PRZEZNACZENIE I CECHY PRAWNYCH ZABEZPIECZEŃ KREDYTU

Transkrypt

1 PRZEZNACZENIE I CECHY PRAWNYCH ZABEZPIECZEŃ KREDYTU Dobry kredytobiorca charakteryzuje się trzema podstawowymi cechami: (1) zdolnością kredytową, tzn. zdolnością do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie; (2) dostatecznym kapitałem, by chronić kredyt przed skutkami negatywnych wydarzeń, które mogą obniżyć jego zdolność kredytową; oraz (3) dobrym charakterem (uczciwością), co oznacza, że będzie on dążył wszelkimi sposobami do spłaty zaciągniętego kredytu, nawet jeśli będzie to wymagało naruszenia jego kapitału własnego. Udzielając kredytu bank zakłada, iż należność zostanie spłacona przez klienta w terminach określonych w umowie kredytowej. Terminowa spłata zazwyczaj oznacza, że kredytobiorcy udało się zrealizować przedsięwzięcie, na które zaciągnął kredyt. Jest to sytuacja najbardziej pożądana z dwóch względów: (1) pozostaje to w zgodzie z jednym z głównych celów działalności kredytowej banku, a mianowicie - pomaganiem klientom w osiąganiu sukcesów gospodarczych; (2) kredytobiorca, który osiągnął sukces, chętniej spłaca swoje długi. Stąd tak duże znaczenie analizy zdolności kredytowej kredytobiorcy. Na samym początku współpracy z kredytobiorcą, bank musi wiedzieć w jaki sposób kredyt zostanie spłacony (z jakich środków, w jakich terminach). Źródło tej wiedzy stanowi dokładna znajomość przeznaczenia kredytu. Ta znajomość powinna pozwolić bankowi określić sposób, w jaki kredytobiorca będzie generował środki na spłatę kredytu. Prognozowane przepływy pieniężne powinny odpowiadać warunkom umowy kredytowej, co pozwoli kredytobiorcy spełnić swoje zobowiązania wobec banku w uzgodniony sposób. Konieczność prowadzenia przez banki bezpiecznej działalności powoduje, że stosowanie odpowiednich środków zabezpieczających zwrotność kredytów staje się obowiązkiem, a jednym z nich jest wymaganie od kredytobiorcy przedłożenia prawnego zabezpieczenia kredytu. Zabezpieczenie kredytu ma na celu zapewnienie bankowi zwrotu udzielonego kredytu wraz z odsetkami, prowizją i innymi kosztami w przypadku, gdyby kredytobiorca nie uregulował tych płatności w terminach ustalonych w umowie kredytowej. Ustalając z kredytobiorcą formę zabezpieczenia bank bierze pod uwagę m.in. następujące czynniki: rodzaj i wysokość kredytu oraz okres jego spłaty, realną możliwość zaspokojenia roszczeń banku z przyjętego zabezpieczenia w możliwie krótkim czasie, sytuację ekonomiczno-finansową kredytobiorcy, ryzyko związane z udzieleniem kredytu, cechy danego zabezpieczenia wynikające z przepisów prawa (np. tryb egzekucji należności, kolejność zaspokajania roszczeń itp.) status prawny kredytobiorcy, przewidywany nakład pracy pracowników banku oraz koszt zabezpieczenia dla banku i klienta (ewentualnie innych osób będących stroną umowy zabezpieczenia). W przypadku udzielania kredytu nowo utworzonemu przedsiębiorcy, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną a także klientowi, który nie ma zdolności kredytowej bank zobowiązany jest, 1

2 zgodnie z art. 70 ustawy Prawo bankowe, m.in. do żądania ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia kredytu. Szczególny sposób zabezpieczenia kredytu może polegać np. na: - przyjęciu zabezpieczenia o wartości znacząco przewyższającej określone w zasadach polityki banku standardy, - żądaniu przedstawienia gwarancji Skarbu Państwa, - żądaniu poręczenia majątkiem osobistym członków zarządu spółki, a także każdym innym sposobie zabezpieczenia, który wyraża szczególny charakter tego zabezpieczenia. Zabezpieczenia nie należy jednak traktować jako substytutu dla zdolności kredytowej klienta. Bank, który zakłada, iż odzyska zaangażowane środki poprzez realizację zabezpieczenia i na tej podstawie podejmuje decyzję kredytową, naraża się na straty. W przypadku wymuszonej realizacji zabezpieczenia rzeczowego, jego pełna wartość z reguły nie zostaje uzyskana, co może oznaczać stratę dla wszystkich uczestników transakcji kredytowej 1. Także realizacja zabezpieczeń osobistych wiąże się często ze stratami dla banku. Prawne zabezpieczenia kredytów dzielą się na osobiste i rzeczowe. Zabezpieczenie rzeczowe ogranicza odpowiedzialność osoby dającej zabezpieczenie do poszczególnych składników jej majątku. Natomiast zabezpieczenie osobiste charakteryzuje się odpowiedzialnością osobistą osoby dającej zabezpieczenie, co oznacza że osoba ta odpowiada całym swoim majątkiem. Poniżej przedstawione zostały cechy zabezpieczeń prawnych najczęściej stosowanych w praktyce. Należy jednak podkreślić, iż celem niniejszego podręcznika nie jest zaprezentowanie kompletnej wiedzy o zasadach regulujących stosunki prawne pomiędzy bankiem a jego klientami, lecz przedstawienie podejścia nadzorczego do najistotniejszych problemów związanych z prawnymi zabezpieczeniami wierzytelności banku. Dlatego też zapoznanie się z tym rozdziałem nie zwalnia inspektorów badających te zagadnienia ze studiowania przepisów prawa dotyczących zabezpieczeń prawnych. Zabezpieczenia rzeczowe Dowolny składnik majątku posiadający pewną wartość może stać się zabezpieczeniem spłaty kredytu. Postać tych zabezpieczeń ograniczona jest jedynie zasadami polityki przyjętej przez bank. Do powszechnie występujących rodzajów zabezpieczeń rzeczowych należą m.in.: Blokada środków zgromadzonych na rachunkach Bank może wymagać od kredytobiorcy, aby utrzymywał na rachunku bankowym kwotę odpowiadającą pewnej części kredytu. W przypadku niespłacenia kredytu bank ma prawo - na podstawie pisemnego upoważnienia 1 Klient sprzedając przedmiot w normalnych warunkach uzyskałby większe wpływy niż w przypadku sprzedaży wymuszonej, czyli w warunkach ograniczonego rynku nabywców, oferujących często mniej atrakcyjną cenę od ceny rynkowej. Bank natomiast narazi się na straty, jeśli wyceniając wartość przyjmowanych zabezpieczeń nie uwzględnił utraty dochodów przy sprzedaży przeprowadzanej w warunkach wymuszonych w stosunku do ceny, którą można byłoby uzyskać ze sprzedaży w normalnych warunkach. 2

