WYROK UZASADNIENIE. Sygn. akt XVII AmE 124/11. Dnia 26 kwietnia 2013 roku. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Transkrypt

1 Sygn. akt XVII AmE 124/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 kwietnia 2013 roku Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2013 roku w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) Spółki jawnej R. S., K. S. z siedzibą w S. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o nałożenie kary pieniężnej na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 31 grudnia 2010 roku Nr (...) I. oddala odwołanie; II. zasądza od (...) Spółki jawnej R. S., K. S. z siedzibą w S. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360,00 zł (trzysta sześćdziesiąt) tytułem kosztów zastępstwa procesowego. SSO Jolanta de Heij - Kaplińska XVII AmE 124/11 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 31 grudnia 2010 roku Nr (...)Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: Prezes URE) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy (...) R. S., (...)Spółce jawnej z siedzibą w S.(dalej: (...)) orzekł, że przedsiębiorca naruszył warunek koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej mu decyzją Prezesa URE z dnia 2 września 2003 roku Nr (...), sprostowaną postanowieniem z dnia 7 października 2005 roku Nr (...)a także zmienioną decyzją z dnia 5 stycznia 2006 roku Nr (...)w ten sposób, iż wprowadził do obrotu w dniu 3 lutego 2009 roku przez stację paliw znajdującą się w S., przy ulicy (...), ester stanowiący samoistne paliwo ciekłe, niespełniający wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 roku w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych (Dz.U. z 2006 r. Nr 166, poz. 1182).

2 Za działania opisane powyżej Prezes URE wymierzył przedsiębiorcy (...)karę pieniężną w wysokości ,00 złotych, co stanowiło(...)% przychodów osiągniętych z działalności objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w roku (decyzja Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki Nr (...)z dnia 31 grudnia 2010 roku, k. 3-10). Odwołujący przedsiębiorca (...) wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 31 grudnia 2010 roku w całości, ewentualnie w przypadku uznania, że w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 56 ust. 6a Prawa energetycznego o obniżenie wymierzonej kary pieniężnej do kwoty złotych. Ponadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów przywołanych w odwołaniu na okoliczności tam wskazane, zasądzenie od Prezesa URE na rzecz odwołującego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania decyzji do czasu rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji: 1. dokonanie błędnych ustaleń polegających na uznaniu, że odwołujący jest odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu estru stanowiącego samoistne paliwo ciekłe nie spełniające wymagań jakościowych; 2. naruszenie art. 56 ust. 1 Pe poprzez uznanie, że odwołujący jest zobowiązany do zapłaty kary pieniężnej; 3. naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe poprzez uznanie, że odwołujący naruszył obowiązki z koncesji poprzez wprowadzenie do obrotu paliwa ciekłego nie spełniającego wymagań jakościowych; 4. naruszenie art. 56 ust. 6a Pe poprzez jego niezastosowanie, a mianowicie poprzez przyjęcie, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego czyn odwołującego stanowi podstawę do wymierzenia kary pieniężnej; 5. naruszenie art. 8 k.p.a. w ten sposób, że Prezes URE wymierzył odwołującemu karę pieniężną o znacznej dolegliwości bez starannego i wszechstronnego przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz takiego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, aby odwołujący pomimo niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia mógł poznać szczegółowe podstawy nałożenia na niego kary pieniężnej; 6. naruszenie art. 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, co miało wpływ na wynik sprawy, w tym na niewłaściwą ocenę stopnia szkodliwości czynu oraz niewłaściwą ocenę stopnia zawinienia. (odwołanie (...), k ).

