reprod-2 dr hab. Maria Boratyńska Przerwanie ciąży

Transkrypt

1 dr hab. Maria Boratyńska Przerwanie ciąży reprod-2 Planowanie rodziny jako dobro osobiste. Pogląd, iż planowanie rodziny stanowi dobro osobiste, został sformułowany w kilku orzeczeniach Sądu Najwyższego 1. Planowaniu rodziny poświęcony jest cały akt ustawowy: Ustawa z 7.I.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerwania ciąży 2. Planowanie rodziny stanowi pochodną prawa do decydowania o swym życiu osobistym (art. 47 Konstytucji). Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 21.XI.2003 r. przytoczył w sposób aprobujący poglądy doktryny, wyodrębniające prawo do planowania rodziny w systemie dóbr osobistych, upodmiotowujące kobietę w sprawach prokreacji, sprzeciwiające się instrumentalnemu jej traktowaniu. 3 Preambuła ustawy o planowaniu rodziny powiada o prawie każdego do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 13.X rozwinął tę myśl i uznał, że prawo do świadomego planowania rodziny jest prawem podmiotowym rodziców. Powyższe konstatacje zostały poczynione w kontekście prawa do legalnego przerwania ciąży, posiadają jednak walor bardziej uniwersalny. W szczególności ustawa o planowaniu rodziny statuuje szereg uprawnień wynikających z prawa do planowania rodziny, które w doktrynie państw obcych zaliczane są do kategorii praw reprodukcyjnych: prawo do antykoncepcji (art. 2 ust. 2); prawo do badań prenatalnych (art. 2 ust. 2a); prawo do edukacji seksualnej oraz o zasadach świadomego i odpowiedzialnego rodzicielstwa (art. 4 ust. 1); prawo do przerwania ciąży w okolicznościach określonych ustawą (art. 4a w zw. z art. 4b). Badania prenatalne. Prawo do badań prenatalnych, ujęte - podobnie jak prawo do antykoncepcji - od strony obowiązku, określone zostało w art. 2a ustawy o planowaniu rodziny: Organy administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego, w zakresie swoich kompetencji określonych w przepisach szczególnych, są zobowiązane zapewnić swobodny dostęp do informacji i badań prenatalnych, szczególnie wtedy, [podkr. M.B.] gdy istnieje podwyższone ryzyko bądź podejrzenie wystąpienia wady genetycznej lub rozwojowej płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej życiu płodu. Prawo do badań prenatalnych stanowi wycinek prawa do informacji o stanie zdrowia, które z kolei rozciąga się również na informację o stanie płodu. 5 Mimo, iż badanie prenatalne ma na celu ustalenie stanu zdrowia płodu, odbywa się ono siłą rzeczy na organizmie kobiety, tylko zatem kobieta ma prawo decydować o jego wykonaniu. 1 Zob. wyroki Sądu Najwyższego: z 21.XI.2003, V CK 16/03, OSNC nr 6/2003 poz. 104, z 13.X.2005, IV CK 161/05, OSP nr 6/2006 poz. 71, z 12 czerwca 2008, III CSK 16/08, OSNC nr 3/2009 poz. 48; z 6 maja 2010 r., II CSK 580/09, OSP nr 2/2011 poz Dz.U. Nr 17/1993 poz. 78 ze zm. 3 Wyrok SN z 21.XI.2003, V CK 16/03, OSNC nr 6/2003 poz. 104 z gl. aprobującą M. Nesterowicza. 4 sygn. IV CK 161/05 5 Na temat różnych aktów prawnych traktujących o badaniach prenatalnych, ich niespójności merytorycznej oraz terminologicznej - zob. K. Więckiewicz: Czy w Polsce istnieje prawo kobiety do badań prenatalnych?, Prawo i Medycyna nr 4/2011, s

