Wprowadzenie. Prof. dr hab. Michał Królikowski. 1. Wstęp

Transkrypt

1 Prof. dr hab. Michał Królikowski 1. Wstęp Zawarte w niniejszym zbiorze kodeksy stanowią zrąb funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Z tego powodu w nich to właśnie wypowiada się główne i wiodące dlań idee i zasady, których urzeczywistnianie zostało powierzone sądom, jak też innym organom i uczestnikom procesu karnego oraz etapu wykonania kary. Z dniem r. weszły w życie modelowe zmiany Kodeksu postępowania karnego, które stopniowo zmienią rzeczywistość procesową, jak również zmiany w zakresie instrumentów polityki karnej, wypowiedziane zarówno w systemowej nowelizacji Kodeksu karnego, jak i Kodeksu karnego wykonawczego. Tym samym ujednolicone teksty ustaw oddawane do rąk Czytelnika obejmują zmiany uchwalone od 2013 r., ze świadomością potrzeby ich korelacji z wiodącymi nowelizacjami, a mianowicie: 1) dużą nowelizacją KPK, wprowadzoną ustawą z r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247), 2) obszerną nowelizacją KK (jest to uzupełnienie dużej nowelizacji KPK z r.), ogromną nowelizacją KKW wprowadzone ustawą z r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396), 3) zmiany w postępowaniu karnym dotyczące anonimizacji świadka i pokrzywdzonego, wprowadzone ustawą z r. o ochronie i pomocy dla pokrzywdzonego i świadka (Dz.U. z 2015 r. poz. 21); a także zmiany o relatywnie mniejszym znaczeniu systemowym, tj.: 1) wprowadzenie zażalenia na postanowienie o odmowie wydania listu żelaznego oraz na postanowienie wydane w trybie art i art KPK, przewidziane ustawą z r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 85), 2) wprowadzenie uprawnienia dla inspektora pracy i Najwyższej Izby Kontroli do zażalenia postanowienia o odmowie wszczęcia do- VII

2 chodzenia oraz o umorzeniu dochodzenia, przewidziane ustawą z r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 384), 3) modyfikacje zasad zwolnienia z tajemnicy zawodowej, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 765), 4) rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do wniesienia kasacji, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1556), 5) rozszerzenie katalogu osób uprawnionych do działania w imieniu pokrzywdzonych w procesie karnym, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 480), 6) zmiany w zakresie stosowania tymczasowego aresztowania, kontroli korespondencji i kontaktu podejrzanego z obrońcą, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1282), 7) zmiany trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia i rozszerzenia uprzywilejowanego trybu ochronnego przesłuchania pokrzywdzonych przestępstwami przeciwko wolności seksualnej, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 849), 8) zmiany w zakresie reakcji prawnokarnej na przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247), 9) zmiany w zakresie ochrony małoletnich przed przestępczością seksualną, wprowadzone ustawą z r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 538). 2. Powstanie reform z lat Autorstwo ostatnich dużych nowelizacji jest złożone. Warto je zidentyfikować, bowiem dzięki temu czytelniej rozkłada się odpowiedzialność merytoryczna i decyzyjna za przyjęcie określonych rozwiązań, jak również lepiej można zrozumieć rodzaj argumentów, który przeważył na rzecz przyjęcia konkretnych rozwiązań. Czynię to poniżej możliwie skrupulatnie. Inicjatywa przeobrażenia modelu procesu karnego oraz polityki karnej powstała w różnych kombinacjach przyczynowych w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, działającej w kadencji pod przewodnictwem prof. Andrzeja Zolla, gdy pracami zespołu procesowego kierował prof. SSN Piotr Hofmański, jak również w latach w Ministerstwie Sprawiedliwości, w którym reformę wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych uczyniono jednym z głównych celów kierowania tym działem administracji publicznej. Część prac analitycznych dotyczących reform prowadzona była również w no- VIII

3 wej kadencji Komisji Kodyfikacyjnej, która pracowała pod przewodnictwem prof. SSN Piotra Hofmańskiego do czasu jego wyboru na funkcję sędziego Międzynarodowego Trybunału Karnego w Hadze. W skład Komisji Kodyfikacyjnej w trakcie tych lat wchodzili: prof. Andrzej Zoll, prof. Stanisław Waltoś, prof. SSN Piotr Hofmański, prof. SSN Tomasz Grzegorczyk, prof. adw. Jarosław Majewski, prof. SSN Włodzimierz Wróbel, śp. prof. SSA Zofia Świda, śp. adw. Joanna Agacka-Indecka, SSN Michał Laskowski, SSN Stanisław Zabłocki, adw. Czesław Jaworski, PPA Grażyna Stanek, PPO Beata Wiraszka-Bereza, PPG Igor Dzialuk, PPA Janusz Śliwa, prof. adw. Robert Zawłocki, prof. Paweł Wiliński, SSN Wiesław Kozielewicz, SSA Kazimierz Postulski, SSO Wojciech Sych, prof. Małgorzata Wąsek-Wiaderek, prof. Sławomir Steinborn oraz niżej podpisany. Przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną projekty były obszerne i kompleksowe. Obejmowały systemową nowelizację Kodeksu postępowania karnego oraz taką samą nowelizację Kodeksu karnego, z której jedynie fragment stał się podstawą dalszych prac legislacyjnych. Można bez większej obawy o rozmijanie się z prawdą powiedzieć, że w pracach tego ciała dominowało spojrzenie dogmatyczne i systemowe. Próbowano równoważyć interesy uczestników postępowania karnego, których postulaty są wielokrotnie wzajem sprzeczne i niemożliwe do pełnego uzgodnienia. Działo się tak z tego powodu, że o ile Komisja Kodyfikacyjna ponosi odpowiedzialność za myślenie o kodeksach jako podstawach systemu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych, o tyle praktycy sędziowie i prokuratorzy widzą funkcjonowanie tego systemu w perspektywie swoich referatów. W tej właśnie perspektywie diagnozują słabości i bolączki oraz konkretne trudności, z jakimi przychodzi się im mierzyć w codziennej pracy. Powoduje to jednak, że tych obrazów rzeczywistości procesowej oraz koncepcji jego reformy jest tyle, ile instancji i etapów, na jakich rozpoznaje się w procesie konkretną sprawę. I z tego właśnie powodu konieczne jest modelowe zrównoważenie tych potrzeb, ku czemu swój wysiłek skierowała Komisja Kodyfikacyjna. W pracach resortu sprawiedliwości dominuje z zasady jeszcze inna perspektywa, którą chyba najlepiej można nazwać, w szerokim tego słowa znaczeniu zarządczą. Niezależnie od tego, jak bardzo determinanty ściśle polityczne w wymiarze niemerytorycznym wpłyną na konkretne decyzje co do projektów legislacyjnych, to ten fragment administracji państwowej ponosi odpowiedzialność za odpowiednie lokowanie środków osobowych i finansowych w działalność orzeczniczą oraz wykonawczą, budowanie autorytetu wymiaru sprawiedliwo- IX

