Wojciech Góralski Przesłanki zawarcia małżeństwa w prawie polskim i w prawie kanonicznym. Ius Matrimoniale 11 (17), 19-51

Transkrypt

1 Wojciech Góralski Przesłanki zawarcia małżeństwa w prawie polskim i w prawie kanonicznym Ius Matrimoniale 11 (17),

2 Ius Matrimoniale 11 (17) 2006 Ks. Wojciech Góralski Przesłanki zawarcia małżeństwa w prawie polskim i w prawie kanonicznym W rodzone praw o m ężczyzny i kobiety do zaw arcia m ałżeństw a (praw o do zaw arcia m ałżeństw a w o góle ; praw o do poślubienia określonej osoby; praw o rów ności stro n przy zaw ieraniu m ałżeństw ), należące do katalo g u praw człow ieka, o k reślane niekiedy m ian em w ew nętrznego praw a osoby ludzkiej1, w pisane do kilku aktów praw a m iędzynarodow ego publicznego2, znalazło swój zro zum iały w yraz zarów no w praw ie świeckim, w tym polskim, ja k iw p ra w ie kanonicznym. G dy chodzi o praw o polskie, to m ają w nim zastosow anie zasady sform ułow ane m.in. w art. 23 M iędzynarodow ego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, uchw alonego przez Z grom adzenie O gólne O r ganizacji N arodów Z jednoczonych w dniu 16 grudnia 1966 roku i ratyfikow anego przez Polskę dnia 3 m arca 1977 ro k u 3. Jed n a z tych zasad brzm i: U znaje się p ra w o m ężczyzn i ko b iet w w ieku m a łżeń skim do z a 1Zob. B. Gangoiti, Limiti naturali del diritto naturale al matrimonio, w: I diritti fondamentali della persona umana e la libertà religiosa. Atti del V Colloquio Giuridico (8-10 marzo 1984), pod red. F. Biffi, Roma 1985, s Zob. Powszechna Deklaracja Praw Człowieka, Paryż, r. (art. 16), w: Prawa rodziny - prawa w rodzinie w świetle standardów międzynarodowych. Zbiór dokumentów, tłumacz. i oprac. T. Jasudowicza, Toruń 1999, s. 30; Konwencja w sprawie zgody na zawarcie małżeństwa, najniższego wieku małżeńskiego i rejestracji małżeństwa, Nowy Jork, r. (artt. 1-3) (Dz.U. z 1965 r. Nr 9, poz. 53 i 54); Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Nowy Jork, r. (art. 23) (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167); Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, Nowy Jork, r. (art. 10) (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167); Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Rzym, r. (art. 12) (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) i Protokół Nr 7 z r. do tej Konwencji. 3Dz.U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167.

3 warcia m ałżeństw a i założenia rodziny. N atom iast w praw ie kanonicznym upraw nienie to ustaw odaw ca deklaruje expressis verbis w kan kodeksu praw a kanonicznego z 1983 roku (kpk): M ałżeństwo m ogą zaw rzeć wszyscy, którym p ra w o tego nie za brania 4. Poza tym zostało ono zam ieszczone w obrębie podstaw ow ych praw wszystkich w iernych (w kan. 219 kpk). Z arów no w system ie praw a polskiego, ja k iw system ie praw a k an o nicznego istnieje szereg uregulow ań, k tó re akt praw ny zaw arcia m ałżeństw a obw arow ują koniecznością spełnienia określonych p rzesłanek. Poniew aż ograniczają one praw o do zaw arcia m ałżeństw a, m ożna je traktow ać jako różnorodne form y szeroko rozum ianego zakazu zaw arcia takiego związku. W pew nych obszarach, głów nie przeszkód m ałżeńskich, podyktow ane są one w obydwu porządkach prawnych, w znacznej m ierze, niem al tymi samymi w zględam i, w innych zaś po części podobnym i, p o części nieco innymi. Z naczne zróżnicow anie pom iędzy obydw om a system am i istnieje p o d w zględem ilości przesłanek zaw arcia m ałżeństw a: w obrębie system u kanonicznego funkcjonuje ich nieporów nyw alnie więcej w ogóle, w tym przesłanek koniecznych (konstytutywnych), co wynika z samych założeń systemowych. Z arów no w praw ie polskim, ja k i w praw ie kanonicznym istnieją zakazy, których nie m ożna nigdy uchylić (o c h ara k te rz e bezw zględnym ), nie brak w szakże i takich, k tó re m ożna usunąć (o charakterze w zględnym ). 1. W prawie polskim W edług praw a polskiego zaw arcie m ałżeństw a je st ak tem p raw nym złożonym z ośw iadczeń n u p tu rientó w o raz udziału w tym akcie - w ch arak terze co n d itio n is iuris - kierow nika urzęd u stan u cyw ilnego (lub duchow nego - w odniesien iu do m ałżeństw a zaw ieranego w trybie art. 1 2 k.r.o.)5. Ź ró d łem, inaczej przyczyną spraw czą p o w stania zw iązku m ałżeńskiego je st zgodna w ola (co n sen su s) obydw u 4Norma ta zawarta jest także w kan. 778 kodeksu kanonów Kościołów Wschodnich (kkkw). 5Por. Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy z komentarzem, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2000, s. 20.

4 stron, nie zaś czynność urzędow a organu. O św iadczenia n u p tu rien - tów, stanow iące zasadniczy elem en t zaistnienia w sensie praw nym zw iązku m ałżeńskiego, m ają w system ie wym ogów praw nych w alor konstytutyw ny6. Jakkolw iek k.r.o. nie w ypow iada się w tej m aterii expresis verbis, to jednak w sposób p ośredni jednoznacznie zdaje się przyjm ować, że zaw arcie m ałżeństw a różni się od trybu pow staw ania stosunków p raw nych n a dro d ze dw ustronnych czynności praw nych. Przejaw u w spom nianej zgodnej w oli stron, będącej causa efficiens m a trim o n ii, k o deks nie określa jako ośw iadczenie woli, m ówi bow iem o oêwiadczeniach [nupturientów ], że w stępują ze sobą w zw ią zek m a łże ń sk i (art. 1 1). D alsze zaś przepisy kodeksu odstępują od unorm ow ań praw a cyw ilnego w zakresie czynności praw nych. N iezależnie od tego, jaki p o gląd w świetle tego ujęcia się przyjm ie: zaw arcie m ałżeństw a jest szczególnym zdarzen iem praw nym, niew ystępującym w innych sto sunkach; zaw arcie m ałżeństw a jest swoistą dw ustronną czynnością praw ną, zbliżoną do kategorii um ów - u podłoża zaw arcia m ałżeństwa tkwi sw oboda obydwu stron, dotycząca zarów no samej decyzji, jak i w yboru p a rtn e ra 7. D o zaw arcia m ałżeństw a ustaw a przew iduje określone przesłanki, k tóre winny być spełnione. W zależności od skutków, jakie wywołuje ich niespełnienie, przesłank i te m ożna sklasyfikować w trzech g ru pach: konieczne, form alno-porządkow e oraz wyłączające zawarcie m ałżeństw a Przesłanki konieczne P rzesłanki konieczne, zw ane także przesłankam i istnienia m ałżeństwa, wskazuje art. 1 1 k.r.o. (m ałżeństw o zaw ierane przed kierow nikiem u.s.c.): 1) odm ienność płci nupturientów ; 2) złożenie zgodnych oświadczeń; 3) jednoczesna obecność nupturientów przy składaniu oświadczeń; 4) złożenie tych ośw iadczeń przed kierow nikiem urzędu stanu cywilnego. 6Zob. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2005, s ; Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy z komentarzem, pod red. K. Piaseckiego, jw., s Ignatowicz, Nazar, jw., s ; Por. T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2005, s