3 Prezes URE w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji. (odpowiedź na odwołanie, k. 29). Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: Prezes URE decyzją z dnia 2 września 2003 roku Nr (...), sprostowaną postanowieniem z dnia 7 października 2005 roku Nr (...) a także zmienioną decyzją z dnia 5 stycznia 2006 roku Nr (...) udzielił (...) koncesji na obrót paliwami ciekłymi. (decyzja Prezesa URE z dnia 2 września 2003 roku Nr (...), postanowienie z dnia 7 października 2005 roku Nr (...), decyzja z dnia 5 stycznia 2006 roku Nr (...), k akt administracyjnych). Na podstawie umowy sprzedaży udziałów z dnia 2 lutego 2009 r. (...) spółka Jawna R. S. K. S.nabyła udziały w spółce (...) Sp. z o.o. w wykonaniu umowy przedwstępnej z dnia 2 grudnia 2008 r. (...) Sp. z o.o. była właścicielem nieruchomości położonej przy ulicy (...) w S. z funkcjonującą na niej stacją paliw, której dzierżawcą i właścicielem była H. J. (1). Oświadczeniem z dnia 5 grudnia 2008 r. spółka (...) zobowiązała się do wykupu towaru znajdującego się na stanie magazynowym firmy (...) na dzień przejęcia stacji. (umowa sprzedaży udziałów z dnia 2 lutego 2009 r., k akt administracyjnych, oświadczenie z dnia 5 grudnia 2008 r., k. 56 akt administracyjnych). 31 stycznia 2009 r. H. J. (1) złożyła oświadczenie i zapewnienie, że sprzedane (...) paliwo określone w fakturze VAT nr (...) z dnia 31 stycznia 2009 r. w całości spełnia wszystkie wymagane normy, na co przedłożyła Świadectwo Jakości nr (...) z dnia 14 grudnia 2008 r. Oświadczająca zapewniła, że od czasu poboru próbki do badania tj. 14 grudnia 2008 r. nie zaistniała żadna sytuacja, która mogłaby narazić przedmiotowe paliwo na utratę wymaganych norm. (oświadczenie i zapewnienie z dnia 31 stycznia 2009 r., k. 61 akt administracyjnych). Świadectwem Jakości nr (...) (...)SA wskazała wyniki badań bioestru B100 pobranego 14 grudnia 2008 r. ze zbiornika (...), gdzie m.in. podano temperaturę zapłonu pow. 130, zawartość siarki UV (mg/kg) 2,7. (świadectwo jakości nr (...), k. 57 akt administracyjnych). H. J. (1) sprzedała 31 stycznia 2009 r. spółce (...) bioester B100 w ilości 6 251,04 litrów razem z benzyną bezołowiową PB 95, benzyną bezołowiową PB 98, olejem napędowym i gazem propan-butan za łączną kwotę ,03 zł. (faktura VAT nr (...), k. 55 akt administracyjnych). (...) przejął stacje w całości jako funkcjonujące przedsiębiorstwo wraz z pracownikami i paliwem od poprzedniego dzierżawcy, faktycznie rozpoczynając prowadzenie działalności z dniem 1 lutego 1009 roku. (bezsporne). 3 lutego 2009 r. inspektorzy reprezentujący (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. przeprowadzili kontrolę w stacji paliw (...) pobierając do badań

4 laboratoryjnych 4 litry estru ES oraz próbkę kontrolną w ilości 4 litrów. Na stacji paliw znajdowało się 5 974,5 litrów kontrolowanego paliwa-ester ES z zakupionych 6 251,04 litrów fakturą nr (...). (protokół kontroli z dnia 3 lutego 2009 r., k. 20 akt administracyjnych, protokół pobrania próbek nr (...), k akt administracyjnych, protokół przesłuchania strony z 18 lutego 2009 r., k. 37 akt administracyjnych). Pobrane do badań laboratoryjnych próbki przekazano do Instytutu Nafty i Gazu w K.. Wyniki badań laboratoryjnych z dnia 12 lutego 2009 r. wskazywały, że w badanej próbce estru stanowiącego samoistne paliwo temperatura zapłonu wynosiła 79,0C a powinna-przy uwzględnieniu tolerancji wynikającej z przyjętej metody badawczej-wynosić minimalnie 111,1C oraz zawartość siarki wynosiła 21,8 mg/kg, a powinna-przy uwzględnieniu tolerancji wynikającej z przyjętej metody badawczej-wynosić maksymalnie 11,8 mg/kg. (sprawozdanie nr (...), k akt administracyjnych). 18 lutego 2009 r. decyzją (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. 370 litrów estru ES stanowiącego samoistne paliwo znajdujący się w zbiorniku nr 1 na stacji paliw (...) został wycofany z obrotu. (decyzja, k. 35 akt administracyjnych). 