał ponownie postanowienie o umorzeniu śledztwa. Postanowienie to zostało doręczone pokrzywdzonej z prawidłowym pouczeniem o prawie wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia 82, z którego to prawa pokrzywdzona nie skorzystała 80 Wyrok SA we Wrocławiu z 31 maja 2010 r., II Aka 103/10, KZS 2011, nr 1, poz. 79; LEX nr O sporach interpretacyjnych związanych z konstrukcją przestępstwa prania brudnych pieniędzy z art k.k. zob. J. Skorupka, O konstrukcji przestępstwa prania pieniędzy z art kodeksu karnego, Wrocławskie Studia Sądowe 2013, nr 1, s. 5 i n. i cyt. tam literatura oraz orzecznictwo. 81 Postanowienie SA we Wrocławiu z 24 sierpnia 2012 r., II Akz 335/12, LEX nr Zob. Wrocławskie Studia Sądowe 2012, nr 4, wskazałem na postanowienie SA we Wrocławiu z 3 sierpnia 2011 r., II Akz 303/11, w którym SA przychylił się do poglądu wyrażonego w doktrynie i orzecznictwie SA, że na ponowne postanowienie 64

65 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... w terminie wskazanym w art k.p.k. Po upływie prawie 5 miesięcy od dnia doręczenia tego postanowienia pokrzywdzonej prokurator na podstawie art k.p.k. podjął umorzone postępowanie, które po wykonaniu wyznaczonych przez siebie czynności sprawdzających także umorzył. Postanowienie doręczył pokrzywdzonej, pouczając ją, jak poprzednio, że także w tym przypadku służy jej prawo wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia, z którego to prawa pokrzywdzona już skorzystała i oskarżenie wniosła. Sąd Okręgowy, do którego wniesiony został subsydiarny akt oskarżenia, słusznie na podstawie art pkt 9 k.p.k. postępowanie umorzył, a SA, utrzymując w mocy to postanowienie (pełnomocnik pokrzywdzonej wniósł zażalenie), zasadnie stwierdził, że pokrzywdzony zwolniony jest z wnoszenia zażalenia wyłącznie na powtórne postanowienie prokuratora o umorzeniu śledztwa, wydane w warunkach art k.p.k., nie zaś na każde kolejne postanowienie o umorzeniu tego postępowania, wydane po uprzednim jego podjęciu lub wznowieniu na podstawie przepisu art. 327 k.p.k. Tego rodzaju postanowienie nie ma ponownego charakteru w rozumieniu art k.p.k., a więc podlega kontroli zażaleniowej w trybie art. 306 k.p.k.. Uzupełniająco można dodać, że na podstawie art k.p.k. prokuratora o umorzeniu postępowania przygotowawczego (lub postanowienie o odmowie wszczęcia śledztwa), wydane w warunkach określonych w art k.p.k., pokrzywdzonemu, który uprzednio wykorzystał uprawnienia przewidziane w art k.p.k., nie przysługuje już zażalenie, natomiast ma on prawo wniesienia aktu oskarżenia, określonego w art k.p.k., w terminie miesiąca od doręczenia mu zawiadomienia o postanowieniu prokuratora o umorzeniu postępowania przygotowawczego. W jego uzasadnieniu podnosi się, że użycie w art zd. 2 k.p.k. zwrotu pokrzywdzony, który wykorzystał uprawnienia przewidziane w art nie dotyczy korzystania z zażalenia teraz, lecz skorzystania z niego uprzednio, a więc chodzi o osobę (pokrzywdzonego), której zażalenie doprowadziło do uchylenia pierwszego postanowienia o odmowie wszczęcia lub o umorzeniu postępowania, co oznacza, że przepis ten eliminuje ponowną zaskarżalność wskazanych postanowień. Zob.: S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 195; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 725; P. Hofmański (red.), E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 2011, s. 273; G. Artymiak, M. Kleinowska, C. Kłak, A. Masłowska, Z. Sobolewski, P. Sowiński, Proces karny. Część szczególna, Warszawa 2007, s. 54; J. Grajewski, L. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2010, t. 1, s. 248; uchwałę SN z 20 marca 2008 r., I KZP 39/07, OSNKW 2008, nr 5, poz. 32; postanowienie SN z 25 stycznia 2012 r., II KK 260/11, LEX nr ; wyrok SN z 5 grudnia 2012 r., III KK 122/12, OSNKW 2013, nr 1, poz

66 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 subsydiarny akt oskarżenia jest dopuszczalny tylko wówczas, gdy dojdzie do powtórnego wydania przez prokuratora postanowienia o odmowie wszczęcia lub umorzeniu postępowania, ale tylko w wypadku o którym mowa w art k.p.k. Jak podkreśla się w doktrynie, konstrukcja procesowa przewidziana w art. 306 i 330 k.p.k. jest oparta na specyficznym modelu kontroli zażaleniowej postanowień o odmowie wszczęcia lub umorzeniu postępowania przygotowawczego 83. W jej ramach pokrzywdzony uzyskuje uprawnienia do wniesienia aktu oskarżenia, po spełnieniu określonych warunków, ściśle wiążących się z pokonaniem kolejnych szczebli trybu zażaleniowego przewidzianego w tych przepisach obecnie, po nowelizacji dokonanej ustawą z 29 marca 2007 r. 84, uproszczonego w stosunku do stanu pierwotnego. Oznacza to co trafnie wyeksponowano w tezie głównej postanowienia SA że postanowienie prokuratora o umorzeniu postępowania przygotowawczego, wydane po uprzednim wznowieniu tego postępowania na podstawie art lub 2 k.p.k., nie ma charakteru ponownego w rozumieniu art k.p.k. W rozstrzyganej przez SA sprawie pokrzywdzona uzyskała prawo wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia po wydaniu przez prokuratora drugiego postanowienia o umorzeniu postępowania przygotowawczego, które spełniało wymóg postanowienia ponownego w rozumieniu art k.p.k. Z uprawnienia tego jednak nie skorzystała, co w konsekwencji spowodowało, że z upływem miesięcznego terminu z art k.p.k. została skonsumowana możliwość wniesienia skargi. Jak trafnie podkreślił SA w uzasadnieniu komentowanego orzeczenia, co prawda, możliwość ta nie została zablokowana bezwzględnie, bowiem przepis art k.p.k. pozwalał prokuratorowi na podjęcie umorzonego w fazie in rem śledztwa, jednakże skorzystanie z tego uprawnienia oznacza jak przepis ten stanowi że postępowanie jest podejmowane na nowo i toczy się pod nową sygnaturą akt. W konsekwencji również odżywają na nowo uprawnienia pokrzywdzonego wynikające z art k.p.k. i aby wnieść subsydiarny akt oskarżenia, musi zaktualizować się ponownie cały model konstrukcji zażaleniowej postanowienia o umorzeniu 83 J. Zagrodnik, Instytucja skargi subsydiarnej a środki kontroli postanowień o odmowie wszczęcia lub umorzenia postępowania przygotowawczego z art. 327 i 328 k.p.k., Wojskowy Przegląd Prawniczy 2004, nr 3, s. 74; J. Zagrodnik, Instytucja skargi subsydiarnej w procesie karnym, Warszawa 2005, s. 255 i n. 84 Ustawa z 29 marca 2007 r. o zmianie ustawy o prokuraturze, ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 64, poz. 432). 66

67 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... postępowania przygotowawczego, wynikający z treści przepisów art. 306 i art. 330 k.p.k. Tym samym po podjęciu przez prokuratora na nowo postępowania przygotowawczego, na podstawie art k.p.k., i wydaniu następnie postanowienia o jego umorzeniu, pokrzywdzonemu na podstawie art k.p.k. służy zażalenie na to postanowienie i dopiero w przypadku uchylenia tego postanowienia przez sąd i wydaniu przez prokuratora ponownie postanowienia o umorzeniu postępowania przygotowawczego, będzie on uprawniony do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia. Nie może on skutecznie powołać się na to, że w postępowaniu przed podjęciem go na nowo przez prokuratora na podstawie art k.p.k. wyczerpał już procedurę zaskarżenia decyzji prokuratora o umorzeniu postępowania przygotowawczego przewidzianą w art k.p.k. i art k.p.k. Jak prawidłowo stwierdził SA, prawo pokrzywdzonego (in concreto pokrzywdzonej) do samodzielnego popierania oskarżenia przed sądem zdezaktualizowało się z chwilą upływu miesięcznego terminu od dnia doręczenia ponownego postanowienia prokuratora o umorzeniu śledztwa, wydanego przed podjęciem tego śledztwa na nowo, na podstawie art k.p.k. 13. Obrona obligatoryjna Jedna z przyczyn obrony obligatoryjnej są uzasadnione wątpliwości co do poczytalności oskarżonego (art pkt 3 k.p.k.). Do czasu nowelizacji kodeksu postępowania karnego ustawą z 10 stycznia 2003 r. 85 art k.p.k. stanowił, że jeżeli w toku postępowania biegli lekarze psychiatrzy stwierdzą, że poczytalność oskarżonego nie budzi wątpliwości, oskarżony jednak musi mieć obrońcę do prawomocnego zakończenia postępowania. Nie było to rozwiązanie słuszne. Jak trafnie zauważono w doktrynie, nawet błędna pierwotna ocena, że występują uzasadnione wątpliwości co do poczytalności oskarżonego, wywoływała nieodwracalne skutki w zakresie obrony obowiązkowej. Powodowało to zbędne koszty i utrudnienia w procesie, a nawet prowadziło do nierównego traktowania oskarżonych 86. W myśl aktualnie obowiązującego art k.p.k. jeżeli w toku postępowania biegli lekarze psychiatrzy stwierdzą, 85 Ustawa z 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155). 86 R.A. Stefański, Ustanie obrony obowiązkowej, Państwo i Prawo 2007, nr 9, s