5 W związku z ratyfikacją konkordatu z dnia 28 lipca 1993 roku8, a n a stępnie nowelizacją k.r.o. dokonaną w dniu 24 lipca 1998 roku9, w prow a dzającą drugi, alternatywny sposób zawarcia małżeństwa (małżeństwo wyznaniowe ze skutkam i cywilnymi m ałżeństwa zawartego przed kierow nikiem u.s.c. - art. 1 2 i art. 3 k.r.o.), do zawarcia małżeństwa w takiej właśnie form ie wymaga się spełnienia następujących przesłanek: 1) o d m ienność płci nupturientów ; 2) złożenie zgodnych oświadczeń (wyrażających wolę jednoczesnego zawarcia m ałżeństwa podlegającego praw u p o l skiemu); 3) jednoczesna obecność nupturientów przy składaniu oświadczeń; 4) złożenie tych oświadczeń przed duchownym; 5) zawarcie m ałżeństwa w form ie wyznaniowej; 6) sporządzenie aktu małżeństwa (podlegającego praw u polskiem u) przez kierownika u.s.c. (art. 1 2 k.r.o.). N ietrudno zauważyć, że trzy pierw sze z w ym ienionych przesłanek są identyczne z trzem a pierwszym i przesłankam i zaw arcia m ałżeństw a w trybie art. 1 1 k.r.o., przy czym w odniesieniu do jednego i drugiego trybu zaw ierania m ałżeństw a przesłanka druga jest zróżnicow ana pod w zględem treści składanych zgodnie oświadczeń. C zw arta przesłanka jest jedynie analogiczna w stosunku do czwartej przesłanki zawarcia m ałżeństw a p rze d kierow nikiem u.s.c. (obecność czynnika oficjalnego), natom iast dwie ostatnie są czymś dodatkow ym dla zaistnienia m ałżeństw a zaw ieranego przed duchow nym 10. N iezachow anie choćby jednej z przesłanek koniecznych pow oduje, że m ałżeństw o nie zostaje zaw arte, czynność praw na zaw arcia m ałżeństwa jest więc wówczas poczytywana przez praw o za niedokonaną (m a trim o n iu m n o n existens) Przesłanki form alno-porządkow e Przesłanki form alno-porządkow e (regulow ane przepisam i o charakterze proceduralno-porządkow ym ) to liczne nakazy, których n iedop ełnienie nie m a wpływu na ważność małżeństwa. W ymogi te odnoszą się 8Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską z 28 lipca 1993 r. (Dz.U. z 1998 r., Nr 51, poz. 318). 9Ustawa z dnia 24 lipca 1998 r. o zmianie ustaw - Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 1998 r. Nr117, poz. 757). 10Ignatowicz, Nazar, jw., s ; Smyczyński, jw., s

6 do okresu poprzedzającego zaw arcie związku m ałżeńskiego lub są związane ze składaniem oświadczeń o w stąpieniu w związek m ałżeński (lub oświadczeń woli jednoczesnego zawarcia m ałżeństwa podlegającego praw u polskiem u w przypadku zawierania m ałżeństw a w trybie art. 1 2 k.r.o.). Przesłanki te, zaw arte w k.r.o. i w p.a.s.c., a także w przepisach wykonawczych wydanych na podstaw ie p.a.s.c., m ają przede wszystkim na celu zapobieganie zaw ieraniu małżeństw, u podstaw których tkwią okoliczności pow odujące brak akceptacji ze strony prawa, podkreślenie doniosłości społecznej m ałżeństw a i skłonienie nupturientów, by w sposób przem yślany powzięli swoją decyzję, nadanie czynności praw nej zaw arcia m ałżeństw a uroczystego ch arakteru powagi, a także ujednolicenie trybu postępow ania przy zaw ieraniu m ałżeństwa. G dy chodzi o m ałżeństw o zaw ierane przed kierow nikiem u.s.c., a więc w trybie art. 1 1 k.r.o., to do przesłanek, o których mowa, należą: 1) zaw arcie m ałżeństw a w u.s.c. w ybranym przez nupturientów (art. 12 ust. 1 p. a. s. c); 2) złożenie przez nupturientów wymaganych dokum entów oraz tzw. zapew nienia (art. 3 1 k.r.o.); 3) wyjaśnienie udzielone nuptu rien to m przez kierow nika u.s.c. doniosłości związku m ałżeńskiego i przepisów o praw ach i obow iązkach m ałżeńskich oraz o nazwisku m ałżonków i ich dzieci (art. 3 3 k.r.o.); 4) zachow anie okresu tzw. wyczekiwania (art. 4 k.r.o.); 5) odm ow a przez kierow nika u.s.c. przyjęcia ośw iadczeń o w stąpieniu w zw iązek m ałżeński w wypadku pow zięcia w iadom ości o istnieniu okoliczności wyłączającej zaw arcie m ałżeństw a oraz zw rócenie się przezeń do sądu w przypadku wątpliwości, czy m ałżeństw o m oże być zaw arte (art. 5 k.r.o. i art. 7 ust. 2 pkt 1 p.a.s.c.); 6) zaw arcie m ałżeństw a z zachow aniem form y uroczystej: publicznie w obecności dwóch pełnoletnich świadków (art. 7 1 k.r.o. i art. 58 ustt. 1-2 p.a.s.c.)11; 7) niezw łoczne - po zaw arciu m ałżeń- 1Na tę uroczystą formę zawierania małżeństwa składają się: zapytanie kierowane do stron przez kierownika U.S.C., czy zamierzają zawrzeć ze sobą małżeństwo; twierdząca odpowiedź stron; wezwanie stron przez kierownika U.S.C. do złożenia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński oraz oświadczeń w sprawie nazwisk małżonków i ich dzieci; sprawdzenie przez kierownika U.S.C. tożsamości i pełnoletności świadków; złożenie przez jednego i drugiego nupturienta (sukcesywnie) przed kierownikiem U.S.C. oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński (treść oświadczenia powtarzają za kierownikiem U.S.C. lub odczytują je na głos; osoba niemogąca mówić składa oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński podpisując akt małżeństwa); ogłoszenie przez kierownika U.S.C. - po złożeniu oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński - zawarcia małżeństwa wskutek zgodnych oświadczeń obu stron (art k.r.o. i art. 57 p.a.s.c.).