17 kwietnia 2009 r. Prezes UOKiK powiadomił Prezesa URE, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez inspektorów reprezentujących (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. stwierdzono nieprawidłowości na stacji paliw zlokalizowanej w S. ul. (...) polegające na oferowaniu do sprzedaży przez (...) estru stanowiącego samoistne paliwo nie spełniającego wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych (Dz.U. z 2006 r. Nr 166, poz. 1182). (pismo, k. 16 akt administracyjnych). Prezes URE zawiadomił (...) o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej w związku z możliwością naruszenia warunku koncesji na obrót paliwami ciekłymi. (zawiadomienie z dnia 30 kwietnia 2009 r., k. 39 akt administracyjnych). W toku postępowania Prezes URE uzyskał informację z Departamentu Inspekcji Handlowej w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów że kontrola z 3 lutego 2009 roku była poprzedzona kontrolą z dnia 20 stycznia 2009 r. Podczas pierwszej wizyty kontrolerów na stacji w S. przy ul. (...) do kontroli został pobrany ester stanowiący samoistne paliwo i benzyna bezołowiowa 95. Pobrane do badań laboratoryjnych próbki paliw silnikowych przekazano 21 stycznia 2009 r. do Instytutu (...) w K.. Wyniki badań z dnia 27 stycznia 2009 r. wskazywały na niespełnianie wymagań jakościowych przez ester określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych ze względu na zawyżoną zawartość siarki (stwierdzono 100 mg/kg zamiast 11,8 mg/kg). (protokół kontroli z 20 stycznia 2009 r., k. 96 akt administracyjnych, sprawozdanie nr (...), k ). W dniu 16 kwietnia 2010 roku Prezes URE wezwał (...) do nadesłania wszelkich dokumentów potwierdzających sytuację finansową przedsiębiorcy: bilansu, rachunku zysku i strat oraz rachunku przepływu pieniężnych za 2009.

5 (wezwanie Prezesa URE z dnia 16 kwietnia 2009 roku, k 127 akt administracyjnych). W odpowiedzi (...) nadesłał stosowne oświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi jego sytuację finansową z 2009 roku. (pismo (...) z dnia 2 maja 2010 roku, k. 135 akt administracyjnych) (...)osiągnął przychód na koniec 2009 roku (...)zł a z działalności koncesjonowanej (...)zł. (rachunek zysków i strat rok 2009, k. 136 akt administracyjnych, uzasadnienie decyzji, k. 9). Decyzją z dnia 31 grudnia 2010 roku Nr DPE (...)Prezes URE wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości ,00 zł stanowiącą (...) przychodu z działalności objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w 2009 r. (decyzja z dnia 31 grudnia 2010 roku Nr (...), k. 3). Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie niekwestionowanych wzajemnie twierdzeń Stron oraz dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i sądowego. Sąd Okręgowy nie uwzględnił przy ustaleniu stanu faktycznego dokumentów dołączonych do załącznika do protokołu rozprawy z dnia 26 kwietnia 2013 r. wniosek o przeprowadzenie dowodu z rachunku zysków i strat oraz bilansu za lata został złożony z uchybieniem art k.p.c., który ma w niniejszej sprawie zastosowanie (decyzja wydana 31 grudnia 2010 r.). Ponadto istota załącznika do protokołu jest taka, że stanowi on podsumowanie stanowiska strony a nie służy formułowaniu nowych wniosków dowodowych. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że odwołujący jest odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu estru stanowiącego samoistne paliwo ciekłe niespełniające wymagań jakościowych jest niezasadny. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w konsekwencji naruszenia obowiązków wynikających z koncesji. W pierwszej kolejności należało zważyć, że stosownie do treści art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji. Należy zaznaczyć, że naruszenie jednego z warunków koncesji jest wystarczającą przesłanką do zastosowania przepisów z art. 56 ust. 1 i 2 Pe i wymierzenia na tej podstawie kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W ocenie Sądu, brzmienie powołanych wyżej przepisów przesądza o obligatoryjnym charakterze kary za naruszenie określonych w koncesji warunków wykonywania działalności gospodarczej, przewidując bezwzględny obowiązek ukarania danego przedsiębiorcy w sytuacji spełnienia hipotezy przedmiotowej normy prawnej. Przepis art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe stanowi więc samodzielną podstawę do wymierzenia kary przedsiębiorcy za niedochowanie obowiązków udzielonej koncesji i nie wymaga wykazania zawinionego działania przedsiębiorcy. Organ koncesyjny, tu Prezes URE, posiada uprawnienie wynikające z art. 57 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do kontroli działalności gospodarczej koncesjonowanej. Celem kontroli, która jest prowadzona już w trakcie wykonywania działalności gospodarczej