68 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 że poczytalność oskarżonego zarówno w chwili popełnienia zarzucanego mu czynu, jak i w czasie postępowania nie budzi wątpliwości, udział obrońcy w dalszym postępowaniu nie jest obowiązkowy. Prezes sądu, a na rozprawie sąd, może wówczas cofnąć wyznaczenie obrońcy. Stosowanie w praktyce art k.p.k. wywołuje rozbieżności, wynikające jak przekonująco wskazano w piśmiennictwie z wadliwej redakcji tego przepisu 87. Najpierw chodzi o to, czy stwierdzenie przez biegłych lekarzy psychiatrów, że poczytalność oskarżonego zarówno tempore criminis, jak i tempore procedendi nie była w znacznym stopniu ograniczona, jest jednoznaczne ze stwierdzeniem, o którym mowa w art k.p.k. W wyroku z 12 września 2012 r. SA opowiedział się za dominującym w orzecznictwie stanowiskiem, że jest to niewystarczające dla ustania obrony obowiązkowej i że skutek określony w art k.p.k. wywołuje jedynie stwierdzenie biegłych lekarzy psychiatrów, że poczytalność oskarżonego nie budzi wątpliwości 88. W pkt 2 tezy głównej wyroku dodał, że do ustania obrony obowiązkowej niezbędne jest dokonanie przez organ procesowy samodzielnej oceny w zakresie braku po stronie oskarżonego wątpliwości co do jego poczytalności zarówno w chwili popełnienia zarzucanego mu czynu, jak i w czasie postępowania. Uzewnętrznienie tej oceny powinno nastąpić w sposób wyraźny, poprzez wydanie decyzji o cofnięciu wyznaczenia obrońcy lub w sposób dorozumiany, poprzez np. przeprowadzenie rozprawy bez udziału obrońcy 89. W ten sposób SA opowiedział się za wyrażonym w doktrynie stanowiskiem, że przewidziana w art k.p.k. sytuacja, 87 Zob. R. Kmiecik, Glosa do postanowienia SN z r., I KZP 30/05, OSP 2006, nr 4, s Tak SN w wyroku z 15 marca 2005 r., II KK 404/04, OSP 2005, nr 10, poz. 18 z aprobującą glosą A. Murzynowskiego; tak też w poz. 1362: postanowienie SN z 20 lipca 2005 r., I KZP 25/05, OSNwSK 2005, poz. 1362; wyrok SN z 18 maja 2005 r., WK 5/05, OSNwSK 2007, poz. 991; wyrok SN z 1 lutego 2006 r., II KK 340/05, Prokuratura i Prawo 2006, nr 7 8, poz. 10, wkładka; wyrok SN z 13 września 2007 r., IV KK 60/07, OSNwSK 2007, poz. 1991; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 94; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 1, Warszawa 2004, s. 402; odmiennie moim zdaniem trafnie zob. L.K. Paprzycki, Podstawowe zasady opiniowania sądowo-psychiatrycznego co do poczytalności oskarżonego i zdolności jego uczestniczenia w postępowaniu karnym zagadnienia prawne, Podstawy Psychiatrii i Neurologii 1997, nr 6, s ; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawy o świadku koronnym, Warszawa 2008, s Wyrok SA we Wrocławiu z 12 września 2012 r., II Aka 152/12, LEX nr

69 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... w której udział obrońcy w dalszym postępowaniu nie jest obowiązkowy nie może być rezultatem stwierdzenia biegłych lekarzy psychiatrów, lecz skutkiem ustalenia okoliczności procesowej, że poczytalność oskarżonego nie budzi wątpliwości, co należy zawsze do organu procesowego. Stwierdzenie biegłych psychiatrów jest tylko środkiem dowodowym podlegającym ocenie sądu jak każda inna opinia biegłych i dopóki organ ten nie uzewnętrzni swojej oceny, obrona formalna ma charakter obligatoryjny 90. Stanowisko to zasługuje na aprobatę 91. W komentowanym wyroku SA wypowiedział się także w kwestii występowania na rozprawie jednego obrońcy obowiązkowego, reprezentującego dwóch oskarżonych, których interesy pozostają częściowo w sprzeczności. Problem jest ważny i ma doniosłe znaczenie praktyczne. W doktrynie i orzecznictwie jest bowiem prezentowane stanowisko, że w sytuacji, w której jeden obrońca niezbędny broni kilku oskarżonych, których interesy są sprzeczne, dochodzi do uchybienia o skutkach bezwzględnego 90 R. Kmiecik, Glosa, s. 191; R.A. Stefański, Ustanie obrony, s W dobrym kierunku idzie propozycja Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego zmiany art. 79 k.p.k. Według projektu jego treść ma być następująca: Art W postępowaniu karnym oskarżony musi mieć obrońcę, jeżeli: 1) nie ukończył on jeszcze 18 lat; 2) jest głuchy, niemy lub niewidomy; 3) zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy jego zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem nie była w czasie popełnienia tego czynu wyłączona lub w znacznym stopniu ograniczona; 4) zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy stan jego zdrowia psychicznego pozwala na udział w postępowaniu lub prowadzenie samodzielnej oraz rozsądnej obrony. 2. Oskarżony musi mieć obrońcę również wtedy, gdy sąd uzna to za niezbędne ze względu na inne okoliczności utrudniające obronę. 3. W wypadkach, o których mowa w 1 i 2, udział obrońcy jest obowiązkowy w rozprawie oraz w tych posiedzeniach, w których obowiązkowy jest udział oskarżonego. 4. Podzielając opinię biegłych lekarzy psychiatrów, że czyn oskarżonego nie został popełniony w warunkach wyłączenia lub znacznego ograniczenia zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem i że stan zdrowia psychicznego oskarżonego pozwala na udział w postępowaniu i prowadzenie samodzielnej, rozsądnej obrony, sąd orzeka, że udział obrońcy nie jest obowiązkowy. Prezes sądu albo sąd zwalnia wówczas obrońcę z jego obowiązków, chyba że zachodzą inne przyczyny przemawiające za tym, aby oskarżony miał obrońcę wyznaczonego z urzędu. Zob. Projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury 2012, dodatek. 69

70 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 powodu odwoławczego z art pkt 10 k.p.k. Stanowisko takie jest konsekwencją słusznego odstąpienia od formalistycznego traktowania tego przepisu. W istocie, przy sprzeczności interesów kilku oskarżonych, których broni jeden obrońca, dochodzi siłą rzeczy do sytuacji, że co najmniej jeden z nich jest pozbawiony obrońcy. Czynności podejmowane przez obrońcę w interesie jednego oskarżonego będą najczęściej czynnościami przeciwko interesom innego oskarżonego, którego dany obrońca reprezentuje. Z kolei powstrzymanie się obrońcy od działań niekorzystnych dla jednego z reprezentowanych przez siebie oskarżonych będzie oznaczać działanie na niekorzyść tego, dla którego takie działanie byłoby korzystne 92. Sprzeczność interesów oskarżonych musi być jednak rzeczywista, a nie pozorna i wynikające stąd naruszenie interesów oskarżonego konkretne, a nie jedynie potencjalne. W orzecznictwie trafnie wskazano, że nie do przyjęcia jest pogląd, zgodnie z którym każdy ze sprawców przestępstwa dokonanego wspólnie musi mieć odrębnego obrońcę, zwłaszcza w sytuacji, gdy sprawcy nie przyznawali się w ogóle do zarzucanych im czynów i nie obciążali się wzajemnie, a obrońca konsekwentnie wnosił o ich uniewinnienie 93. Sprzeczność interesów oskarżonych wykluczająca możliwość reprezentowania (obrony) kilku z nich przez jednego obrońcę ma miejsce wówczas, gdy obrona jednego z oskarżonych w sposób nieuchronny naraża dobro drugiego. W orzecznictwie wskazywano, że konkretnie chodzi o sytuacje, gdy oskarżeni wzajemnie się pomawiają, przez co wyjaśnienia jednego z nich czy też dowody przez niego powoływane oraz ich ocena godzą w interesy drugiego z oskarżonych); gdy obrona jednego oskarżonego wymaga podważenia zaufania do twierdzeń drugiego i przez to prowadzi do pozostawienia go w niekorzystnej sytuacji procesowej Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Komentarz, t. 2, Kontrola odwoławcza w procesie karnym, Warszawa 1997, s ; W. Kociubiński, Brak obrońcy obowiązkowego lub niebianie udziału przez takiego obrońcę w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy, jako przesłanka bezwzględnego powodu odwoławczego z art pkt 10 k.p.k., Przegląd Sądowy 2012, nr 10, s. 69; postanowienie SN z 7 grudnia 2004 r., IV KK 276/04, LEX nr Tak SN w wyroku z 29 grudnia 1988 r., I KR 348/88, OSNKW 1989, nr 5 6, poz. 45; zob. też aprobującą glosę do tego wyroku T. Grzegorczyka, Prokuratura i Prawo 1990, nr 7, s Wyroki SN: z 26 października 1971 r., V KKN 375/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 36 z aprobującą glosą M. Lipczyńskiej, OSPiKA 1972, nr 9, s. 384 i n.; z 15 września 1972 r., IV KR 178/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 11; z 2 listopada 1973 r., I KR 205/73, OSNPG 1974, nr 3 4, poz. 44; z 4 stycznia 1978 r., I KR 217/78, OSNKW 70