3 (pełnomocnictwa) składanego przez posiadacza rachunku - do dokonania potrącenia (w przypadku blokady na rachunku w banku kredytującym) lub pobrania (gdy rachunek prowadzony jest w innym banku) swojej wierzytelności. Zabezpieczenie spłaty kredytu dokonane jest poprzez: (1) złożenie oświadczenia o dokonaniu nieodwołalnej blokady określonej kwoty pieniędzy na rachunku bankowym kredytobiorcy (poręczyciela lub osoby trzeciej); złożenie przez posiadacza rachunku, na którym znajduje się zablokowana kwota, upoważnienia dla banku do podjęcia określonych czynności prawnych w przypadku niespłacenia kredytu przez kredytobiorcę. Wycena i dostęp do tego rodzaju zabezpieczenia nie przysparzają trudności. Bank musi jedynie pamiętać o zapewnieniu sobie możliwości kontroli wypłat z rachunku, aby wartość zabezpieczenia nie została zmniejszona na skutek błędu lub malwersacji. Zastaw na zasadach ogólnych. Kredytobiorca może ustanowić zastaw na zbywalnych rzeczach ruchomych lub prawach, na mocy którego bank będzie mógł dochodzić zaspokojenia z tej rzeczy bez względu na to czyją własnością się ona stała, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela rzeczy. Zastaw ustanawiany jest poprzez zawarcie umowy pomiędzy bankiem a właścicielem rzeczy oddawanej w zastaw oraz wydanie rzeczy i może zabezpieczać także wierzytelności przyszłe. Należy również pamiętać, że zgodnie z art. 310 k.c. jeżeli w chwili ustanowienia zastawu rzecz jest już obciążona innym prawem rzeczowym (zastawem), wówczas zastaw powstały później ma pierwszeństwo przed prawem powstałym wcześniej, chyba że zastawnik działał w złej wierze 2. Przedmiot zastawu może być własnością kredytobiorcy lub osoby trzeciej. Zgodnie z art. 307 k.c. rzecz obciążona zastawem ogólnym musi być wydana bankowi lub uzgodnionej osobie trzeciej. Niezależnie od miejsca przechowywania, przedmiot zastawu powinien być oznaczony w sposób umożliwiający jego zidentyfikowanie. Fakt ustanowienia zastawu powinien być, ze względów ostrożnościowych, odnotowany na oryginale dowodu zakupu rzeczy. Zastaw rejestrowy W celu zabezpieczenia kredytów już udzielonych może być ustanowiony na rzecz banku zastaw na rzeczach ruchomych zastawcy (z wyjątkiem statków morskich wpisanych do rejestru okrętowego) z pozostawieniem tych rzeczy w posiadaniu zastawcy. Zastaw rejestrowy może być także ustanowiony na zbywalnych prawach majątkowych, jak np. na prawach z papierów wartościowych, wierzytelnościach, udziałach w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Umowa zastawu rejestrowego powinna być pod rygorem nieważności zawarta na piśmie i określać przedmiot zastawu w sposób odpowiadający jego właściwościom. Umowa powinna być wpisana do rejestru zastawów prowadzonego przez sąd rejonowy, w którego okręgu znajduje się miejsce zamieszkania (siedziba) zastawcy. Wniosek o dokonanie wpisu powinien zostać złożony przez zastawnika lub zastawcę na właściwym formularzu w terminie 1 miesiąca od daty zawarcia umowy zastawniczej. Zastaw powstaje z chwilą wpisania umowy do rejestru zastawów, co jest potwierdzane stosownym postanowieniem sądu. Zgodnie z ustawą z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów wszystkie wpisy rejestrowe oraz wnioski o dokonanie wpisów ewidencjonowane są w 2 Pierwszeństwo zaspokojenia z przedmiotu zastawu ogólnego nie przysługuje przeciw tym wierzycielom osobistym, którym z mocy ustawy przysługuje pierwszeństwo szczególne, np. wynikające z art kpc. 3

4 każdym sądzie prowadzącym rejestr zastawów, następnie gromadzone w centralnym rejestrze zastawów. Tak powstała baza danych jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych. Należy jednak pamiętać, że dane z sądów rejonowych nie wpływają do centrali rejestru zastawów natychmiast, ale dopiero po zbadaniu wniosku pod względem formalnym oraz wstępnie pod względem merytorycznym. Tak więc dopóty dopóki sądy rejonowe nie będą połączone bezpośrednio (w systemie on-line), zaświadczenia o braku w rejestrze zastawów danego przedmiotu lub zastawcy obarczone są niepewnością. Jeżeli dany przedmiot jest obciążony więcej niż jednym zastawem, wówczas (odwrotnie niż w przypadku zastawu na zasadach ogólnych) zastaw ustanowiony wcześniej ma pierwszeństwo przed późniejszym, a o pierwszeństwie tych zastawów rozstrzyga dzień złożenia w sądzie wniosku o wpis zastawu. Istotne jest, że zasada ta dotyczy także ustawowego zastawu Skarbu Państwa z tytułu zobowiązań podatkowych. Art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów stanowi mianowicie, że przysługujące Skarbowi Państwa z tytułu zobowiązań podatkowych ustawowe prawo zastawu i pierwszeństwo zaspokojenia nie mogą być wykonywane w odniesieniu do przedmiotu zastawu rejestrowego, chyba że ustawowe prawo zastawu zostało ujawnione we właściwym rejestrze przed ustanowieniem zastawu rejestrowego. Zarówno zastaw ogólny jak i zastaw rejestrowy mogą być ustanowione na maszynach, urządzeniach, zapasach, towarach lub ruchomościach stanowiących majątek osoby fizycznej dającej zabezpieczenie. Należy pamiętać, że powinny to być tylko rzeczy mogące być przedmiotem obrotu i mające określoną wartość majątkową. O ile najczęściej łatwo jest ustalić wartość zapasów i maszyn, powstają jednak problemy, gdy są to zapasy produkcji nie zakończonej, lub w sytuacji, gdy trudności finansowe kredytobiorcy wynikają właśnie z niemożności upłynnienia zapasów. Bank powinien sam określić, jakie zapasy mogą być przyjęte jako zabezpieczenie kredytu, przy czym należy zauważyć, że im starsze zapasy, tym większe problemy z ich odsprzedażą. Można przyjąć w zastaw całość zapasów kredytobiorcy, lub poszczególne pozycje tych zapasów (kluczowego znaczenia nabierają wówczas sprawy identyfikacji i kontroli). Nadto, rzeczy ruchome winny być odpowiednio ubezpieczone. Przy wycenie majątku osobistego, inspektorzy powinni pamiętać, iż takie przedmioty zazwyczaj szybko tracą na wartości a ceny odsprzedaży bywają znacznie niższe, aniżeli ceny odtworzenia. Ponadto, przedmioty majątku osobistego są łatwo zbywalne, zatem odszukanie tych przedmiotów może być trudne. Banki często ustanawiają także zastaw na papierach wartościowych jak np. akcje lub obligacje. Jeśli są to papiery wartościowe będące przedmiotem obrotu na giełdzie, wówczas aktualna wartość takiego zabezpieczenia będzie znana. Jeśli nie ma takiego obrotu lub jest on znikomy, wartość można ustalić na podstawie prospektów instytucji emitujących. Należy jednak wtedy pamiętać, że tylko idealny rynek reaguje w sposób racjonalny, zaś w rzeczywistości wartość takich papierów może być zależna od pewnych uwarunkowań subiektywnych, nie mających związku z kondycją finansową ich emitenta. Obok wartości rynkowej, jako informację uzupełniającą, można też stosować wartość księgową, ustaloną na podstawie sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że obrót niektórymi papierami wartościowymi jest ograniczony, co wielce utrudnia odsprzedaż. Przewłaszczenie na zabezpieczenie. Z umowy zawartej przez bank z kredytobiorcą wynika, iż kredytobiorca lub osoba trzecia przenosi na bank własność rzeczy ruchomych, 4

5 takich jak maszyny, urządzenia, surowce, towary itp. lub papierów wartościowych. Przewłaszczona rzecz może być używana przez kredytobiorcę za zgodą banku. W takim przypadku przewłaszczone rzeczy powinny być do czasu spłaty kredytu w sposób trwały oznaczone jako przedmiot stanowiący własność banku. Fakt przewłaszczenia powinien też być odnotowany na oryginale dowodu zakupu (faktura, rachunek, lub umowa sprzedaży). Bank może także dokonywać przewłaszczenia na zabezpieczenie rzeczy oznaczonych co do gatunku lub zbioru rzeczy (np. zapasy, towary w magazynie). Art. 101 ust. 2 ustawy Prawo bankowe stanowi, iż dłużnik jest obowiązany wówczas wyodrębnić i oznaczyć rzecz (lub zbiór rzeczy) oraz jeśli umowa pomiędzy bankiem a dłużnikiem nie stanowi inaczej prowadzić ewidencję zmian w zakresie przedmiotu zabezpieczenia. Przewłaszczona rzecz powinna być w umowie oznaczona w sposób umożliwiający jej jednoznaczną identyfikację, a w przypadku rzeczy oznaczonych co do gatunku należy określić ich rodzaj, jakość i wartość. Ponieważ rzecz przewłaszczona stanowi własność banku, powinno to być odpowiednio zaewidencjonowane zarówno w księgach rachunkowych banku jak i przewłaszczającego. Bank powinien monitorować wartość przewłaszczonych rzeczy, zwłaszcza w przypadku rzeczy oznaczonych co do gatunku, aby móc szybko podjąć właściwe działania w przypadku zmniejszenia tej wartości. Przewłaszczona rzecz powinna być ubezpieczona. Hipoteka. Ta forma zabezpieczenia umożliwia bankowi dochodzenie zaspokojenia swoich roszczeń z nieruchomości będącej przedmiotem hipoteki, bez względu na to, czyją własnością się ona stała i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości. Przedmiotem hipoteki może być: cała nieruchomość, przy czym ustanowienie hipoteki na budynku jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy budynek stanowi odrębny przedmiot własności. Własność budynku, wybudowanego na nieruchomości oddanej w użytkowanie wieczyste, nabywa użytkownik wieczysty; część ułamkowa nieruchomości jeżeli stanowi udział współwłaściciela; użytkowanie wieczyste; własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego; spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego; prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej (prawo do lokalu mieszkalnego w domu budowanym przez spółdzielnię mieszkaniową w celu przeniesienia jego własności na członka); wierzytelność zabezpieczona hipoteką. Do powstania hipoteki zabezpieczającej wierzytelność banku niezbędny jest wpis do księgi wieczystej. Przed przyjęciem zabezpieczenia w formie hipoteki, bank powinien uzyskać od kredytobiorcy aktualny odpis z księgi wieczystej w celu identyfikacji nieruchomości, ustalenia jej właścicieli oraz obciążających ją ograniczonych praw rzeczowych (np. hipoteka). Wartość nieruchomości często ustala się na podstawie cen płaconych w ostatnim okresie za podobne nieruchomości. Do innych metod wyceny należą m.in. metoda wartości odtworzeniowej czyli kosztów, jakie należałoby ponieść na odtworzenie takiej samej 5