6 koncesjonowanej, jest sprawdzenie zgodności jej wykonywania z warunkami określonymi w koncesji, jak i z ogólnymi warunkami wykonywania działalności gospodarczej, w tym także w zakresie obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli (tak M. Sieradzka, Swoboda działalności gospodarczej. Komentarz, Lex 2012). Organ koncesyjny może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres w przypadku, gdy przedsiębiorca (i) rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa, (ii) w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją oraz (iii) ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli, a także w razie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy. Bezsporne jest posiadanie koncesji przez odwołującego na obrót paliwami ciekłymi. Stosownie do słownika pojęć użytych w prawie energetycznym obrót oznacza działalność gospodarczą polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią (art. 3 pkt 6 Pe). Koncesja w pkt ustanowiła zakaz czynienia przedmiotem obrotu paliw ciekłych określonych w koncesji (benzyny silnikowe inne niż benzyny lotnicze, oleje napędowe), których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami wynikającymi z zawartych umów i norm określonych obowiązującymi przepisami. Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz oraz z 2008 r. Nr 157, poz. 976) określa zasady organizacji i działania systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw przeznaczonych do stosowania: 1) w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach, 2) w instalacjach energetycznego spalania oraz w statkach żeglugi śródlądowej, 3) w wybranych flotach, 4) przez rolników na własny użytek - w celu ograniczania negatywnych skutków oddziaływania paliw na środowisko oraz zdrowie ludzi. Zgodnie z jej słownikiem pojęciowym wprowadzanie do obrotu oznacza sprzedaż lub inną formę zbycia paliw, poza procedurą zawieszenia poboru akcyzy w rozumieniu przepisów o podatku akcyzowym (art. 2 pkt 14). Paliwa transportowane, magazynowane, wprowadzane do obrotu oraz gromadzone w stacjach zakładowych powinny spełniać wymagania jakościowe określone dla danego paliwa, ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników zamontowanych w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach (art. 3). Ustawa o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw delegowała Ministra Gospodarki do wydania na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych. W niniejszej sprawie obowiązywało w dacie zdarzenia rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych (Dz. U. Nr 166, poz. 1182) uchylone rozporządzeniem z dnia 22 stycznia 2009 r. (Dz.U Nr 18, poz.98). Ustawa o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw podaje w słowniku pojęć definicję paliw ciekłych jako: a) benzyny silnikowe zawierające do 5,0 % objętościowo bioetanolu lub do 15,0 % objętościowo eteru etylo-tert-butylowego lub eteru etylo-tert-amylowego, o których mowa w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych (Dz. U. Nr 169, poz. 1199), stosowane w pojazdach wyposażonych w silniki z zapłonem iskrowym, b) (1) olej napędowy zawierający do 7% objętościowo estrów metylowych kwasów tłuszczowych, o których mowa w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych, stosowany w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach, wyposażonych w silniki z zapłonem samoczynnym.

7 Natomiast dla zdefiniowania czym są biopaliwa ciekłe odsyła do ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych (Dz. U. z dnia 25 września 2006 r.). Według ustawy o biokomponentach i biopaliwach biopaliwa ciekłe to: a) benzyny silnikowe zawierające powyżej 5,0 % objętościowo biokomponentów lub powyżej 15,0 % objętościowo eterów, o których mowa w pkt 4, b) olej napędowy zawierający powyżej 7% objętościowo biokomponentów, c) ester, bioetanol, biometanol, dimetyloeter oraz czysty olej roślinny - stanowiące samoistne paliwa, d) biogaz - gaz pozyskany z biomasy, e) biowodór - wodór pozyskiwany z biomasy, f) biopaliwa syntetyczne - syntetyczne węglowodory lub mieszanki syntetycznych węglowodorów, wytwarzane z biomasy, stanowiące samoistne paliwa; Koncesja była udzielona na paliwa ciekłe a przedstawiciele (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. wzięli do kontroli próbkę bioestru B100. Jak nadmieniono, w dacie badania obowiązywało rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych, którego 