7 stwa (lub po ustaniu przeszkody) - sporządzenie przez kierow nika u.s.c. aktu m ałżeństw a (art. 61 p.a.s.c.)12. W odniesieniu do m ałżeństw a zaw ieranego przed duchownym, do przesłanek form alno-porządkow ych należą: 1) złożenie przez nupturientów w ym aganych dokum entów oraz tzw. zapew nienia (art. 3 1 k.r.o.); 2) w yjaśnienie udzielone n u p tu rien to m przez kierow nika u.s.c. doniosłości zw iązku m ałżeńskiego oraz przepisów o praw ach 1 obow iązkach m ałżeńskich oraz o nazw isku m ałżonków i ich dzieci (art. 3 3 k.r.o.); 3) w ydanie n u p tu rien to m przez kierow nik a u.s.c. zaśw iadczenia (tracącego m oc p o upływ ie trzech m iesięcy od dnia wydania) stw ierdzającego b rak okoliczności wyłączających zaw arcie m ałżeństw a oraz treść i d atę złożonych p rzed nim ośw iadczeń w sp raw ie nazw isk przyszłych m ałżo nk ów i ich dzieci (w trzech egzem p larzach) oraz p o in form o w anie stro n o dalszych czynnościach koniecznych do zaw arcia m ałżeństw a (art. 4 k.r.o. i 18 ust. 2 ro zp o rząd zenia M inistra Spraw W ew nętrznych i A dm inistracji z dnia 26 p aźd ziernika 1998 ro k u w spraw ie szczegółowych zasad sporządzania aktów stanu cywilnego, sposobu prow adzenia ksiąg stanu cywilnego, ich kontroli, przechow yw ania i zabezpieczenia orz w zorów aktów stanu cywilnego, ich odpisów, zaśw iadczeń i proto k o łó w )13; 4) odm ow a przez kierow nika u.s.c. w ydania zaśw iadczenia stw ierdzającego brak okoliczności w yłączających zaw arcie m ałżeństw a w p rzypadku p o w zięcia w iadom ości o istnieniu okoliczności wyłączającej zaw arcie m ałżeństw a oraz zw rócenie się p rzezeń do sądu w przypadku w ątpliwości, czy m ałżeństw o m oże być zaw arte (art. 5 k.r.o. i art. 7 ust. 2 pkt 2 p.a.s.c.); 5) p rzedstaw ienie p rzez strony duchow nem u zaśw iadczenia (w trzech egzem plarzach) sporządzonego przez kierow nika u.s.c. stw ierdzającego b ra k okoliczności w yłączających zaw arcie m a łż eń stwa (art. 8 1 k.r.o.); 6) zakaz przyjęcia p rzez duchow nego ośw iadczeń woli stron jednoczesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u bez uprzedniego przedstaw ienia m u zaśw iadczenia stw ierdzającego b ra k okoliczności w yłączających zaw arcie m a łż eń 12Por. J. Winiarz, J. Gajda, Prawo rodzinne, Warszawa 1999, s ; Smyczyński, jw., s ; Ignatowicz, Nazar, jw., s Dz.U. z 1998 r. Nr 136, poz. 884; Wzór zaświadczenia określa załącznik do obwieszczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 4 listopada 1998 r. w sprawie ogloszenia wykazu stanowisk, których zajmowanie upoważnia do sporządzenia zaświadczenia stanowiącego podstawę sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w sposób określony w art. 1 2 i 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (Dz.U r. Nr 40, poz. 554).

8 stwa sporządzonego przez kierow nika u.s.c. (art. 8 1 k.r.o.); 7) p o in form ow anie nupturien tó w przez duchow nego - przed zaw arciem m ałżeństw a wyznaniow ego - o treści podstaw ow ych przepisów praw a polskiego norm ujących zaw arcie m ałżeństw a i jego skutki (art. 62 a p.a.s.c.); 8) złożenie przez nupturientów ośw iadczeń w oli je d n o czesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u w form ie publicznej: w obec dwóch p ełnoletnich świadków (art. 8 2 k.r.o.); 9) sporządzenie przez duchow nego - niezw łocznie po złożeniu przez strony ośw iadczeń woli jednoczesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u - zaśw iadczenia stw ierdzającego, że ośw iadczenia te zostały złożone w jego obecności przy zaw arciu m ałżeństw a w yznaniowego, podpisanego przez duchow nego, m ałżonków i dwóch pełnoletnich świadków obecnych przy złożeniu tych ośw iadczeń (art. 8 2 k.r.o.)14; 10) przekazanie przez duchow nego do u.s.c. (właściwego ze w zględu na m iejsce zaw arcia m ałżeństw a) sporządzonego zaśw iadczenia (w spom nianego w punkcie poprzednim ) w raz z zaśw iadczeniem sporządzonym przez kierow nik a u.s.c. na podstaw ie art. 4 k.r.o. - p rzed upływ em pięciu dni o d zaw arcia m ałżeństw a, przy czym w przypadku niem ożliw ości zachow ania tego term in u z pow odu siły wyższej bieg term in u ulega zaw ieszeniu przez czas trw ania p rzeszkody (art. 8 3 k.r.o. i art. 12 ust. 3 p.a.s.c.)15; 11) zw rócenie się przez kierow nik a u.s.c. do duchow nego (na w niosek osoby zain teresow anej) w przypadku u tra ty przesyłki poleconej zaw ierającej zaśw iadczenie sporządzone przez duchow nego stosow nie do art. 8 2 k.r.o. o potw ierdzenie treści utraconego zaśw iadczenia oraz o d o starczenie dow odu nad an ia przesyłki (art. 61 a ust. 4 p.a.s.c.). 14Wzór zaświadczenia stanowiącego podstawę sporządzenia aktu małżeństwa określa załącznik do obwieszczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 4 listopada 1998 r., jw. 15Por. Ignatowicz, Nazar, jw., s ; Smyczyński, jw., s ; Winiarz, Gajda, jw., s ; Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy z komentarzem, pod red. K. Piaseckiego, jw., s ; J. Strzebińczyk, Zawarcie małżeństwa wyznaniowego podlegającego prawu polskiemu, Rejent 1999, nr 4, s ; H. Haak, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Zawarcie małżeństwa. Komentarz, Toruń 1999, s ; K. Pietrzykowski, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. E. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003, s ; A. Szadok-Bratuń, Zawieranie małżeństwa konkordatowego w świetle polskiego prawa administracyjnego, Wrocław 2004 (mps), s ; H. Chwyć, Zawarcie małżeństwa w prawie polskim. Poradnik dla kierowników Urzędów Stanu Cywilnego, Lublin 2001, s ; W. Góralski, Zawarcie małżeństwa konkordatowego w Polsce, Warszawa 1998, s ;

9 P oró w n an ie p rz e sła n e k do zaw arcia m ałżeństw a w obydw u fo r m ach pozw ala stw ierdzić, że dw ie p rzesłanki są tu taj identyczne: druga, dotycząca form y zaw arcia zw iązku p rz e d kierow nikiem u.s.c. (złożenie przez strony dokum en tó w i tzw. zapew nienia) z pierw szą, o d n o szącą się do m ałżeństw a zaw ieranego w trybie art. 1 2 k.r.o. o raz o dpow iednio trzecia (w yjaśnienie u d zielo n e stro n o m przez kierow nika u.s.c.) z drugą. D w ie in n e p rzesłan k i zw iązane z obydw iem a fo rm am i zaw arcia m ałżeństw a są w stosu n k u do siebie a n a logiczne: p ią ta z k atalo g u p rz e sła n e k zaw arcia m ałżeństw a p rzed k iero w n ikiem u.s.c. (odm ow a przyjęcia p rzez kierow nika u.s.c. ośw iadczeń stro n o w stąp ien iu w zw iązek m ałżeński) w sto su n k u do czw artej odnoszącej się do form y alternatyw nej (odm ow a w ydania przez kierow nika u.s.c. stro n o m zaśw iadczenia stw ierdzającego b ra k okoliczności w yłączających zaw arcie m ałżeństw a) o raz o d p o w iednio szósta (złożenie p rzez strony p rz e d kierow nikiem u.s.c. ośw iadczeń o w stąp ien iu w zw iązek m ałżeński w obecności dw óch p ełn o le tn ic h św iadków ) do ósm ej (złożenie p rzez strony p rz e d d u chow nym ośw iadczeń w oli jed n o czesn eg o zaw arcia m ałżeństw a w obecności dw óch p e łn o le tn ic h św iadków ). Z kolei p rzesłan k a siódm a w skazana w w ykazie dotyczącym form y zaw ierania m a łż e ń stw a p rz e d kierow nikiem u.s.c. (sp o rząd zen ie przezeń - niezw łoczn ie p o zaw arciu zw iązku lub p o u stan iu przeszkody - aktu m a łż e ń stw a) w ykazuje analo g ię w stosu n k u do p rzesłan k i koniecznej sp o rząd zen ia aktu m ałżeństw a (p o dlegającego p raw u p o lsk iem u ) z a w artego w fo rm ie w yznaniow ej16. Przesłanką, która nie jest w ym agana do zaw arcia m ałżeństw a w fo r m ie wyznaniowej, jest zachow anie m iesięcznego okresu tzw. wyczekiw ania, w ym agane do zaw arcia m ałżeństw a przed kierow nikiem u.s.c. (przesłanka czw arta). W reszcie wyłącznie w odniesieniu do zawarcia m ałżeństw a w form ie wyznaniowej w ystępuje sześć następujących 16Odmienny dla dwóch trybów zawarcia małżeństwa charakter przesłanki (dowodowy w odniesieniu do związku zawartego przed kierownikiem u.s.c. i konstytutywny, konieczny, prawotwórczy w odniesieniu do małżeństwa zawieranego w formie wyznaniowej) może budzić zastrzeżenia, stanowi bowiem odstępstwo od konstrukcji prawnej zawarcia małżeństwa zawieranego przed kierownikiem u.s.c. T. Smyczyński (jw., s ) usprawiedliwia to potrzebą zapewnienia nie tylko uprzedniej kontroli organu państwowego, ale i pewności stron, że małżeństwo zostało rzeczywiście zawarte w świetle prawa polskiego. Przesłanka sporządzenia aktu małżeństwa pełni więc rolę kontroli następczej sprawowanej przez organ państwa.