6 nieruchomości oraz metoda zdyskontowanej wartości netto prognozowanych przepływów pieniężnych. Banki często dla określenia wartości nieruchomości przyjmują też wartość wynikającą z polisy ubezpieczeniowej. Szczególne zasady dotyczą wyceny nieruchomości przyjmowanych jako zabezpieczenie kredytów udzielanych przez banki hipoteczne. Zasady te zostaną przedstawione w odrębnym rozdziale podręcznika. Nieruchomość może mieć przeznaczenie konkretne lub ogólne, przy czym łatwiejsza jest odsprzedaż nieruchomości wszechstronnych, bez konkretnego przeznaczenia. O pierwszeństwie wierzycieli hipotecznych w podziale sumy uzyskanej z egzekucji decyduje kolejność złożenia wniosku o wpis hipoteki. Pierwszeństwo nie działa jednak w zbiegu z wierzytelnościami uprzywilejowanymi z mocy szczególnych przepisów prawa 3. Jest to szczególnie istotne w zestawieniu z faktem, iż hipoteka zabezpieczająca wierzytelności Skarbu Państwa (hipoteka ustawowa) powstaje niezależnie od wpisu w księdze wieczystej i jest skuteczna pomimo braku wpisu 4. W rezultacie wierzyciele, których prawa ma zabezpieczać hipoteka, nie wiedzą, czy dana nieruchomość jest (czy nie jest) faktycznie obciążona hipoteką ustawową. Poza hipoteką zwykłą ustanawianą dla zabezpieczenia wierzytelności oznaczonej, banki mogą też ustanawiać hipotekę kaucyjną stanowiącą zabezpieczenie wierzytelności przyszłej lub wierzytelności o nie ustalonej wysokości w chwili ustanawiania hipoteki. Hipoteka kaucyjna zabezpiecza wierzytelność banku do wysokości sumy oznaczonej we wpisie hipoteki, dlatego istotne jest, aby we wniosku określić tę kwotę tak, by obejmowała ona kapitał, odsetki i prowizję banku. Bank może zastrzec w umowie kredytowej, iż uruchomienie środków nastąpi po przedłożeniu prawomocnego wpisu hipoteki do księgi wieczystej. Ze względu jednak na długotrwałość tego procesu, banki przyjmują najczęściej zabezpieczenie przejściowe (np. poręczenie), które jest zwalniane po uprawomocnieniu wpisu hipoteki. Najczęściej spotykane formy zabezpieczenia rzeczowego stanowi hipoteka, zastaw rejestrowy i zastaw ogólny. Związane z nimi podstawowe zagadnienia, na które inspektorzy powinni zwrócić uwagę podczas wykonywania czynności nadzorczych, mają także ogólne zastosowanie do pozostałych rodzajów zabezpieczeń rzeczowych. Ustanowienie zabezpieczenia Gdy przedmiot zabezpieczenia został już zidentyfikowany, kredytodawca zawiera umowę z właścicielem rzeczy, na której ma być ustanowione zabezpieczenie. Umowa ta opisuje przedmiot na tyle szczegółowo, aby kredytodawca mógł go odszukać i prawnie przejąć w przypadku nie spłacenia kredytu. Umowa także precyzyjnie określa kredyt lub innego 3 Do takich wierzytelności zalicza się m.in. wierzytelności wynikające ze zobowiązań wobec pracowników, wierzytelności Skarbu Państwa, wierzytelności banków hipotecznych. 4 Przepisów dotyczących pierwszeństwa hipoteki ustawowej z tytułu zobowiązań podatkowych przed hipoteką umowną nie stosuje się do nieruchomości zabezpieczających wierzytelności banku hipotecznego wpisanych do rejestru zabezpieczenia listów zastawnych (art. 24 ust 5 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych). 6

7 rodzaju należność zabezpieczoną zastawem i stanowi formalną podstawę, aby kredytodawca mógł przejąć przedmiot zabezpieczenia na własność. Gdy umowa zabezpieczenia została już zawarta, dostarczone wszelkie dokumenty niezbędne do stwierdzenia ważności zabezpieczenia oraz spełnione dodatkowe warunki określone w umowie z kredytobiorcą, wówczas bank stawia do dyspozycji kredytobiorcy środki pieniężne wynikające z umowy kredytowej i wchodzi w prawa wynikające z umowy zabezpieczenia. Przedmiot pozostaje obciążony na rzecz banku do chwili uregulowania kredytu określonego w umowie zabezpieczenia. Bank ma także możliwość zażądania dodatkowego zabezpieczenia w okresie trwania umowy kredytowej. Prawo takie wynika z art. 75 Prawa bankowego i przysługuje bankowi wówczas, gdy stwierdzi, że warunki udzielenia kredytu nie zostały dotrzymane lub w razie zagrożenia terminowej spłaty kredytu z powodu złego stanu majątkowego kredytobiorcy. Próby ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia w takiej sytuacji są jednak często nieskuteczne czy to ze względu na brak majątku kredytobiorcy, który mógłby być przyjęty jako zabezpieczenie lub dlatego, że klient unika kontaktów z bankiem. Wystarczające zabezpieczenie angażowanych środków powinno więc być określone przed udzieleniem kredytu, aby uniknąć takich kłopotów w okresie kredytowania. Jeżeli dla kredytu zostało ustanowione więcej niż jedno zabezpieczenie, bank może zgodzić się na zwolnienie niektórych zabezpieczeń, o ile pozostałe w pełni chronią uzasadniony interes banku, a przewidywana zdolność kredytowa pozwoli na terminową spłatę pozostałej należności 5. W przypadku zastawu rejestrowego i hipoteki (taka możliwość istnieje też w przypadku przewłaszczenia) kredytobiorca zazwyczaj korzysta nadal z prawa użytkowania danego przedmiotu podczas trwania umowy zabezpieczenia. Dlatego też, gdy rzecz obciążona zastawem określona co do tożsamości będzie znajdowała się u kredytobiorcy lub u osoby trzeciej, należy zobowiązać zastawcę do jej oznaczenia jako przedmiotu zastawu (bądź przewłaszczenia) na rzecz banku, aby zapobiec jej zbyciu (nieświadomemu lub z zamiarem działania na szkodę banku) lub obciążeniu prawami na rzecz innych osób. W przypadku ustanowienia zastawu na pojeździe mechanicznym podlegającym rejestracji, zastaw powinien zostać odnotowany w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. Jeżeli przedmiot zastawu ogólnego lub przewłaszczenia zostaje wydany bankowi, kredytobiorca ma prawo oczekiwać od banku, że będzie należycie on przechowywany i zabezpieczony. W przypadku gdy kredytobiorca (lub osoba trzecia) zachowuje przedmiot zabezpieczenia takie prawo przysługuje bankowi. We wszystkich przypadkach ustanowienia ograniczonych praw rzeczowych na składnikach majątku kredytobiorcy lub osób trzecich (zastaw, hipoteka) oraz w przypadku przewłaszczenia bank powinien wymagać od kredytobiorcy dokonania cesji praw z polis ubezpieczeniowych dotyczących przedmiotu zabezpieczenia. 5 Jeżeli kredyt był zabezpieczony poręczeniem lub ograniczonym prawem rzeczowym (zastaw, hipoteka) ustanowionym na majątku osoby trzeciej, wówczas bank zmieniając warunki umowy kredytowej powinien uzyskać pisemną zgodę tych osób na dalsze trwanie zabezpieczenia. 7