1 odsyłał do załączników określających wymagania jakościowe dla biopaliw ciekłych. Dla estrów stanowiących samoistne paliwo stosowane w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach, wyposażonych w silniki z zapłonem samoczynnym przystosowane do spalania tego biopaliwa ciekłego temperatura zapłonu wynosiła minimalnie 120 C, a zawartość siarki maksymalnie 10,0 mg/kg. Bezsporną jest okoliczność, że bioester B100 znajdujący się z zbiorniku, z którego pobrano próbki, miał przekroczone normy. Nie stanowi przedmiotu sporu okoliczność, że (...) nabył fakturą nr (...) r. z dnia 31 stycznia 2009 r. bioester w ilości 6 251,04 litrów, a podczas kontroli w dniu 3 lutego 2009 r. ustalono jego ilość na 5 974,5 litrów (k. 21 v akt administracyjnych). 18 lutego 2009 r. w dacie wycofania z obrotu estru ES znajdującego się w zbiorniku kontrolowanej stacji paliw pozostało go 370 litrów (k. 22 akt administracyjnych). Dane świadczą o wprowadzaniu do obrotu estru niespełniającego wymagań jakościowych. Już w dniu 31 stycznia 2009 roku bioester znajdował się w zbiornikach gotowy do sprzedaży. (...)nie przeprowadził żadnych czynności sprawdzających jakość paliwa polegając na zapewnieniu H. J. (2). Oświadczenie H. J. (3)jest dokumentem prywatnym. Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, a więc korzysta z domniemania autentyczności oraz domniemania, iż zawarte w nim oświadczenie złożyła osoba, która go podpisała. Dokument prywatny nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nim zawartych. Nie oznacza to, że nie może stanowić dowodu na to, że podane w nim okoliczności są zgodne z rzeczywistością (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2004 r. IV CK 474/2003, LexPolonica nr ). Nie jest uprawnione utożsamianie braku domniemania zgodności z prawdą oświadczeń zawartych w dokumencie prywatnym z brakiem jego znaczenia dowodowego. Jako jeden z dowodów wymienionych w k.p.c. podlega ocenie tak jak wszystkie inne dowody. Prawdziwość zapewnienia zbywcy paliwa została zaprzeczona dowodem z badań laboratoryjnych pobranej w dniu 3 lutego 2009 r. próbki paliwa (k. 34 akt administracyjnych). Natomiast świadectwo jakości nr (...)wystawione przez Rafinerię (...) SAstanowiło o jakości paliwa pobranego ze zbiornika (...)w dniu 14 grudnia 2008 r. a nie jakości paliwa ze zbiornika 2 stanowisko 1 na datę przejęcia stacji przez (...)(k. 57, 25 akt administracyjnych).

8 W postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej wina sprawcy nie należy do okoliczności stanu faktycznego, tylko mających wpływ na wysokość kary. Niesłuszny jest zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 12 Pe przez nałożenie kary pieniężnej powtórnie za ten sam czyn tj. za wprowadzenie do obrotu tego samego paliwa przez poprzedniego i obecnego właściciela stacji. Według odwołującego kontrola przedmiotowego paliwa została dokonana powtórnie, gdyż zachodziło podejrzenie, że w zbiornikach na stacji paliw znajduje się nadal paliwo niewłaściwej jakości, którego niewłaściwość stwierdzono w trakcie pierwszej kontroli u poprzedniego właściciela stacji. Ponadto w ocenie odwołującego paliwo wprowadził do obrotu były dzierżawca stacji, który mając wiedzę o braku spełnienia przez to paliwo norm jakościowych sprzedał je odwołującemu nie informując o jego właściwościach. Odwołujący naruszył warunki swojej koncesji i za ich naruszenie została wymierzona mu kara. Koncesjonariusz ma obowiązek przestrzegania udzielonej mu koncesji i każdy ponosi odpowiedzialność za własny czyn. Należy zaznaczyć, że w dniu kontroli 3 lutego 2009 r. nie były znane H. J. (3) wyniki badań jakości poprzednio pobranego paliwa. Poznała je podczas czynności kontrolnych 12 lutego 2009 r. (k. 99 v i 109 akt administracyjnych). Druga kontrola paliwa na stacji paliw w S. przy ul. (...) w dacie 3 lutego 2009 r. była jednocześnie pierwszą kontrolą paliw nowego właściciela stacji. (...) mógł dołożyć należytej staranności, aby nie wprowadzać do obrotu paliwa niewłaściwej jakości, ale tego zaniechał polegając na oświadczeniu i zapewnieniu poprzedniego właściciela stacji. Ponosi więc odpowiedzialność za własny czyn. Wprowadzenie do obrotu, jak cytowano prawo energetyczne i ustawę o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, oznacza każdą formą zbycia i bezspornie od 1 lutego 2009 r. do 