10 przesłan ek oryginalnych, ściśle związanych z jej ch arakterem : p rz e d staw ienie przez strony duchow nem u zaśw iadczenia w ydanego przez kierow nika u.s.c. stw ierdzającego b ra k okoliczności w yłączających zaw arcie m ałżeństw a (piąta), zakaz przyjęcia przez duchow nego ośw iadczenia woli stron jednoczesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u bez uprzedniego przestaw ienia m u zaśw iadczenia kierow nika u.s.c. (szósta), poinform ow anie stro n p rzez duchow nego 0 treści przepisów praw a polskiego norm ujących zaw arcie m ałżeństw a 1 jego skutki (siódm a), sporządzenie przez duchow nego zaśw iadczenia stw ierdzającego złożenie przez nupturientów ośw iadczeń woli wym a ganych w art. 1 2 k.r.o. (dziew iąta), przekazanie przez duchow nego do u.s.c. sporządzonego przezeń zaśw iadczenia (dziesiąta), zw rócenie się p rzez kierow nika u.s.c. do duchow nego w przypadku u traty p rz e syłki poleconej zaw ierającej zaśw iadczenie spo rządzone p rzez d u chow nego (jedenasta). N iezachow anie jakiejkolw iek z p rzesłanek fo rm alno-porządkowych - w o d n iesien iu zarów no do m ałżeństw a zaw ieranego w trybie art. 1 1 k.r.o., ja k i do m ałżeństw a zaw ieranego w trybie art. 1 2 k.r.o. - nie m a wpływu na w ażność zaw artego zw iązku m ałżeńskiego. N ależy przy tym dodać, że n iesp ełn ien ie dw óch p rzesłan ek dotyczących zaw ierania m ałżeństw a trybie art. 1 2 k.r.o. upow ażnia kierow nika u.s.c. do odm ow y sporządzenia ak tu m ałżeństw a. W pierw szym przypadku (p rzesłan k a 9) chodzi o sporządzenie przez duchow nego zaśw iadczenia o złożeniu p rzez strony ośw iadczeń woli jednoczesn eg o zaw arcia m ałżeństw a p odlegającego praw u polsk iem u, gdy uczynił to bez uprzedniego przedstaw ienia m u zaśw iadczenia k ierow nika u.s.c. stw ierdzającego b ra k okoliczn ości w yłączających zaw arcie m ałżeństw a (wynika to z art. 8 1 k.r.o.), w drugim zaś (p rzesłan k a 10) o p rzek azan ie p rzez duchow nego do u.s.c. zaśw iadczenia stw ierdzającego złożenie p rzez strony w spom nianych wyżej ośw iadczeń woli, gdy uczynił to p rzek raczając zawity te rmin pięciodniow y bez u sp raw iedliw ienia tej zw łoki d ziałan iem siły wyższej (art. 61 a ust. 5 p.a.s.c.) P rzesłanki (okoliczności) w yłączające zaw arcie m ałżeństw a Trzecią g ru p ę p rz e sła n e k stanow ią okoliczności w yłączające zaw arcie m ałżeństw a, nazyw ane także przeszkodam i zaw arcia m ałżeń

11 stwa lub przeszkodam i m ałżeńskim i, niekiedy zakazam i m ałżeństw a czy przesłankam i negatyw nym i (w ym agają n ieistnienia przeszkód). Są to ograniczenia dow olności w zaw ieraniu związków m ałżeńskich17, poprzez k tó re ustaw odaw ca zacieśnił zakres sw obody nupturien tó w ze w zględu na określone okoliczności dotyczące jed n eg o z nich lub obojga. Z a przyjęciem niektórych przeszkód przem aw iają względy biologiczne czy eugeniczne, ustanow ienie innych uzasadniają racje natu ry m oralnej, jeszcze inne znajdują swoją podstaw ę w sferze społeczno-obyczajow ej. N iektó re przeszkody w ynikają jednocześnie z kilku źródeł. O koliczności w yłączające zaw arcie m ałżeństw a, w yszczególnione w k.r.o. w yczerpująco18, ogran iczo n e p rzez ustaw odaw cę do m in i m um, jak o przesłanki n ienależące do kategorii koniecznych, nie wpływają na w ażność zw iązku m ałżeńskiego. Ten o statn i więc, zaw arty m im o istniejącej przeszkody, jest ważny, co oznacza że osoby, k tó re go zaw arły (naw et dopuszczając się bigam ii), są w św ietle praw a m ałżonkam i. M ałżeństw o zaw arte w przypadku istnienia przeszkody, jakkolw iek jest w ażne, m oże je d n a k zostać uniew ażnione, jeśli nie uległo konw alidacji. M ów iąc inaczej, sankcją n a ru sz en ia zakazu wyłączającego zaw arcie m ałżeństw a jest m ożliw ość jego konstytutyw nego u niew ażnienia19. K atalog przeszkód m ałżeńskich, obejm ujący siedem okoliczności, przedstaw ia się następująco: 1) nieosiągnięcie w ieku upraw niającego do zaw arcia zw iązku m ałżeńskiego (nieukończenie osiem nastu lat; art k.r.o.); 2) całkow ite ubezw łasnow olnienie (art k.r.o.); 3) choroba psychiczna lub niedorozw ój umysłowy (art k.r.o.); 4) pozostaw anie w zw iązku m ałżeńskim (art k.r.o.); 5) pozostaw anie stro n w stosunku pokrew ieństw a w linii prostej (bez og ran iczen ia) o raz w drugim sto p n iu linii bocznej (rodzeństw o; art k.r.o.); 6) pozostaw anie stro n w stosunku pow inow actw a w linii prostej (bez ograniczeń; art zd. 1 in fin e k.r.o.); 7) p o zo staw anie stro n w stosunku przysposabiającego i przysposobionego (art k. r. o). D o okoliczności w yłączających zaw arcie m ałżeństw a należą poza tym w prow adzone do k.r.o. now elą z 24 lipca 1998 roku, p ostulow a 17Zob. S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980, s. 55 nn. 18Zob. art. 17 k.r.o. 19Ignatowicz, Nazar, jw., s. 98; Winiarz, Gajda, jw., s. 52.