4 ści oraz zwiększanie efektywności jego funkcjonowania. Na tym etapie również podejmuje się próbę minimalizacji kosztów politycznych przeprowadzanych reform, poszukuje się w akceptacji propozycji dialogu ze środowiskami praktyków oraz innymi grupami interesariuszy, także za cenę pewnych ustępstw. Podobną rolę odgrywają uzgodnienia międzyresortowe, gdzie istotnymi aktorami, którzy wymuszają zmiany w propozycji legislacyjnej są przede wszystkim resorty odpowiedzialne za funkcjonowanie służb, administracji skarbowej, służby zdrowia, czy też wprost za dyscyplinę finansów publicznych. Projekty przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną na tym etapie prac legislacyjnych uległy, niekiedy w istotny sposób, zmianom. Nie wynikało to wprost z przekonania o błędności rozwiązań zaproponowanych przez organ doradczy Ministra Sprawiedliwości, co raczej z preferowania innego wyboru, czy wręcz woli osiągnięcia innego celu niż przyświecał pracom Komisji Kodyfikacyjnej. Największe napięcie w tym wymiarze wzbudziła różnica zdań między Komisją Kodyfikacyjną a Ministrem Sprawiedliwości co do metody rozwiązania zapaści polegającej na systemowym niewykonywaniu kary pozbawienia wolności, w dużej mierze determinowanej znaczącym stopniem udziału orzeczeń probacyjnych. O ile Komisja zmierzała do dalszej racjonalizacji polityki karnej rozumianej jako potrzeba jej liberalizacji, przy braku zamiaru istotnej ingerencji w zakres korzystania przez sądy z kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, o tyle Minister Sprawiedliwości podjął decyzję o mocnym ograniczeniu tego sposobu reakcji prawnokarnej, konsumującego mechanizmu kary łącznej oraz o rozbudowie katalogu realnie dolegliwych kar wolnościowych czy wprowadzeniu kar mieszanych. Trzeba podkreślić, że w wyniku rozdziału Ministra Sprawiedliwości i Prokuratora Generalnego ten ostatni ze sfery uzgodnień międzyresortowych przeszedł do przestrzeni konsultacji społecznych. Tym samym, jego pozycja uległa z formalnego punktu widzenia istotnemu osłabieniu nie ma on prawa do przedłożenia rozbieżności Komitetowi Stałemu Rady Ministrów ani też Radzie Ministrów i nie uczestniczy w procesie równoważenia interesów resortów. Choć z drugiej strony w praktyce jest traktowany priorytetowo względem pozostałych uczestników konsultacji społecznych, czego przykładem jest traktowanie go niemal na równi z resortami administracji rządowej w trakcie prac legislacyjnych. Niemniej najpoważniejszym skutkiem wspomnianego rozdziału stało się uzyskanie przez Ministra Sprawiedliwości pozycji, w której nie był on uzależniony w koncepcji reformatorskiej od prokuratorskiej części swojego resortu, ale z drugiej strony stracił możliwość X

5 wpływu na prokuraturę, który mógłby wykorzystać dla jej efektywnego przygotowania do wprowadzanego przeobrażenia procesu karnego. To spowodowało, że czas następujący po uchwaleniu pierwszego aktu nowelizującego procedurę karną z r. został naznaczony przede wszystkim sporem o zasadność zmian a nie wysiłkami urzędu prokuratorskiego do przygotowania się do nowego sposobu wykonywania obowiązków procesowych. Na etapie konsultacji społecznych, prócz typowej formuły korespondencyjnego zbierania uwag, w resorcie sprawiedliwości odbyły się kilkukrotnie spotkania z sędziami i prokuratorami wszystkich instancji. Ich celem było bezpośrednie wysłuchanie spostrzeżeń uczestników. Spotkania te skutkowały istotnymi modyfikacjami projektów, realizowanymi zarówno przez Komisję Kodyfikacyjną, jak i Ministra Sprawiedliwości. Na wyróżnienie zasługuje niezwykle obszerne i kompetentne stanowisko komisji legislacyjnej Naczelnej Rady Adwokackiej, sygnowane przez prof. adw. Jacka Giezka i prof. adw. Piotra Kardasa. Można powiedzieć, że dialog między Ministrem Sprawiedliwości i Komisją Kodyfikacyjną był utrzymywany przez cały proces legislacyjny, z poszanowaniem odrębności poglądów oraz prawa do ich wyrażania. Kolejne wersje projektu były zawsze przedkładane do oceny Komisji Kodyfikacyjnej, zaś w trakcie posiedzeń sejmowej Komisji Nadzwyczajnej do zmian w kodyfikacjach członkowie Komisji w uzgodnieniu z resortem sprawiedliwości prezentowali swój własny pogląd, który niejednokrotnie był rozbieżny ze stanowiskiem rządu. Rozpoczęcie prac parlamentarnych nad nowelizacjami wyznaczyło nowe ograniczenia i możliwości w pracy nad projektem. Po pierwsze, w rozpatrywaniu zmiany procesu karnego doszło do połączenia dwóch projektów rządowego (druk sejmowy nr 870), który w zmianie modelu rozprawy widział źródło przeobrażenia modelu odwoławczego oraz zmiany celu postępowania przygotowawczego, oraz poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych, przewidującego instytucję sędziego do spraw postępowania przygotowawczego (druk sejmowy nr 945). Wymusiło to konsekwentnie zmianę kilku istotnych rozwiązań projektu rządowego, w tym wprowadzenie poważnego ograniczania do przenikania depozycji z postępowania przygotowawczego do akt sądowych i podstawy orzeczniczej. Po drugie, również na tym etapie obecni byli, obok reprezentantów Prokuratora Generalnego czy stowarzyszenia sędziów Iustitia, niezależni eksperci, którzy weryfikowali prawidłowość i racjonalność przedłożonych Sejmowi propozycji. Największą rolę odegrali na tym etapie prof. Andrzej Sako- XI