18 lutego 2009 r. (...) zbył 5 881,04 litry estru. Należy więc uznać, że odwołujący na własne ryzyko dopuścił do sprzedaży ester o niewłaściwej jakości. Ta okoliczność pozwala uznać, że odwołujący przejął na siebie odpowiedzialność za jakość otrzymanego paliwa. Należy nadto stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że dopełnił należytej staranności, ocenianej zgodnie z art k.c. w zakresie obowiązku koncesyjnego określonego w punkcie przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Co więcej, potwierdził ustalenia poczynione przez Prezesa URE. Art k.c. wymaga od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą przy uwzględnieniu jej zawodowego charakteru, staranności szczególnego rodzaju. To zaś przemawia, za tym, że przedsiębiorca obowiązany jest do zwiększonej skrupulatności, rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, jak również uzasadnione jest oczekiwanie od niego wiedzy na temat wprowadzanego do obrotu produktu. W istotę zaś działalności gospodarczej wkomponowane jest posiadanie specjalistycznej wiedzy nie tylko obejmującej czysto formalne kwalifikacje, lecz także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej i ustalone standardy wymagań. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 stycznia 2011 roku (sygn.aakt VI ACa 1031/10, LEX nr ) wskazał, że dla oceny zatem czy wypełniający warunki koncesji czyni to z należytą starannością istotne znaczenie ma sporządzenie wzorca koncesjonariusza, który obowiązek wprowadzania do obrotu paliw, których parametry jakości odpowiadają normom wynikającym z rozporządzenia. Wzorcem tym będzie jego zaangażowanie i dbałość o wykonanie zobowiązania. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać każdy klient i które zapewnia koncesjonariuszowi brak odpowiedzialności, za naruszenie warunków koncesji. Zachowanie odbiegające in minus od wzorca jest kwalifikowane jako niedbalstwo dłużnika, przy czym jeżeli ta różnica między wzorcem a zachowaniem dłużnika jest bardzo znacząca, można mówić o rażącym niedbalstwie (por. A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna). Należy zatem uznać, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z

9 regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji koncesjonariusza-specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN z 21 września 2005 roku, IV CK 100/05, LEX nr ). Obok fachowych kwalifikacji od profesjonalisty wymaga się zwiększonego zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach dłużnika. Tak rozumiany wzorzec należytej staranności koncesjonariusza wymaga, by jego działania powodowały, że ewentualne możliwości wprowadzenia do obrotu paliwa o jakości nieodpowiadającej parametrom wynikającym z norm prawa były ograniczone do minimum. Dla przyjęcia, że odwołujący był należycie staranny w wykonywaniu obowiązków wynikających z koncesji konieczne jest wykazanie, że dbał o jakość wprowadzonego do obrotu paliwa, przy czym dbałość ta nie była jedynie formalną, polegającą na sprawdzeniu dokumentów, konieczne jest by w ramach tej dbałości koncesjonariusz podejmował także inne działania, mające na celu wyeliminowanie wprowadzania do obrotu paliwa o parametrach nieodpowiadających normie. Odwołującemu można przypisać winę nieumyślną w postaci niedbalstwa, "wie o możliwości wprowadzenia do obrotu paliwa o niewłaściwych parametrach (potencjalnej możliwości naruszenia koncesji), ale bezpodstawnie uważa, że tego nie czyni". Materiał dowodowy w sprawie nie dostarczył żadnych podstaw do wnioskowania, że odwołujący dołożył staranności szczególnego rodzaju, jako profesjonalista by uniknąć takiej sytuacji. Z oświadczenia złożonego na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 roku przez R. S. (2) wynika, że spółka zakupuje paliwo tylko u pewnych dostawców, zdając sobie sprawę z praktyki rynkowej. Może jedynie zastanawiać, że działając na rynku paliw od 1998 i znając realia rynku, spółka nie dopełniała należytej staranności przy nabyciu spornego paliwa. Oznacza to, że doszło do naruszenia warunków koncesji, a zatem zaszły przesłanki, z art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe. Skoro w wyniku przeprowadzonych kontroli ustalono, że wprowadzone do obrotu paliwo nie spełnia wymogów jakościowych zgodnych z obowiązującymi przepisami, odpowiedzialność z tego tytułu spoczywa tylko i wyłącznie na podmiocie