12 n e o d daw na w doktrynie20 trzy w ady ośw iadczenia o w stąpieniu w zw iązek m ałżeński (przy zaw ieraniu m ałżeństw a w trybie art. 1 1 k.r.o.) lub ośw iadczenia w oli jednoczesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u (przy zaw ieraniu m ałżeństw a w trybie art. 1 2 k. r. o). Wady te, p o d o b n ie ja k przeszkody, nie pow odują niew ażności m ałżeństw a, spraw iają natom iast, że m ałżeństw o m o że być uniew ażnione. D o w ad tych należą: 1) pozostaw anie - z jakichkolw iek pow odów - w stanie wyłączającym świadom e wyrażenie woli (art pkt 1 k.r.o.); 2) pozostaw anie p o d wpływem błędu co do tożsam ości drugiej strony (art pkt 2); 3) pozostaw anie pod wpływem bezprawnej groźby drugiej strony lub osoby trzeciej, jeżeli z okoliczności wynika, że składający oświadczenie m ógł się obawiać, że jem u sam em u lub innej osobie grozi pow ażne niebezpieczeństw o osobiste (art pkt 3). N ależy dodać, że gdy chodzi o uniew ażnienie m ałżeństw a, to poza przypadkam i zaw arcia związku w sytuacji istnienia jednej z siedm iu przeszkód m ałżeńskich lub jednej z trzech w ad ośw iadczenia woli, jest to możliwe także w przypadku zaw arcia m ałżeństw a przez pełnom ocnika, jeśli b rak było zezw olenia sądu na złożenie ośw iadczenia o w stąpieniu w związek m ałżeński (lub ośw iadczenia woli jednoczesnego zaw arcia m ałżeństw a podlegającego praw u polskiem u - przy zaw ieraniu związku w trybie art. 1 1 k.r.o.) przez pełnom ocnika albo jeżeli p e ł nom ocnictw o było niew ażne lub skutecznie odw ołane; nie je st m ożliw e z tego pow odu żądanie uniew ażnienia m ałżeństw a, jeżeli m ałżonkowie podjęli w spólne życie (art. 16 k.r.o.). 2. W prawie kanonicznym Z aw arcie m ałżeństw a kanonicznego, o k reślan eg o w praw ie k a n onicznym ja k o w sp ó ln o ta całego życia m ężczyzny i kobiety, sk ierow ana ze swej n atu ry do dobra m ałżo nków o raz do zro d zen ia i wychow ania potom stw a, i p o d n iesio n a p rzez C hrystusa P an a (p o m iędzy ochrzczonym i) do godności sak ram en tu (kan kpk), 20Zob. K. Pietrzykowski, Wpływ wad oświadczenia woli nupturientów na ważność małżeństwa, Studia Prawnicze 1980 r., nr 3/65, s. 125; J. Preussner-Zamorska, Wady oświadczenia woli na gruncie prawa rodzinnego (ocena aktualnego stanu prawnego i wnioski de lege ferenda, w: Problemy kodyfikacji prawa cywilnego (studia i rozprawy), Poznań 1990, s. 533 nn.

13 je st aktem praw nym złożonym z w yrażenia (u zew n ętrzn ienia) przez n u p tu rie n tó w konsen su m ałżeńskiego (w ew nętrzny akt w oli) oraz udziału w tym akcie upraw n io n eg o duchow nego i dw óch świadków. Z g o d n a w ola obydw u stro n je st oczyw iście i w tym system ie p raw nym źró d łem p o w stania zw iązku m ałżeńskiego, inaczej jeg o przyczyną spraw czą (kan kpk). D ek laru jąc to expressis verbis: M a trim o n iu m fa c it p a r tiu m c o n sen su s..., ustaw odaw ca zaznacza, że konsen su m ałżeńskiego n ie m o że u zu p e łn ić ża d n a w ładza lu d z k a (tam że). Przyjęta w doktrynie praw a kanonicznego teza o pochodzeniu p o d stawowej struktury m ałżeństw a z praw a natury (wskazuje na to n a tu raln a skłonność mężczyzny i kobiety do zjednoczenia m ałżeńskiego)21, n ie zaś z pozytyw nego system u norm atyw nego, spraw ia, że m ałże ń stwo na gruncie praw a kanonicznego jest postrzegane jako rzeczywistość n aturalna, a więc jak o zjawisko u przednie w stosunku do jak ich kolw iek system ów praw a m ałżeńskiego22. O bok je d n a k elem entów wypływających z praw a naturalnego, do struktury praw nej m ałżeństwa należą także elem enty pochodzące z praw a stanow ionego, jak rów nież w ynikające ze specyficznych założeń system u kanonicznego. D o naturalnej struktury m ałżeństw a ustaw odaw ca kościelny w prow a dza de facto od daw na dodatkow e kom ponenty, ograniczając w ten sposób ius co n n u b ii. Jakkolw iek w doktrynie praw a kanonicznego nie mówi się w prost o przesłankach zaw arcia m ałżeństw a (funkcjonują tu raczej zwroty: przeszkody m ałżeńskie sensu la to ; przeszkody m ałżeńskie sensu stricto ; w arunki do zaw arcia m ałżeństw a w ażnego ; w arunki do zaw arcia m ałżeństw a w ażnego i tzw. godziw ego ), to jednak de facto chodzi tu o przesłanki do zaw arcia m ałżeństw a. U ciekając się więc do analogii w stosunku do doktryny praw a polskiego, m ożna powiedzieć, że kpk statuuje określone przesłanki do zaw arcia m ałżeństw a, które pow inny być spełnione. Biorąc zaś p o d uw agę charakter i skutki praw ne, jakie wywołuje ich niespełnienie, m ożna w śród nich w yróżnić trzy grupy: przesłan ki konieczne, przesłanki form alno-porządkow e, a ta k że przesłanki w postaci zakazów. 21Zob. R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Madrid 1995, s. 8; J. Hervada, P. Lombardia, Derecho del pueblo de Dios, t. 1, Pamplona 1970, s G. Dzierżon, Niezdolność do zawarcia małżeństwa jako kategoria kanoniczna, Warszawa 2002, s. 63.

14 2.1. P rzesłanki konieczne Przesłanki konieczne do zaw arcia m ałżeństw a kanonicznego, odpow iadające p o d w zględem ch arak teru i skutków praw nych - tylko w pew nej m ierze - przesłankom koniecznym określonym w art k.r.o., to te, których spełnienie jest w ym agane do ważności m ałżeństwa. Ich zakres jest nieporów nyw alnie szerszy w stosunku do zakresu przesłan ek koniecznych usankcjonow anych w system ie praw a polskiego, obejm uje bow iem aż trzy dziedziny: przeszkody m ałżeńskie, konsens m ałżeński (obejm ujący tak zdolność konsensualną, jak i wady konsensu) oraz fo rm ę zaw arcia m ałżeństw a. N ależy przy tym zaznaczyć, iż w system ie praw a kanonicznego, odm iennie do rozw iązań przyjętych w praw ie polskim, niespełnienie choćby jednej z przesłanek koniecznych zaw arcia m ałżeństw a skutkuje niew ażnością związku z sam ego praw a (niespełnienie choćby jednej z przesłanek koniecznych w praw ie polskim skutkuje n iezaistnieniem m ałżeństw a). W przypadku niespełnienia choćby jednej z przesłanek koniecznych w yrok orzekający o nieistnieniu m ałżeństw a na gruncie praw a polskiego m a charakter deklaratywny. Taki sam charak ter - w podobnej sytuacji - m a na forum kościelnym w yrok orzekający o niew ażności m ałżeństw a kanonicznego P rzeszkody m ałżeń skie Przeszkody m ałżeńskie, określone jako zrywające ( im pedim enta dirim entia ; zob. tytuły rozdziałów II i III w tytule kpk,d e m a trim o n io ), będące okolicznościam i dotyczącymi bezpośrednio osób, są zakazam i (przesłanki negatyw ne), w ym agają więc wolności o d nich przez zaw ierających zw iązek m ałżeński. O graniczenia dow olności w zaw ieraniu m ałżeństw a, uzasadnione są tymi samymi w zględam i, co p rzeszkody w ystępujące w k.r.o., o których to w zględach już w spom niano, a p o n adto w zględam i natury religijnej. Trzy spośród przeszkód kanonicznych pochodzą w prost z praw a Bożego: dwie z praw a naturalnego (im potencja; pokrew ieństw o w linii prostej i w drugim stopniu linii bocznej) oraz jed n a z praw a n a tu ralnego i zarazem z praw a (Bożego) pozytyw nego (pozostaw anie w zw iązku m ałżeńskim ), co ustaw odaw ca kościelny obow iązany był w ziąć pod uwagę. Z p u n k tu w idzenia teo rii aktu praw nego, m ałżeń-