6 wicz, prof. Piotr Kruszyński, dr Marcin Warchoł i dr Szymon Pawelec, a także, w późniejszym etapie prof. Lech Gardocki. Duże nowelizacje z r. oraz z r. zostały przyjęte przez Sejm znaczną większością pierwsza stosunkiem głosów: 265 za, 153 przeciw, 26 wstrzymało się, druga zaś: 289 za, 154 przeciw, 5 wstrzymało się. W przypadku ustawy o ochronie i pomocy dla pokrzywdzonego i świadka stosunek głosów był jeszcze bardziej przychylny dla projektu: 449 za, 0 przeciw, 0 wstrzymało się. Podkreślić należy zatem, że reformy te zostały uchwalone większościami przekraczającymi koalicję rządową, co świadczy o tym, że wokół tych propozycji zbudowano szerszy konsensus. Warto przy tym odnotować, że w pracach organów Sejmu dochodziło do rzeczywistych debat dotyczących propozycji, zaś konkretne wybory dokonywane przez posłów były poprzedzane szerokimi objaśnieniami. Prace nad wspomnianymi nowelizacjami trwały sześć lat i z udziałem wielu kompetentnych przedstawicieli wielu środowisk. Naruszają one przyzwyczajenia, a niekiedy można wręcz powiedzieć interesy, niemal wszystkich aktorów biorących udział w funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych, jedne oczywiście w większym niż gdzie indziej stopniu. Z pewnością największe wyzwanie spoczywa na prokuraturze, od którego wymaga się występowania w realnej funkcji oskarżycielskiej oraz przystosowania do tego prowadzonego postępowania przygotowawczego. Policja będzie musiała odnaleźć się w nowych warunkach postępowania ze świadkami, zarówno w perspektywie realizacji obowiązków procesowych, jak i technicznych związanych z ich ochroną. Podobne do prokuratury wyzwanie dotyczy obrońców i pełnomocników wycofanie sądu również na nich nakłada określone obowiązki aktywności i większego profesjonalizmu. W końcu i sędziowie zostają zmuszeni do istotnego przewartościowania tego, za co ponoszą odpowiedzialność w sprawowanej funkcji i w jaki sposób mają dochodzić do wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie. Zmiany można nazwać kontrowersyjnymi i z pewnością przyjdzie jeszcze czas na zebranie dostrzeżonych przez praktykę błędów i słabości rozwiązań, których przecież nie dało się uniknąć. Nieuczciwe jest jednak wieszczenie katastrofy czy zarzucanie twórcom niekompetencji. Do nas wszystkich, praktyków i teoretyków, adresowane jest obecnie zadanie polegające na tym, by odnajdywać taką interpretację nowych przepisów, by nadać im jak największą operatywność, i w jak największym stopniu wykorzystać możliwości do usprawnienia naszej pracy, egzekucji odpowiedzialności karnej i realizacji celów procesu XII

7 karnego. Należy wystrzegać się postawy, która koncentruje się na wynajdywaniu takiego sposobu zestawiania znowelizowanych przepisów, który dowodzi ich rzekomej słabości. Konieczne jest także przyjęcie nowej wyobraźni o modelu procesu i racjonalności polityki karnej. 3. Podstawowe kierunki reformy Rozpatrywane jako całość, duże nowelizacje kodeksów należy pojmować jako kompleksową wizję zmian zarządczych w systemie wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Do jej podstawowych elementów należy kilka koncepcji. Pierwszą z nich jest zamiar zwiększenia efektywności procesu karnego. Wymaga on skrócenia czasu trwania postępowania karnego w sprawie, nie zaś co choć oczywiste warte podkreślenia na każdym z etapów procesu. Towarzyszyć ma temu też pożądane zmniejszenie liczby spornych konkluzji procesowych. Drugą koncepcją jest polaryzacja represji prawnokarnej. Idea ta dotyczy konkretnej rzeczywistości polityki karnej stosowanej w orzecznictwie sądów, w której doszło do spłaszczenia wymiaru kary za przestępstwa o radykalnie różnym stopniu abstrakcyjnego stopnia społecznego niebezpieczeństwa, z dominującym orzekaniem kilku typowych modeli wymiaru kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W tym kontekście zamysłem ustawodawcy było zastąpienie dominacji probacji w sprawach występków zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 5 udziałem kar wolnościowych, zaś w występkach poważniejszych udziałem kar mieszanych lub orzekaniem kary pozbawienia wolności jako kary bezwzględnej. Po trzecie, ważnym celem reformy stało się zmniejszenie liczby osób osadzonych (ok. 80 tys. osób), takich, którzy powinni wykonywać karę pozbawienia wolności, głównie w wyniku zarządzeń wykonania kary wcześniej zawieszonej (ok. 70 tys. osób), jak też tych, wobec których wielokrotnie orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (ok. 400 tys. osób). Prócz wspomnianych wiodących rozwiązań kierunkowych na system zmian wprowadzanych w życie omawianymi nowelami składają się rozwiązania implementujące akty prawa wtórnego Unii Europejskiej (np. rozwiązania w zakresie tzw. konfiskaty rozszerzonej czy rozbudowany katalog pouczeń), zmiany związane z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (np. zmiany w zakresie tajemnicy statystycznej) czy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (np. dostęp do adwokata przy zatrzymaniu czy regulacje w zakresie tymczasowego aresztowania). XIII

8 Znajdą się wśród nich również zmiany wtórne względem reformy modelu procesu karnego, takie jak grupa zmian nakierowanych na redukcję postępowania przygotowawczego (np. uproszczony tryb konkluzji konsensualnych) czy sądowego (np. redukcja obowiązku sporządzania uzasadnień albo zmiany w zakresie wymiaru kary łącznej). 4. Reforma modelu procesu karnego W odniesieniu do reformy modelu postępowania karnego, formułowana w obawie przed nowymi rozwiązaniami krytyka pomysłu, by tak bardzo systemowo reformować procedurę karną przyćmiewa obecnie poczucie braku satysfakcji z obowiązujących uregulowań procesowych. Do podstawowych słabości należy bez wątpienia długotrwałość postępowania, co potwierdza liczona w setkach grupa spraw powtarzalnych o długotrwałość postępowania przez ETPCz. Jest ona związana z szerokim celem postępowania przygotowawczego i obowiązkiem baczenia, by podczas postępowania rozpoznawczego zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności sprzyjające popełnieniu przestępstwa. Na tę przewlekłość wpływają wszystkie instytucje powrotu zwrotu aktu oskarżenia, sprawy do uzupełnienia w postępowaniu przygotowawczym, sprawy do rozpoznania przez sąd pierwszej instancji po uchyleniu rozstrzygnięcia przez sąd odwoławczy, niezwykle szerokie możliwości wzruszenia orzeczenia pierwszoinstancyjnego w związku z tym, że to na sądzie spoczywa realnie obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego, przy braku negatywnych konsekwencji dla strony, która nie dba o przeprowadzenie wszystkich istotnych dla jej interesu czynności w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę również na rozkład odpowiedzialności za przygotowanie skargi i materiału dowodowego dla czynności orzeczniczej sądu. Prokurator zbiera w postępowaniu przygotowawczym dowody dla sądu, formułuje skargę na ich podstawie, ale czyni to ze świadomością tego, że na sądzie spoczywa obowiązek pogłębienia i rozszerzenia postępowania dowodowego, jeżeli przedstawione przez niego dowody lub argumentacja prawna okażą się niewystarczające. W praktyce tego rodzaju postępowanie, które daje prokuraturze perspektywę bezpieczeństwa, wymaga powtórzenia na rozprawie całości postępowania dowodowego przeprowadzonego w postępowaniu przygotowawczym, jego ewentualnego rozszerzenia z inicjatywy sądu lub w praktyce wyjątkowo stron. Obecne ujęcie domniemania niewinności nakłada na sąd obowiązek uporczywości dowodowego bowiem na korzyść oskarżonego uwzględnia się wątpliwości dla sądu nieusu- XIV

