Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 r.
|
|
- Karol Makowski
- 9 lat temu
- Przeglądów:
Transkrypt
1 W TYM NUMERZE: Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 r. Wielka Brytania: zaświadczenie z Disclosure Scotland... 2 U.S.A.: zaświadczenie z FBI... 2 Francja: Brak konieczności wykazania niekaralności członków Rady Administracyjnej w spółce SA poza Dyrektorami Zarządzającymi.. 3 Chiny: Pieczęć zamiast podpisu... 3 K&L Gates Jamka sp. k. Pl. Małachowskiego Warszawa K&L Gates LLP. Global legal counsel across five continents. For more information, visit Szanowni Państwo, W kolejnym już wydaniu newslettera dotyczącego bieżącego orzecznictwa KIO chcielibyśmy przedstawić kilka orzeczeń dotyczących wykładni przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczących zaświadczeń o niekaralności osób zarządzających wykonawcą, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Orzecznictwo KIO na przestrzeni czasu zmieniało kierunki co do zakresu wymaganych zaświadczeń w stosunku do osób fizycznych zamieszkujących za granicą, a także w zakresie ustalenia istnienia w poszczególnych krajach zaświadczeń wymaganych na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Mamy nadzieje, że omówione poniżej wyroki KIO będą dla Państwa interesujące. Zapraszamy do lektury. dr Piotr Kunicki Radca prawny, Senior Associate T F piotr.kunicki@klgates.com Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 / 1
2 Wielka Brytania: zaświadczenie z Disclosure Scotland Wyrok z dnia 30 marca 2015 r., sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska, członkowie KIO: Renata Tubisz, Barbara Bettman W ocenie Izby z analizy całości materiału dowodowego wynika, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące skazań przestępstwa wymienione w art. 45(1) dyrektywy klasycznej jest wydawane w zakresie skazań niezatartych przez Disclosure Scotland i może być wydane także na wniosek osoby fizycznej. Izba taką ocenę oparła na poradniku Ministerstwa Gospodarki Wielkiej Brytanii w zakresie wykluczania wykonawców w zakresie katalogu przestępstw objętych zaświadczeniem. Ze złożonych przez odwołującego ( ) oraz załączonych ze sprawy sygn. akt KIO 2821/14 podstawowych zaświadczeń o niekaralności wynika, ze mogą być wydawane na wniosek osoby fizycznej np. J. H., że są wydawane także dla osób zamieszkałych w Anglii, poświadczają albo każdy zapadły ale niezatarty wyrok lub brak wyroków skazujących, w tym zakresie za potwierdzającą fakt możliwości wystąpienia z zapytaniem do Disclosure Scotland Izba uznała także korespondencję elektroniczną z tą instytucją załączoną z akt sprawy KIO 2821/14. ( ) Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła fakt, że w Wielkiej Brytanii wydawane jest podstawowe zaświadczenie o niekaralności, które w zakresie katalogu przestępstw obejmuje także nieuczciwe praktyki handlowe oraz odpowiada art. 45 (1) dyrektywy klasycznej, z którym to przepisem nie jest sprzeczny art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i ustawy. W przedmiotowym wyroku KIO już poraz kolejny uznała, iż na terenie Wielkiej Brytanii wydawane są zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych przez instytucję Disclosure Scotland. Co prawda instytucja ta została powołana w Szkocji, to jednak jej właściwość rozciąga się na teren tak Szkocji, jak i Anglii oraz Walii. Przy czym jest to odmienna instytucja od dotychczasowego Disclosure and Bering Service, które wydaje zaświadczenia o niekaralności jedynie na potrzeby zatrudenienia w Wielkiej Brytanii. Jednocześnie warto pamiętać, że nie jest to jednolita linia orzecznicza KIO, bowiem w innym wyroku KIO uznała za nieudowodnione, że Disclosure Scotland jest organem właściwym do wydawania zaświadczeń o niekaralności osób fizycznych zamieszkujących na terenie Anglii (sygn akt KIO 1020/13, KIO 1048/13, KIO 1075/13). Coraz częściej jednak KIO uznaje konieczność przedkładania przez wykonawców zaświadczeń z Disclosure Scotland. U.S.A.: zaświadczenie z FBI Wyrok z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2526/12 Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Zamawiający prowadząc korespondencję z Ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w Waszyngtonie ustalił, że USA są wydawane odpowiedniki dokumentów urzędowych: odpowiednikiem aktualnego odpisu z rejestru jest "Certificate of Good Standing" wydawany przez władze stanowe, odpowiednikiem aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego jest "Certificate of Good Standing" oraz "State Tax Clearance Certificate", odpowiednikiem aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego są informacje z FBI lub stanowych służb policyjnych.(dowody: korespondencja przy odpowiedzi na odwołanie oraz w dokumentacji postępowania - kopie w aktach sprawy). Izba uznała, że odwołujący winien złożyć Certifiacate of Status (wydawany w stanie Floryda odpowiednik Certificate of Good Standing), State Tax Clearance Certificate oraz Confirmation of No Search Results lub informację z FBI.. Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 / 2