15 stwo zaw ierane m im o istnienia przeszkody pochodzącej z praw a B o żego pociąga za sobą skutek niezaistnienia aktu praw nego (inexistentia actus iuridici). W przypadku zaś istnienia przeszkody wynikającej z praw a czysto kościelnego m am y do czynienia z nieskutecznością aktu praw nego (inefficatia actus iuridici), co oznacza jego niew ażność (nullitas a ctu s iuridici)23. Jako należące do kategorii przesłanek, które winny być spełnione p o d sankcją niew ażności m ałżeństw a, przeszkody kanoniczne różnią się istotow o od okoliczności wyłączających zaw arcie m ałżeństw a fu n k cjonujących w praw ie polskim. Podczas gdy na forum tego ostatniego w yrok uniew ażniający m ałżeństw o zaw arte w brew zakazowi w postaci okoliczności wyłączającej jego zaw arcie m a charak ter konstytutywny, w yrok sądu kościelnego stw ierdzający niew ażność m ałżeństw a k a n o nicznego m a charakter jedynie deklaratywny. W ypada zauważyć, że w praw ie kanonicznym przeszkody m ałżeńskie należą do przesłanek koniecznych zaw arcia m ałżeństw a, n atom iast na gruncie praw a p o l skiego przeszkody m ałżeńskie należą do odrębnej grupy przesłan ek24. D o katalogu kanonicznych przeszkód m ałżeńskich należą n a stę pujące: 1) nieosiągnięcie w ieku upraw niającego do zaw arcia związku m ałżeńskiego (nieukończnie szesnastu lat p rzez m ężczyznę i cztern a stu lat p rzez kobietę; kan k. p. k.; na podstaw ie kan kpk K onferencja E p isk o p atu Polski (K E P ) podwyższyła, je d n a k nie p o d sankcją niew ażności m ałżeństw a, m inim um w ieku dla nupturientów : ukończenie przez m ężczyznę i p rzez kobietę osiem nastu lat)25; 2) im potencja, inaczej niem oc płciow a; kan kpk)26; 3) pozostaw anie w zw iązku m ałżeńskim (kan kpk); 4) różnica religii, tzn. zw iązek pom iędzy katolikiem a osobą nieochrzczoną (kan kpk); 5) św ięcenia (kan kpk); 6) wieczysty ślub czystości złożony w instytucie zakonnym (kan kpk); 7) upro w a dzenie kobiety przez m ężczyznę z zam iarem zaw arcia z nią m ałżeń 23Zob. Dzierżon, jw., s Zob. W. Góralski, Przeszkody małżeńskie wspólne w prawie kanonicznym i w prawie polskim. Roczniki Teologiczno-Kanoniczne 34 (1987), z. 5, s Zob. Instrukcja Konferencji Episkopatu Polski dla duszpasterzy z dnia 22 października 1998 r. dotycząca małżeństwa konkordatowego, w: W. Góralski, Zawarcie małżeństwa konkordatowego w Polsce, jw., s (zob. n. 8). 26Do kategorii przeszkód małżeńskich należy impotencja organiczna (o podłożu somatycznym), natomiast impotencję funkcjonalną (o podłożu psychicznym) należy zaliczyć do niezdolności konsensualnej do zawarcia małżeństwa. Zob. Dzierżon, jw., s i 305.

16 stwa (kan kpk); 8) w ystępek, inaczej m ałżonkobójstw o (kan kpk); 9) pozostaw anie stro n w stosunku pokrew ieństw a w linii prostej (bez ograniczenia) oraz do czw artego stopnia w łącznie w linii bocznej (kan kpk); 10) pozostaw anie stron w stosunku p o w inow actw a w linii prostej (bez ograniczeń; kan kpk); 11) przyzw oitość publiczna, inaczej zakaz zaw arcia m ałżeństw a pom iędzy m ężczyzną i krew nym i - w pierw szym stopniu linii p ro stej) kobiety, z k tó rą m ężczyzna te n pozostaw ał w niew ażnym (kanonicznie) m ałżeństw ie albo notorycznym lub publicznym konkubinacie (kan kpk); 12) pokrew ieństw o ustaw ow e w linii prostej lub w drugim sto p n iu linii bocznej (kan kpk) K onsens m ałżeński M ając na względzie istotny przym iot m ałżeństw a, jakim jest (obok jedności) nierozerw alność m ałżeństw a, system kanonicznego praw a m ałżeńskiego hołduje zasadzie konsensualizm u. K oncentruje więc swoją uw agę na m om encie zaw arcia zw iązku m ałżeńskiego, co o znacza, że wiąże skutki praw ne zarów no z brakiem zdolności konsensualnej (wymóg praw a naturalnego), inaczej z niezdolnością konsensualną (niezdolność do powzięcia konsensu m ałżeńskiego wypływająca z p o ważnych zaburzeń struktury psycho-fizycznej osoby ludzkiej), jak i ze znaczącym i m ankam entam i (w adam i) konsensu m ałżeńskiego, b ędącego - w myśl kan kpk - aktem woli, przez który strony w zajem nie się sobie oddają i przyjm ują w celu ustanow ienia m ałżeństw a27. Z p u n k tu w idzenia teorii aktu praw nego, zaw ieranie m ałżeństw a przez osobę nieposiadającą zdolności konsensualnej skutkuje niezaistnieniem aktu praw nego. Tak sam o dzieje się w przypadku zaw ierania takiego związku przez osobę dotkniętą w adą konsensu pochodzącą z praw a naturalnego. N atom iast w sytuacji zaw ierania m ałżeństw a przez osobę obciążoną w adą konsensu pochodzącą z praw a czysto kościelnego należy m ów ić o nieskuteczności aktu praw nego, a w konsekwencji o jego niew ażności Zob. R. Sobański, Wyznaczniki kanonicznego prawa małżeńskiego, w: Małżeństwo w prawie świeckim i w prawie kanonicznym, pod red. B. Czecha, Katowice 1996 s Dzierżon, jw., s. 306.