8 Problemy związane z wyceną i realizacją zabezpieczenia Ustalając wartość zabezpieczenia, banki powinny kierować się przede wszystkim zasadą ostrożnej wyceny i przyjąć wartość możliwą do uzyskania w momencie zaspokajania się z przedmiotu zabezpieczenia. Ustalenie wartości przedmiotów zabezpieczenia bywa trudne, gdyż pewne rodzaje majątku rzeczowego nie są łatwo zbywalne. Dla przykładu: jeśli zabezpieczenie kredytu stanowi budynek, a podobnych budynków w ostatnim okresie nie sprzedano, określenie wartości rynkowej może okazać się problematyczne. Ponadto, odsprzedaż zajętego majątku często odbywa się w warunkach pewnej presji, która nie sprzyja odzyskaniu pełnej wartości tego majątku. Zatem wartość wyceny należy skorygować, aby uwzględnić specyficzny charakter sprzedaży. Badając wycenę zabezpieczenia, inspektorzy muszą dowiedzieć się, przez kogo została ona dokonana. Jest niezwykle ważne, aby rzeczoznawcy wykonujący wycenę posiadali odpowiednie kwalifikacje do wyceny danego rodzaju zabezpieczenia i nie byli powiązani z podmiotem, który przedłożył dane zabezpieczenie. W przeciwnym wypadku może dojść do istotnego konfliktu interesów, a wiarygodność wyceny będzie wątpliwa. Wartość zabezpieczenia często jest ustalana także w oparciu o polisy ubezpieczeniowe, faktury, rachunki, czy umowy kupna/sprzedaży. W każdym przypadku wycena wartości przedmiotu zabezpieczenia powinna zostać zweryfikowana przez pracowników banku w oparciu o ich wiedzę i doświadczenie. Ponieważ przeprowadzenie wyceny bywa rzeczą kosztowną, zazwyczaj wystarcza, jeśli pierwotna wycena zostanie dokonana przed udzieleniem kredytu, natomiast przez cały okres kredytowania bank powinien monitorować wartość przedmiotu zabezpieczenia, aby móc podjąć właściwe działania w przypadku zmniejszenia się wartości zabezpieczenia. Wiarygodność zabezpieczeń rzeczowych jako środków chroniących kredytodawcę jest również uzależniona od istnienia rozwiniętego systemu prawnego, który chroni prawa kredytodawcy. Przy aktualnym stanie prawnym i możliwościach egzekucji, które powodują, że kredytodawca napotyka na znaczne trudności prawne przy przejmowaniu przedmiotu zabezpieczenia, a koszty z tym związane są wysokie, bank powinien stale pamiętać, iż rynkowa wartość przedmiotu zabezpieczenia może znacząco różnić się od tej wartości, którą bank uzyskałby w razie konieczności realizacji zabezpieczenia w celu odzyskania środków z udzielonego kredytu. Możliwość obciążenia majątku na rzecz kredytodawcy może być dodatkowo utrudniona przez potencjalne spory o prawo własności kredytobiorcy, powodujące zakwestionowanie jego tytułu własności. Może także zdarzyć się, że istnieje inne obciążenie majątku. W przypadku, gdy tytuł własności jest kwestionowany lub istnieje inne obciążenie, kredytobiorca może jednak przedłożyć dany przedmiot jako zabezpieczenie, a kredytodawca może również takie zabezpieczenie przyjąć, lecz wówczas należy pamiętać, że roszczenia kredytodawcy są jedynie na tyle wykonalne, o ile wykonalne jest prawo własności kredytobiorcy. Stąd oczekuje się, iż kredytobiorca ujawni wady jego prawa własności oraz istnienie obciążeń majątku, by kredytodawca mógł prawidłowo ocenić wartość, jaką dla niego przedstawia dane zabezpieczenie. Niemniej, to oczekiwanie nie zwalnia kredytodawcy od obowiązku przeprowadzenia własnych badań tytułu własności i obciążeń. Wady tytułu własności oraz istnienie innych obciążeń przedmiotu 8

9 zabezpieczenia budzą niepokój najczęściej (lecz nie wyłącznie) wówczas, gdy przedmiot ten pozostaje w posiadaniu kredytobiorcy. Czas przetrzymywania majątku dłużnika, na który została zamieniona wierzytelność banku, określony jest przez prawo bankowe. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo bankowe bank ma obowiązek sprzedaży takiego majątku w okresie nie dłuższym niż 3 lata od daty nabycia. Niezależnie jednak od określonego przepisami czasu maksymalnego, bank powinien dążyć do tego, aby jak najszybciej dokonać sprzedaży przejętego przedmiotu zabezpieczenia lub innych składników majątku przy najmniejszej utracie wartości przedmiotu. Uzasadnione może być odroczenie sprzedaży (w ramach określonego przepisami prawa limitu czasowego) w oczekiwaniu na korzystniejsze ceny rynkowe, jednak przetrzymywanie zabezpieczeń może również pociągać za sobą niepotrzebne koszty związane np. z ich transportem, składowaniem czy utrzymaniem, a także utracone korzyści z powodu zamrożenia środków banku, które mogłyby pracować jako aktywa dochodowe. Banki najczęściej nie są przygotowane do utrzymywania nieruchomości lub uzyskiwania przychodów z przejętego majątku, z którym są mało obeznane. Jest to zwłaszcza istotne, gdy przedmiot zabezpieczenia odgrywał kluczową rolę w działalności gospodarczej kredytobiorcy. Przykładowo: jeśli kredytobiorca miał zamiar spłacić kredyt poprzez wyprzedaż zapasów a nie był w stanie tego dokonać, jest mało prawdopodobne, że mający o wiele gorsze rozpoznanie rynku bank zdoła te zapasy sprzedać za cenę, która umożliwi odzyskanie kwoty kredytu. Zabezpieczenia osobiste Najbardziej istotną cechą wspólną zabezpieczeń osobistych jest to, iż ich skuteczność jest zależna od sytuacji ekonomiczno-finansowej poręczyciela/ gwaranta, wystawcy weksla, osoby przystępującej do długu lub ten dług przejmującej. Dlatego też tak ważne jest, aby bank przed zaakceptowaniem danej formy zabezpieczenia dokonał prawidłowej analizy tej sytuacji, aby mieć pewność, że faktycznie istnieje dodatkowe źródło spłaty kredytu. Wśród zabezpieczeń osobistych należy wyróżnić: Przejęcie długu Na skutek zawarcia umowy przejęcia długu strony podpisują nową umowę kredytową, a dotychczasowy dłużnik zostaje z tego długu zwolniony, zaś osoba trzecia przejmująca dług wstępuje w sytuację prawną swego poprzednika, stając się dłużnikiem banku. Umowa ta może być zawarta pomiędzy bankiem a osobą trzecią za zgodą kredytobiorcy lub pomiędzy kredytobiorcą a osobą trzecią za zgodą banku. Przystąpienie do długu W wyniku zawarcia tego typu umowy stroną stosunku kredytowego obok banku i kredytobiorcy pierwotnego staje się osoba trzecia, dotychczas nie uczestnicząca w tym stosunku, która z chwilą przystąpienia do długu ponosi wobec banku solidarną odpowiedzialność wraz z pierwotnym dłużnikiem. Tak jak w przypadku umowy przejęcia długu, tak i tym razem umowa może być zawarta pomiędzy bankiem a osobą trzecią za zgodą kredytobiorcy lub pomiędzy kredytobiorcą a osobą trzecią za zgodą banku, albo poprzez zawarcie umowy trójstronnej pomiędzy kredytobiorcą, przystępującym do długu i bankiem. Przelew (cesja) wierzytelności Na mocy umowy cesji wierzytelności kredytobiorca lub osoba trzecia przenosi na bank swoje wierzytelności (wynikające np. ze sprzedaży 9