71 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... W takim też kierunku idzie stanowisko SA, który w tezie 1 komentowanego wyroku z 12 września 2012 r., stwierdził: Ewentualne naruszenie przez sąd prawa oskarżonego do obrony winno być rozważane nie w sposób formalny, przez sam fakt niedopuszczalnej współobrony na danym fragmencie rozprawy, ale należy w każdym przypadku ocenić, jaki charakter miały czynności podejmowane wówczas przez sąd i ich związek z zarzutami stawianymi oskarżonym, reprezentowanymi przez tego samego obrońcę. Może się bowiem okazać, że naruszenie prawa do obrony nie miało autentycznego, a jedynie złudny charakter Tymczasowe aresztowanie zaliczenie na poczet kary pozbawienia wolności Z punktu widzenia literalnej treści przepisów, a ściślej wchodzącego w grę art. 417 k.p.k., kontrowersyjne może być rozstrzygnięcie SA zapadłe w sprawie II Akz 165/12, w której, postanowieniem z 25 maja 2012 r. zaliczono oskarżonemu okres tymczasowego aresztowania (trwającego długo) odbytego w sprawie, w której postępowanie nie zostało jeszcze zakończone i z różnych powodów jest bardzo przewlekłe, na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej i podlegającej wykonaniu w innej sprawie, w której postępowanie toczyło się równolegle. Moim zdaniem rozstrzygnięcie SA jest w pełni uprawnione i zostało dobrze uzasadnione. Słusznie wskazano w tezie głównej postanowienia, że przepis art. 417 k.p.k. powinien być interpretowany nie tylko w oparciu o wykładnię językową, lecz także wykładnię celowościową i systemową. W warunkach demokratycznego państwa prawa nie można zaakceptować odmowy zaliczenia kilkuletniego okresu tymczasowego aresztowania, stosowanego w sprawie, która nie została dotychczas zakończona i w której oskarżony korzysta z domniemania niewinności, na poczet kary prawomocnie orzeczonej (i wprowadzonej do wykonania) w innej sprawie, toczącej się równolegle , nr 6, poz. 69 z glosą Z. Czeszejko-Sochackiego, Nowe Prawo 1979, nr 10; z 12 czerwca 1980 r., II KR 163/80, OSNKW 1980, nr 8, poz. 69; z 15 lipca 1980 r., II KR 210/80, OSNPG 1981, nr 1, poz. 14; z 17 lipca 1982 r., IV KK 278/82, OSNPG 1973, nr 5, poz. 57; M. Cieślak, Z. Doda, Kierunki orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie postępowania karnego (lata ), Palestra 1984, nr 10, s. 6; M. Cieślak, Z. Doda, Pogląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie postępowania karnego, Wojskowy Przegląd Prawniczy 1973, nr 1, s. 84 i n. 95 Wyrok SA we Wrocławiu z 12 września 2012 r., II Aka 152/12, LEX nr Postanowienie SA we Wrocławiu z 25 maja 2012 r., II Akz 165/12, LEX 71

72 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Trafnie sięga SA do stanowiska wyrażanego w teorii prawa, że interpretacja tekstu prawnego może mieć w pewnych okolicznościach charakter konstruktywny i nie każde odejście od sensu językowego przepisu musi być od razu uważane za wykładnię niezgodną z prawem 97. Interpretator jest uprawniony do przekroczenia granicy wyznaczonej przez językowe znaczenie tekstu, gdy uważa, że interpretacja językowa prowadzi do wyników niedorzecznych lub rażąco niesprawiedliwych 98. Przełamanie granicy wyznaczonej językowym brzmieniem tekstu może znajdować uzasadnienie w dążeniu do zapewnienia zgodności wykładni z aktem prawnym wyższego rzędu lub zasadami prawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślając, że w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę językowe znaczenie tekstu prawnego, zastrzegał, że nie może to oznaczać, iż granica wykładni w postaci językowego znaczenia tekstu jest granicą bezwzględną i nieprzekraczalną. Raczej oznacza to, że do przekroczenia tej granicy niezbędne jest silne uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych 99. I właśnie wzgląd na te wartości (na konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawa) pozwolił SA orzec zgodnie z wnioskiem oskarżonego, co należy uznać za w pełni uprawnione. 15. Kontrola odwoławcza Niewłaściwie została ujęta przyczyna odwoławcza z art. 438 pkt 2 k.p.k. w wyroku SA we Wrocławiu z 28 czerwca 2012 r. Stwierdzając, że sąd I instancji dopuścił się obrazy wymienionych w zarzucie apelacji przepisów procesowych, SA uznał, że nie miało to żadnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k. i wypowiadając się dalej o podstawie odwoławczej wskazanej w tym przepisie, podniósł, w formie tezy głównej wyroku, że: O istotnym wpływie obrazy przepisów postępowania na treść orzeczenia można mówić dopiero wtedy, gdy zasadnie wykaże się, iż kwestionowane rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło 100. nr Zob. szerzej na ten temat: L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2000, s. 198 i n.; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s Zob. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s Wyrok TK z 28 czerwca 2000 r., K 25/99, OTK 2000, nr 5, poz Wyrok SA we Wrocławiu z 28 czerwca 2012 r., II Aka 137/12, LEX nr

73 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... Jest to powtórzenie tezy postanowienia SA z 28 marca 2003 r. 101, do której SA odwołał się w uzasadnieniu wyroku, pomijając jednak całkowicie, że SN orzekał w postępowaniu kasacyjnym i wyrażone w postanowieniu stanowisko dotyczy podstawy kasacyjnej z art k.p.k., a nie podstawy odwoławczej z art. 438 pkt 2 k.p.k. Dla tej ostatniej nie jest wymagane wykazanie, że zarzucane w środku odwoławczym uchybienie procesowe miało tak znaczący wpływ na treść orzeczenia, że gdyby nie one, to rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło. Zgodnie z art. 438 pkt 2 k.p.k. orzeczenie ulega uchyleniu lub zmianie w razie stwierdzenia obrazy przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia. Ustawa wymaga więc, by między uchybieniem procesowym (stwierdzonym przez sąd odwoławczy) a orzeczeniem występował związek przyczynowy, natomiast nie wymaga już, by wpływ ten rzeczywiście zaistniał; wystarczy możliwość jego zaistnienia. 16. Reguła ne peius z art k.p.k. Prawidłowe jest stanowisko SA wyrażone w wyroku z 29 czerwca 2012 r., w którym stwierdzono, że odmienna ocena znaczenia określonego faktu przez sąd odwoławczy, która wpłynęła na zmianę orzeczenia co do wymiaru kary, nie oznacza, że doszło do zmiany ustalenia faktycznego przyjętego za postawę zaskarżonego wyroku 102. Przewidziany w art k.p.k. zakaz nie obejmuje ocen wyrażonych przez sąd I instancji o ustalonych faktach wpływających na rodzaj i wysokość kary. Sąd odwoławczy ma prawo do własnej oceny tych okoliczności i zmiany dokonane na tym odcinku pozwalają sądowi odwoławczemu na wymierzenie surowszej kary pozbawienia wolności. Dodać trzeba, że zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów SN z 23 marca 2011 r. art k.p.k. zakazuje sądowi odwoławczemu orzeczenia surowszej kary pozbawienia wolności jedynie wówczas, gdy zmiana ustaleń faktycznych miałaby wpływ na zaostrzenie tej kary 103. Stanowisko wyrażone przez SN zasługuje niewątpliwie na aprobatę Postanowienie SA we Wrocławiu z 28 marca 2003 r., IV KKN 332/00, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 29 czerwca 2012 r., II Aka 135/12, LEX nr Uchwała siedmiu sędziów SN z 23 marca 2011 r., KZP 28/11, OSNKW 2011, nr 4, poz Zob. też aprobujące glosy do tej uchwały: J. Skorupki, OSP 2011, nr 10, s. 100 i W. Kociubińskiego, Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s