2 Prawo do badań prenatalnych bywa tendencyjnie łączone, a nawet utożsamiane z prawem do przerwania ciąży. Jest to świadome przeinaczenie w celach demagogicznych. Nieprawidłowy wynik badania może posłużyć za podstawę do legalnego przerwania ciąży, ale cel badania jest inny: informacja - i nikomu nic do tego, jak zostanie wykorzystana. Pewna pacjentka urodziła dziecko z bezmózgowiem. Jest to, jak nietrudno się domyślić, wada letalna, więc umarło ono wkrótce po urodzeniu. Pacjentka z rozżaleniem deklarowała, że wolałaby wiedzieć zawczasu, żeby przygotować się na stratę, zamiast niepotrzebnie robić sobie nadzieje i bez uprzedzenia przeżyć tak bolesne rozczarowanie. Można też być silnie przeświadczonym, że urodzi się zdrowe dzieci, ale korzystny wynik badania, wydrukowany czarno na białym, przynosi ogromną, trudną do porównania z czym innym ulgę. Mam prawo wiedzieć, że wszystko w porządku i mam prawo wiedzieć, jeśli nie. Jednocześnie te tygodnie oczekiwania na wyniki należą do najtrudniejszych w życiu. Istniejące orzecznictwo Sądu Najwyższego rozstrzyga o prawie do badań prenatalnych w kontekście pretensji pacjentek, którym go odmówiono pomimo poważnych podejrzeń (i być może właśnie dlatego), że płód jest obciążony wadą. W rezultacie nie miały możliwości swobodnego zadecydowania: kontynuować ciążę, czy ją przerwać. Drugie pod względem chronologicznym rozstrzygnięcie sprawy o dostęp do badań prenatalnych pochodzi z 2008 r. 6 Uprawnienie do przeprowadzenia badań prenatalnych wynika z prawa kobiety w ciąży do informacji o stanie płodu, jego ewentualnych schorzeniach i wadach oraz możliwościach ich leczenia w okresie płodowym (art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, Dz.U. Nr 91, poz. 408 ze zm.). Chodziło o pacjentkę z Małopolski, która podejrzewała u swojego płodu zespół Turnera. W opinii Sądu prawo do takich badań nie jest (...) pochodną prawa do legalnego przerwania ciąży, tylko prawa do informacji. Informacja udzielona wynikami tych badań ma m.in. także przygotować kobietę do przyjścia na świat dziecka chorego lub niepełnosprawnego i podjęcia nad nim właściwej opieki. Dlatego obowiązek wydania powódce skierowania na te badania nie wygasł wraz z upływem okresu ciąży i osiągnięciem przez płód zdolności do życia poza organizmem matki, gdy niedopuszczalne już było wykonanie zabiegu przerwania ciąży (...). Przerwanie ciąży. Przerywanie ciąży jest kolejnym tematem upolitycznionym i nacechowanym ideologicznie, co zdecydowanie utrudnia dyskusje merytoryczną. Legalność tego zabiegu jest przedmiotem unormowania w art. 4a ustawy o planowaniu rodziny..., podczas gdy w przypadkach nieobjętych regulacją przerwanie ciąży stanowi przestępstwo. Ustawa, o którą chodzi, ma w swym tytułe w szczególności warunki dopuszczalności 6 Wyrok SN z 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08, OSNC nr 3/2008 poz

3 przerywania ciąży. Przepis stanowi, iż przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku, gdy: 1) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej - bez ograniczeń w czasie; 2) badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu; przerwanie ciąży jest wówczas dopuszczalne do chwili osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej; 3) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, przy czym od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni. Według art. 4b ustawy, osobom objętym ubezpieczeniem społecznym i osobom uprawnionym na podstawie odrębnych przepisów do bezpłatnej opieki leczniczej przysługuje prawo do bezpłatnego przerwania ciąży