9 walne, czego konsekwencją jest konieczna wytrwałość w podejmowaniu prób wyjaśniania wątpliwości. Na końcu tego bardzo uproszczonego wyliczenia podnieść należy, że długotrwałość obu faz powoduje zmniejszenie wartości dowodowej zeznań świadków składanych przed sądem na rozprawie i relatywnie zdecydowanie większą wiarygodność protokołów zawierających ich oświadczenia wiedzy. Wszystko to ma swoją wartość dąży do wnikliwości dowodowej czy kontroli instancyjnej każdego rozstrzygnięcia sądu (a nie przeprowadzenia dowodu bez kontroli odwoławczej, gdyby mógł to czynić sąd drugiej instancji). Z drugiej jednak strony, widać nieefektywne wykorzystanie środków ludzkich i możliwości instytucjonalnych. Każdy bowiem model procesu musi godzić standardy gwarancyjne, cele związane z realizacją wymiaru realnej sprawiedliwości, jak również ograniczenia finansowe, zarządcze i ludzkie. Podstawowym powodem reformy polskiego modelu postępowania karnego jest przekonanie, że wyczerpał on swoje możliwości i mimo zmian z 2003 i 2007 r. nie pozwala na zwiększenie efektywności jego postępowania. Konkluzja o wyczerpaniu się możliwości obecnego modelu procesu karnego siłą rzeczy musi prowadzić do odpowiedzi na pytanie o to, jakie są priorytety tych, którzy podjęli się zamysłu reformy systemowej. W debacie publicznej wskazywano na potrzebę skrócenia procesu karnego, a nawet wskazywano okres, o jaki powinno to nastąpić ( krócej o jedną trzecią ). W trakcie prac legislacyjnych w rządzie oczekiwano nawet, by Minister Sprawiedliwości wprowadził pilotażowo tę nową procedurę w jednym rejonie i okręgu, a następnie wykazał zysk wynikający z nowych uregulowań. Jakkolwiek by to nie brzmiało, w ten sposób postawiono przed twórcami reformy podstawowe oczekiwanie, jakim było zwiększenie efektywności postępowania karnego, przy (uw. Autora) zachowaniu zasad procesu oraz odpowiednich gwarancji indywidualnych. Jednocześnie nie było jasności co do etapu procesu, w którym należało zaczepić reformę. Mogło to nastąpić na etapie postępowania przygotowawczego i polegać na zwiększeniu udziału sądu w przeprowadzaniu dowodów, dzięki czemu rozprawa mogłaby trwać krócej. Mogło to też nastąpić na etapie postępowania rozpoznawczego i ze względu na jego konstrukcję zmienić metodykę prowadzenia postępowania przygotowawczego oraz ograniczyć możliwość wzruszania rozstrzygnięć pierwszoinstancyjnych ze względu na niedostatki postępowania dowodowego, zwłaszcza przy pasywności stron. Projektodawcy wybrali tę drugą strategię i uczynili rozprawę oraz zasady postępowania dowodowego sercem reformy. W konsekwencji, celem nie jest skrócenie rozprawy prowadzonej przez sąd pierwszej in- XV

10 stancji. W rzeczywistości w konkretnej sprawie może być ona krótsza, ale też może być bardziej wymagająca dla stron i relatywnie dłuższa. Ideą przewodnią jest to, że zmiana formy postępowania dowodowego w postępowaniu rozpoznawczym pozwala na zmianę celu postępowania przygotowawczego (prokurator gromadzi dowody dla siebie), zmianę kształtu skargi i redukcję jej uzasadnienia oraz ograniczenie uchyleń rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji i konieczności prowadzenia postępowania na nowo. To cały proces w konkretnej sprawie ma być krótszy, nie zaś rozprawa zorganizowana według dominanty kontradyktoryjności. Nowy kształt przepisu ma na celu takie ukształtowanie zasad odpowiedzialności, aby sprawca przestępstwa został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności karnej, a osoba której nie udowodniono winy, nie poniosła tej odpowiedzialności. Dotychczasowe ujęcie mówiło o osobie niewinnej. Dzięki temu ujęciu wyraźnie zostanie podkreślone, że przypisanie winy w sensie procesowym nie będzie możliwe, jeżeli przed sądem nie zostanie przeprowadzony skutecznie dowód winy. Warto ponownie podkreślić, że w końcowym fragmencie zmienianego art. 2 1 pkt 1 chodzi nie o osobę obiektywnie niewinną, lecz o taką, której winy nie udowodniono. Nowy kształt przepisu akcentuje decyzję sądu, który ocenia stopień udowodnienia winy, przy czym nie jest zobowiązany do samodzielnego poszukiwania dowodów winy lub niewinności. Od sądu wymaga rozstrzygnięcia, czy proces dowodzenia prowadzony przez oskarżyciela publicznego jest wystarczający do poniesienia odpowiedzialności przez oskarżonego. Innymi słowy, mimo że nie określono wprost, na kim spoczywa ciężar chroniącego oskarżonego domniemania niewinności, jest jasne, że nie spoczywa on na sądzie, ale na oskarżycielu, który obciążony jest ciężarem dowodu w sensie formalnym. W dotychczasowym stanie prawnym przyjmowano, że uwolnienie oskarżonego od odpowiedzialności karnej mimo spełnienia przesłanek materialnoprawnych i wystąpienia warunków procesowych jest sprzeczne z zasadą legalizmu. Oceniano to również jako naruszenie społecznego poczucia sprawiedliwości i źródło kwestionowania autorytetu organów wymiaru sprawiedliwości. Niemniej zmiana ujęcia tego celu, wprowadzona nowelą z r., prowadzi do zmiany sposobu realizacji celu postępowania przez organy procesowe. W dotychczasowym ujęciu mniemano, że obowiązek pełnego wyjaśnienia sprawy istniał na etapie postępowania przygotowawczego dla oceny zasadności sformułowania aktu oskarżenia, oraz na etapie postępowania sądowego dla oceny zasadności skargi. Tego rodzaju rozkład XVI