74 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Zdecydowanie pozytywnie należy ocenić jednak propozycję Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego uchylenia zakazu zawartego w art k.p.k. 105 Reformacyjny wyrok sądu odwoławczego z pominięciem reguły zawartej w art k.p.k. nie narusza konstytucyjnej zasady instancyjności i w żadnym stopniu nie ogranicza oskarżonego w jego prawie do obrony. Wyrok taki mógłby zapaść tylko w granicy zaskarżenia apelacją wniesioną na niekorzyść oskarżonego i na podstawie wskazanych w apelacji zarzutów. To gwarantuje oskarżonemu wiedzę o tym, co w apelacji jest kwestionowane, czego domaga się skarżący i do jakich dowodów się odwołuje. W tak prowadzonym postępowaniu odwoławczym oskarżonego nie może nic zaskoczyć i ma on pełną możliwość właściwego przygotowania obrony. Stąd też wydaje się, że w modelu postępowania odwoławczego o cechach apelacyjno-kasacyjnych, jaki przyjęto w kodeksie postępowania karnego, reguła zawarta w art k.p.k. nie ma uzasadnienia. Stosowanie w praktyce tego przepisu prowadzi w wielu sprawach do niepotrzebnego i niekorzystnego także z punktu widzenia interesu oskarżonego przedłużania postępowania (mnożenie kosztów). Sprawy są kierowane do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji dla naprawienia błędów, które są oczywiste i z łatwością mogłyby zostać usunięte, zgodnie z zasadą prawdy (art. 2 2 k.p.k.), już przez sąd odwoławczy na podstawie zarzutów wskazanych w apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego. Zdarzają się orzeczenia kasatoryjne sądu odwoławczego oparte na art k.p.k. z powodu niemożności zaostrzenia oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym kary pozbawienia wolności, na podstawie zasadnego w tej części zarzutu wskazanego w apelacji wniesionej na jego niekorzyść, tylko dlatego, że jednocześnie występuje konieczność dokonania zmiany ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i to także niemających żadnego związku z orzeczeniem o karze. Uchylenie wyroku i przekazanie całej sprawy do ponownego rozpoznania, żeby o tym, co oczywiste i konieczne orzekł najpierw sąd I instancji, który przy pierwszym rozpoznaniu sprawy danego oskarżonego popełnił niewątpliwy i trafnie zarzucony w apelacji błąd, powoduje nieuzasadnione przedłużanie postępowania, co koliduje nie tylko z zasadą rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie, ale w wielu przypadkach poważnie utrudnia dojście do prawdy 105 Projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury 2012, dodatek. 74

75 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... (upływ czasu powoduje, że zeznający przed sądem świadkowie nie pamiętają już zdarzeń o których zeznawali). 17. Odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie Nie wywołuje wątpliwości stanowisko SA wyrażone w tezowanych orzeczeniach, w których rozstrzygano o wniosku w przedmiocie odszkodowania i zadośćuczynienia za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Według wyroku z 19 września 2012 r. w kwestiach z zakresu prawa materialnego nieuregulowanych w rozdziale 58 k.p.k. mają wprost zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego odnoszące się zwłaszcza do problematyki zasad ustalania szkody i krzywdy, w tym również w kwestiach związku przyczynowego. Zasadne jest zatem odwołanie się w tej materii do przepisu art k.c W wyroku z 6 czerwca 2012 r. SA dodał, że: przepis art k.p.c., stanowiący o tym, że sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie, ma zastosowanie w postępowaniu o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niesłuszne skazanie oraz niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie 107. Rację ma SA, że ustalając związek przyczynowy szkody i krzywdy doznanej przez osobę niesłusznie pozbawioną wolności z tym faktem, ma w pełni zastosowanie art kodeksu cywilnego 108. Stwierdzenie natomiast, że przepisy kodeksu cywilnego mają wprost zastosowanie także do zasad ustalania szkody i krzywdy wymaga zauważenia, że kodeks cywilny, podobnie jak kodeks karny, nie zawiera definicji szkody i w prawie cywilnym także nie ma przepisów, które określają 106 Wyrok SA we Wrocławiu z 19 września 2012 r., II Aka 247/12, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2012 r., II Aka 144/12, LEX nr Identycznie orzekał SA w Białymstoku w wyroku z 25 września 2012 r., II Aka 156/12, OSAB 2012, nr 2 3, s ; LEX nr , w którym stwierdzono, że: Zakaz orzekania ponad żądanie, wynikający z treści art k.p.c., odnosi się także do roszczeń i żądań ubocznych (odsetek) dochodzonych w trybie przepisów k.p.k. W uzasadnieniu tego wyroku SA dodał, że: jednocześnie zauważyć należy, iż w tej materii zdezaktualizowało się stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 28 października 1993 r., I KZP 24/93, OSNKW 1993, nr 11 12, poz. 69, gdzie wskazywano przy odwołaniu się do treści art k.p.k. na istnienie po stronie sądu obowiązku zasądzenia odsetek za opóźnienie również wtedy, gdy wnioskodawca nie zgłosił takiego żądania. 108 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej: k.c. 75

76 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 wysokość szkody. Obowiązują więc w tym zakresie wypracowane w doktrynie prawa cywilnego zasady ustalania szkody, które pozwalają przyjąć, że szkoda na gruncie art k.p.k. obejmuje różnicę między stanem majątkowym pozbawionego wolności, jaki by istniał, gdyby go nie aresztowano, a stanem rzeczywistym z chwili odzyskania przez niego wolności, a więc także wykazane zobowiązania pieniężne, w których pokryciu musi on obecnie uczestniczyć, zaciągnięte przez jego rodzinę na pokrycie uzasadnionych kosztów utrzymania, których to zobowiązań by nie było, gdyby nie został on tymczasowo aresztowany, a także utracone wobec tymczasowego aresztowania lub wykonania kary pozbawienia wolności wynagrodzenie 109. W wyroku z 27 czerwca 2012 r. SA orzekł, że do szkody spowodowanej oczywiście niesłusznym tymczasowym aresztowaniem nie wlicza się kosztów dojazdów wnioskodawcy na rozprawy, gdyż odszkodowanie należy się za okres faktycznego pozbawienia wolności 110. Odnośnie zaś wysokości zadośćuczynienia, to do kwestii tej odniósł się SA w wyroku z 25 lipca 2012 r., wskazując, że: Zadośćuczynienie ma mieć charakter kompensacyjny, wobec czego jego wysokość nie może stanowić zapłaty symbolicznej, lecz musi przedstawiać jakąś ekonomicznie odczuwalną wartość. Z drugiej strony wysokość ta nie może być nadmierną w stosunku do doznanej krzywdy, ale musi być «odpowiednia» w tym znaczeniu, że powinna być przy uwzględnieniu krzywd poszkodowanego utrzymana w rozsądnych granicach, odpowiadających aktualnym warunkom i przeciętnej stopie życiowej społeczeństwa 111. III. Prawo karne wykonawcze W dotychczasowym orzecznictwie i w doktrynie zgodne było stanowisko, że art kodeksu karnego wykonawczego 112, stanowiący wyjątek od zwykłych zasad przedterminowego zwolnienia z odbycia kary pozbawienia wolności, przewiduje cztery przesłanki, których łączne istnienie stwarza możliwość warunkowego przedterminowego 109 L.K. Paprzycki, Komentarz aktualizowany do art. 552 kodeksu postępowania karnego, LEX/el Wyrok SA we Wrocławiu z 27 czerwca 2012 r., II Aka 174/12, LEX nr Wyrok SA we Wrocławiu z 25 lipca 2012 r., II Aka 201/12, LEX nr Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 ze zm.), dalej: k.k.w. 76