w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej. Z logicznego punktu widzenia nie może być wątpliwości, że jeżeli pewnym kategoriom pacjentek służy prawo do określonego świadczenia bezpłatnie, to znaczy, iż prawo to przysługuje im co do zasady. Sposób unormowania wywołuje spory co do tego, czy przerwanie ciąży w okolicznościach przewidzianych przez ustawę stanowi przedmiot prawa. Wyrokowanie przez sądy, w tym dość powszechnie znany wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 maja 1997 r. - reprezentuje stanowisko, iż mamy tu do czynienia z prawem, będącym konsekwencją prawa do planowania rodziny. Wyrok Trybunału jest z punktu widzenia przeciwników uznania przerwania ciąży za prawo nieco paradoksalny, ponieważ przedmiotem rozstrzygnięcia była zgodność z Konstytucją dawnego pktu 4 ust. 1 art. 4a o planowaniu rodziny, który dopuszczał przerwanie ciąży, gdy kobieta ciężarna znajdowała się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej. Była to czwarta przesłanka legalizująca przerwanie ciąży, zlokalizowana po trzech wymienionych na wstępie tego podrozdziału. Zgodnie z werdyktem Trybunału została uznana za sprzeczną z Konstytucją. Wymagało to najpierw rozstrzygnięcia, czy inkryminowany przepis nadawał pacjentce prawo i na to pytanie Trybunał udzielił odpowiedzi twierdzącej. Jeżeli jednak przerwanie ciąży ze względu na owe trudne warunki życiowe uznać za prawo, to wniosek taki stosuje się w całej rozciągłości również do pozostałych przesłanek. Na podstawie ocalałych przesłanek legalnego przerwania ciąży raczej łatwa do uchwycenia jest kolizja dóbr. Niemniej Sąd Najwyższy, orzekając w sprawie przerwania ciąży zainicjowanej zgwałceniem, potwierdził swoim autorytetem przytaczane wcześniej opinie fachowców: W sytuacji, gdy ciąża jest wynikiem zgwałcenia, zabieg aborcyjny ogranicza skutki przestępstwa i jest podejmowany w interesie ofiary. 7 7 Wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03, OSP nr 10/2004 poz. 125, s

4 Zapadło kilka przywołanych tutaj wyroków za niewykonanie zabiegu lub uniemożliwienie podjęcia rozeznanej decyzji w sprawie jego wykonania. Poczynione w sprawach ustalenia faktyczne przydatne są do stwierdzenia, w jaki sposób nastąpiło przyjęcie wbrew obowiązującemu prawu, jakoby w danej sprawie przerwanie ciąży było niedopuszczalne. Raporty organizacji pozarządowych pokazują, że wśród lekarzy narasta strach przed dokonywaniem przerwań ciąży 8, natomiast nie są mi znane relacje, z których by wynikało, że przepisy pozwalające na legalne przerwanie ciąży są interpretowane rozszerzająco na korzyść pacjentek. Wprawdzie powszechnie wiadomo o istnieniu podziemia aborcyjnego i o turystyce mającej ten sam cel, jednak w strefie, o której mowa, nie tyle pyta się pacjentki o wskazania prawne bądź medyczne, ile o to, czy mają dość pieniędzy na opłacenie zabiegu. Lekarze, do których zgłaszają się pacjentki w celu bezpłatnego wykonania zabiegu, często powołują się na klauzulę sumienia, ale bez zachowania przewidzianych w przepisie gwarancji. Okręgowy Sąd Lekarski w Warszawie rozpoznawał kilka spraw dotyczących przerwania ciąży, jednak w żadnej z nich obwinionym nie zarzucano naginania przepisów na korzyść pacjentek: były to zabiegi wykonywane wyraźnie wbrew ustawie, a więc na odpowiednio opłacone życzenie, a w dodatku z naruszeniem prawideł wiedzy medycznej. Przegląd istniejącego orzecznictwa oraz analiza rozmaitych raportów pozwalają wskazać następujące nadużycia przy stosowaniu ustawy o planowaniu rodziny w części dopuszczającej legalne przerwanie ciąży. 