3 W wyroku tym KIO uznała, że w przypadku osób zamieszkałych w U.S.A. niewystarczające jest przedłożenie ich oświadczenia złożonego przed notariuszem w zakresie wykazania ich niekaralności, ale wykonawca powinien w tym zakresie przedłożyć zaświadczenie wydane przez stanowe służby policyjne - w zależności od ich kompetencji i jurysdykcji - albo z FBI. Francja: Brak konieczności wykazania niekaralności członków Rady Administracyjnej w spółce SA poza Dyrektorami Zarządzającymi Wyrok z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14 Przewodnicząca: Barbara Bettman, członkowie KIO: Piotr Kozłowski, Renata Tubisz Zdaniem Izby, ( ) pozostali członkowie Rady Administracyjnej, w tym oznaczone firmy, pełnią w niej funkcje rewizyjne, pomocnicze i nadzorcze, wspierając zarząd w jego działalności. Pan J. F., jako Prezes, pełni funkcję administratora, a nie Dyrektora Zarządzającego. W konsekwencji, nie przedłożenie przez konsorcjum ( ) dokumentów dotyczących niekaralności "co najmniej p. J. F." było zasadne, a zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia konsorcjum ( ) z tej przyczyny. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp nie znalazły potwierdzenia i nie zostały przez odwołującego wykazane.. W powyższym wyroku KIO wskazała na konieczność odróżniania osób faktycznie zarządzających spółką w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a osobami, które co prawda wchodzą w skład organu danej spółki, ale nie mają kompetencji zarządczych. W przypadku drugiej z tych kategorii osób, tak jak w przypadku członków Rady Administracyjnej francuskiej spółki SA niebędących Dyrektorami Zarządzającymi, KIO uznała brak potrzeby przedkladania dla nich zaświadczeń z Casier Judiciaire Bulletin n 3. Chiny: Pieczęć zamiast podpisu Wyrok z dnia 25 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 84/10 Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk członkowie KIO: Klaudia Szczytowska-Maziarz, Renata Tubisz Co do kwestii związanej z prawidłowością złożenia przez Konsorcjum ( ) określonych oświadczeń (oświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego, o niekaralności prawnego przedstawiciela spółki, o niezaleganiu z podatkami, o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne oraz oświadczenie dotyczące upadłości i likwidacji) Izba stwierdziła, że zostały one sporządzone na papierze firmowym ( ) i opatrzone pieczęcią firmową ( ). Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, iżby te oświadczenia nie zostały złożone przed notariuszem, a zatem okoliczność tę Izba uznała za bezsporną. Brak podpisu upoważnionego do działania w imieniu SUCG Pana Wang Zhiqiang pod tymi oświadczeniami, podbicie ich jedynie pieczęcią firmy oraz poświadczenie notarialne co do autentyczności tejże pieczęci nie dyskwalifikują - w ocenie Izby - złożonych przed właściwym organem oświadczeń. W tym względzie Izba - wobec braku jakichkolwiek dowodów ze strony Odwołującego - oparła się na twierdzeniach Zamawiającego i Przystępującego o tym, że w świetle zwyczaju i prawa obowiązującego w Chińskiej Republice Ludowej pieczęć firmową należy zrównać z podpisem osoby upoważnionej do składania oświadczeń woli w imieniu firmy w świetle prawa polskiego, uznając je za wiarygodne. ( ) Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 / 3
4 Izba stwierdziła również, że oświadczenie o niekaralności prawnego przedstawiciela Wykonawcy - Pana ( ) jest wiarygodne, zostało ono bowiem złożone we właściwej formie przed organem w kraju zamieszkania danej osoby, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów ( 2 ust. 1 pkt 2 i ust. 3). Naturalna w tym względzie jest także treść oświadczenia odnosząca się do okresu, w którym dana osoba zamieszkiwała w Chinach. KIO wskazała w powyższym wyroku, iż wobec prawa obowiązującego w RL Chin, oświadczenia składane przez wykonawcę nie muszą być własnoręcznie podpisane przez należycie umocowaną osobę, ale wystarczające jest złożenie przez nią odpowiedniej pieczęci, która jest w świetle prawa RL Chin równoznaczna z podpisem. Nr 2/2015 (2), grudzień 2015 / 4
5