77 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... zwolnienia z odbycia reszty kary bez ograniczeń wynikających z art. 78 i 79 k.k. Należą do nich: a) korzystanie przez skazanego z przerwy w wykonaniu kary pozbawienia wolności przez okres co najmniej roku; b) uprzednie odbycie przez skazanego co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności; c) wymiar orzeczonej kary nieprzekraczający 3 lat; d) istnienie materialnych przesłanek warunkowego zwolnienia, określonych w art k.k. 113 Odmienne stanowisko w tej mierze przedstawił SA we Wrocławiu, w postanowieniu z 19 kwietnia 2012 r., w którym zawarł następującą tezę: W przepisie art k.k.w. ustawodawca zawarł jedynie taki wymóg, aby przerwa w wykonywaniu kary pozbawienia wolności trwała co najmniej jeden rok, a skazany odbył co najmniej 6 miesięcy kary, która nie przekracza 3 lat. Nie określa natomiast w jakim czasie czy przed, czy też po skorzystaniu z przerwy kara musi być odbyta. Gdyby dla ustawodawcy miała znaczenie kolejność, w jakiej następuje odbycie 6 miesięcy kary i korzystanie z rocznej przerwy w jej odbywaniu, to wyraźnie stwierdziłby to w tym przepisie 114. Zaprezentowany przez SA pogląd prawny skłania do uwag krytycznych. Moim zdaniem ani treść art k.k.w., w którym warunek przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności trwającej co najmniej rok jest poprzedzony (przez zwrot: a skazany odbył ) warunkiem odbycia co najmniej 6 miesięcy kary, ani cel rozwiązania zawartego w tym przepisie nie pozawala na interpretację przyjętą przez SA. Komentowane postanowienie nie podważa stanowiska przeciwnego, że jednym z warunków zastosowania art k.k. jest odbycie przez skazanego co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności przed udzieleniem mu przerwy trwającej co najmniej rok. Kontrowersyjnego problemu dotyczy także postanowienie SA we Wrocławiu z 11 czerwca 2012 r. 115, w którym rozstrzygano o zażaleniu 113 K. Postulski, Komentarz do art. 152 Kodeksu karnego wykonawczego, LEX/ el. 2012; Z. Hołda w: Z. Hołda, K. Postulski, Komentarz do art. 155 kodeksu karnego wykonawczego, LEX/el. 2008; postanowienia SA w Krakowie: z 20 maja 1999 r., II AKzw 233/99, KZS 1999, nr 5, poz. 41; z 28 stycznia 2008 r., II AKzw 22/08, KZS 2008, nr 4, poz. 59; wyrok SA w Rzeszowie z 26 lipca 2011 r., II AKzw 399/11, KZS 2011, nr 11, poz Postanowienie SA we Wrocławiu z 19 kwietnia 2012 r., II Akzw 512/12, LEX nr Postanowienie SA we Wrocławiu z 11 czerwca 2012 r., II Akzw 656/12, niepubl. 77

78 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 prokuratora na postanowienie sądu penitencjarnego w przedmiocie wniosku o odwołanie warunkowego zwolnienia z odbycia kary pozbawienia wolności na podstawie art k.k.w., po nowelizacji tego przepisu wprowadzonej ustawą z 16 września 2011 r. 116 Orzekając w podobnej sprawie, SA w Katowicach w postanowieniu z 9 maja 2012 r. wyraził pogląd, że W ustawie nowelizującej k.k.w. (Dz. U. z 2011 r. Nr 240, poz. 1431) w art. 10 zostały zamieszczone przepisy przejściowe. Zgodnie z treścią art. 10 ust. 1 ustawy z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny wykonawczy i innych ustaw «przepisy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się również przy wykonywaniu orzeczeń, które stały się wykonalne przed dniem jej wejścia w życie». Możliwość stosowania przepisów dotychczasowych ustawodawca przewidział jedynie w sytuacjach wyraźnie określonych w art. 10 ust. 2 i 3. Zasadą zatem jest zgodnie z treścią powołanego przepisu iż z dniem 1 stycznia 2012 r. stosuje się przepisy k.k.w. w brzmieniu nadanym ustawą z 16 września 2011 r. ( ). Zasada ta dotyczy również instytucji odwołania warunkowego zwolnienia, uregulowanej w art. 160 k.k.w Sąd Apelacyjny we Wrocławiu stanął natomiast na stanowisku moim zdaniem zasługującym na aprobatę że przepis art. 10 ust. 1 ustawy z 16 września 2011 r. nie wyłącza stosowania art. 4 1 k.k., co pozwoliło na wyrażenie poglądu, sformułowanego w tezie głównej postanowienia, że: Tylko popełnienie przez skazanego nowego umyślnego przestępstwa w okresie próby, ale po 1 stycznia 2012 r. (wejścia w życie nowelizacji dokonanej ustawą z 16 września 2011 r. ( ), za które prawomocnie orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania uzasadnia obligatoryjne odwołanie warunkowego zwolnienia, na podstawie art pkt 1 k.k.w W postanowieniu z 5 września 2012 r. SA wypowiedział się w kwestii właściwości rzeczowej sądu do rozpoznania skargi skazanego, wniesionej na podstawie ustawy z 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu 116 Ustawa z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny wykonawczy i innych ustaw (Dz. U. Nr 240, poz. 1431). 117 Postanowienie SA w Katowicach z 9 maja 2012 r., II AKzw 480/12, LEX nr Postanowienie SA we Wrocławiu z 5 września 2012 r., II S 19/12, niepubl. 78

79 Wojciech Kociubiński Przegląd orzecznictwa Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu... sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki 119, dotyczącej przewlekłości postępowania wykonawczego prowadzonego przez sąd okręgowy (konkretnie chodziło o skargę na przewlekłość rozpoznania przez sąd penitencjarny skargi na decyzję dyrektora zakładu karnego w przedmiocie odmowy udzielenie zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego). Podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w postanowieniu z 10 grudnia 2010 r., że sądem właściwym do rozpoznania takiej skargi jest zawsze sąd okręgowy, co stanowi odstępstwo od ogólnej reguły określonej w art. 4 ust. 1 ustawy z 17 czerwca 2004 r. 120, w postanowieniu z 5 września 2012 r. SA dodał, że przepis art. 4 ust. 4 ustawy z 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki kompleksowo rozstrzyga problematykę sądu właściwego do rozpoznania skargi na przewlekłość postępowania wykonawczego 121. W uzasadnieniu obu postanowień SA odwołał się do poglądu przedstawionego w doktrynie, według którego, choć rozwiązanie zawarte w art. 4 ust. 4 ustawy z 17 czerwca 2004 r. w odniesieniu do spraw karnych jest wadliwe, to jednak de lege lata zasada wyrażona w tym przepisie ma zastosowanie do wszystkich spraw karnych, karnych skarbowych, wykroczeniowych, w przedmiocie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego za czyny zagrożone pod groźbą kary oraz w sprawach nieletnich w odniesieniu do wykonywania środków poprawczych i wniosek, że skargę na przewlekłość postępowania wykonawczego prowadzonego przed sądem okręgowym, rozpoznaje na podstawie art. 4 ust 1 ustawy z 17 czerwca 2004 r. sąd apelacyjny, byłby wnioskiem contra legem 122. Wydaje się, że tak nie jest. Ustawa jest w tej części zredagowana wadliwie, ale stylistyka art. 4 ust. 4 oraz wyniki wykładni funkcjonalnej wszystkich przepisów zawartych w tej jednostce aktu prawnego 119 Ustawa z 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki (Dz. U. Nr 179, poz ze zm.), dalej: ustawa z 17 czerwca 2004 r. 120 Postanowienie SA we Wrocławiu z 10 grudnia 2010 r., II S 29/10, KZS 2011, nr 10, poz. 58; LEX nr Postanowienie SA we Wrocławiu z 5 września 2012 r., II S 19/12, LEX nr Tak W. Jasiński w: J. Skorupka (red.), Skarga na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Komentarz, Warszawa 2010, s

80 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 w powiązaniu z treścią art. 3 ust. 7 pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że art. 4 ust. 4 ustawy z 17 czerwca 2010 r. ustala w sposób szczególny właściwość sądu okręgowego do rozpoznania skargi dotyczącej prowadzenia postępowania egzekucyjnego i odpowiednio określa właściwość sądu okręgowego w innych czynnościach związanych z wykonaniem orzeczenia w sprawach cywilnych lub administracyjnych, nie naruszając w sprawach karnych ogólnej zasady wynikającej z art. 4 ust. 1, że sądem właściwym do rozpoznania skargi jest sąd przełożony nad sądem, przed którym toczy się postępowanie. W zakresie sprawa należących do sądu penitencjarnego (art. 7 2 k.k.w.) jest to sąd apelacyjny. Zasada, że sąd nie powinien rozpoznawać skargi na siebie, na własną działalność, lecz powinno to należeć do sądu przełożonego, jest fundamentalna z punktu widzenia gwarancji dla osób, których postępowanie dotyczy, że ich prawo do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki jest należycie chronione i skarga na naruszenie tego prawa będzie właściwie i przede wszystkim bezstronnie rozpatrzona. Wyjątek od tej zasady, na której przecież opiera się cała idea ustawy z 17 czerwca 2004 r., jeżeli już go dopuścić, musi być wyraźnie i jednoznacznie w niej określony. Tak jak zostało to uczynione w art. 4 ust. 1b, który przewiduje, że w przypadku przewlekłości postępowania przed sądem okręgowym i sądem apelacyjnym, właściwy do rozpoznania skargi jest w całości sąd apelacyjny. Dlatego bliższe jest mi stanowisko wyrażone w omawianej tu kwestii przez SA w Lublinie w postanowieniu z 23 marca 2011 r., że: postępowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 7 ustawy z 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, a jednocześnie uregulowanie dotyczące właściwości sądu uprawnionego do badania przewlekłości w takim postępowaniu (art. 4 ust. 4), nie dotyczy wykonania orzeczenia sądu karnego. Przepisem tym objęte jest wyłącznie postępowanie egzekucyjne oraz postępowania dotyczące wykonania orzeczeń sądowych przez inne aniżeli sądy organy Postanowienie SA w Lublinie z 23 marca 2011 r., II S 7/11, LEX nr Tak też P. Górecki, S. Stachowiak, P. Wiliński, Skarga na przewlekłość postępowania przygotowawczego i sądowego. Komentarz, Warszawa 2010, s