17 G dy chodzi o niezdolność konsensualną, to deklarując praw o n a tu ralne ustaw odaw ca wskazuje na trzy jej postaci: 1) b rak w ystarczającego używania rozum u (kan. 1095, n. 1 kpk); 2) pow ażny b rak rozeznania oceniającego co do istotnych praw i obow iązków m ałżeńskich w zajem nie przekazyw anych i przyjm owanych (kan. 1095, n. 2 kpk); 3) n iezdolność do podęcia istotnych obow iązków m ałżeńskich z przyczyn n a tury psychicznej (kan. 1095, n. 3 kpk). Dwie pierw sze postaci stanowią niezdolność podm iotow ą (niezdolność do podjęcia aktu kwalifikowango zw iązanego w pow zięciem konsensu m ałżeńskiego), natom iast p o stać trzecia to niezdolność przedm iotow a (niezdolność do przekazania przedm iotu konsensu m ałżeńskiego)29. Co się tyczy z kolei w ad konsensu m ałżeńskiego, ich katalog p rzed stawia się następująco: 1) b rak wystarczającej wiedzy o m ałżeństw ie (kan kpk); 2) błąd co do tożsam ości osoby lub co do przym iotu osoby (kan ); 3) błąd co do przym iotu osoby spow odowany podstępem (kan kpk); 4) błąd co do jedności, nierozerw alności lub godności sakram entalnej m ałżeństw a (kan kpk); 5) zgoda pozorow ana, inaczej symulacja konsensu m ałżeńskiego (kan kpk); 6) pow zięcie konsensu m ałżeńskiego p o d w arunkiem (kan kpk); 7) przym us i bojaźń, inaczej bezpraw na groźba (kan kpk)30. Zauw ażyć należy, że pierw sze cztery wady konsensu m ałżeńskiego chronią m inim um praw dziw ego przedm iotu zgody m ałżeńskiej, a tym sam ym m ałżeństw a, trzy pozostałe natom iast stanow ią ochronę k o n sensu przed sfałszow aniem m ałżeństw a (zgoda pozorow ana), p a to logią wynikającą z postaw ienia w arunku (powzięcie konsensu pod w a runkiem ), naruszeniem wolności wyboru stanu życia i w yboru m ałżonka (przym us i bojaźń)31 W doktrynie przyjm uje się pow szechnie, że wady konsensu m ałżeńskiego pow odują niew ażność m ałżeństw a - p o większej części - z p ra w a naturalnego, w ątpliw ość w tym w zględzie dotyczy jedynie p o c h o dzenia b łędu co do przym iotu osoby spow odow anego p o dstępem oraz 29 Zob. W. Góralski, G. Dzierżon. Niezdolność konsensualna do zawarcia małżeństwa kanonicznego, Warszawa 2001, s. 18; W. Góralski, Instytucja małżeństwa w prawie kanonicznym i w prawie polskim, Studia Płockie 30 (2002), s Szerzej na temat wad konsensu małżeńskiego zob. W. Góralski, Kanoniczna zgoda małżeńska, Gdańsk 1991, s

18 przym usu i bojaźni. N atom iast błąd co do jedności, nierozerw alności lub godności sakram entalnej m ałżeństw a jest tytułem niew ażności p o chodzącym z praw a czysto kościelnego, choć przedm iotem regulacji jest m ateria pochodząca z praw a Bożego: naturalnego i pozytywnego32. P orów nując niezdolność konsensualną oraz w ady konsensu m ałżeńskiego w praw ie kanonicznym z w prow adzonym i do k.r.o. - now e lą z 24 lipca 1998 ro k u - w adam i ośw iadczeń stro n składanym i przy zaw ieraniu m ałżeństw a, a także z przeszkodam i choroby psychicznej lub n iedorozw oju um ysłow ego o raz całkow itego ubezw łasnow olnienia w system ie praw a polskiego m ożna dostrzec pew ne p o d o b ień stwa. Tak w ięc przyjęta w kpk niezdolność konsensualna znajduje swój odpow iednik, jednak tylko w pew nej m ierze, w k.r.o., a m ianow icie w w adzie ośw iadczenia woli, jak ą je st pozostaw anie - z ja kichkolw iek pow odów - w stanie wyłączającym św iadom e w yrażenie woli, a także w przeszkodzie choroby psychicznej lub niedorozw oju um ysłow ego oraz w przeszkodzie całkow itego ubezw łasnow olnienia. Z kolei usankcjonow ana w kpk w ada konsensu, jak ą jest b łąd co do tożsam ości osoby, odpow iada przyjętej w k.r.o. w adzie ośw iadczenia w oli w p ostaci pozostaw ania p o d wpływ em b łęd u co do tożsam ości drugiej strony. W reszcie w olno przyrów nać, jed n ak w pew nym tylko zakresie, u znaną w kpk w adę konsensu przym usu i bojaźni do fu n k cjonującej w k.r.o. w ady ośw iadczenia w oli w postaci pozostaw ania p o d wpływ em bezpraw nej groźby drugiej strony lub osoby trzeciej, jeżeli z okoliczności wynika, że składający ośw iadczenie m ógł się obaw iać, że jem u sam em u lub innej osobie grozi pow ażne nieb ezp ieczeństw o osobiste. N a kanw ie wskazanej analogii w ypada powtórzyć, że niezależnie od dywersyfikacji występujących - tak w zakresie praw a m aterialnego, jak i form alnego - zachodzących pom iędzy obydw om a system am i praw nym i w obszarze, o którym mowa, podstaw ow a różnica m iędzy tkwi w skutkach praw nych niespełnienia odnośnych przesłanek. Podczas bow iem gdy na gruncie praw a kanonicznego niezdolność konsen sualna i wady konsensu skutkują niew ażnością m ałżeństw a, to w sferze praw a polskiego przytoczone ich odpow iedniki (przeszkody m ałżeń- 32Zob. P. J. Viladrich, Konsens małżeński. Sposoby prawnej oceny i interpretacji w kanonicznych procesach o stwierdzenie nieważności małżeństwa (kanony Kodeksu Prawa Kanonicznego), tłumacz. z jęz. hiszpańskiego S. Swiacznego, Warszawa 2002, s ; Dzierżon, jw., s. 225.

19 skie i w ady ośw iadczenia w oli) skutku takiego n ie wywierają, sta n o wiąc jedynie podstaw ę do uniew ażnienia m ałżeństw a Form a zaw arcia m ałżeństw a F orm a kanoniczna zaw arcia m ałżeństw a, ściśle zw iązana z jego n a tu rą społeczną, m ająca na celu zapobieżenie zaw ieraniu m ałżeństw tajnych, nie stanow i w praw dzie sam a w sobie istotnego elem entu aktu praw nego zaw arcia m ałżeństw a, z woli jednak praw odaw cy stanowi przesłankę, której niespełnienie uniew ażnia akt (actus irritus). Jest więc form alnością wym aganą - z praw a czysto kościelnego - do w ażności aktu34. W system ie kanonicznego praw a m ałżeńskiego znane są dwie form y zaw arcia małżeństw a: zwyczajna i nadzwyczajna. Pierwsza obow iązuje w okolicznościach zwykłych, druga zaś w szczególnych, gdy fo rm a zwyczajna nie m oże być zachow ana. F orm a zwyczajna polega na w yrażeniu przez rów nocześnie obecnych nupturientów, osobiście lub przez upow ażnionego zgodnie z praw em (stosownie do kan kpk) pełnom ocnika, słowami, a w przypadku niemożliwości równoznacznym i znakam i, konsensu m ałżeńskiego p rzed upraw nionym duchow nym i dw om a świadkam i, przy czym d u chowny w inien pytać nupturientów o konsens m ałżeński, i przyjąć go w im ieniu Kościoła (kan i kan kpk). D o elem entów tego rodzaju form y należą zatem : 1) odm ienność płci nupturientów (kan kpk); 2) w yrażenie przez n u p tu rien tów konsensu m ałżeńskiego; 3) jednoczesna obecność nupturientów (lub nuptu rien ta i upow ażnionego zgodnie z praw em pełnom ocnika drugiego n u p tu rienta albo dwóch upow ażnionych zgodnie z praw em pełnom ocników obojga nupturientów ); 4) obecność upraw nionego d u chow nego (tzw. świadka urzędow ego)35; 5) skierow anie przez duchow 33Zob. Góralski, Instytucja małżeństwa, jw., s Zob. P. Steczkowski, Il conflitto fra foro interno e foro esterno nel diritto matrimoniale del CIC 1983, Roma 1998, s. 101; W. Góralski, Kanoniczne prawo małżeńskie, Warszawa 2000, s Duchownym uprawnionym do asystowania przy zawarciu małżeństwa jest z urzędu ordynariusz miejsca (w granicach własnej diecezji lub analogicznej jednostki administracyjnej) oraz proboszcz (w granicach własnej parafii), a także - na podstawie delegacji ordynariusza miejsca lub proboszcza - inny kapłan lub diakon (kan kpk).

