Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych z wykorzystaniem zasobów publicznych poprzez instytucjê funduszu inwestycyjnego

Transkrypt

1 Zarz¹dzanie i Finanse Journal of Management and Finance Vol. 13, No. 3/2/2015 Sebastian Skuza* Sebastian Skuza Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych z wykorzystaniem zasobów publicznych poprzez instytucjê funduszu inwestycyjnego Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych Wstêp W rozwiniêtych gospodarkach rynkowych mo na zaobserwowaæ trend realizacji zadañ publicznych z wykorzystaniem instytucji zbiorowego inwestowania (fundusze infrastrukturalne, fundusze tworzone przez instytucje miêdzynarodowe). Z tego wzglêdu w ocenie autora celowe jest rozwa enie mo liwoœci szerszego wykorzystania krajowych œrodków publicznych na finansowanie zadañ publicznych z wykorzystaniem instytucji funduszy. Celem artyku³u jest przeanalizowanie mo liwoœci inwestowania zasobów publicznych w instrumenty oferowane przez fundusze inwestycyjne, zw³aszcza fundusze zamkniête. Autor podejmie siê próby przygotowania w³asnych propozycji zmian w zakresie realizacji zadañ publicznych wykorzystania zasobów publicznych poprzez fundusze inwestycyjne. Badania powy szego zagadnienia bêd¹ skoncentrowane g³ównie na zagadnieniu ekonomicznej analizy prawa (Law&Economics) w obszarze finansów publicznych oraz rynku finansowego. Propozycje zmian autor pragnie przedstawiæ w nurcie normatywnej ekonomicznej analizy prawa w oparciu o zasadê osi¹gniêcia wiêkszej korzyœci Kaldora-Hicksa, tj. przyjmuj¹c za³o enie, e efektywnym ekonomicznie jest rozwi¹zanie prawne, którego przyjêcie powoduje, e korzyœci, jakie odnosz¹ pewne podmioty w wyniku wprowadzenia tego rozwi¹zania, s¹ wy sze ni potencjalne straty podmiotów poszkodowanych w wyniku wprowadzenia takiej zmiany. 1. Realizacja zadañ publicznych z wykorzystaniem instytucji funduszy inwestycyjnych W ostatnim czasie mo na zauwa yæ przypadki wykorzystania instytucji funduszy w zakresie realizacji zadañ publicznych (choæ jeszcze na stosunkowo ograniczon¹ skalê) w gospodarce polskiej. Jako narzêdzie * Dr, Katedra Systemów Finansowych Gospodarki, Wydzia³ Zarz¹dzania, Uniwersytet Warszawski, ul. Szturmowa 1/3, Warszawa, sskuza@wz.uw.edu.pl

2 298 Sebastian Skuza wsparcia inwestycji mo na dla przyk³adu wskazaæ Europejski Fundusz Inwestycji Strategicznych. Plan inwestycyjny dla Europy i ustanowienie Europejskiego Funduszu Inwestycji Strategicznych (EFIS) to wyzwanie w zakresie zmiany tendencji dotycz¹cej znacz¹cego spadku poziomu inwestycji. Obecnie w koñcow¹ fazê wkroczy³y negocjacje pomiêdzy Rad¹ Unii Europejskiej, Komisj¹ Europejsk¹ i Parlamentem Europejskim nad projektem rozporz¹dzenia w sprawie EFIS. Równoczeœnie Polska przygotowuje krajowe struktury do wspó³pracy z Komisj¹ Europejsk¹ i Grup¹ Europejskiego Banku Inwestycyjnego w zakresie wykorzystania Planu inwestycyjnego dla Europy. Zgodnie z za³o eniami powy szej inicjatywy istotn¹ rolê w jej realizacji przewiduje siê dla pañstwowych banków rozwoju. Strona polska zamierza w tym celu wykorzystaæ dwie instytucje zaanga owane w Program Inwestycje polskie, tj. Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK) oraz spó³kê Polskie Inwestycje Rozwojowe (PIR S.A.). Utworzenie przez BGK i PIR S.A. funduszy inwestycyjnych, których zarz¹dzanie zostanie powierzone PIR S.A., umo liwi zwiêkszenie potencja³u finansowania projektów dziêki wykorzystaniu mechanizmu dÿwigni finansowej w stosunku do aktywów ka dego z tworzonych funduszy. Œrodki BGK i PIR S.A., o ³¹cznej wysokoœci do 8 mld euro, bêd¹ mog³y byæ wykorzystane na finansowanie projektów mog¹cych uzyskaæ wsparcie ze strony EFIS. Poprzez wykorzystanie mechanizmu dÿwigni œrodki te umo - liwi¹ przyci¹gniêcie równie kapita³u prywatnego [ 2015]. W tym miejscu mo na równie wskazaæ na inicjatywê z 2013 r. Europejskiego Funduszu Inwestycyjnego (EFI) i BGK dotycz¹c¹ utworzenia Polish Growth Fund of Funds (PGFF), tj. Polskiego Funduszu Funduszy Wzrostu. W ramach PGFF BGK zobowi¹za³ siê zaanga owaæ œrodki w wysokoœci 60 mln EUR, natomiast EFI w wysokoœci 30 mln EUR. Œrodki PGFF, na mocy zapisów umowy, maj¹ byæ zaanga owane w rozwój przedsiêbiorstw charakteryzuj¹cych siê wysokim wzrostem i innowacyjnoœci¹ na terytorium RP. EFI przyjê³o na siebie zobowi¹zanie poszukiwania nowych, prywatnych inwestorów zainteresowanych przyst¹pieniem do PGFF oraz anga owaniu 1 EUR na ka de 2 EUR zainwestowane przez prywatnych inwestorów. G³ównym celem utworzenia PGFF by³o: 1) zwiêkszenie dostêpnoœci finansowania dla firm w fazie wzrostu i ekspansji;