11 obowiązków powodował odczuwaną przez organy na każdym z etapów postępowania karnego konieczność podejmowania działań ex officio maksymalizujących potwierdzenie osiągnięcia stanu optymalnego z punktu widzenia celu postępowania karnego. Zmiana treści komentowanego przepisu istotnie modyfikuje rozkład obowiązków między organy procesowe w przypadku przeprowadzenia procesu. W tym wypadku, realizacja warunków do egzekucji odpowiedzialności karnej zostaje przesunięta na etap postępowania sądowego, przy jednoczesnej redukcji w tym zakresie obowiązków prokuratora lub Policji w postępowaniu przygotowawczym. Jednym z najczęstszych i najbardziej poważnych zarzutów, jakie stawia się reformie procesu karnego związanej ze zwiększeniem sporności w postępowaniu rozpoznawczym i wycofaniem sądu z aktywnego prowadzenia postępowania dowodowego, jest teza o tym, że taki model zrywa z zasadą prawdy (materialnej). Innymi słowy mówiąc, sąd nie będzie orzekał na stanie faktycznym możliwie bliskim rzeczywistości, ale na takim stanie, który ukażą strony, a zatem na prawdzie sądowej. Powoduje to, że jak mawiają krytycy rozstrzygnięcia sądu będą kulawe, pozbawione pewności co do przedmiotu, jaki został prawomocnie osądzony. Jest zastanawiające, dlaczego opozycja parlamentarna, sprzeciwiając się noweli z r., definiowała ją jako wycofanie się państwa z wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Tak jakby urząd oskarżyciela publicznego był niewystarczający i tylko aktywny sąd był tym jedynym właściwym sposobem przyjęcia przez państwo odpowiedzialności za wynik procesu karnego. Trzeba też uczciwie przyznać, że nawet wśród najwybitniejszych procesualistów pojawia się pogląd, że ewentualna likwidacja wyjątków uprawniających mimo dominującej zasady kontradyktoryjności do ingerencji w postępowanie dowodowe nakazywałaby skreślić zasadę prawdy jako założenie konstrukcyjne polskiego procesu karnego. Konieczne jest zatem kilka wyjaśnień. Po pierwsze, zasada prawdy już w dzisiejszych warunkach procesowych nie ma charakteru bezwzględnego, jest raczej normą ukierunkowującą wysiłek dowodowy w postępowaniu karnym. Istnieją od niej wyjątki podyktowane innymi wartościami procesowymi, jak dzieje się to na przykład przy zakazach dowodowych. Po drugie, prawda sądowa to synonim nie tyle obrazu stanu rzeczy wynikającego ze sporu, gdzie każda ze stron możliwie skutecznie w perspektywie swojego interesu pokazuje pewien obraz rzeczywistości, ile stanu faktycznego, jaki strony zgodnie zaprezentują sądowi w modelu wykluczającym jego krytyczną weryfikację. W krajach an- XVII

12 glosaskich występuje ona właśnie przy porozumieniach przedprocesowych, gdy w wyniku negocjacji strony uzgadniają obraz zdarzenia, jaki potwierdzą przed sądem i uzyskają na tej podstawie rozstrzygnięcie orzecznicze. A przecież w polskim systemie prawnym nawet tam, gdzie pojawia się dobrowolne poddanie się karze, sąd jest zobowiązany badać co prawda na ograniczonym materiale dowodowym czy okoliczności sprawy i wina sprawcy (mimo zgody na ukaranie) nie budzą wątpliwości. Jeszcze wyraźniej prawdziwość stanu rzeczy wyjawić się może wobec zderzenia identyfikacji rzeczywistości przez strony o całkowicie sprzecznych interesach. Obie powinny podać możliwie przekonywujące dowody na swoją rację, co przy metodologii wynikającej domniemania niewinności jest dostatecznym sposobem ujawniania prawdy w procesie. Zmiana modelu procesu, z takiego, w którym na sądzie spoczywał obowiązek wyjaśnienia sprawy i prowadzenia postępowania dowodowego niejako dla siebie, na taki, w którym dowody mają przynieść strony, a sąd bezstronnie je ocenić, nie jest odejściem od zasady prawdy. Niemniej zmiana ta nie jest dla zasady prawdy obojętna. Jedna rzecz z pewnością ulega przeobrażeniu a mianowicie sposób dotarcia do prawdy. Sąd ma ją ustalić ze zderzenia oglądów i argumentacji, które zostaną mu ukazane. Zaś drugim elementem obok sporności bezwzględnie koniecznym do tego, by dojść do prawdy w nowym modelu procesu jest bezstronność sądu. Korelatem kontradyktoryjności w nowym modelu staje się wycofanie sądu ze sporu, jego modelowa pasywność i dystans do poczynań stron. Należy zwrócić uwagę na to, że bezstronność i brak zaangażowania sądu warunkują dojście do prawdy. Tylko pozbawione preferencji lub uprzedzeń do stron podejście sądu jest w stanie w sporze dotrzeć do prawdy o ujawnianym przebiegu zdarzeń. W dalszej kolejności warto zdać sobie sprawę, że wycofanie sądu ze sporu, z aktywności dowodowej, nie oznacza bierności intelektualnej lub organizacyjnej. Wręcz przeciwnie. Po pierwsze, bezstronność wyrażająca się w nieangażowaniu się przedwcześnie w przyjęcie pewnej wersji zdarzeń jest wysiłkiem pozytywnym, nie zaś prostym oddaniem pola do zmagań szermierzy. Od sądu wymagać się będzie tworzenia właściwego środowiska do przeprowadzania przez strony postępowania dowodowego w warunkach, które uwzględnią potrzeby orzecznicze sądu. Oznacza to m.in. możliwość koncentracji dowodów na terminie w porządku uwzględniającym zamysł w zakresie logiki dowodowej stron, ale zmodyfikowany potrzebą sądu równoczesnego przeprowadzenia dowodów o przeciwnej tezie dowodowej dla lepszego XVIII