20 nego pytania do nupturientów o konsens m ałżeński; 6) przynależność co najm niej jednego z nupturientów do obrządku łacińskiego (kan kpk i n. 37 instrukcji K E P z dnia 5 w rześnia 1986 roku, jw.); 7) niepozostaw anie przez upraw nionego duchow nego w ekskom unice, interdykcie lub suspensie o d urzędu, jeśli k ara została n ałożona (ferendae sententiae) albo została zaciągnięta m ocą praw a (latae sententiae) i jako taka została zdeklarow ana (kan kpk); 8) przyjęcie konsensu m ałżeńskiego w im ieniu K ościoła przez tegoż duchow nego; 9) obecność dw óch świadków. E lem enty te, m ające charak ter konstytutywny, winny istnieć łącznie, co oznacza, że pom inięcie choćby jednego z nich skutkuje niew ażnością m ałżeństw a. Trzeba jed nocześnie zaznaczyć, iż w czterech przypadkach ustaw odaw ca czyni w yjątek od obow iązku zachow ania formy, o której m ow a36. F orm a nadzwyczajna, możliwa do zastosow ania w przypadku szczególnych trudności w dostępie do osoby upraw nionej do asystowania przy zaw ieraniu m ałżeństw a w niebezpieczeństw ie śmierci jednej ze stron, a także poza niebezpieczeństw em śmierci, gdy rozum nie przew i duje się, że sytuacja taka będzie trw ać co najm niej przez miesiąc, polega na w yrażeniu przez rów nocześnie obecnych nupturientów, osobiście lub przez upow ażnionego zgodnie z praw em (stosow nie do kan kpk) pełnom ocnika, słowami, a w przypadku niem ożliw ości rów noznacznymi znakam i, konsensu m ałżeńskiego przed dw om a świadkami. Tego rodzaju form a obejm uje następujące elem enty konstytutywne: 1) odm ienność płci nupturientów ; 2) w yrażenie przez nupturientów konsensu m ałżeńskiego; 3) jednoczesna obecność nupturientów (lub n u p tu rienta i upow ażnionego zgodnie z praw em pełnom ocnika d ru giego n u p tu rienta albo dwóch upow ażnionych zgodnie z praw em p e ł nom ocników obojga nupturientów ); 4) obecność dw óch świadków37. 36Wyjątki te stanowią: 1) obecność duchownego nieuprawnionego w przypadku błędu powszechnego, faktycznego lub prawnego oraz w wątpliwości pozytywnej i prawdopodobnej co do jego uprawnienia (kan kpk; 2) wystąpienie w roli świadka urzędowego osoby świeckiej, odpowiednio umocowanej do pełnienia takiej czynności (kan kpk); 3) zastosowanie formy nadzwyczajnej wwypadku określonej wkan kpk niemożności zachowania formy zwyczajnej (kan kpk); 4) nieobowiązywanie formy kanonicznej w odniesieniu do małżeństwa zawieranego przez stronę katolicką ze stroną niekatolicką obrządku wschodniego (prawosławnego; kan kpk). Ponadto istnieje możliwość udzielenia przez ordynariusza miejsca strony katolickiej dyspensy od formy kanonicznej, gdy zawiera ona małżeństwo ze stroną ochrzczoną należącą do kościoła lub wspólnoty kościelnej niemającej pełnej łączności z Kościołem katolickim albo z osobą nieochrzczoną (kan kpk).

21 Pom inięcie jakiegokolw iek z tych elem entów pow oduje niew ażność m ałżeństw a. N a m arginesie m ożna w spom nieć, że h eteroseksualność m ałżeń stwa, jako wynikająca z praw a naturalnego, będąca częścią daru stw o rzen ia38, p rzesądza (z p u n k tu w idzenia teoretyczno-praw nego) o n ajbardziej radykalnej postaci niew ażności m ałżeństw a: o jego niezaistnieniu, a więc o m a trim o n iu m n o n existens (z punktu w idzenia praw a form alnego, w przypadku niespełnienia przesłanki odm ienności płci nupturientów należałoby stwierdzić niew ażność m ałżeństw a, nie zaś jego niezaistnienie). N iezdolność do zaw arcia m ałżeństw a z osobą tej samej płci jest w porządku logicznym uprzednia w stosunku do wszystkich innych rodzajów niezdolności a d m a trim o n iu m 39. N ietrudno stwierdzić, że istnieje zbieżność pom iędzy trzem a pierw szymi elem entam i przesłanki koniecznej do zaw arcia m ałżeństw a, jaką jest form a kanoniczna (zwyczajna) w stosunku do trzech pierwszych (według katalogu podanego wyżej) przesłanek koniecznych obow iązujących na gruncie praw a polskiego (odm ienność płci nupturientów ; w yrażenie przez nich konsensu m ałżeńskiego; jednoczesna obecność nupturientów ). E lem ent czwarty przesłanki (obecność upraw nionego duchow nego) wykazuje analogię do czwartej przesłanki określonej w praw ie polskim (obecność kierow nika u.s.c. lub duchow nego - przy zaw ieraniu związku m ałżeńskiego w trybie art. 1 2 k.r.o.). W obydwu w ypadkach chodzi wszakże o udział czynnika oficjalnego. Elem enty przesłanki kanonicznej: piąty (skierow anie przez duchow nego w ezw a nia do nupturientów o wyrażenie konsensu), ósmy (przyjęcie konsensu m ałżeńskiego przez duchow nego) i dziewiąty (obecność dwóch świadków) odpow iadają - p e r analogiam - odnośnym przesłankom form alno-porządkow ym funkcjonującym w praw ie polskim 40, przy czym na forum kościelnym świadkowie nie m uszą być pełnoletni. W reszcie dwa 37Szerzej na temat formy nadzwyczajnej zob. G. Boni, La forma straordinaria di celebrazione del matrimonio canonico, w: Diritto matrimoniale canonico, t. 3, pod red. P. A. Bonnet i C. Gullo, Città del Vaticano 2005, s Zob. Papieska Rada do Spraw Rodziny, Ludzka plciowość: prawda i znaczenie. Wskazania dla wychowania w rodzinie , w: Posoborowe dokumenty Kościoła katolickiego o małżeństwie i rodzinie, pod red. K. Lubowickiego, t. 2, Kraków 1999, s Zob. R. Sobański, Transseksualizm a zdolność do zawarcia małżeństwa, w: Plenitudo legis dilectio. Księga pamiątkowa dedykowana prof. dr. hab. Bronisławowi W. Zubertowi OFM z okazji 65. rocznicy urodzin, pod red. A. Dębińskiego i E. Szczot, Lublin 2000, s Zob. art k.r.o.