3 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 299 2) zapewnienie inwestorom w ramach PGFF zysków wynikaj¹cych z za- ³o eñ strategii inwestycyjnej poprzez stworzenie portfela inwestycji w fundusze inwestuj¹ce w podmioty z segmentu lower mid-market/growth stage (ok. 75%) oraz fundusze venture capital (ok. 25%); 3) decyzje inwestycyjne oparte na parametrach dotycz¹cych jakoœci i wartoœci dodanej oraz mo liwoœciach inwestycyjnych. Realizacja pierwszej rundy finansowania odbywa siê w formie rachunku zarz¹dzanego, a w przypadku dojœcia do skutku drugiej rundy finansowania EFI proponuje rozwi¹zanie wykorzystuj¹ce strukturê podmiotow¹ opart¹ na prawie luksemburskim [Lasecki, Skuza, 2014]. W dniu 8 paÿdziernika 2014 r. podpisano umowê, na mocy której powstanie Fundusz Infrastruktury Samorz¹dowej (FIS), którego celem jest wsparcie finansowania infrastrukturalnych inwestycji potrzebnych w województwach, powiatach i gminach. Na mocy tej umowy BGK i PIR S.A. przeznacz¹ ³¹cznie 600 mln z³ na samorz¹dowe projekty infrastrukturalne. Fundusz Infrastruktury Samorz¹dowej rusza w ramach Programu Inwestycje polskie½. Fundusz ma byæ narzêdziem dla samorz¹dów maj¹cym na celu przede wszystkim zapewnienie wspó³finansowania niezbêdnego dla inwestycji realizowanych w ramach nowej perspektywy finansowej na lata W odró nieniu od dotychczasowych form finansowania infrastruktury w ramach Programu Inwestycje polskie FIS bêdzie móg³ obejmowaæ akcje i udzia³y w istniej¹cych spó³kach komunalnych. Fundusz powstanie w ramach TFI BGK S.A., a portfelem jego aktywów bêdzie zarz¹dza³ PIR S.A. Zgodnie ze wstêpnymi za³o eniami FIS w pojedynczy projekt bêdzie anga owa³ kapita³ na poziomie od 10 mln z³ do 120 mln z³. Fundusz bêdzie oferowa³ jednostkom samorz¹du terytorialnego finansowanie w dwóch podstawowych typach transakcji. Obejmuj¹c poprzez podwy szenie kapita³u udzia³y w samorz¹dowych spó³kach (udzia³ mniejszoœciowy), dostarczy kapita³ na realizacjê wieloletnich inwestycji zwi¹zanych z modernizacj¹ lub budow¹ nowej infrastruktury. W drugim modelu FIS odkupi na okreœlony z góry czas udzia³y w tych spó³kach od jednostek samorz¹du terytorialnego, uwalniaj¹c w ten sposób œrodki finansowe, które samorz¹d bêdzie móg³ wykorzystaæ na realizacjê zadañ w³asnych. Inwestycje kapita³owe bêd¹ uzupe³niaæ ofertê finansowania d³u nego projektów infrastrukturalnych przez BGK [ 2015].