10 towarów czy usług lub z polisy ubezpieczeniowej) konkretnie oznaczone lub przyszłe. W przypadku cesji wierzytelności przyszłych, należy je określić w umowie cesji w sposób umożliwiający ich jednoznaczną identyfikację Bank przyjmując ten rodzaj zabezpieczenia powinien ustalić, a inspektorzy w czasie wykonywania czynności nadzorczych upewnić się: czy cedowana wierzytelność istnieje; czy wierzytelność może być przeniesiona, np. czy w umowie nie zostało wyłączone przeniesienie wierzytelności bez zgody dłużnika; jakie są realne możliwości jej spłaty lub wyegzekwowania; czy termin jej płatności nie przypada przed terminem spłaty kredytu. Jeśli taka sytuacja ma miejsce, wówczas w umowie cesji powinien zostać umieszczony warunek uprawniający bank do zablokowania na rachunku bankowym należności, które wpłyną przed terminem spłaty kredytu, lub do przekazywania ich na spłatę kredytu. Dłużnik z tytułu cedowanej wierzytelności powinien zostać powiadomiony przez jej cedanta (najczęściej jest to kredytobiorca) o przelewie i zobowiązany do przekazania należności z przeniesionej wierzytelności na rzecz banku. Potwierdzenie dłużnika o przyjęciu do wiadomości i stosowania cesji wierzytelności powinno nastąpić w formie pisemnej. Weksel własny Jest to papier wartościowy sporządzony w formie określonej ściśle przez prawo wekslowe, zawierający bezwarunkowe zobowiązanie się jego wystawcy do zapłacenia określonej sumy pieniężnej we wskazanym miejscu i czasie oraz stwarzający bezwarunkową odpowiedzialność osób na nim podpisanych. Pewną formą weksla własnego jest weksel własny in blanco, który w chwili jego wystawienia nie zawiera niektórych obligatoryjnych elementów weksla własnego nie może zawierać sumy wekslowej (czyli wysokości zobowiązania wystawcy) i terminu płatności. Jeżeli bank przyjmuje na zabezpieczenie ten rodzaj weksla, wówczas należy dołączyć do niego deklarację wekslową, która zawiera upoważnienie banku co do sposobu uzupełnienia treści weksla w przypadku podjęcia przez bank decyzji o przymusowym dochodzeniu roszczeń. Złożenie deklaracji wekslowej nie jest warunkiem ważności weksla, tym niemniej precyzuje ona warunki porozumienia między bankiem a wystawcą weksla, a w przypadku jej braku bank nie ma prawa wypełnić weksla innymi elementami niż te, które są niezbędne dla jego ważności. Zarówno weksel jak i deklaracja wekslowa powinny być podpisane przez uprawnione osoby i przechowywane podobnie jak papiery wartościowe. Zwrot weksla wystawcy następuje za pokwitowaniem po uregulowaniu należności, którą weksel zabezpiecza. Przyjmowanie weksla własnego jako samoistnej formy zabezpieczenia jest praktycznie niecelowe, chyba że jest to weksel poręczony lub wystawiony przez podmiot inny niż kredytobiorca. Poręczenie wekslowe (awal) Poręczenie wekslowe powstaje poprzez umieszczenie na wekslu wyrazu poręczam lub równoznacznego i złożenie podpisu, lub poprzez umieszczenie oświadczenia stosownej treści na przedłużku weksla, bądź też poprzez samo złożenie podpisu na przedniej stronie weksla (nie jest wystarczające złożenie samego podpisu na odwrocie weksla lub na przedłużku). Zobowiązanie wynikające z udzielenia poręczenia wekslowego jest ważne niezależnie od ważności zobowiązania, które jest 10

11 poręczane, chyba że nieważność poręczanego zobowiązania wynika z wady formalnej weksla (samoistny charakter zobowiązania). Zobowiązanie to ma również charakter solidarny, tzn. każdy z dłużników wekslowych odpowiada solidarnie za całą sumę, do wysokości której poręczył. Przed przyjęciem poręczenia wekslowego konieczne jest sprawdzenie czy sytuacja finansowa poręczyciela może stanowić gwarancję zapłaty. Poręczenie według prawa cywilnego Jest to umowa, przez którą poręczyciel zobowiązuje się do spłacenia kredytu, w przypadku gdy kredytobiorca nie spłaci kredytu w ustalonym terminie. Nieważne jest poręczenie za wszelkie długi jakie kredytobiorca zaciągnął lub zaciągnie. Jeśli kredytobiorca spóźnia się ze spłatą kredytu, bank musi zawiadomić o tym niezwłocznie poręczyciela. Powiadomienie powinno nastąpić w formie pisemnej. Nie musi ono być dokonane w formie odrębnego pisma skierowanego do poręczyciela, może nastąpić również poprzez doręczenie poręczycielom odpisu lub kopii pisma skierowanego do kredytobiorcy zawierającego wezwanie do zapłaty. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku, gdy poręczycielem jest osoba fizyczna będąca w ustawowej wspólności majątkowej małżonków, dla skuteczności windykacji wymagana jest zgoda współmałżonka na udzielenie poręczenia. Coraz częstsze są sytuacje, gdy nie ma wspólności majątkowej i wtedy nie ma potrzeby uzyskiwania takiej zgody współmałżonka. Poręczenie powinno być podpisywane w obecności pracownika banku, chyba że jest składane przed notariuszem. Gwarancja w szerokim znaczeniu polega na złożeniu przez gwaranta oświadczenia będącego przyrzeczeniem, że dłużnik (kredytobiorca) spłaci zaciągnięty dług w oznaczonym terminie. Banki, na zlecenie klienta, mogą udzielać gwarancji bankowych. Gwarancja bankowa, to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w gwarancji dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank-gwarant wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak zdefiniowane gwarancje mogą być wystawiane w celu zabezpieczenia wierzytelności beneficjenta wynikającej z udzielenia kredytu, ale banki też udzielają gwarancji: - przetargowych (wadialnych), - dobrego wykonania umowy, - zwrotu zaliczki, - zabezpieczające zapłatę np. należności celnych, rat leasingowych czy zakupionych towarów i innych, które są z reguły zabezpieczeniem wierzytelności podmiotów niebankowych. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma charakter samoistny i nieodwołalny. Szczegółowe warunki udzielania przez banki gwarancji bankowych i poręczeń zostały określone przez Komisję Nadzoru Bankowego w Zarządzeniu nr 4/98 z dnia 30 czerwca 1998 r. Zarządzenie to precyzuje m.in. elementy, jakie powinno zawierać zlecenie udzielenia gwarancji lub poręczenia, dokumenty, które powinny być złożone w banku wraz ze zleceniem, formę oświadczenia wystawianego przez bank i in. Inspektorzy powinni w szczególności sprawdzić, czy bank prowadzi ewidencję dotyczącą otrzymanych zleceń i udzielonych gwarancji, regwarancji i poręczeń w sposób zgodny z zapisami Zarządzenia. 11