81 Aleksandra Beni Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 5 lipca 2012 r. (WZ 21/12) 1. Prokurator nie jest uprawniony do zaskarżenia zażaleniem rozstrzygnięcia w przedmiocie dowodów rzeczowych, zawartego w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie karne (art k.p.k. w zw. z art k.p.k.). 2. Ustawodawca, określając w art k.p.k. podmioty uprawnione do złożenia zażalenia i nie wymieniając w tym przepisie prokuratora, pozbawił go w istocie możliwości zaskarżenia w tym trybie decyzji sądu dotyczącej dowodów rzeczowych. 1 Sąd Najwyższy w sprawie ppłk. Artura K., wobec którego warunkowo umorzono postępowanie po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na posiedzeniu 5 lipca 2012 r. zażalenia prokuratora na zarządzenie zastępcy Prezesa Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z 14 maja 2012 r. o odmowie przyjęcia środka odwoławczego postanowił utrzymać w mocy zaskarżone zarządzenie. Glosowane orzeczenie 1 nie było jeszcze komentowane. Natomiast stan faktyczny przedstawia się następująco: wyrokiem z 3 kwietnia 2012 r. Wojskowy Sąd Okręgowy w W. częściowo umorzył, a częściowo warunkowo umorzył postępowanie karne wobec ppłk. Artura K. oraz na podstawie art kodeksu postępowania karnego 2 orzekł zwrot zatrzymanych w toku postępowania rzeczy. Od niniejszego postanowienia prokurator wniósł na niekorzyść oskarżonego apelację. Zastępca 1 Postanowienie SN z 5 lipca 2012 r., WZ 21/12, Legalis Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k. 81

82 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 Prezesa Wojskowego Sądu Okręgowego w W. odmówił przyjęcia środka jako wniesionego po terminie, zaznaczył ponadto, że prokurator błędnie go oznaczył (jako apelację, a nie zażalenie), bo chociaż nie jest on wymieniony wprost w przepisie, to również należy do kręgu podmiotów uprawnionych do złożenia zażalenia w tym przedmiocie. Niniejsze zarządzenie zostało zaskarżone przez Prokuratora Wojskowej Prokuratury Okręgowej w W., który zarzucił, że niezasadne jest uznanie, iż prokuratorowi nie przysługuje apelacja od rozstrzygnięcia w przedmiocie dowodów rzeczowych. Sąd Najwyższy utrzymał w mocy zaskarżone zarządzenie, nie podzielając jednak argumentacji zawartej w niniejszym orzeczeniu, uznając tym samym zażalenie prokuratora jako niezasadne. 2 Zasadnicza konkluzja glosowanego orzeczenia, że prokuratorowi nie przysługuje zażalenie w przedmiocie dowodów rzeczowych w ramach wyroku warunkowo umarzającego postępowanie, nie budzi wątpliwości. Krąg podmiotów uprawnionych do złożenia niniejszego środka zaskarżenia ma charakter numerus clausus i został wskazany w art k.p.k., który w tej materii odsyła do przepisu art k.p.k. Zgodnie z tym ostatnim przepisem w kręgu podmiotów uprawnionych do złożenia zażalenia w przedmiocie dowodów rzeczowych znajdują się: podejrzany, pokrzywdzony, osoba, od której przedmioty te odebrano lub która zgłosiła do nich roszczenie. Widać wyraźnie, że w wymienionym przepisie jako podmiot uprawniony do złożenia zażalenia nie został uwzględniony prokurator, ponieważ w przepisie tym chodzi o zaskarżenie postanowienia prokuratora 3 w przedmiocie wydania postanowienia co do dowodów rzeczowych w razie umorzenia śledztwa w ramach postępowania przygotowawczego. Oczywiste jest zatem, że prokurator nie może zaskarżyć wydanego przez siebie postanowienia. Zgodnie z art k.p.k. rozstrzygnięcie w sprawie dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie może być zaskarżone zażaleniem. Przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do art k.p.k., pozbawiając możliwości zaskarżenia tego rozstrzygnięcia oskarżyciela 4. Jest to odstępstwo od reguły określonej 3 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art Uwagi do art. 342, teza 8, Legalis W. Jasiński, Uwagi do art. 342, teza 6, w: J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Legalis

83 Aleksandra Beni Glosa do postanowienia SN z 5 lipca 2012 r. (WZ 21/12) w przepisie art. 444 k.p.k., zgodnie z brzmieniem którego właściwą formą środka odwoławczego od wyroku jest apelacja 5. Poglądu tego nie potwierdza Lech K. Paprzycki, stojąc na stanowisku, że zażalenie na rozstrzygnięcie w przedmiocie dowodów rzeczowych zawarte w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie przysługuje nie tylko oskarżycielowi, ale także osobom wskazanym w art Mimo tak wyrażonego poglądu w dalszej części swojego wywodu przytacza on stanowisko SN zawarte w glosowanym orzeczeniu, wskazując, że ustawodawca, określając w art podmioty uprawnione do złożenia zażalenia i nie wymieniając w tym przepisie prokuratora, pozbawił go w istocie możliwości zaskarżenia w tym trybie decyzji sądu dotyczącej dowodów rzeczowych. Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu przytacza pierwotne brzmienie kodeksu postępowania karnego z 1997 r. dotyczące wyroku warunkowo umarzającego postępowanie, zgodnie z którym zażalenie w przedmiocie dowodów rzeczowych służyło prokuratorowi, pokrzywdzonemu i oskarżonemu. Po nowelizacji niniejszego przepisu prokurator został pozbawiony prawa do wniesienia zażalenia. Zmianę tę SN ocenia negatywnie. Podobne stanowisko, które zostało podniesione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, zajmują również Wojciech Jasiński i Tomasz Kozioł 7. W mojej ocenie negatywna ocena zmiany brzmienia niniejszego przepisu jest słuszna i należy się z nią w pełni zgodzić. 3 Ostatnie zdanie uzasadnienia wyroku SN wymaga natomiast szerszego omówienia. To właśnie ze względu na nie orzeczenie to stało się przedmiotem niniejszego opracowania. Sąd Najwyższy zawarł w nim następujące stwierdzenie: skoro oskarżonemu przysługuje zażalenie na zawarte w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie rozstrzygnięcie co do dowodów rzeczowych, to nie sposób przyjąć, że prokuratorowi w tym samym zakresie przysługuje inny środek odwoławczy, a mianowicie apelacja. Stanowisko to należy przyjąć krytycznie, albowiem wynika z niego, że prokurator zostaje pozbawiony możliwości zaskarżenia 5 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania 6 L.K. Paprzycki w: J. Grajewski (red.), L.K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 1, Warszawa 2013, s W. Jasiński, Uwagi do art. 342 ; T. Kozioł, Warunkowe umorzenie postępowania karnego, Warszawa 2009, s

84 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 tego fragmentu rozstrzygnięcia w jakikolwiek sposób. Przyjęcie takiego rozwiązania narusza jedną z podstawowych zasad procesu karnego, jaką jest zasada równości broni. Gdyby przyjąć stanowisko zajęte przez SN, mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której oskarżycielowi publicznemu nie przysługiwałby żaden środek zaskarżenia. Skoro bowiem nie jest on podmiotem uprawnionym do złożenia zażalenia, co jak już podkreślałam nie budzi wątpliwości, i przyjęlibyśmy, że nie może również złożyć apelacji, występowałaby sytuacja naruszająca konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego i prawo zaskarżenia orzeczeń sądowych. Z zasady dwuinstancyjności wynika obowiązek zapewnienia dostępu do II instancji (przyznanie stronom środków zaskarżenia). Uprawnienie to stanowi wzmocnienie prawa do sądu 8. Zasadę tę prócz Konstytucji RP przewidują również ratyfikowane akty prawa międzynarodowego, a także kodeks postępowania karnego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 Konstytucji RP każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w I instancji. Należy podkreślić, że zasada kontroli instancyjnej odnosi się w istocie do możliwości zaskarżenia orzeczenia, a nie do rodzaju orzeczeń wydanych w sądzie odwoławczym 9. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżenia określa ustawa. Natomiast zgodnie z przepisem art. 176 ust. 1 Konstytucji RP postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne. Przepis ten jest przepisem gwarancyjnym, który dopełniając postanowienia art. 78 Konstytucji RP, konkretyzuje treść prawa jednostki do dwuinstancyjnego postępowania sądowego 10. Takie rozwiązanie naruszałoby również zasadę równości stron procesowych, która jest niezwykle ważna dla kontradyktoryjnego procesu i stanowi jeden z elementów rzetelnego postępowania. Przepisy kodeksu postępowania karnego nie uniemożliwiają prokuratorowi wniesienia apelacji w zakresie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych zawartego w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. W niniejszej sprawie prokurator powołał się na przepis art. 425 k.p.k., wywodząc z niego, że każdy wyrok może być zaskarżony apelacją. 8 D. Świecki, Apelacja w postępowaniu karnym, Warszawa 2011, s T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s Wyrok TK z 16 listopada 2011 r., SK 45/09, OTK-A 2011, nr 9, poz

