KANCELARIA PRAWNA Tomasz Siedlecki Radca Prawny

Transkrypt

1 KANCELARIA PRAWNA Tomasz Siedlecki Radca Prawny KANCELARIA PRAWNA Tomasz Siedlecki Radca Prawny Warszawa, dnia r. ul. Nowowiejska 10 lok Warszawa tel. +48 (22) fax. +48 (22) ul. Bora-Komorowskiego 35 lok Warszawa tel. +48 (22) fax. +48 (22) biuro@kancelariasiedlecki.eu Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a Warszawa Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia Warszawa Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska Warszawa Tel.: Fax.: agzielinska@gddkia.gov.pl, acybulska@gddkia.gov.pl Odwołujący: Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich ul. Klonowa Warszawa Biuro Związku: Al. Ujazdowskie 37 l. 8a

2 Tel: Fax: Zastępowany przez: Tomasza Siedleckiego radcę prawnego Adres do doreczeń: Kancelaria Prawna Tomasz Siedlecki Radca Prawny ul. Nowowiejska 10 lok Warszawa Tel/Fax biuro@kancelariasiedlecki.pl Przedmiot zamówienia: Zarządzanie Kontraktem oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd. w podziale na zadania: Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd. Zadanie 2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu: DZUUE z dnia 11 grudnia 2013 r. pod pozycją 2013/S (2)

3 ODWOŁANIE OD NIEZGODNYCH Z PRZEPISAMI USTAWY CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO PODJĘTYCH W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Na podstawie art. 179 ust. 2 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, które przedstawiam w załączeniu, działając w imieniu Mocodawcy, wnoszę Odwołanie na czynność Zamawiającego obejmującą modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej SIWZ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi obejmujące Zarządzanie Kontraktem oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd. w podziale na zadania: Zadanie 1. Zarządzanie Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd. Zadanie 2. Pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego nad Kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła,,marki (bez węzła) do węzła,,radzymin Płd. : Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. I węzeł,,marki (bez węzła) - węzeł,,kobyłka, Zadanie II - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odc. II węzeł,,kobyłka (bez węzła) węzeł,,radzymin Płd., zwanym dalej Postępowaniem. Powyższej czynności zarzucam naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy a także art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy i art. 144 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, poprzez brak jednoznacznego określenia terminu realizacji zamówienia, wskazanie, że termin, w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu oraz że zmiana terminu nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy, a także poprzez otwarty i niesprecyzowany katalog przesłanek do zawieszenia wykonania Usług. W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez: (3)

4 1. w SIWZ, w Tomie I, Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1, w pkt 5 Termin realizacji przedmiotu zamówienia Zadanie 1 i Zadanie 2: a) dla Zadania 1: wykreślenie zdania Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu b) dla Zadania 2: wykreślenie zdania Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu 2. w SIWZ, TOM II: Istotne dla stron postanowienia umowy, Rozdział 1 Formularz Umowy dla Zadania 1 i dla Zadania 2, Umowa 3 Termin realizacji Umowy: a) dla Zadania 1: wykreślenie ust. 4 tj. Czas realizacji Usługi zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. b) dla Zadania 2: wykreślenie ust. 6 tj. Czas realizacji Usługi zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 3. w SIWZ, TOM III: Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 i Zadania 2 pkt 4 Termin realizacji Zadania : a) dla Zadania 1: wykreślenie zdania Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu. b) dla zadania 2: wykreślenie zdania Termin 38 i 42 miesiące zależy od okresu projektowania i realizacji robót, dlatego w zależności od potrzeb, może ulec wydłużeniu lub skróceniu. (4)