13 rozeznania w konkretnym fragmencie sprawy. Sąd będzie musiał dbać o szczególną komunikację ze stronami, która umożliwi im prawidłowe wykonywanie swoich obowiązków i zredukuje ich wysiłki wynikające z niewiedzy co do zapatrywania sądu. Innymi słowy, rozpatrując wnioski dowodowe czy organizując terminy rozpraw na posiedzeniu przygotowawczym sąd może pomagać stronom w rozeznaniu, gdzie aktywność dowodowa powinna być podejmowana, a gdzie dla realizacji interesu strony nie jest już konieczna. Oczywiście nie mam na myśli jakiegoś rodzaju przedsądu czy formalnego wyrażenia częściowych zapatrywań sądu w sprawie. W procesie karnym bowiem do samego końca musi pozostać otwarcie na taki dowód, który doprowadzi do eksplozji domniemania niewinności i żadne połowiczne zapatrywania sądu nie mogą stać temu na przeszkodzie. Nie jest jednak rozsądne przyjęcie przez sąd braku nieformalnej komunikacji ze stronami, przy równym ich traktowaniu, która pomaga identyfikować potrzeby w zakresie działania na rzecz własnego interesu procesowego. W końcu, stworzenie nowej kultury urzędowania dla sędziów karnych będzie sporym wysiłkiem. Jeżeli aktywność na rozprawie dla prokuratorów jest wyzwaniem, to w cale z nie mniejszym wysiłkiem wiązać się będzie odzyskanie przez sąd kultury bezstronności w modelu kontradyktoryjnym procesu karnego. Zmienione przepisy wyraźnie akcentują prawo oskarżonego do obrony. Wymagają zapewnienia mu możliwości korzystania z tego prawa, ale nie będą dbały o niego wbrew jego woli lub staraniom. Standardem będzie możliwość ustanowienia obrońcy lub pełnomocnika z urzędu, na każde żądanie odpowiedniej strony, zarówno do całości postępowania, jak i jedynie do konkretnej czynności dowodowej. Obrońca lub pełnomocnik, o którym mowa, będzie kredytowany przez państwo, a w razie rozstrzygnięcia na jej niekorzyść strona będzie pokrywać odpowiednią część kosztów postępowania sądowego. Z pewnością jednak będzie to rozwiązanie konkurencyjne względem usług ogólnie dostępnych na rynku. Zadanie stojące przed radcą prawnym niebędącym związanym stosunkiem pracy lub adwokatem, których to uprawnienia obrończe zostają zrównane, nie jest proste. Należeć do niego będzie nie tylko identyfikowanie słabości aktu oskarżenia, ale również wypracowanie odpowiedzi na skargę w postaci określonego zamysłu dowodowego, zebranie odpowiedniego materiału dowodowego, przekonanie sądu o zasadności uwzględnienia składanych wniosków dowodowych, wprowadzanie do procesu dowodów prywatnych i korzystanie z pomocy organów wymiaru ścigania w zdobywaniu materiału dowodowego w inny spo- XIX

14 sób legalnie dla jednostki niedostępnego (np. niektórych dokumentów). Konieczna będzie umiejętna eksploatacja dowodu, rzetelne przygotowanie się do czynności dowodowych zaplanowanych na termin rozprawy, zdolność do bieżącego modyfikowania planu ze względu na dynamikę przebiegu rozprawy. Trzeba wyraźnie powiedzieć, że nowy model postępowania karnego dla żadnego z uczestników nie jest obojętny i wobec każdego stawia nowe wyzwania. Przed prokuratorem otwiera całkiem nowe pole aktywności i skłania do modyfikowania metodyki prowadzenia postępowania przygotowawczego w perspektywie potrzeb (lub braku potrzeb) dowodowych na rozprawie czy w trybach konsensualnych. Przed sądem stawia wyzwanie bezstronności i zmianę postrzegania istoty odpowiedzialności za rozstrzygnięcie. Przed adwokatem i radcą prawnym, kreśli obraz większej odpowiedzialności za sprawy ich klientów w postępowaniu karnym, a od nas wszystkich zrozumienia tego, kto za co odpowiada w procesie karnym i społeczne rozliczenie z właściwego wypełniania zadań wynikających z nowego modelu procesu karnego. 5. Reforma polityki karnej A. Wprowadzenie Współcześnie dostrzegalna jest istotna rozbieżność pomiędzy zasadami polityki karnej (karania) państwa a praktyką wymiaru sprawiedliwości sprawowanej przez sądy. Zgodnie z założeniami ustawodawcy, Kodeks karny z 1997 r. dawał priorytet karom wolnościowym (grzywny i ograniczenia wolności). Tymczasem obecnie, co jest tendencją stałą, kara pozbawienia wolności stanowi blisko 70% wszystkich orzekanych kar za przestępstwo, a tylko nieco ponad 30% to wskazane kary wolnościowe (ok. 20% kara grzywny i ok. 10% kara ograniczenia wolności). Sytuacja ta doprowadziła do dwóch patologii polskiego wymiaru sprawiedliwości. Po pierwsze, najwyższy w UE stopień prisonizacji (221 osób na mieszkańców), przy rodzimej średniej w odniesieniu do UE skali przestępczości i spadkowego jej trendu w Polsce od 10 lat. Po drugie, nadużywanie środka probacyjnego w postaci zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (wobec blisko 60% wszystkich skazanych). Głównym celem reformy prawa karnego z 2014 r. było zlikwidowanie tych patologii i doprowadzenie do realizacji ww. pierwotnych założeń polityki karania państwa 1. XX 1 K. Mycka, T. Kozłowski, Paradoksy polskiej polityki karnej, czyli jak zapełniamy więzienia

15 B. Reforma katalogu kar Wprowadzenie Idea ta została oddana przez wyodrębnienie kilku kategorii przestępstw i dopasowanie do nich grup instrumentów polityki karnych. Do rozwiązań ogólnych należy modyfikacja dyrektywy ultima ratio kary pozbawienia wolności, obejmując nią również karę nieprzeznaczoną bezpośrednio do wykonania (art KK), likwidacja ograniczeń w orzekaniu grzywny ze względu na sytuację majątkową sprawcy (art KK), wprowadzenie zasady dominacji kar wolnościowych przy przestępstwach zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającej 5 lat, przewidzenie możliwości orzeczenia tychże kar w przypadku zagrożenia karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat (art. 37a KK). W konsekwencji, ustawodawca przyjął następujące założenia w zakresie polityki karnej: Klasyfikacja przestępstw Przestępstwa zagrożone karą grzywny, karą ograniczenia wolności lub karą pozbawienia wolności do lat 2 Przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 3 Przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 Programowana reakcja prawnokarna Grzywna, kara ograniczenia wolności do roku z priorytetem stosowania kar wolnościowych lub wyjątkowo kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania Grzywna, kara ograniczenia wolności do roku z priorytetem stosowania kar wolnościowych lub wyjątkowo kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania Grzywna lub kara ograniczenia wolności do lat 2 z priorytetem stosowania kar wolnościowych lub wyjątkowo kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania albo bezwzględna kara pozbawienia wolności nadużywając środków probacji, Probacja 2013, Nr 2; K. Postulski, Orzekanie i wykonywanie zastępczej kary pozbawienia wolności, Probacja 2013, Nr 2; A. Nawój-Śleszyński, Rola środków penalnych związanych z poddaniem sprawcy próbie w kształtowaniu rozmiarów populacji więziennej w Polsce, Probacja 2014, Nr 2. XXI