85 Aleksandra Beni Glosa do postanowienia SN z 5 lipca 2012 r. (WZ 21/12) Sąd Najwyższy z kolei przytacza treść art. 444 k.p.k., wskazując na końcowe brzmienie niniejszego przepisu chyba że ustawa stanowi inaczej i wyraża pogląd, że takim właśnie wyjątkiem jest art. 342 k.p.k. w zakresie zaskarżenia rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych. Przechodząc do przytoczonych wyżej argumentów, przedstawionych zarówno przez prokuratora, jak i przez SN, należy na początku zaznaczyć, że zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego każdy wyrok I instancji podlega zaskarżeniu 11. Zgodnie z brzmieniem przepisu art k.p.k., na którego treść powołał się prokurator, od orzeczenia sądu I instancji przysługuje środek odwoławczy, zaś 2 omawianego przepisu stanowi, że orzeczenie to można zaskarżyć w całości lub w części. Kontrola instancyjna zawarta w niniejszym przepisie łączy się z zasadą skargowości, a także jest ściśle powiązana z zasadą prawdy materialnej, gdyż dzięki takiej kontroli istnieje możliwość weryfikacji prawdziwości ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd I instancji 12. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 444 k.p.k., na który powołał się SN, używając go jako kontrargumentu dla twierdzeń wysuniętych przez prokuratora, od wyroku sądu I instancji stronom, podmiotowi określonemu w art. 416, a pokrzywdzonemu od wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne wydanego na posiedzeniu, przysługuje apelacja, chyba że ustawa stanowi inaczej. Apelacja jest jednym ze zwyczajnych środków odwoławczych. Wyjątkiem od tej zasady jest wyrok nakazowy. Do tego właśnie wyroku należy odnosić zwrot chyba że ustawa stanowi inaczej. Od wyroku nakazowego wnosi się sprzeciw. Sprzeciw nie jest środkiem odwoławczym. Ustawodawca, kreując środek zaskarżenia w postaci sprzeciwu, wprowadza wyjątek od zasady, że od wyroku sądu I instancji przysługuje środek odwoławczy w postaci apelacji 13. Wyjątek ten jest zrozumiały i nie budzi niepokoju konstytucyjnego. Sprzeciw jest środkiem zaskarżenia idącym znacznie dalej niż apelacja, ma on bowiem charakter kasacyjny. Kasacyjny skutek sprzeciwu przejawia się w tym, że jego skuteczność następuje z chwilą jego wniesienia. Utrata mocy wyroku nakazowego oznacza jego unicestwienie w sensie prawnym. Powstaje 11 W. Jasiński, Uwagi do art S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2001, s. 321, J. Grajewski, S. Steinborn w: J. Grajewski (red.), L.K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 2013, s

86 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 stan, jakby wyrok nakazowy nie został wydany 14. Jeżeli zaskarżenie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie zostałoby uznane przez ustawodawcę za kolejny wyjątek od zasady, że od wyroku sądu I instancji przysługuje środek odwoławczy w postaci apelacji, to mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której prokurator byłby pozbawiony prawa dostępu do II instancji. Niemożliwe jest zatem przyjęcie takiego rozwiązania. Bez wątpienia pozostaje kwestia, że prokurator jest jedną ze stron postępowania karnego, jest więc podmiotem uprawnionym do wniesienia niniejszego środka zaskarżenia, tj. apelacji. Wszystkie przytoczone przepisy zarówno ustawy procesowej, jak i Konstytucji RP gwarantują prawo zaskarżenia orzeczeń wydanych w I instancji. Nie jest zatem ani jasne, ani słuszne stanowisko SN w niniejszej materii. 4 Za przyjęciem stanowiska reprezentowanego w niniejszej glosie, dotyczącego możliwości wniesienia przez prokuratora apelacji w przedmiocie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie, przemawia wynik przeprowadzonej systemowej wykładni prawa. Nie bez znaczenia pozostaje oczywiście zastosowana wykładnia językowa, która ma charakter podstawowy i jest stosowana w pierwszej kolejności, aczkolwiek w niniejszym przypadku nie jest ona wystarczająca. Wykładnia systemowa polega na ustalaniu znaczenia normy ze względu na system, do którego ona należy. Występuje tu założenie niesprzeczności systemu, które jest przyjmowane wraz z postulatem, by te sprzeczności usuwać (chodzi tu o sprzeczności techniczne). Usuwanie sprzeczności technicznych dokonuje się za pomocą reguł wykładni. Zgodnie z regułami wykładni, ustalając znaczenie tekstu prawnego, należy brać pod uwagę przede wszystkim zasady konstytucyjne 15. W tym miejscu należy powołać się na konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności oraz prawo zaskarżenia przez strony orzeczeń i decyzji wydanych w I instancji. Ponadto interpretacja prawa polskiego powinna być 14 R.A. Stefański, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 3, Warszawa 2004, s Z. Pulka w: A. Bator (red.), Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tematyczny, Warszawa 2006, s

87 Aleksandra Beni Glosa do postanowienia SN z 5 lipca 2012 r. (WZ 21/12) zgodna z normami prawa międzynarodowego publicznego 16, w których to zasada dwuinstancyjności znajduje swoje odzwierciedlenie. Nie można również zapominać, że ustalenie znaczenia interpretowanej normy powinno być dokonane w taki sposób, by nie pociągało to sprzeczności technicznej między normą interpretowaną a jakąkolwiek z norm należących do tego samego systemu prawa. W razie sprzeczności normy z zasadą systemu prawa należy tak ustalić znaczenie interpretowanej normy, by nie była ona z nią sprzeczna. W omawianym przypadku regułą jest, że od wyroku sądu I instancji stronom przysługuje apelacja. W związku z powyższym analiza przepisu art k.p.k. nie może być sprzeczna z powołaną wyżej zasadą i nie może prowadzić do uniemożliwienia prokuratorowi zaskarżenia tego fragmentu rozstrzygnięcia w formie apelacji. Zastosowanie dyrektyw interpretacyjnych systemowej wykładni prawa prowadzi do konkluzji, że prokurator ma możliwość wniesienia apelacji w przedmiocie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. 5 Na zakończenie, w związku z przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego projektem ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw 17, warto odnieść się do propozycji przedstawionych w omawianym projekcie w zakresie przepisów powołanych w niniejszej glosie. Wbrew przedstawionemu powyżej krytycznemu stanowisku SN, a także przytoczonych poglądów przedstawicieli doktryny, niniejszy projekt nie przewiduje żadnych zmian w zakresie dotyczącym braku możliwości wniesienia zażalenia przez prokuratora w przedmiocie dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. Projekt ten nie przewiduje również regulacji, która pozbawiłaby prokuratora możliwości wniesienia apelacji w zakresie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. Wydaje się, zatem że Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego nie dostrzega pojawiającego się problemu. Kwestię dotyczącą dopuszczalności zaskarżenia przez prokuratora rozstrzygnięcia co do dowodów 16 Z. Pulka w: A. Bator (red.), Wprowadzenie, s Zob. komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/projekty-aktow-prawnych. 87

88 WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 2/2013 rzeczowych w ramach wyroku warunkowo umarzającego postępowanie niewątpliwie należałoby rozstrzygnąć. Nie jest ona bowiem jednoznacznie uregulowana przez ustawę. W związku z pojawiającymi się wątpliwościami proponowałabym zatem zmianę 4 art. 342 k.p.k. i nadanie mu nowego, następującego brzmienia: Zawarte w wyroku rozstrzygnięcie, o którym mowa w 3, może być zaskarżone zażaleniem przez prokuratora, podejrzanego, pokrzywdzonego i osobę, od której przedmioty te odebrano lub która zgłosiła do nich roszczenie. Takie uregulowanie jednoznacznie rozstrzygnęłoby pojawiające się wątpliwości dotyczące możliwości zaskarżenia przez prokuratora rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w ramach wyroku warunkowo umarzającego postępowanie. Zostałby on bowiem wskazany expressis verbis w przepisie jako podmiot uprawniony do złożenia zażalenia w przedmiocie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. 6 Podsumowując niniejsze rozważania należy wskazać, że trafne jest stanowisko SN, który odmawia przyznania prokuratorowi statusu podmiotu uprawnionego do złożenia zażalenia w przedmiocie dowodów rzeczowych. Jak już podkreśliłam na początku niniejszego opracowania, takie rozwiązanie nie budzi wątpliwości. Krytycznie natomiast należy odnieść się do stanowiska, zgodnie z którym prokuratorowi nie przysługuje apelacja w przedmiocie rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych zawartego w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie. Jest to bowiem sprzeczne z konstytucyjną zasadą dwuinstancyjności i prawem do zaskarżania oraz przepisami kodeksu postępowania karnego. Rozwiązanie takie pozbawia prokuratora prawa do złożenia środka odwoławczego, narusza równość stron procesowych i nie jest dopuszczalne. Argumenty przytoczone w niniejszej glosie przemawiają za przyjęciem odmiennego stanowiska niż to, które zajął SN. Należy podkreślić, że obecna regulacja dotycząca zaskarżenia rozstrzygnięcia co do dowodów rzeczowych w wyroku warunkowo umarzającym postępowanie nie jest przejrzysta i wymaga zmian legislacyjnych. 88