4 300 Sebastian Skuza 2. Certyfikaty inwestycyjne jako instrumenty finansowe Papiery wartoœciowe z prawem do kapita³u i udzia³y reprezentuj¹ prawa w³asnoœci w stosunku do ich emitenta. Instrumenty takie z regu³y uprawniaj¹ ich w³aœciciela do partycypacji w zyskach emitenta oraz w czêœci maj¹tku w przypadku jego likwidacji. Niektórzy na równi z papierami wartoœciowymi traktuj¹ równie jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych innych ni fundusze rynku pieniê nego [Skopowski, 2007]. Pojêcie jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych mo- e powodowaæ w¹tpliwoœci interpretacyjne ze wzglêdu na brak precyzyjnoœci terminologicznej. Odnosi siê ono wy³¹cznie do tytu³ów uczestnictwa w otwartych funduszach inwestycyjnych prowadz¹cych dzia³alnoœæ na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, nie obejmuj¹c swoim zakresem tytu³ów uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych zamkniêtych (certyfikatów inwestycyjnych), a tak e tytu³ów uczestnictwa funduszy zagranicznych, funduszy inwestycyjnych otwartych z siedzib¹ w pañstwach EEA oraz funduszy inwestycyjnych otwartych z siedzib¹ w pañstwach nale ¹cych do OECD innych ni pañstwo cz³onkowskie lub pañstwo nale ¹ce do EEA. W tym miejscu nale y wskazaæ na podzia³ instytucjonalny, wprowadzony art. 32 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a tak e na definicjê uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania okreœlon¹ w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Tytu³y uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania zosta³y zdefiniowane w wy ej wymienionym przepisie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jako wyemitowane na podstawie w³aœciwych przepisów prawa polskiego lub obcego papiery wartoœciowe lub niebêd¹ce papierami wartoœciowymi instrumenty finansowe reprezentuj¹ce prawa maj¹tkowe przys³uguj¹ce uczestnikom instytucji wspólnego inwestowania, w tym w szczególnoœci jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych [Szuster, Wejman, 2005]. Jak stanowi art. 3 ust. 1 o funduszach inwestycyjnych, fundusz inwestycyjny jest osob¹ prawn¹, której wy³¹cznym przedmiotem dzia³alnoœci jest lokowanie œrodków pieniê nych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach okreœlonych w ustawie równie niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w okreœlone w ustawie papiery wartoœciowe, instrumenty rynku pieniê nego i inne prawa maj¹tkowe. Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 7 rozporz¹dzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 575/2013 z dnia

5 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych czerwca 2013 r. (CRR) fundusz inwestycyjny definiuje siê jako przedsiêbiorstwo zbiorowego inwestowania, tj. przedsiêbiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartoœciowe (UCITS) okreœlone w art. 1 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnosz¹cych siê do przedsiêbiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartoœciowe, w tym o ile nie okreœlono inaczej podmioty pañstwa trzeciego prowadz¹ce podobn¹ dzia³alnoœæ i podlegaj¹ce nadzorowi na mocy prawa Unii Europejskiej lub prawa pañstwa trzeciego, które stosuje wymogi nadzorcze i regulacyjne co najmniej równowa ne z takimi wymogami stosowanymi w Unii Europejskiej; alternatywny fundusz inwestycyjny (AFI) okreœlony w art. 4 ust. 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarz¹dzaj¹cych alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporz¹dzeñ (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dyrektywa AFI), lub AFI spoza UE zgodnie z definicj¹ w art. 4 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. (a) wy ej wymienionej dyrektywy AFI, skrót AFI oznacza przedsiêbiorstwa zbiorowego inwestowania, w tym subfundusze takich przedsiêbiorstw, które pozyskuj¹ kapita³ od wielu inwestorów z myœl¹ o inwestowaniu go zgodnie z okreœlon¹ polityk¹ inwestycyjn¹ z korzyœci¹ dla tych inwestorów oraz nie potrzebuj¹ zezwolenia na mocy art. 5 dyrektywy 2009/65/WE. Dyrektywa AFI nie zawiera uregulowañ dotycz¹cych AFI, które to kwestie powinny byæ nadal regulowane i nadzorowane na szczeblu krajowym. W prawie polskim kwestie alternatywnych funduszy inwestycyjnych (w tym równie funduszy inwestycyjnych zamkniêtych) regulowane s¹ zatem przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych [Lasecki, Skuza, 2014]. 3. Prawo finansów publicznych a inwestycje w fundusze inwestycyjne Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych sektor finansów publicznych tworz¹: 1) organy w³adzy publicznej, w tym organy administracji rz¹dowej, organy kontroli pañstwowej i ochrony prawa oraz s¹dy i trybuna³y, 2) jednostki samorz¹du terytorialnego oraz ich zwi¹zki, 3) jednostki bud etowe, 4) samorz¹dowe zak³ady bud etowe,