1. Twierdzenie, jakoby ciąża była zbyt zaawansowana. Ma to miejsce w odniesieniu do przerwania ciąży z przyczyn prawnych (inicjacja ciąży przez popełnienie czynu zabronionego) lub gdy pacjentka ubiega się o przerwanie ciąży z powodu wad płodu: zaawansowanie ciąży przekłada się wówczas na zdolność płodu do samodzielnego życia, natomiast przerwanie z przyczyn prawnych ograniczone jest ścisłym, bardzo krótkim terminem. W rozstrzyganej przez Sąd Najwyższy dwukrotnie 9 sprawie o bezprawne uniemożliwienie przerwania ciąży, oś konfliktu stanowiło właśnie zaawansowanie ciąży. Pacjentka zjawiła się w szpitalu z dwoma, jak wynika z uzasadnienia, niezależnymi od siebie, dokumentami: zaświadczeniem lekarskim o ciąży 11-tygodniowej oraz z odpisem postanowienia o umorzeniu dochodzenia w sprawie o zgwałcenie (ponieważ nie udało się ustalić sprawców). Zamiast skierować ją z powrotem do prokuratora po właściwy dokument, w szpitalu wykonano badanie USG, które określiło ciążę jakoby na 14-tygodniową. Wówczas dopiero odesłano pacjentkę z powrotem do prokuratora. Prokurator wydał postanowienie o powołaniu biegłego ginekologa celem ustalenia stanu zaawansowania ciąży. W ten sposób 8 Raporty te zostały przytoczone w wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu wydanym w sprawie Tysiąc przeciwko Polsce. 9 Wyrokiem z 21.XI.2003, sygn. V CK 16/03, OSP nr 10/2004 poz. 125 oraz uchwałą z 22.II.2006, sygn. III CZP 8/06, OSP nr 2/2007 poz

5 sprawa się przeciągnęła. Dziecko przyszło na świat zdrowe i donoszone, matka zdecydowała się mimo wszystko je zatrzymać, ale wystąpiła o odszkodowanie. Za pierwszym razem 10 Sąd Najwyższy, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania zalecił, żeby w postępowaniu dowodowym została udzielona odpowiedź na kluczowe dla sprawy pytanie, w którym tygodniu ciąży była pacjentka podczas pobytu w szpitalu. W drugim rozstrzygnięciu Sądu Najwyższego wynik USG został uznany za błąd lekarski, i w konsekwencji - uniemożliwienie przerwania ciąży za bezprawne. Wobec tego ocena lekarska w ramach badania szpitalnego musiała zostać dokonana błędnie. Jak twierdzą lekarze, precyzyjne ustalenie wieku płodu badaniem USG na tak wczesnym etapie ciąży nie stanowi dla fachowca trudności. Wprawdzie decydują różnice wyrażone w milimetrach, jednak na tym etapie stopień rozwoju płodu pozwala łatwo określić zaawansowanie ciąży. Wobec tego wolno twierdzić, że popełnienie błędu w tym akurat przypadku przesądza o zawinieniu 11. Można tu postawić pytanie, czy wykonanie badania USG było w ogóle celowe, a więc odpowiadające standardom i zgodne z prawem, skoro jedno zaświadczenie lekarskie pacjentka już miała. To tylko dokument od prokuratora był nieodpowiedni: powinien on stwierdzać wystąpienie okoliczności uzasadniających przerwanie ciąży (art. 4a ust. 5 zd. drugie uplrodz.), a nie tylko postanowienie o umorzeniu postępowania. Zaświadczenie prokuratora powinno pozostawać w związku treściowym z uprzednim zaświadczeniem lekarskim o ciąży, albowiem tylko wtedy podejrzenie, iż ciąża jest rezultatem czynu zabronionego, jest uzasadnione i możliwe do stwierdzenia. To bardzo dobry sposób na przeciągnięcie sprawy, ażeby przetrzymać pacjentkę dwa dni w szpitalu, wbrew wiedzy medycznej wmawiać, że ciąża jest o trzy tygodnie bardziej zaawansowana, posiać wątpliwość i spowodować ponowne sprawdzanie, które zmitręży cenny czas. Można to określić jako kradzież czasu, po którym na wszelkie zgodne z prawem czynności staje się za późno. Z podobnym problemem, aczkolwiek na dalszym etapie zaawansowania ciąży, borykała się pacjentka z Małopolski, podejrzewająca u płodu zespół Turnera. 