5 4. w SIWZ, TOM II: Istotne dla stron postanowienia umowy, Rozdział 1 Formularz Umowy dla Zadania 1 i dla Zadania 2, Umowa odpowiednio 40 i 34 Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego: a) dla Zadania 1: wykreślenie w ust. 1 sformułowania w takim czasie i w takie sposób, w jaki uważa to za konieczne. wykreślenie w ust. 2 sformułowania w szczególności nadanie ust. 5 brzmienia W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usługi, Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 1-miesięcznego terminu wypowiedzenia. b) b) dla Zadania 2: wykreślenie w ust. 1 sformułowania w takim czasie i w takie sposób, w jaki uważa to za konieczne. wykreślenie w ust. 2 sformułowania w szczególności nadanie ust. 5 brzmienia W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usługi, Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 1-miesięcznego terminu wypowiedzenia. wykreślenie postanowień ust. 6. oraz 5. Wykreślenie wskazanych w pkt 1 4 zastrzeżeń i sformułowań w dalszej części SIWZ mających związek ze wskazanymi postanowieniami. Względnie 6. Wskazanie w SIWZ dla Zadania 1 i Zadania 2, warunków do dokonania zmiany terminu realizacji Umowy zgodnie z art. 144 ustawy, a także określenie zamkniętego katalogu wszystkich przesłanek. II. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy poprzez sformułowanie wzoru umowy w sposób, który nie pozwala na dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia i jego realizację zgodnie ze złożona ofertą w związku z przyjęciem w (5)

6 SIWZ, w Tomie II, Istotne postanowienia umowy, Umowa dla Zadania 1 i Zadania 2: 1. w Umowie dla Zadania 1 w 9 ust. 8, 11, 28 i 29, 2. w Umowie dla Zadania 2 w 9 ust. 9, 10, 26 i 27, - tj., że realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (dalej HPPK) i odpowiednio Harmonogramu Pracy Personelu Nadzoru Inwestorskiego (dalej HPPNI), który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska odpowiednio Konsultanta lub Nadzoru Inwestorskiego oraz poprzez brak jednoznacznego określenia, kiedy i z jakich przyczyn Kierownik Projektu może wprowadzić zmiany w HPPK i HPPNI oraz pozostawienie oceny zasadności zmian do wyłącznej decyzji Zamawiającego; W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ: 1) dla Zadania 1 modyfikację postanowień ust. 8, 11, 29 i 29 poprzez jednoznaczne, enumeratywne określenie możliwych ingerencji w HPPK, a także uprawnienie dla Wykonawcy do nie wyrażenia zgody na proponowane zmiany 2) dla Zadania modyfikację postanowień ust. 9, 10, 26 i 27 poprzez jednoznaczne, enumeratywne określenie możliwych ingerencji w HPPK, a także uprawnienie dla Wykonawcy do nie wyrażenia zgody na proponowane zmiany III. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez przyjęcie w SIWZ, w Tomie II, Istotne postanowienia umowy, Umowa dla Zadania 1 i Zadania 2: 1. w umowie dla zadania 1 w 27 ust. 4, że W szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy członek Personelu Konsultanta świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Konsultanta na wniosek Konsultanta może zostać potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: (6)

7 - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty. 2. w umowie dla zadania 2 w 23 ust. 4, że W szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy członek Personelu Nadzoru świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Nadzoru na wniosek Nadzoru Inwestorskiego może zostać potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty. co powoduje brak możliwości skalkulowania oferty i uznaniowość Zamawiającego w zakresie potwierdzenia świadczenia pracy poza placem budowy. W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez nadanie tym postanowieniom, w obu Umowach, następującego brzmienia: Gdy członek Personelu Nadzoru świadczy pracę w innym miejscu niż Plac Budowy, świadczenie pracy przez członka Personelu Nadzoru na wniosek Nadzoru Inwestorskiego zostanie potwierdzone przez Zamawiającego. Zamawiający nie potwierdzi świadczenia pracy poza placem budowy w następujących przypadkach: - braku przedłożenia wniosku, o którym mowa powyżej zawierającego miejsce, zakres i planowany efekt wyjazdu, - brak potwierdzenia pobytu przez podmiot, który był celem wizyty. IV. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia z uwagi na załączenie do treści SIWZ załącznika nr 3 Warunki Ogólne Kontraktu na wykonanie robót budowlanych, które są sprzeczne z przyjętym przez Zamawiającego w Umowach sposobem i podstawą dokonywania rozliczeń. W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian postanowień SIWZ, aby były one jednoznaczne w zakresie podstaw i wysokości wynagrodzenia. (7)