6 302 Sebastian Skuza 5) agencje wykonawcze, 6) instytucje gospodarki bud etowej, 7) pañstwowe fundusze celowe, 8) Zak³ad Ubezpieczeñ Spo³ecznych i zarz¹dzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Spo³ecznego i fundusze zarz¹dzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Spo³ecznego, 9) Narodowy Fundusz Zdrowia, 10) samodzielne publiczne zak³ady opieki zdrowotnej, 11) uczelnie publiczne, 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez ni¹ jednostki organizacyjne, 13) pañstwowe i samorz¹dowe instytucje kultury, 14) inne pañstwowe lub samorz¹dowe osoby prawne utworzone na podstawie odrêbnych ustaw w celu wykonywania zadañ publicznych, z wy³¹czeniem przedsiêbiorstw, instytutów badawczych, banków i spó³ek prawa handlowego. Ponadto istniej¹ równie podmioty spoza sektora finansów publicznych, które utworzone s¹ w celu realizacji zadañ publicznych. W tym przypadku w ocenie autora mo na siê pos³u yæ definicj¹ zawart¹ w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zasadne wydaje siê jednak doprecyzowanie pojêæ Skarbu Pañstwa oraz samorz¹du terytorialnego poprzez zast¹pienie go zwrotem podmiot publiczny. Pojêcie takie zosta³o zdefiniowane w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zgodnie z wy ej wymienionym przepisem ustawy przez podmiot publiczny rozumie siê: 1) jednostkê sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inn¹, ni okreœlona w pkt 1, osobê prawn¹, utworzon¹ w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemaj¹cych charakteru przemys³owego ani handlowego, je eli podmioty, o których mowa w tym pkt oraz w pkt 1, pojedynczo lub wspólnie, bezpoœrednio lub poœrednio przez inny podmiot: a) finansuj¹ j¹ w ponad 50%, lub b) posiadaj¹ ponad po³owê udzia³ów albo akcji, lub c) sprawuj¹ nadzór nad organem zarz¹dzaj¹cym, lub d) maj¹ prawo do powo³ywania ponad po³owy sk³adu organu nadzorczego lub zarz¹dzaj¹cego; 3) zwi¹zki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2.

7 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 303 Autor pragnie wskazaæ na rozwi¹zanie zastosowane w art. 117 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Rozwi¹zanie przewidziane w tej regulacji wprowadza minimaln¹ wysokoœæ jednorazowego zapisu na certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusz inwestycyjny zamkniêty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniêtym, w kwocie euro. Celem powy szego rozwi¹zania by³o zabezpieczenie, aby tego rodzaju fundusze inwestycyjne nie by³y kierowane do inwestorów niebêd¹cych inwestorami profesjonalnymi, gdy co do zasady nie posiadaj¹ oni fachowej wiedzy i doœwiadczenia w zakresie inwestowania, w zwi¹zku z czym wymagaj¹ nale ytej ochrony swoich interesów. Wprowadzenie minimalnej wysokoœci zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszu inwestycyjnego zamkniêtego emituj¹cego wy³¹cznie certyfikaty inwestycyjne, które zgodnie ze statutem funduszu nie bêd¹ oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu w kwocie euro, odpowiada obowi¹zuj¹cym ju w ustawie rozwi¹zaniom w stosunku do specjalistycznych funduszy inwestycyjnych stosuj¹cych politykê inwestycyjn¹ funduszu zamkniêtego i niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych. Ponadto dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID) przewiduje, e za inwestora profesjonalnego mo na uznaæ inwestora detalicznego, który zawiera³ transakcje o wartoœci stanowi¹cej co najmniej równowartoœæ w z³otych euro ka da, na odpowiednim rynku, ze œredni¹ czêstotliwoœci¹ co najmniej 10 transakcji na kwarta³ w ci¹gu czterech ostatnich kwarta³ów. W ocenie autora, ze wzglêdu na skalê planów finansowych poszczególnych jednostek sektora finansów publicznych, przynajmniej niektóre organy sektora finansów publicznych z mocy prawa s¹ równe statusowi inwestorów profesjonalnych (np. Minister Finansów, Minister Skarbu Pañstwa, Minister Gospodarki, Minister Infrastruktury i Rozwoju, Polska Agencja Rozwoju Przedsiêbiorczoœci), zatem z punktu widzenia rynku powinny mieæ mo liwoœæ inwestowania w certyfikaty inwestycyjne. Nale y jednak zauwa yæ, e art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z mocy prawa wy³¹cza mo liwoœæ nabywania i obejmowania przez jednostki sektora finansów publicznych (z wyj¹tkami podmiotowymi obejmuj¹cymi jednostki samorz¹du terytorialnego oraz ich zwi¹zki) udzia³ów lub akcji w spó³kach oraz obligacji emitowanych przez podmioty inne ni Skarb Pañstwa lub jednostki samorz¹du terytorialnego,