12 Różnice pomiędzy gwarancją a poręczeniem 1. a. Bank udzielający gwarancji nie może podnosić wobec banku-kredytodawcy jakichkolwiek zarzutów, jakie przysługują kredytobiorcy; b. Poręczyciel według prawa cywilnego może podnosić wobec bankukredytodawcy wszystkie zarzuty, jakie przysługują kredytobiorcy. 2. a. Zakres zobowiązania banku udzielającego gwarancji nie jest zdeterminowany zakresem zobowiązania kredytobiorcy; wysokość zobowiązania gwaranta jest ściśle oznaczona w liście gwarancyjnym i w przypadku różnicy między wysokością zobowiązania kredytobiorcy określonego w umowie kredytowej a wysokością zobowiązania gwaranta bank gwarantujący ponosi odpowiedzialność do wysokości wskazanej w liście gwarancyjnym; b. Zakres zobowiązania poręczyciela jest wyznaczony przez zakres zobowiązania kredytobiorcy, jeśli nie jest ograniczone do konkretnej sumy. 3. a. Ważność zobowiązania banku udzielającego gwarancji nie jest uzależniona od ważności zobowiązania kredytobiorcy, np. jeżeli umowę kredytową podpisze osoba nieupoważniona, a osoba w imieniu której umowa została zawarta nie potwierdzi jej - umowa kredytowa staje się nieważna, lecz nie wpływa to na ważność gwarancji; b. Nieważność umowy kredytowej powoduje nieważność poręczenia (za wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 877 k.c.). 4. a. Gwarancja bankowa nigdy nie może być uzależniona od bezskuteczności uprzedniego dochodzenia roszczeń przeciwko kredytobiorcy; b. W umowie poręczenia może być zawarte takie zastrzeżenie. Niezależnie od wymienionych powyżej formalnych różnic pomiędzy poręczeniem a gwarancją istnieje jedna cecha wspólna: ich skuteczność (a także każdego innego zabezpieczenia osobistego) jest zależna od sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu udzielającego zabezpieczenia. Poniżej krótko omówiono ten i inne wymogi, których spełnienie zazwyczaj oznacza, iż przyjęte zabezpieczenie zwiększa prawdopodobieństwo odzyskania danej wierzytelności. Kondycja finansowa podmiotu udzielającego zabezpieczenia. Bank musi dysponować dostatecznymi informacjami o kondycji finansowej, płynności, przepływach pieniężnych, zobowiązaniach pozabilansowych i innych cechach finansowych podmiotu, aby upewnić się, iż posiada on możliwość spełnienia swojego zobowiązania. Nadto, rzeczą istotną jest ustalenie ilości i łącznej kwoty wszystkich gwarancji lub poręczeń aktualnie udzielonych przez dany podmiot, aby określić czy będzie on w stanie wypełnić wszystkie swoje zobowiązania, w tym także pozabilansowe. 12

13 Gotowość spłaty należności. Inspektorzy zwykle opierają się przede wszystkim na analizie kondycji finansowej podmiotu udzielającego zabezpieczenia zakładając, że jest on gotów wywiązać się ze swojego zobowiązania - chyba że inne okoliczności przeczą temu założeniu. Należy jednak także uwzględnić dotychczasowy przebieg badanej kredytu, w tym płatności dokonane przez poręczyciela (czy inny podmiot, który udzielił zabezpieczenia osobistego), jak również przebieg regulowania poprzednich zobowiązań udzielonych przez podmiot udzielający zabezpieczenia. Wykonanie poprzednich zobowiązań. Przy ocenie zabezpieczeń osobistych, inspektorzy powinni uwzględnić fakt, że dany podmiot udzielający zabezpieczenia w przeszłości wykazał zdolność i gotowość wykonania podobnych zobowiązań. Ważnym aspektem tej oceny jest ustalenie, czy podmiot wykonał swoje zobowiązanie, gdy został do tego wezwany, czy też kredytodawca musiał dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń na drodze egzekucji sądowej lub administracyjnej. Nie należy obdarzać zaufaniem podmiotów, które w przeszłości nie wywiązały się ze swoich zobowiązań, chyba że istnieją konkretne dowody, że tym razem mają zdolność i zamiar uregulowania zobowiązania, które jest przedmiotem oceny. Motywacja ekonomiczna podmiotu udzielającego zabezpieczenia. Inspektorzy powinni także uwzględnić ekonomiczną motywację wykonania zobowiązania w przypadku podmiotów, które już dokonały częściowej spłaty badanej należności lub same mają znaczny udział w przedsięwzięciu finansowanym przez bank, które uczestniczą w innych przychodowych przedsięwzięciach realizowanych przez kredytobiorcę lub w inny sposób powiązanych z badaną należnością. Realizacja zabezpieczenia. Inspektorzy powinni również ustalić, czy bank faktycznie zamierza doprowadzić do realizacji zabezpieczenia. Jeżeli istnieją uzasadnione przyczyny odstąpienia od takiego zamiaru, wówczas nie można uwzględnić takich zabezpieczeń przy wyliczeniu wysokości rezerwy celowej. Z drugiej strony, wcześniejsze przykłady szybkiej i udanej realizacji pełnej kwoty przyjmowanych zabezpieczeń osobistych pozytywnie świadczą o bezpieczeństwie aktywów banku. Inne czynniki oceny. Inspektorzy uwzględniają jedynie te zabezpieczenia, które mają wiążącą moc prawną. Należy jednak pamiętać, że nie wszystkie takie zobowiązania spełniają wymagania, aby obniżyć podstawę wyliczania wysokości rezerwy celowej. ZASADY POLITYKI BANKU Wewnętrzne zasady polityki banku powinny obejmować kilka aspektów zabezpieczania kredytów i dokumentacji zabezpieczeń. Przede wszystkim, bank powinien dokładnie upewnić się, iż: (a) zabezpieczenie proponowane przez kredytobiorcę faktycznie istnieje; (b) przedmiot zabezpieczenia podlega jedynie takim obciążeniom (jeśli w ogóle jest obciążony prawami na rzecz osób trzecich), o istnieniu których bank wie i które uwzględniał przy wycenie wartości zabezpieczenia; (c) kredytobiorca zawarł z bankiem prawomocną umowę zabezpieczenia; 13

14 (d) interes finansowy banku chroniony jest ubezpieczeniem przedmiotu zabezpieczenia od skutków zdarzeń losowych; (e) uzyskana została zgoda współmałżonka w przypadku rozporządzenia majątkiem przekraczającego zakres czynności zwykłego zarządu (chyba, że została wyłączona wspólność majątkowa). Dopiero wówczas, gdy wyżej omówione formalne aspekty dokumentacji zabezpieczeń i ochrony prawnej zostały już rozpatrzone, bank może zająć się wartością zabezpieczenia i rozważyć o ile powinna ona przewyższać wartość udzielanych kredytów, aby w maksymalnym stopniu zabezpieczyć odzyskanie należności i jak najbardziej ograniczyć ryzyko jej straty. Do czynników mogących wpłynąć na ustalenie wartości danego przedmiotu jako zabezpieczenia należą m.in.: (a) zbywalność przedmiotu, czy też ilość potencjalnych nabywców na przedmioty tego rodzaju; (b) stan przedmiotu; (c) zakres innych obciążeń; (d) przewidywany koszt postępowania egzekucyjnego lub koszty zaspokojenia roszczeń banku w inny sposób (np. koszty przygotowania przedmiotu do sprzedaży, koszty przeprowadzenia sprzedaży). Oprócz określenia mechanizmu ustalania wartości zabezpieczenia w przypadku przedmiotów różnego rodzaju, które bank skłonny jest przyjmować jako zabezpieczenie, zasady polityki banku powinny także precyzować maksymalny udział kredytu w wartości zabezpieczeń poszczególnych rodzajów. Podstawowym elementem polityki kredytowej jest zasada, iż bank nie udziela kredytów w wysokości pełnej wartości przedmiotu zabezpieczenia. Ryzyko deprecjacji wartości przedmiotu powinien ponosić właścicielkredytobiorca; możliwość deprecjacji powinna więc być uwzględniana poprzez ustanowienie marginesu bezpieczeństwa, równego różnicy pomiędzy kwotą kredytu a pełną wartością przedmiotu zabezpieczenia. Wielkość ta jest także określana jako wskaźnik stanowiący iloraz kwoty kredytu do wartości zabezpieczenia i będzie różna dla różnych rodzajów zabezpieczeń, w zależności od okresu użyteczności ekonomicznej, zmienności cenowej oraz zbywalności. Zasady polityki banku powinny również stanowić, iż zabezpieczenia przewidziane umową kredytową powinny być ustanowione przed uruchomieniem kredytu. Jeżeli bank dopuszcza odstępstwa od tej zasady, wówczas powinny być one wymienione w zasadach polityki z określeniem innych środków, które powinny zostać podjęte w celu ograniczenia ryzyka. ANALIZA DOKUMENTACJI ZABEZPIECZENIA Kredyt rzekomo zabezpieczony może okazać się nie zabezpieczony, jeśli np. pierwszeństwo roszczeń nie zostało ustalone, czy też jeśli wszystkie aspekty prawidłowej dokumentacji zabezpieczeń nie są skrupulatnie przestrzegane, nie tylko w momencie 14