8 W konsekwencji zmian, do których wprowadzenia będzie zobowiązany Zamawiający w SIWZ, nadto wnoszę o zobowiązanie go do wprowadzenia takich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. Wnoszę także o przeprowadzenie dowodu z treści SIWZ oraz jej zmian na okoliczność jej treści w zakresie wskazanym w uzasadnieniu Odwołania. Zamawiający poinformował Wykonawców o wskazanych powyżej modyfikacjach SIWZ w dniu r. publikując je na stronie (pismo nr GDDKiA-O/WA/D.3/A.Z/181/2014). Odwołanie jest wnoszone w dniu r., a więc z zachowaniem terminu określonego w przepisach. Odwołujący należy do grona organizacji wpisanych na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich został wpisany na listę ww. organizacji decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2011 r. (sygn. LO/24/11) i widnieje na tej liście pod pozycją 129. W świetle powyższego oraz art. 179 ust. 2 ustawy, Odwołujący jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i też wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 23 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 2938/13, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich z siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu dokonanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pismem z dnia r. l.dz. GDDKiA-O/WA/D.3/A.Z./181/2014 Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ, przy czym zmiany te są w ocenie odwołującego niezgodne z treścią uzasadnienia wskazanego powyżej wyroku i w dalszym ciągu powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. I Odnośnie zarzutu dot. terminu realizacji zamówienia. (8)

9 Odwołujący wskazuje, że w wyroku sygn. akt KIO 2938/13 Izba jednoznacznie stwierdziła, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek podania wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niewątpliwie jednym z takich elementów jest termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zmieniając treść SIWZ (IDW, projekt Umowy i OPZ), nie uwzględnił w żaden sposób wytycznych Izby i termin realizacji usługi w dalszym ciągu pozostaje nieznany. W szczególności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pomimo pozornego określenia terminu realizacji usługi, odpowiednio 38 i 42 miesiące, dodatkowo zawarł w treści SIWZ postanowienia zgodnie z którymi termin ten w zależności od potrzeb Zamawiającego może ulec wydłużeniu lub skróceniu, nie wskazując chociażby maksymalnych okresów skrócenia bądź wydłużenia czasu trwania Kontraktu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że pomimo jednoznacznego stanowiska Izby, że termin należy do jednych z przedmiotowo istotnych elementów stosunku zobowiązaniowego i jest jednym z kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokonuje obejścia przepisów prawa i stwierdza, że zmiana terminu realizacji przedmiotu Umowy nie jest zmianą Umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone do treści SIWZ zmiany w dalszym ciągu powodują, że termin realizacji przedmiotu zamówienia nie jest znany, a co więcej może on być w sposób dowolny zmieniany przez Zamawiającego, co powoduje, że Wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania swoich ofert. W zakresie zawieszenia realizacji usługi, Odwołujący wskazuje na okoliczność, iż w wyroku Izba wskazała, że możliwym jest wskazanie katalogu okoliczności stanowiących podstawę zawieszenia. Zamawiający dokonując zmian w treści SIWZ nie zastosował się do wytycznych Izby i tylko pozornie określił katalog przesłanek dotyczących zawieszenia realizacji usługi. Wprowadzona zmiana spowodowała, że Wykonawcy, w dalszym ciągu nie mają wiedzy na temat możliwych przesłanek stanowiących podstawę do zawieszenia wykonania Usługi. Świadczą o tym sformułowania, że Zamawiający jest uprawiony do zawieszenia wykonania usługi w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne, czy też pozostawiając otwarty katalog przesłanek do zawieszenia poprzez sformułowanie w szczególności. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że brak określenia w ust. 5 terminu wypowiedzenia umowy powoduje, że oferty poszczególnych Wykonawców nie będą porównywalne, gdyż w jednym przypadku Wykonawca może kalkulować, że złoży oświadczenie o wypowiedzeniu z np. 5-dniowym okresem wypowiedzenia, a inny przyjmie, że obowiązuje np. 1-miesięczny termin wypowiedzenia. Powyższe powoduje, że oferty poszczególnych wykonawców nie będą porównywalne. (9)