89

90 Warunki przyjmowania tekstów do druku we Wrocławskich Studiach Sądowych 1. Redakcja przyjmuje teksty oryginalne o objętości tys. znaków, z wyraźnie zaznaczonym tytułem, krótką notką o autorze oraz danymi kontaktowymi (adres, telefon, adres owy). Tekst może być podzielony na wypunktowane cyframi arabskimi podrozdziały. 2. Materiały przekraczające 50 tys. znaków, mające mniej niż 30 tys. znaków lub już publikowane mogą zostać opublikowane za zgodą Redaktora Naczelnego. 3. Wymagania minimalne odnośnie do objętości tekstu nie dotyczą polemik, glos, sprawozdań i recenzji. 4. Wymagane parametry przesyłanych tekstów: czcionka Times New Roman, rozmiar tekstu 12 pkt, interlinia 1,5 wiersza, akapit wyjustowany. 5. Przypisy powinny być opracowane w tradycyjny sposób na dole strony. Czcionka przypisów: Times New Roman, rozmiar 9 pkt. Dopuszczalny jest również wykaz wykorzystanej w tekście literatury. 6. W przypadku glos należy wskazać tezę glosowanego orzeczenia i miejsce jego publikacji. 7. Tekst artykułu należy zaopatrzyć w abstrakt w języku angielskim o objętości nie większej niż 750 znaków. Możliwe jest także przesłanie abstraktu w języku polskim w celu jego przetłumaczenia przez redakcję. Autor może ponadto zaproponować tłumaczenie na język angielski tytułu tekstu, a także podać adres owy w celu publikacji. 8. Materiały zapisane jako plik z rozszerzeniem doc prosimy przysyłać pocztą elektroniczną na adres sekretarza redakcji dr. Wojciecha Jasińskiego wjasinski@prawo. uni.wroc.pl albo pocztą zwykłą w dwóch egzemplarzach z załączoną płytą CD na adres: Katedra Postępowania Karnego, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii, Uniwersytet Wrocławski, ul. Uniwersytecka 22/26, Wrocław z dopiskiem Wrocławskie Studia Sądowe. 9. Przekazując tekst do redakcji, autor przenosi na Wydawcę wyłączne prawo do jego publikacji. 10. Przesłane teksty podlegają ocenie dwóch recenzentów. Warunkiem publikacji tekstu jest uzyskanie pozytywnych ocen recenzentów i uwzględnienie ich ewentualnych uwag do przesłanego materiału. Autorowi ujawniana jest treść recenzji z wyłączeniem tożsamości recenzentów. Recenzentom nie jest ujawniana tożsamość autora ocenianego tekstu. 11. Nie drukujemy artykułów o charakterze opisowym, pozbawionych aspektu badawczego lub nowych interesujących poznawczo treści. Autor ponosi odpowiedzialność za aktualność stanu prawnego, wykorzystanej bibliografii oraz orzecznictwa. 12. Redakcja zastrzega sobie prawo skracania tekstów, zmiany tytułów, śródtytułów oraz poprawek merytorycznych i stylistycznych, również w wersji angielskiej. 13. Po opracowaniu redakcyjnym autor otrzymuje tekst do korekty. Jego nieodesłanie w ciągu siedmiu dni od otrzymania skutkuje skierowaniem do publikacji bez poprawek autora. 14. Materiały niezamówione nie podlegają zwrotowi. 15. Warunkiem publikacji tekstu jest odesłanie uprzednio podpisanej umowy z Wydawnictwem. 90

91 PRENUMERATA 2013 KUPON ZAMÓWIENIA Tytuł Liczba egz. w prenumeracie Cena prenumeraty Liczba prenumerat Do zapłaty Wrocławskie Studia Sądowe lipiec 2013 r. lipiec 2014 r zł Kupując czasopismo w prenumeracie, oszczędzisz 15% oraz otrzymasz bezpłatnie monografię autorstwa dr. Wojciecha Szydły pt. Reprezentacja Skarbu Państwa w zakresie gospodarowania nieruchomościami. Opis monografii znajduje się na kolejnej stronie. Dane do wysyłki: Imię i nazwisko: Ulica: Kod pocztowy: Miejscowość: Dane do faktury: Imię i nazwisko: Firma: Ulica: Kod pocztowy: Miejscowość: Jestem płatnikiem VAT o numerze NIP: tel./fax: Wyrażam zgodę na: przetwarzanie moich danych osobowych przez Oficyna Prawnicza T. Januszkiewicz i wspólnik sp.j. z siedzibą we Wrocławiu, ul. S. Kopańskiego 29 dla celów marketingowych otrzymywanie informacji handlowych na podany przeze mnie adres (data i podpis) Zamówienia prosimy składać telefonicznie, smsem na numer: em: biuro@oficynaprawnicza.pl lub pocztą na adres: Oficyna Prawnicza, ul. S. Kopańskiego 29, Wrocław

92 Monografia Reprezentacja Skarbu Państwa w zakresie gospodarowanie nieruchomościami przedstawia w sposób całościowy i syntetyczny skomplikowaną problematykę Skarbu Państwa jako podmiotu prawa występującego w procesie gospodarowania nieruchomościami skarbowymi. Autor dokonał identyfikacji oraz rzetelnej analizy istniejących w polskim porządku prawnym regulacji, które, instytucjonalizując udział państwa w obrocie prawnym pod postacią Skarbu Państwa, wyznaczają określone podmioty jako uprawnione do występowania w obrocie prawnym za Skarb Państwa, zobowiązując je do dokonywania stosownych czynności gospodarowania mieniem skarbowym dla urzeczywistniania interesu publicznego. Niezwykła doniosłość praktyczna zagadnień związanych z reprezentacją Skarbu Państwa w zakresie gospodarowania nieruchomościami sprawia, że treści zawarte w niniejszym opracowaniu posiadają duży walor poznawczy. Monografia zawiera wskazówki i podpowiedzi dla przedstawicieli praktyki prawniczej: adwokatów, radców prawnych, notariuszy, sędziów, pracowników administracji publicznej, studentów oraz słuchaczy studiów podyplomowych przygotowujących się do wykonywania zawodów związanych z gospodarowaniem i zarządzaniem nieruchomościami. ( ) Autor wnikliwie zanalizował znacznych rozmiarów regulację prawną, swobodnie poruszając się po tym skomplikowanym materiale normatywnym. Nie wahał się przy tym wypowiedzieć swojego stanowiska nie tylko w kwestiach kluczowych, ale również incydentalnych. ( ) Nie można zaś tracić z pola widzenia faktu, że przedmiotem Jego dociekań jest materia niezwykle złożona, obfitująca w liczne wątpliwości i będąca zarazem źródłem wielu rozbieżnych poglądów wypowiadanych zarówno w literaturze, jak i w mniejszym stopniu w orzecznictwie. ( ) dr hab. prof. UŚ Ryszard Mikosz Autorem ksiązki jest dr Wojciech Szydło doktor nauk prawnych. Adiunkt w Zakładzie Prawa Cywilnego Materialnego i Prawa Międzynarodowego Prywatnego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Wspólnik w Kancelarii Prawniczej Marek Szydło i Wspólnicy Spółka Komandytowa. Jego zainteresowania naukowe koncentrują się wokół zagadnień prawa cywilnego, prawa obrotu, gospodarowania i zarządzania nieruchomościami oraz prawa konkurencji. Autor wielu prac naukowych oraz opinii i ekspertyz prawnych. Współautor komentarza do ustawy o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Wykładowca przedmiotów: Prawo cywilne, Cywilnoprawne formy działania administracji publicznej oraz Prawo obrotu nieruchomościami. Prowadzi także zajęcia na studiach podyplomowych z zakresu gospodarowania i zarządzania nieruchomościami, wykłady dla aplikantów notarialnych oraz prowadzi szkolenia z problematyki szeroko pojętego prawa prywatnego.