15 udzielenia kredytu, lecz przez cały okres spłaty. Niektóre braki w dokumentacji mogą powstać nie z winy banku, np. gdy zakład ubezpieczeniowy zwleka z wydawaniem lub odnowieniem polisy ubezpieczeniowej. Jednakże, idealnie rzecz biorąc - poza takimi sporadycznymi przypadkami, wobec których kredytodawca jest bezradny - nie powinno dochodzić do owych braków. Rzecz jasna, istnienie niedociągnięć w dokumentacji zabezpieczeń może stanowić istotny czynnik wpływający na analizę jakości kredytów, gdyż ściągnięcie należności z tytułu kredytów zagrożonych może być utrudnione przez niedostateczne lub źle udokumentowane zabezpieczenia. Może to zwiększyć stopień ryzyka całego portfela. Takie niedociągnięcia świadczą też o źle skonstruowanym systemie kontroli wewnętrznej, bądź o naruszeniu zasad tej kontroli. Jeżeli inspektorzy stwierdzą istnienie braków lub niedociągnięć w dokumentacji zabezpieczeń, powinni odpowiedzieć na dwa istotne pytania: (1) Jakie wady w systemie kontroli umożliwiły powstawanie tych niedociągnięć? (2) Jakie zmiany są konieczne, aby bank (i inspektorzy nadzoru) mógł mieć pewność, że takie przypadki nie powtórzą się w przyszłości? Pewne błędy w dokumentacji zabezpieczeń są na tyle istotne, że inspektorzy stwierdziwszy ich istnienie mogą uznać nieważność zabezpieczenia. Do takich błędów należy m.in.: przyjęcie gwarancji, której termin ważności jest krótszy niż termin zapadalności zabezpieczanego kredytu, brak postanowienia sądu lub zaświadczenia o wpisie do rejestru zastawów, brak odpisu z księgi wieczystej z wpisaną hipoteką na rzecz banku (lub postanowienia sądu o wpisie hipoteki) przyjęcie przewłaszczenia podpisanego przez osoby do tego nie upoważnione. Każdy taki przypadek wymaga oczywiście indywidualnego rozważenia. Oceniając proces zabezpieczania się przez bank przed ryzykiem kredytowym poprzez przyjmowanie prawnych zabezpieczeń, inspektorzy muszą dokonać analizy wszystkich działań podjętych w celu ustanowienia zabezpieczenia, jak np. data złożenia wymaganych dokumentów we właściwych instytucjach (np. w sądzie), okres rozpatrywania wniosków przez te instytucje, przyjęte zabezpieczenia przejściowe do czasu ustanowienia zabezpieczenia właściwego, okres na jaki udzielono kredytu i inne. Nadto, gdy zmienione zostają warunki umowy kredytowej w drodze aneksu lub poprzez sporządzenie nowej umowy, należy upewnić się czy pierwotne zabezpieczenie kredytu nadal zachowuje moc prawną. O ile nowa bądź zmieniona umowa kredytowa nie zawiera jednoznacznego zapisu, iż nadal obowiązuje poprzednie zabezpieczenie kredytu - może okazać się, iż kredyt pozostaje nie zabezpieczony. Aby zapobiec takim sytuacjom, radcy prawni banku winni zbadać wszystkie dokumenty związane z kredytem przed ich podpisaniem. Korzystanie ze standardowych wzorów umów usprawnia ten proces i zmniejsza niebezpieczeństwo utraty zabezpieczenia. Jeśli dokumenty nie są sprawdzane przez radców prawnych banku, inspektorzy powinni zachęcać bank do uzyskania opinii prawnej o tych dokumentach, w tym - opinii dotyczącej skuteczności prawnej zabezpieczenia kredytu. Niezamierzona utrata prawnego zabezpieczenia kredytu ma ogromne znaczenie dla jakości kredytu i możliwości odzyskania należności banku. 15

16 CELE INSPEKCJI 1. Ustalić adekwatność i skuteczność zasad polityki banku, procedur i regulaminów wewnętrznych w zakresie rejestrowania, ochrony i wyceny zabezpieczeń. 2. Upewnić się, że kadra kierownicza i pracownicy banku przestrzegają ustalonych zasad polityki i regulaminów banku oraz procedur wewnętrznych. 3. Ustalić adekwatność i skuteczność audytorów wewnętrznych w zakresie zabezpieczeń i dokumentacji zabezpieczeń. 4 Ustalić czy bank przestrzega postanowień przepisów prawa oraz regulacji ostrożnościowych. 5. W przypadku stwierdzenia niedociągnięć w zasadach polityki, procedurach, praktyce lub systemie kontroli wewnętrznej banku, bądź naruszeń przepisów prawa, regulacji ostrożnościowych, czy też zasad polityki banku, procedur i regulaminów - uzyskać od kierownictwa banku zobowiązanie podjęcia odpowiednich działań naprawczych. 16

17 PROCEDURY INSPEKCJI Kontrola zabezpieczeń i dokumentacji zabezpieczeń jest zazwyczaj jednym z elementów badania jakości aktywów. Niżej podane procedury inspekcyjne, w zależności od składu osobowego i organizacji inspekcji mogą być wykonywane przez inspektorów badających ogólnie jakość portfela kredytowego, lub przez inspektorów wydzielonych tylko do zajmowania się zagadnieniem prawnych zabezpieczeń należności. Także analiza akt zabezpieczeń może być dokonana w oparciu o odrębnie wybraną próbę dokumentacji lub na podstawie dokumentacji należności, które zostały wybrane do badania jakości portfela kredytowego. Decyzje w tych kwestiach są ostatecznie podejmowane przez kierującego inspekcją. Jeżeli badanie zabezpieczeń prowadzone jest przez wydzielony zespół, wówczas wszyscy inspektorzy zarówno badający akta kredytowe, jak i badający akta zabezpieczeń - winni prowadzić wykaz stwierdzonych niedociągnięć w dokumentacji, gdyż będzie to miało wpływ na ostateczną decyzję dotyczącą klasyfikacji kredytów. Niedociągnięcia odnośnie zabezpieczeń należy także odnotować na arkuszu kredytowym danego kredytu. Wykazy niedociągnięć należy następnie przekazać i omówić z inspektorem odpowiedzialnym za kontrolę administrowania kredytami. Powinien on ocenić ujawnione tendencje i problemy oraz omówić słabości i niedociągnięcia z kierownictwem banku. Uwagi odnośnie zabezpieczeń i dokumentacji zabezpieczeń mogą być umieszczone w różnych częściach protokołu z inspekcji, m.in. w uwagach na temat jakości aktywów, w wykazie niedociągnięć w dokumentacji (tych, których do końca inspekcji nie usunięto) oraz w wykazie naruszeń przepisów prawa i regulacji wewnętrznych. Sporządzając jakiekolwiek wnioski do protokołu, inspektorzy powinni mieć na uwadze, że ilość uwag i długość opisu zamieszczonego w protokole z inspekcji odnośnie danego obszaru działalności banku są bezpośrednim odzwierciedleniem wagi problemów stwierdzonych w trakcie inspekcji. Przegląd systemu kontroli wewnętrznej 1. Zaznajomić się z uwagami dotyczącymi kontroli wewnętrznej w zakresie zabezpieczeń kredytów zawartymi w dokumentach z poprzedniej inspekcji. Odnotować uwagi krytyczne, które mogą wpłynąć na zakres i sposób przeprowadzenia inspekcji w tej dziedzinie, jak również uwagi dotyczące wiarygodności rejestrów bankowych. W trakcie wykonywania niżej przedstawionych czynności, ustalić czy zaszły zmiany od czasu ostatniej inspekcji. Udokumentować i ocenić te zmiany. Ustalić czy skorygowano nieprawidłowości zgłoszone podczas poprzedniej inspekcji. 2. Omówić zakres audytu od czasu poprzedniej inspekcji z inspektorem odpowiedzialnym za badanie audytu wewnętrznego i zewnętrznego. Ustalić czy audyty wykazały istnienie nieprawidłowości oraz ustalić, czy takie nieprawidłowości zostały usunięte. Jeśli nie - ustalić dlaczego oraz ocenić wpływ tego stanu rzeczy na obecną kontrolę zabezpieczeń. 3. Jeśli audyty ujawniły znaczne słabości w systemie kontroli wewnętrznej lub w innych dziedzinach, ustalić czy nie należy wpierw przeprowadzić czynności 17