8 304 Sebastian Skuza a tak e udzia³ów w spó³dzielniach, chyba e odrêbna ustawa stanowi inaczej. Przywo³any powy ej przepis art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych zezwala na nabywanie i posiadanie przez jednostki sektora finansów publicznych wy³¹cznie wymienionych w tym przepisie rodzajów instrumentów, tj.: 1) udzia³ów, 2) akcji, 3) obligacji emitowanych przez Skarb Pañstwa lub jednostki samorz¹du terytorialnego. Wprawdzie literalna wyk³adnia przepisu zdaje siê odnosiæ do zakazu nabywania wy³¹cznie wymienionych w art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych okreœlonych instrumentów finansowych oraz innych praw maj¹tkowych. Pragmatyczna wyk³adnia wydaje siê byæ jednak rozszerzaj¹ca, tj. interpretowaæ powy szy przepis jako zakaz obejmuj¹cy równie inne rodzaje instrumentów finansowych i traktowanie mo liwoœci objêcia lub nabycia przez podmioty sektora finansów publicznych jako niedopuszczalne. W przypadku ustawy o finansach publicznych nale y jednak zauwa yæ, e postanowienia art. 49 ust. 1 tej ustawy umo liwiaj¹ jednostkom sektora finansów publicznych na nabywanie instrumentów finansowych i praw maj¹tkowych innych ni udzia³y, akcje lub obligacje, pod warunkiem e odrêbne przepisy tak stanowi¹ (czyli na to zezwalaj¹). Powstaje zatem pytanie, czy takiego odrêbnego uregulowania nie stanowi³aby ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójnoœci finansowanych w perspektywie finansowej na gruncie prawa krajowego oraz rozporz¹dzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 na gruncie prawa wspólnotowego. Na podstawie art. 38 ust. 4 lit. b) pkt ii oraz iii rozporz¹dzenia 1303/2013 ustanawiaj¹cego wspólne przepisy dotycz¹ce Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spo³ecznego, Funduszu Spójnoœci, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, instytucja zarz¹dzaj¹ca mo e powierzyæ zadania wdro eniowe funduszy m.in. instytucjom finansowym z siedzib¹ w pañstwie cz³onkowskim, d¹ ¹cym do osi¹gniêcia celów interesu publicznego i pozostaj¹cym pod nadzorem instytucji publicznej, jak równie podmiotowi prawa