16 Przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności od 6 do 8 lat Przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności od 1 roku do lat 10 Przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności od 2 do 12 lat Zbrodnie Grzywna lub kara ograniczenia wolności do lat 2, kara mieszana (przy czym kara pozbawienia wolności z zawieszeniem wykonania lub bezwzględna), bez priorytetu kar wolnościowych, lub kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania albo bezwzględna kara pozbawienia wolności Kara mieszana (przy czym kara pozbawienia wolności z zawieszeniem wykonania lub bezwzględna) lub bezwzględna kara pozbawienia wolności, w przypadku nadzwyczajnego obostrzenia do lat 15 Kara mieszana, bezwzględna kara pozbawienia wolności, w przypadku nadzwyczajnego obostrzenia do lat 18 Bezwzględna kara pozbawienia wolności, w przypadku nadzwyczajnego obostrzenia do lat 20, 25 lat pozbawienia wolności lub dożywotnie pozbawienie wolności Podstawowym zabiegiem, który otwiera konieczność poszukiwania nowych rozwiązań w zakresie reakcji prawnokarnej jest grupa ograniczeń w stosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Po zmianach, podstawą zastosowania ogólnego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności jest kumulatywne spełnienie się następujących przesłanek: 1) wymierzenie sprawcy przestępstwa kary pozbawienia wolności do jednego roku, 2) brak skazania sprawcy przestępstwa w czasie jego popełnienia na karę pozbawienia wolności, 3) uznanie, że zastosowanie probacji jest wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary (zob. art KK), a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Odnośnie do pierwszej przesłanki należy podkreślić, że dotyczy ona kary wymierzonej, a nie zagrożenia ustawowego. Oznacza to, że teoretycznie warunkowe zawieszenie można również stosować do przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności do 10 lat. Odnośnie do drugiej przesłanki ważne jest wyjaśnienie, że chodzi o skazanego na karę bezwzględną pozbawienia wolności (np. podczas przerwy w jej XXII

17 wykonywaniu), jak również (przede wszystkim) karę warunkowo zawieszoną. Przy ocenie ostatniej przesłanki sąd bierze pod uwagę przede wszystkim postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Przy czym, wobec sprawcy występku o charakterze chuligańskim (zob. art KK) oraz sprawcy kwalifikowanego przestępstwa prowadzenia w stanie nietrzeźwości (zob. art. 178a 4 KK), sąd może zastosować warunkowe zawieszenie tylko w szczególnie uzasadnionych wypadkach. W omawianym przypadku probacja ma sens nie tylko wtedy, gdy dotyczy łagodnej kary pozbawienia wolności, lecz również wtedy, gdy okres próby nie jest zbyt krótki oraz długi. Ustawodawca określił jego ogólne granice na minimalnie 1 rok i maksymalnie 3 lata. W przypadku sprawcy młodocianego oraz używającego przemocy na szkodę osoby wspólnie zamieszkującej, okres próby wynosi od 2 do 5 lat. Jest to uzasadnione potrzebą wydłużenia probacji dla tego rodzaju sprawców. Okres próby orzeka się w latach i biegnie od uprawomocnienia się wyroku. W ramach reformy prawa karnego z 2015 r. wprowadzono nową instytucję probacyjnej zmiany kary pozbawienia wolności. Dotyczy ona wyłącznie ogólnego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności. Składają się na nią następujące modyfikacje orzeczonej kary pozbawienia wolności w przypadku negatywnej oceny okresu próby: 1) skrócenie kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu (zob. art. 75 3a KK), 2) zamiana kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu na karę ograniczenia wolności podlegającą wykonaniu (art. 75a 1 KK), 3) zamiana kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu na karę grzywny podlegającą wykonaniu (art. 75a 1 KK). W miejsce warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności wchodzi ukształtowana na nowo, kompozycyjna kara ograniczenia wolności oraz nowa instytucja kary mieszanej. Na karę ograniczenia wolności składają się dolegliwości dwojakiego rodzaju: obligatoryjna oraz fakultatywna. Dolegliwość obligatoryjna składa się z dolegliwości stałej oraz dodatkowej dolegliwości zmiennej. Obligatoryjna dolegliwość stała, zawsze występująca w karze ograniczenia wolności, sprowadza się do: 1) zakazu zmiany przez skazanego miejsca jego stałego pobytu bez zgody sądu, XXIII

18 2) obowiązku udzielania przez skazanego wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary. Zakaz zmiany przez skazanego miejsca pobytu wyznacza obligatoryjną dolegliwość o charakterze stałym, jednakże ma on charakter względny, ponieważ w konkretnym przypadku sąd może wyrazić zgodę na zmianę miejsca stałego pobytu. Miejscem tym, w rozumieniu analizowanego przepisu karnego, jest miejsce zamieszkania w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania (zob. art. 25 ust. 1 ustawy z r. o ewidencji ludności). Obowiązek wyznaczający drugi element obligatoryjnej dolegliwości stałej jest związany z regulacją art. 60 KKW, zgodnie z którym, sąd, a także sądowy kurator zawodowy, mogą w każdym czasie żądać od skazanego wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary ograniczenia wolności i w tym celu wzywać skazanego do osobistego stawiennictwa. Obligatoryjna dolegliwość zmienna, zawsze występująca w karze ograniczenia wolności, ale w różnej postaci, sprowadza się do następujących czterech rodzajów dolegliwości, które można wymierzać osobno albo łącznie: 1) obowiązku wykonywania przez skazanego nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym; 2) obowiązku pozostawania przez skazanego w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego, w wymiarze maksymalnie 12 miesięcy oraz maksymalnie 60 godzin w stosunku tygodniowym i 12 godzin w stosunku dziennym, przy uwzględnieniu warunków pracy skazanego oraz wymiaru innych nałożonych na niego obowiązków; 3) obowiązku probacyjnego, o którym mowa w art pkt 4 7a KK, orzekanego w liczbie jednego albo więcej tytułem kary ograniczenia wolności, czyli: a) wykonywania pracy zarobkowej, do nauki lub przygotowania się do zawodu, b) powstrzymanie się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających, c) poddania się leczeniu odwykowemu, d) poddania się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji, e) uczestnictwa w oddziaływaniach korekcyjno-edukacyjnych, f) powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, XXIV