18 weryfikacyjnych (patrz: Wytyczne dla rewizji ); jeśli tak - wykonać te czynności. Czynności te należy przeprowadzić także wtedy, gdy funkcjonowanie audytu wewnętrznego /zewnętrznego jest oceniane przez nadzór (a w przypadku audytu wewnętrznego także przez audytorów zewnętrznych) negatywnie. Przegląd podręcznika kredytowego 4. Uzyskać kopię podręcznika kredytowego banku (lub omówić zasady polityki kredytowej banku i procedury wewnętrzne z inspektorem odpowiedzialnym za kontrolę administrowania kredytami) i zaznajomić się z zalecanymi procedurami kontroli wewnętrznej w zakresie zabezpieczeń kredytu. Podręcznik kredytowy powinien określać: a. Rodzaje zabezpieczeń, jakie bank skłonny jest przyjmować; b. Maksymalne wielkości kredytów w stosunku do poszczególnych rodzajów zabezpieczeń (maksymalny udział kredytu w wartości zabezpieczenia) oraz akceptowany przez bank sposób określania wartości przyjmowanych zabezpieczeń; c. Dokumentację wymaganą dla poszczególnych rodzajów zabezpieczeń; d. Dokumenty wymagane od kredytobiorcy przed uruchomieniem środków z tytułu kredytu; e. Instrumenty, które skutecznie uniemożliwiają postawienie środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy dopóki nie zostaną w pełni spełnione wymagania dotyczące dokumentacji związanej z zabezpieczeniem 6 ; f. Czynności, które mają być podjęte w celu zapewnienia prawnej skuteczności zabezpieczenia; g. Mechanizmy, które bezbłędnie identyfikują moment wygaśnięcia dokumentów zabezpieczeń, aby można terminowo zająć się tymi dokumentami; h. Przypadki, kiedy bank jest skłonny zwolnić zabezpieczenie lub jego część, albo zaakceptować zmianę formy zabezpieczenia w okresie trwania umowy kredytowej oraz tryb podejmowania takich decyzji. i. System sprawozdawczości wewnętrznej dotyczącej niedociągnięć w dokumentacji zabezpieczeń a skonstruowany tak, aby takie niedociągnięcia usunąć (dla przykładu: administrujący kredytem najpierw zgłasza niedociągnięcia inspektorowi kredytowemu, który opracowywał wniosek kredytowy, lecz w przypadku, gdy dane niedociągnięcie nie zostanie zlikwidowane w ciągu dwóch tygodni, istnieje obowiązek zawiadomienia o tym kierownictwa właściwego departamentu w pionie kredytów). 6 Banki w celu zapobieżenia przedwczesnemu uruchomieniu środków kredytowych mogą np. oddzielić funkcję inspektora kredytowego rekomendującego decyzję kredytową i oceniającego, czy zostały spełnione warunki do uruchomienia środków od funkcji administrującego kredytem, który jest zobowiązany m.in. do uzyskania od klienta pełnej dokumentacji przed udzieleniem zezwolenia na uruchomienie środków. 18

19 5. Upewnić się, że podręcznik kredytowy precyzuje rodzaje dokumentów dotyczących zabezpieczenia, wymaganych przed uruchomieniem środków z tytułu kredytu, w szczególności dokumenty zawierające: a. Potwierdzenie, że przedmiot zabezpieczenia faktycznie istnieje; b. Pełny opis przedłożonego zabezpieczenia; c. Informacje o innych obciążeniach przedmiotu zabezpieczenia; d. Tytuł własności dla przedmiotu zabezpieczenia; e. Zapewnienie prawnej skuteczności zabezpieczenia; podręcznik może wskazywać na wyjątki, kiedy skuteczność zabezpieczenia nie musi być zapewniona przed uruchomieniem środków z kredytu; w takim przypadku mogą być wskazane w podręczniku przejściowe formy zabezpieczenia; f. Określenie wartości zabezpieczenia; g. Dowody wskazujące na to, iż przedmiot zabezpieczenia jest chroniony przed takimi zdarzeniami jak pożar czy klęska żywiołowa; h. Dane dotyczące poręczycieli/ gwarantów; i. Ocenę sytuacji ekonomiczno-finansowej poręczyciela/ gwaranta i formę dokumentów uzasadniających / potwierdzających tę ocenę, które należy uzyskać od klienta. 6. Omówić z kierownictwem banku przypadki pominięcia w podręczniku kredytowym spraw wyżej przedstawionych; uzyskać od kierownictwa zobowiązanie, że pominięcia te zostaną bezzwłocznie naprawione. 7. Ustalić czy wymagania podręcznika kredytowego w odniesieniu do zabezpieczeń są przestrzegane przez inspektorów kredytowych i osoby administrujące kredytami. W tym celu należy zbadać wybraną próbę dokumentacji zabezpieczeń lub oprzeć się na ustaleniach inspektorów badających portfel kredytowy. 8. Odnotować wady w systemie kontroli wewnętrznej, które umożliwiły powstawanie niedociągnięć. 9. Zaproponować konieczne zmiany w celu wyeliminowania takich niedociągnięć w przyszłości. 10. Bezzwłocznie powiadomić zarząd i/lub radę nadzorczą o wszelkich naruszeniach zasad polityki banku bądź wewnętrznych procedur i wytycznych, tudzież o sytuacji, gdzie te zasady/ procedury nie dają należytej ochrony interesów banku. W takiej sytuacji bank powinien wyeliminować te naruszenia oraz opracować skuteczny system kontroli mający na celu ujawnienie naruszeń w przyszłości. 11. Przygotować dokumentację roboczą omawiającą problemy i występujące tendencje w odniesieniu do kompletności dokumentacji zabezpieczeń, przestrzegania przepisów prawa i wewnętrznych regulacji banku w zakresie przyjmowanych zabezpieczeń oraz wpływu stwierdzonych uchybień dotyczących zabezpieczeń na jakość aktywów. 19

20 Analiza akt zabezpieczeń 12. Dokonać wyboru próby dokumentacji prawnych zabezpieczeń należności. Sporządzony wykaz przedstawić właściwemu pracownikowi banku z prośbą o dostarczenie kompletnej dokumentacji dotyczącej danego zabezpieczenia. 13. Ustalić czy wybrane akta zabezpieczeń należności zawierają: a. Umowę zabezpieczenia, ewentualnie także inny formalny dokument (jeśli jest wymagany), zawarty w sposób prawomocny, który przekazuje bankowi prawa do przedmiotu zabezpieczenia lub zawiera zobowiązanie poręczyciela/ gwaranta; b. Dokumenty wskazujące na to, że bank sprawdził inne obciążenia oraz, że podjął działania w celu zminimalizowania potencjalnych roszczeń innych wierzycieli do przedmiotu zabezpieczenia; c. Bieżącą wycenę przedmiotu zabezpieczenia przeprowadzoną przez niezależnego rzeczoznawcę na podstawie wiarygodnych cen rynkowych (chyba, że jest to przedmiot powszechny, którego cena jest łatwa do zweryfikowania w dostępnych publikatorach, np. samochody osobowe, płody rolne, papiery wartościowe dopuszczone do obrotu giełdowego). d. dokumenty wskazujące na to, że zmiany wartości zabezpieczenia są porównywane przez inspektora administrującego dany kredyt z bieżącą wartością tego kredytu i w razie potrzeby podejmowane są odpowiednie działania w celu utrzymania wynikającego z wewnętrznych regulacji banku wskaźnika kredyt/zabezpieczenie. e. notatki z kontroli przeprowadzanych w trakcie trwania umowy kredytowej w miejscu lokalizacji zabezpieczenia rzeczowego; kontrole powinny sprawdzać w szczególności fizyczne zabezpieczenie przedmiotu przed kradzieżą i utratą wartości. f. Dowody aktualnego ubezpieczenia przedmiotu zabezpieczenia od skutków pożaru i podobnych zdarzeń losowych. g. Bieżące sprawozdania finansowe potwierdzające dobrą sytuację ekonomiczną poręczycieli/ gwarantów. 14. Sporządzić wykaz brakującej dokumentacji zabezpieczeń i odnotować każdy brak na arkuszu danego kredytu. Omówić wykaz z inspektorem odpowiedzialnym za kontrolę administrowania kredytami. Rozmowy z kierownictwem banku, przygotowanie odpowiednich stron protokołu z inspekcji 15. Podsumować wyniki powyższych badań i omówić je z kierującym inspekcją, a także - o ile inspektor kierujący inspekcją upoważnia do tego - umówić się na rozmowę z dyrektorem departamentu kredytów i/lub innymi przedstawicielami banku odpowiedzialnymi za gospodarkę kredytową lub mechanizmy kontroli wewnętrznej. 20