9 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 305 publicznego lub prywatnego. Fundusz inwestycyjny posiada osobowoœæ prawn¹ na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych i bez w¹tpienia jest podmiotem prawa publicznego lub prywatnego. Na podstawie art. 38 ust. 4 lit. b) pkt iii rozporz¹dzenia 1303/2013 instytucja zarz¹dzaj¹ca mog³aby zatem powierzyæ zadania wdra aj¹ce funduszowi inwestycyjnemu, który z kolei na podstawie art. 38 ust. 5 rozporz¹dzenia 1303/2013 móg³by powierzyæ zadania wdro eniowe poœrednikom finansowym. Otwarta pozostaje jednak kwestia, czy instytucja wdra aj¹ca (np. Ministerstwo Gospodarki lub Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) mog³aby w zwi¹zku z art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych obj¹æ certyfikaty inwestycyjne. Wychodz¹c jednak naprzeciw wszelkim w¹tpliwoœciom, aby stworzyæ jednostkom sektora finansów publicznych tak¹ mo liwoœæ, nale- a³oby zmieniæ art. 49 ust. 1 w drodze zmiany ustawy o finansach publicznych. Wraz ze zmian¹ art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nale a³oby dokonaæ tak e zmiany w art. 124 ust. 4 pkt 1 tej ustawy, polegaj¹cej na dodaniu do wskazanych w tym przepisie wydatków na zakup i objêcie akcji oraz wniesienie wk³adów do spó³ek prawa handlowego wydatków na zakup certyfikatów inwestycyjnych lub jednostek uczestnictwa. 4. Fundusze inwestycyjne w procesy prywatyzacji poœredniej Nale y równie zwróciæ uwagê na mo liwoœæ prywatyzacji poœredniej z wykorzystaniem instytucji funduszy inwestycyjnych. Do prywatyzacji takiej mog³oby dojœæ w przypadku wniesienia przez Skarb Pañstwa pakietów akcji do funduszy inwestycyjnych. Do zamiany akcji spó³ek Skarbu Pañstwa na certyfikaty inwestycyjne nie wydaje siê byæ konieczna zmiana przepisu art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiêbiorstw, gdy w obecnym brzmieniu przepis ten pozwala Radzie Ministrów na okreœlenie w uchwale w sprawie zgody na zbycie akcji innego ni wprost wymienionego w tej ustawie (a zatem de facto dowolnego) trybu zbywania akcji spó³ek posiadanych przez Skarb Pañstwa. Art. 33 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji okreœla mo liwe sposoby zbywania akcji nale ¹cych do Skarbu Pañstwa. Zgodnie z art. 33 ust. 1 tej ustawy akcje nale ¹ce do Skarbu Pañstwa s¹ zbywane w trybie: 1) oferty og³oszonej publicznie; 2) przetargu publicznego;

10 306 Sebastian Skuza 3) negocjacji podjêtych na podstawie publicznego zaproszenia; 4) przyjêcia oferty w odpowiedzi na wezwanie og³oszone na podstawie art lub art. 91 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó³kach publicznych; 5) aukcji og³oszonej publicznie; 6) sprzeda y akcji w obrocie zorganizowanym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi; 7) sprzeda y na podstawie oferty publicznej akcji objêtych prospektem emisyjnym lub memorandum informacyjnym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó³kach publicznych, sporz¹dzonym w zwi¹zku z t¹ ofert¹ lub dopuszczeniem tych akcji do obrotu na rynku regulowanym; 8) stabilizacji pomocniczej na warunkach okreœlonych w przepisach rozporz¹dzenia Komisji (WE) nr 2273/2003 z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonuj¹cego dyrektywê 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zwolnieñ dla programów odkupu i stabilizacji instrumentów finansowych oraz poprzez udzielanie po yczek akcji w celu realizacji stabilizacji pomocniczej; 9) sprzeda y akcji, poza obrotem zorganizowanym w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, z u yciem systemu kojarz¹cego oferty kupna i sprzeda y, zorganizowanego i prowadzonego przez spó³kê prowadz¹c¹ rynek regulowany. Jak stanowi art. 33 ust. 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, Rada Ministrów mo e wyraziæ zgodê na inny ni przewidziany w art. 33 ust. 1 tej ustawy tryb zbywania akcji (tj. inny tryb ni wymienione w pkt 1 9). W zwi¹zku z powy szym istnieje mo liwoœæ wniesienia akcji spó³ek Skarbu Pañstwa do funduszy inwestycyjnych w zamian za certyfikaty inwestycyjne emitowane przez te fundusze na podstawie uchwa- ³y Rady Ministrów. Nale y jednak wskazaæ na pewn¹ barierê wystêpuj¹c¹ w rozporz¹dzeniu Rady Ministrów z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu finansowania zbywania akcji oraz formy i warunków zap³aty za akcje nabywane od Skarbu Pañstwa. W 4 ust. 1 powy szego rozporz¹dzenia wymienione zosta³y mo liwe sposoby zap³aty za akcje nabywane od Skarbu Pañstwa, tj.: 1) gotówk¹,