10 II Odnośnie zarzutu dot. zmian w Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta i Harmonogramie Pracy Personelu Nadzoru Inwestorskiego W wyroku sygn. akt KIO 2938/13 Izba stwierdziła, że Zamawiający nie jest uprawniony do jednostronnej modyfikacji HPPK i HPPNI, gdyż to na etapie ofertowania Wykonawca przewiduje na jaki czas i w jakim momencie będzie potrzebował właściwych ekspertów. Jednocześnie Izba wskazała, że w związku z tym Zamawiający powinien jednoznacznie określić: 1) sytuacje, w których dokona ingerencji w HPPK, HPPNI, albo 2) gdy takie jednoznaczne określenie sytuacji nie jest możliwe przyzna wykonawcy prawo do przedstawienia swojego stanowiska i wykazania przyczyn dla których podjął decyzję o takim, a nie innym składzie personalnym na danym etapie zamówienia. Tymczasem Zamawiający wprowadził postanowienia w 9 odpowiednio dla Zadania 1 ust. 28 i 29 i dla Zadania 2 ust. 26 i 27, które nie odzwierciedlają wytycznych Izby. Zamawiający wprowadził bowiem następujące postanowienia: Zadanie Konsultant uprawniony jest w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania zatwierdzonych przez Kierownika Projektu HPPK, do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 5 dni roboczych. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Z dniem złożenia sprzeciwu, zawieszeniu ulega bieg 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8. Bieg terminu ulega wznowieniu po rozstrzygnięciu sprzeciwu. 29. Kierownik Projektu uprawniony jest do wprowadzenia zmian w HPPK, w szczególności gdy zaistnieją następujące okoliczności: 1) zintensyfikowanie albo spowolnienie Robót wykonywanych przez Wykonawcę; 2) zwiększenie albo zmniejszenie liczby Podwykonawców Wykonawcy; 3) składanie częściej niż raz w miesiącu wniosków Wykonawcy o wydanie Przejściowych Świadectw Płatności Zadanie Nadzór Inwestorski uprawniony jest w terminie 3 dni od dnia otrzymania zatwierdzonego przez Kierownika Projektu HPPK, do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 5 dni roboczych. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. (10)

11 Z dniem złożenia sprzeciwu, zawieszeniu ulega bieg 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8. Bieg terminu ulega wznowieniu po rozstrzygnięciu sprzeciwu. 27. Kierownik Projektu uprawniony jest do wprowadzenia zmian w HPPK, w szczególności gdy zaistnieją następujące okoliczności: 1) zintensyfikowanie albo spowolnienie Robót wykonywanych przez Wykonawcę; 2) zwiększenie albo zmniejszenie liczby Podwykonawców Wykonawcy; 3) składanie częściej niż raz w miesiącu wniosków Wykonawcy o wydanie Przejściowych Świadectw Płatności Zwrócić bowiem należy uwagę, że dla żadnego z zadań Zamawiający nie określił jednoznacznie katalogu sytuacji, w których będzie uprawniony do wprowadzenia zmian w HPPK (HPPNI), posługując się sformułowaniem w szczególności, co oznacza, że katalog ten jest otwarty i w dalszym ciągu pozostawione jest to uznaniu Zamawiającego. W świetle powyższego i treści uzasadnienia wyroku KIO, Zamawiający winien mieć jedynie prawo do wnioskowania o wprowadzenie odpowiednich zmian, przy czym to Wykonawca powinien mieć decydujący głos w zakresie akceptacji bądź odrzucenia takich propozycji. Słusznie bowiem Izba wskazała, że to Wykonawca składa ofertę i jest odpowiedzialny za należyte wykonanie zobowiązania. Przeciwne stanowisko musi prowadzić do konkluzji, że w przypadku jednostronnego narzucenia zmian przez Zamawiającego w zakresie HPPK (HPPNI), powoduje, że Wykonawca, abstrahując od faktu, że mógł źle skalkulować swoją ofertę, nie powinien ponosić żadnej odpowiedzialności za realizację przedmiotu zamówienia skoro to Zamawiający ma decydujący głos w sprawie sposobu realizacji zobowiązania. Odwołujący wskazuje, że wprawdzie Zamawiający nie dokonał modyfikacji postanowień odpowiednio ust. 8, 11 i 9, 10 w 9 projektów Umów, to wprowadzone zmiany są nierozerwalnie związane z tymi postanowieniami i w dalszym ciągu zachodzi potrzeba modyfikacji tych postanowień. III Odnośnie zarzutu dot. świadczenia usługi poza placem budowy Zgodnie z wyrokiem KIO 2938/13, Izba uznała, że dla skalkulowania oferty niezwykle istotnym jest okoliczność czy Zamawiający dopuszcza spełnienie świadczenia w innym miejscu niż plac budowy i jakie są warunki przyjęcia takiego świadczenia. Izba wskazała w wyroku, że w związku z dopuszczeniem możliwości świadczenia usługi poza placem budowy, Zamawiający winien przedstawić sposób wykazywania świadczenia takiej usługi (11)