gospodarczym prowadzącym sprzedaż tego paliwa, tu na (...). Mając na uwadze, że działanie takie stanowi naruszenie warunków udzielonej koncesji na obrót paliwami ciekłymi (a wprowadzono bioester) słusznie Prezes URE uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzą podstawy do nałożenia na odwołującego kary pieniężnej na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe. Nie może odnieść skutku zarzut naruszenia art. 56 ust. 6a Pe ze względu na znikomy stopień szkodliwości czynu odwołującego. Zdaniem odwołującego, nawet jeżeli spółka wprowadziła do obrotu paliwo ciekłe nie spełniające wymagań jakościowych, to dotyczyło to niewielkiej ilości paliwa i normy jakościowe paliwa zostały przekroczone nieznacznie, zaś okoliczności sprawy-nabycie paliwa i nieświadome wejście w posiadanie wadliwego paliwa-przemawiają za odstąpieniem od wymierzenia kary. Nie można podzielić twierdzenia odwołującego o niewielkim stopniu szkodliwości czynu. Odwołanie w tym zakresie jest jedynie polemiką z decyzją Prezesa URE sprowadzająca się do przypisania sobie znikomego stopnia, zamiast dużego czy też bardzo dużego stopnia szkodliwości czynu. Ocena jest uznaniowa, jednak oparta na przypisaniu przekroczenia normy o ok. 85% i 30%. Fakt naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawnych został stwierdzony ponad wszelką wątpliwość, bowiem wielkość parametru siarki przekroczona została o ok. 85%, a wielkość parametru dotyczącego temperatury zapłonu o ok. 30%. Tego rodzaju procentowe zwizualizowanie przekroczenia normy nie może być nazwane niewielkim. Z tego też względu wysokość kary pieniężnej w wysokości ,00 złotych, co stanowi zaledwie (...)przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez odwołującego w 2009 roku, należy uznać za niewielką. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Prezes URE mógł, stosowanie do treści art. 56 ust. 3 Pe wymierzyć karę pieniężną w wysokości do (...)% przychodu ukaranego przedsiębiorcy. Zastosowany wymiar kary mieści się w praktyce orzeczniczej organu i sądów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn.

10 akt VI ACa 927/12, gdzie parametry przekroczenia siarki są porównywalne do niniejszej sprawy a kara wynosiła (...)przychodu z działalności koncesjonowanej). Kara ma stanowić wyraźne ostrzeżenie na przyszłość przed powtarzaniem podobnych, nagannych zachowań oraz motywować do przestrzegania reguł prawnych wynikających z prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej. Natomiast zmniejszenie jej wysokości stałoby w sprzeczności z jej celami prewencyjnymi za niezastosowanie się do bezwzględnie obowiązujących wymagań prawa energetycznego, jak również represyjnowychowawczymi, zmierzającymi do wymuszenia na ukaranym przedsiębiorstwie przestrzegania reguł prawnych w przyszłości. Podkreślenia wymaga, że kara pieniężna, o której wyżej mowa, ma pełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie przepisów, ale także wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań. Ponadto, w ocenie Sądu, wymierzona przedsiębiorcy kara pieniężna ustalona została z uwzględnieniem przepisu art. 56 ust. 3 Pe i pozostaje we właściwej proporcji do jego przychodu. W ocenie Sądu sytuacja finansowa odwołującego pozwala na uiszczenia tej kary bez uszczerbku dla aktywów przedsiębiorstwa i nie będzie stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla dalszego wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że ustalone w postępowaniu administracyjnym okoliczności dotyczące stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu odwołującego w pełni uzasadniają nałożenie kary pieniężnej w wysokości ustalonej przez Prezesa URE. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 8 k.p.a. i art k.p.a. zważyć należało, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy. Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

11 zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Biorąc powyższe względy pod uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione odwołanie na podstawie art k.p.c. Stosownie do przepisu art. 98 k.p.c. w związku z art k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. zaliczono do niezbędnych kosztów procesu poniesionych przez Prezesa URE wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2002r., Nr 163, poz ze zm.) w wysokości 360,00 zł. SSO Jolanta de Heij Kaplińska