11 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 307 2) poleceniem przelewu, 3) czekiem potwierdzonym przez bank, 4) czekiem rozrachunkowym, 5) obligacjami lub innymi papierami wartoœciowymi emitowanymi przez Skarb Pañstwa, o ile warunki emisji tych obligacji lub papierów wartoœciowych przewiduj¹ ich wykorzystanie do zap³aty za akcje zbywane przez Skarb Pañstwa, 6) akcjami. Powy sze zapisy nie przewiduj¹ zap³aty za akcje certyfikatami inwestycyjnymi lub jednostkami uczestnictwa emitowanymi przez fundusze inwestycyjne. W zwi¹zku z powy szymi zapisami rozporz¹dzenia nale y zasugerowaæ zainicjowanie zmiany przedmiotowego rozporz¹dzenia w celu umo liwienia sposobu zap³aty za akcje Skarbu Pañstwa certyfikatami inwestycyjnymi lub jednostkami uczestnictwa oferowanymi przez fundusze inwestycyjne. Zakoñczenie Przepisy ustawy o finansach publicznych wydaj¹ siê ograniczaæ mo - liwoœæ inwestycji kapita³owych w instrumenty finansowe strony publicznej ze œrodków publicznych wy³¹cznie do nabywania akcji lub udzia³ów. Zasadne wydaje siê umo liwienie takiego zaanga owania w celu realizacji przedsiêwziêæ publicznych. Wobec powy szego istotne wydaje siê rozwa enie propozycji nowelizacji ustawy o finansach publicznych poprzez stworzenie mo liwoœci inwestowania œrodków publicznych w fundusze inwestycyjne. Wprawdzie opieraj¹c siê na literalnej wyk³adni, mo na domniemywaæ, e brak jest zakazu takiej dzia³alnoœci, jednak zmiana mog³aby wyeliminowaæ ryzyko zastosowania wyk³adni celowoœciowej (przyjmuj¹c za cel regulacji mo liwoœæ posiadania przez jednostki sektora finansów publicznych wy³¹cznie akcji lub udzia³ów w spó³kach oraz obligacji Skarbu Pañstwa). Instytucja funduszu inwestycyjnego, zw³aszcza zamkniêtego, umo liwi³aby zapewnienie stabilnego d³ugoterminowego finansowania oraz umo liwia³by pozyskanie mieszanego kapita³u publiczno-prywatnego. Nale y na przyk³ad zwróciæ uwagê na art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zgodnie z którymi umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym mo e przewidywaæ, e w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawi¹ ¹ spó³kê kapita³ow¹, spó³kê komandytow¹ lub komandytowo-akcyjn¹; cel i przedmiot dzia³alnoœci spó³ki nie mo e wykraczaæ poza zakres

12 308 Sebastian Skuza okreœlony umow¹ o partnerstwie publiczno-prywatnym. W ocenie autora w niektórych przypadkach zamkniêty fundusz inwestycyjny móg³by byæ narzêdziem du o bardziej adekwatnym do ³¹czenie œrodków publicznych i prywatnych. Poni ej propozycje zapisów: W ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z póÿn. zm.) wprowadza siê nastêpuj¹ce zmiany: 1) w art. 49 ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1. Jednostki sektora finansów publicznych, z wy³¹czeniem jednostek, o których mowa w art. 9 pkt 2, nie mog¹ posiadaæ, obejmowaæ lub nabywaæ udzia³ów lub akcji w spó³kach ani nabywaæ obligacji oraz innych instrumentów finansowych emitowanych lub oferowanych przez podmioty inne ni Skarb Pañstwa lub jednostki samorz¹du terytorialnego, a tak e udzia³ów w spó³dzielniach, chyba e przepisy niniejszej ustawy lub odrêbnych ustaw stanowi¹ inaczej, z zastrze eniem ust. 2. ; 2) w art. 124 ust. 4 po pkt 1 dodaje siê pkt 1a w brzmieniu: 1a) wydatki na nabycie lub objêcie jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 157 z póÿn. zm.), w funduszach inwestycyjnych, których przedmiotem dzia³alnoœci jest lokowanie œrodków pieniê nych w okreœlone papiery wartoœciowe, instrumenty rynku pieniê nego i inne prawa maj¹tkowe w celu realizacji zadañ publicznych;. Podkreœlaj¹c wagê i znaczenie, a tak e wra liwoœæ spo³eczn¹ inwestowania sk³adników maj¹tku Skarbu Pañstwa w fundusze inwestycyjne, autor opowiada siê równie za zmian¹ ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Poni ej propozycja zapisów: W art. 33 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz.U. z 2014 r. poz. 612 z póÿn. zm.) ust. 3 otrzymuje brzmienie: 3. Rada Ministrów mo e wyraziæ zgodê na inny ni przewidziany w ust. 1 tryb zbywania akcji, w szczególnoœci na: 1) wniesienie akcji nale ¹cych do Skarbu Pañstwa do innej spó³ki z udzia- ³em Skarbu Pañstwa w zamian za objêcie akcji w podwy szonym kapitale zak³adowym tej spó³ki, podwy szenie kapita³u zak³adowego banku pañstwowego lub innej pañstwowej osoby prawnej, lub 2) na nabycie w zamian za akcje jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 3