12 poprzez enumeratywne wskazanie sytuacji, w których odmówi potwierdzenia wykonania usługi. Zamawiający nie zastosował się do treści uzasadnienia, a wprowadzone zmiany w dalszym ciągu stoją w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający pozostawił uznaniowość w przyjęciu świadczenia wykonywanego poza placem budowy. Zamawiający pozostawił bowiem postanowienia, które zaprzeczają enumeratywnemu wyliczeniu przypadków, gdy nastąpi odmowa przyjęcia świadczenia za wykonane poprzez sformułowania w szczególnie uzasadnionych przypadkach oraz może zostać potwierdzone. Oznacza to, że Zamawiający będzie mógł kwestionować świadczenie usługi poza placem budowy chociażby w sytuacji, gdy uzna iż nie zachodził szczególnie uzasadniony przypadek. IV Odnośnie zarzutu dot. sprzeczności dotyczącej sposobu rozliczenia Usługi. Odwołujący wskazuje, że w dniu r. Zamawiający uzupełnił SIWZ, publikując Załącznik nr 3 Warunki Ogólne i Szczególne Kontraktu dla robót budowlanych, które zawierają następujące postanowienia: Na końcu Subklauzuli 6.5 dodaje się akapity o następującej treści: W trakcie całego okresu przewidzianego do zakończenia przedmiotu Umowy Wykonawca jest zobowiązany do nieprzerwanego prowadzenia Robót co najmniej od godziny 6.00 do godziny 22.00, tj. przez 16 godzin dziennie przez 6 dni w tygodniu (od poniedziałku do soboty włącznie), chyba że warunki atmosferyczne nie pozwalają na wykonywanie pewnego asortymentu Robót. Brak możliwości wykonywania Robót w godzinach od 6.00 do musi być potwierdzony przez Nadzór Inwestorski. Jeśli wymaga tego technologia Robót, Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia Robót przez 7 dni w tygodniu przez całą dobę. W przypadkach prowadzenia Robót na terenach chronionych akustycznie, Roboty mogą być prowadzone w godzinach określonych przez Zamawiającego lub właściwy organ. Jednocześnie w dotychczasowych postanowieniach SIWZ, Zamawiający wskazał, że Konsultant będzie miał prawo do wynagrodzenia według dwóch stawek: połowa stawki i pełna stawka, przy czym niezależnie od ilości godzin przepracowanych powyżej 8 godzin dziennie będzie przysługiwała jedna pełna stawka. (12)

13 Z tych względów wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1. pełnomocnictwo; 2. odpis KRS 3. dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4. dowód uiszczenia wpisu od Odwołania; 5. dowód przesłania kopii Odwołania Zamawiającemu. (13)