19 g) powstrzymania się od kontaktowania się z pokrzywdzonym lub innymi osobami w określony sposób lub zbliżania się do pokrzywdzonego lub innych osób; 4) potrącenia wobec zatrudnionego skazanego, od 10% do 25% (w stosunku miesięcznym) jego wynagrodzenia za pracę na cel społeczny wskazany przez sąd, przy czym w okresie, na jaki zostało orzeczone potrącenie, skazany nie może rozwiązać bez zgody sądu stosunku pracy. Fakultatywna dolegliwość, którą można orzec w ramach kary ograniczenia wolności, składa się z następujących dolegliwości, które można wymierzać osobno albo łącznie: 1) świadczenia pieniężnego (środek karny wskazany w art. 39 pkt 7 KK orzekany tytułem kary ograniczenia wolności) na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej, w wysokości maksymalnie zł, 2) obowiązku probacyjnego, o którym mowa w art pkt 2 i 3 KK, orzekanego w liczbie jednego albo dwóch tytułem kary ograniczenia wolności, czyli: a) przeproszenia pokrzywdzonego, b) wykonywania przez skazanego ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby. Kara ograniczenia wolności może zostać wymierzona na okres od 1 miesiąca do 2 lat. Karę tę wymierza się w miesiącach i latach. Ustawa może przewidywać inny wymiar tej kary. Okres kary ograniczenia wolności dotyczy obowiązkowej dolegliwości o stałym charakterze i wyznacza maksymalne granice obowiązkowej dolegliwości o zmiennym charakterze oraz dolegliwości fakultatywnej. Sąd może wyznaczyć krótszy okres trwania tych dolegliwości, z uwzględnieniem reguł określonych w art. 35 KK. W każdym razie, żadna z dolegliwości wymierzonych w ramach tej kary nie może przekroczyć orzeczonego okresu jej trwania. Różnorodny charakter możliwych dolegliwości oraz szeroki wymiar kary ograniczenia wolności sprawiają, że w praktyce wymiaru sprawiedliwości (in concreto) kara ta może przybrać wiele różnorodnych postaci, od bardzo łagodnej do bardzo surowej. Ustawowa formuła tej kary w znacznej mierze umożliwia sądowi wypełnienie jej indywidualną treścią. Poprzez jej odpowiednie zastosowanie sąd orzekający w konkretnej sprawie może z pełnym powodzeniem zrealizować wszystkie dyrektywy karania. Ważnym elementem reformy prawa karnego jest wprowadzenie instytucji tzw. kary mieszanej (czy też kombinowanej), przydatnej XXV

20 zwłaszcza w przypadku poważnych występków. Jak już wskazano, dotychczasowa praktyka wymiaru sprawiedliwości wykreowała z kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wiodący instrument wymiaru kary. Przewidziane w ramach reformy, radykalne ograniczenie możliwości orzekania tej formy probacji mogłoby wywołać niepożądaną konsekwencję w postaci nadmiernego orzekania bezwzględnej kary pozbawienia wolności. Dlatego projektodawca przewidział dodanie nowego przepisu w postaci art. 37b KK. W sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie: 1) karę pozbawienia wolności w wymiarze od 1 do 3 miesięcy (jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi mniej niż 10 lat) oraz karę ograniczenia wolności do 2 lat, 2) karę pozbawienia wolności w wymiarze od 1 do 6 miesięcy (jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat) oraz karę ograniczenia wolności do 2 lat. Instytucja kary mieszanej jest również swoistym sposobem inkorporacji zagrożeń karami wolnościowymi do typów czynów zabronionych zagrożonych karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat oraz od 2 lat do 12. Tym samym, omawiany przepis zawiera swoistą ustawową dyrektywę wymiaru kary, modyfikującą system sankcji pod typami czynów zabronionych. Nie należy przy tym kary mieszanej utożsamiać z sankcją zamienną oraz zagrożeniem alternatywnym. Omawiany sposób ustawowego wprowadzenia tego rodzaju sankcji powoduje, że nie stosuje się do niej nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia, a także nie znajduje tutaj zastosowania art KK. Projekt wprowadza bowiem ustawową dyrektywę wymiaru kary istotną jedynie ze względu na dolny próg sankcji (verba legis niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia ). W przypadku orzeczenia kary mieszanej, w pierwszej kolejności wykonuje się karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej. Wyjątek taki przewiduje art. 17a KKW, zgodnie z którym skierowanie do wykonania kary ograniczenia wolności w pierwszej kolejności jest tylko wówczas, gdy zachodzą przeszkody prawne do niezwłocznego wykonania kary pozbawienia wolności. W praktyce, kara mieszana sprowadzająca się z reguły do kilku miesięcy pozbawienia wolności i kilkunastu miesięcy ograniczenia wolności stanowi odpowiednik niepożądanych kar w postaci kilkunastu miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Dotychczas obowiązująca regulacja kodeksowa przewidy- XXVI

21 wała system orzekania kary łącznej, który sprawiał w praktyce wiele problemów. Jedne wynikały ze stosunkowo nieintuicyjnego modelu łączenia kary i warunku, który przerywał istnienie realnego zbiegu przestępstw, jakim był pierwszy, choćby nieprawomocny wyrok za którekolwiek z przestępstw. Ten warunek oznaczał, że dobrodziejstwo kary łącznej nie mogło spotkać osoby, która popełniła kolejne przestępstwo po pierwszym, choćby nieprawomocnym, skazaniu. Jednym z mierników stopnia skomplikowania tej grupy zagadnień jest ogromna liczba judykatów Sądu Najwyższego i wiele nieustających problemów orzeczniczych sądów powszechnych. W wyniku tych działań orzeczniczych otrzymaliśmy gęstą siatkę szczegółowych rozwiązań, znacznie bardziej rozbudowanych niż sama regulacja kodeksowa. Druga grupa dysfunkcji ma charakter praktyczny. Wynikają one z procedury orzekania wyroku łącznego, gdzie trzeba było za każdym razem sprowadzać akta spraw, w których zapadły jednostkowe wyroki, nawet jeśli orzeczono już jedną karę łączną. Tę bowiem należało rozwiązać i stosując dyrektywy wymiaru kary z art. 53 KK wymierzyć na podstawie wszystkich jednostkowych kar na nowo karę łączną. Prowadziło to do nieracjonalnej długotrwałości tych postępowań. Dokonana w 2014 r. gruntowna nowelizacja zasad wymierzenia kary łącznej wychodzi naprzeciw tym problemom. Z tego też powodu nowy model orzekania kary łącznej został znacząco uproszczony, czego jednak nieuchronną konsekwencją jest zwiększenie mechanizmu liberalizującego wkomponowanego w istotę kary łącznej. Z tego też powodu nowemu ujęciu zasad wymiaru kary łącznej towarzyszy podwyższenie pułapu wymiaru kary, który wyznacza granice dla możliwej absorpcji. C. Kara łączna Na gruncie zmienionych przepisów karę łączną orzeka się na podstawie art KK, w sytuacji realnego zbiegu przestępstw, a więc wówczas, gdy sprawca popełnił dwa lub więcej przestępstw. Obejmuje to zatem sytuację popełnienia przez sprawcę każdego kolejnego czynu, w wyniku czego każda kolejna kara jednostkowa rodzi potrzebę przekształcenia wcześniej orzeczonej kary łącznej. Ustawodawca zlikwidował warunek pierwszego, choćby nieprawomocnego wyroku, który przerywał możliwość zbiegu przestępstw. Łączeniu mogą być poddane albo kary tego samego rodzaju albo inne kary wówczas, gdy bezpośrednio pozwala na to ustawa. Jednocześnie, podstawą orzeczenia kary łącznej są kary jednostkowe, które zostały jeszcze do wykonania albo też kary łączne. Oznacza to, że kara łączna może być wymierzona w kilku równaniach: 1) suma dwóch lub więcej kar jednostkowych, XXVII