13 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 309 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 157 z póÿn. zm.), w funduszach inwestycyjnych, których przedmiotem dzia³alnoœci jest lokowanie œrodków pieniê - nych w okreœlone papiery wartoœciowe, instrumenty rynku pieniê - nego i inne prawa maj¹tkowe w ramach realizacji programów rz¹dowych. Literatura 1. Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych. 2. Dyrektywa 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie us³ug p³atniczych w ramach rynku i spó³ki zarz¹dzania aktywami, nie obejmuje jednak ubezpieczeniowych spó³ek holdingowych i ubezpieczeniowych spó³ek holdingowych prowadz¹cych dzia³alnoœæ mieszan¹. 3. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnosz¹cych siê do przedsiêbiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartoœciowe. 4. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarz¹dzaj¹cych alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporz¹dzeñ (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/ rzadowej-innowacyjny-projekt-bgk-i-pir, data dostêpu r Info.DOCX, data dostêpu r. 7. Lasecki P., Skuza S. (2014), Du e zaanga owania banków krajowych ( large exposures ) w certyfikaty inwestycyjne. Stan obecny i autorskie propozycje zmian, Zarz¹dzanie i Finanse, t. 12, nr 3/2. 8. Rozporz¹dzenie Rady Ministrów z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu finansowania zbywania akcji oraz formy i warunków zap³aty za akcje nabywane od Skarbu Pañstwa, Dz.U. Nr 269, poz z póÿn. zm. 9. Rozporz¹dzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostro noœciowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniaj¹ce rozporz¹dzenie (UE) nr 648/2012.

14 310 Sebastian Skuza 10. Rozporz¹dzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiaj¹ce wspólne przepisy dotycz¹ce Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spo³ecznego, Funduszu Spójnoœci, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiaj¹ce przepisy ogólne dotycz¹ce Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spo³ecznego, Funduszu Spójnoœci i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylaj¹ce rozporz¹dzenie Rady (WE) nr 1083/ Skopowski M. (2007), Pozosta³e monetarne instytucje finansowe na rynku papierów wartoœciowych, w: Rynek papierów wartoœciowych strefy euro, Przybylska-Kapuœciñska W., Wolters Kluwer, Warszawa. 12. Szuster S., Wejman F. (2005), Komentarz do art ustawy Prawo bankowe, w: Zoll F., Prawo bankowe. Komentarz, Zakamycze, Kraków. 13. Ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 747 z póÿn. zm. 14. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 128 z póÿn. zm. 15. Ustawa z dnia 14 marca 2003 r. o Banku Gospodarstwa Krajowego, t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 510 z póÿn. zm. 16. Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 157 z póÿn. zm. 17. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 94 z póÿn. zm. 18. Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 696 z póÿn. zm. 19. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z póÿn. zm. 20. Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójnoœci finansowanych w perspektywie finansowej , Dz.U. poz z póÿn. zm. Streszczenie Celem artyku³u jest przeanalizowanie mo liwoœci inwestowania œrodków publicznych w certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusze inwestycyjne zamkniête. Przepisy ustawy o finansach publicznych wydaj¹ siê ograniczaæ jednak mo liwoœæ inwestycji kapita³owych w instrumenty finansowe strony pu-

15 Analiza mo liwoœci prawnych realizacji zadañ publicznych 311 blicznej ze œrodków publicznych wy³¹cznie do nabywania akcji lub udzia³ów. Zasadne wydaje siê umo liwienie takiego zaanga owania w celu realizacji przedsiêwziêæ publicznych. S³owa kluczowe fundusz inwestycyjny, zadania publiczne, œrodki publiczne Analysis of the legal possibilities for the implementation of public tasks with the use of public resources by the institution of the investment fund (Summary) The purpose of this publication is to analyze the possibility of investment public funds in investment certificates issued by investment funds. However, the provisions of the Act on Public Finance seem to restrict the possibility of equity investment in the public financial instruments with public funds only to the acquisition of the shares. It seems to allow such a commitment to the implementation of public projects. Keywords investment fund, public tasks, public funds