12 Najpierw nie mogła doprosić się o skierowanie na genetyczne badanie prenatalne. Gdy zaś już wreszcie, dzięki osobistym staraniom, poddała się badaniu i otrzymała wynik (po 15 dniach, co ogólnie stanowi termin, można powiedzieć, przyzwoity, aczkolwiek aberracja chromosomowa mogła zostać wykryta samym badaniem mikroskopowym szybciej) - było za późno na zabieg przerwania ciąży, ze względu na zdolność płodu do samodzielnego życia poza organizmem matki. Pacjentka próbowała kwestionować zasadność odmowy. W uzasadnieniu wyroku pojawia się informacja wskazująca pośrednio, iż górną granicę dopuszczalności przerwania ciąży z tych przyczyn stanowi dwudziesty trzeci lub dwudziesty czwarty tydzień. Jak wyjaśnił jednak Sąd Najwyższy: Nie są to kwestie prawne, a więc nie podlegają wykładni i ocenie sądu. (...) Kiedy płód zdolność taką osiąga jest kwestią faktu ustalanego przez specjalistów w tej dziedzinie. 13 Pacjentka wystąpiła z tym dopiero w skardze kasacyjnej, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 13.X.2005 r. 14. Przywołana tam została tylko opinia biegłych z Zakładu Genetyki Medycznej Centrum Zdrowia Dziecka stwierdzająca, że osiągnięcie zdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki następuje około 24 tygodnia ciąży. Ustawa o planowaniu rodziny stanowi o zdolności do samodzielnego życia poza organizmem 10 z 21.XI.2003, sygn. V CK 16/03, OSP nr 10/2004 poz W tej sprawie konsultowałam się ustnie z ginekologiem - położnikiem znajdującym się na liście biegłych sądowych, zatem uważam informację za wiarygodną. 12 Wyrok SN z 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08, OSNC nr 3/2008 poz Ibidem. 14 sygn. IV CK 161/05, OSP nr 6/2006 poz. 71, s tzw. sprawa łomżyńska. 5

6 matki. Trwające przez kilka miesięcy wspomaganie respiratorem, inkubatorem, odżywianie sondą - to nie są warunki samodzielnego życia. Typowa ciąża trwa 40 tygodni; o dziecku donoszonym można już mówić, gdy przyszło na świat w tygodniu. Od pewnego momentu zaawansowania ciąży przerwanie jej wymaga indukowania przedwczesnego porodu. Staram się zrozumieć lekarzy, którzy woleliby nie patrzeć, jak poroniony płód przez parę godzin dogorywa na ich oczach. Nie wydaje mi się jednak, by ustawowe kryterium niezdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki miało oznaczać natychmiastową śmierć po odpępnieniu. Zalecenia WHO, że należy podejmować reanimację, gdy poród odbył się co najmniej w dwudziestym trzecim tygodniu, a noworodek waży przynajmniej 500 g i wykazuje jakiekolwiek oznaki życia nie są moim zdaniem równoznaczne z ustaleniem zasady, iż płód spełniający te kryteria jest zdolny do samodzielnego życia poza organizmem matki. Pacjentka z Małopolski zdecydowała upomnieć się o swe prawa człowieka w Strasburgu. Dnia 26 maja 2011 r. zapadł werdykt na jej korzyść. 15 Trybunał powtórzył niektóre swoje konkluzje sformułowane we wcześniejszej sprawie Tysiąc przeciwko Polsce, w szczególności wytknął prawu krajowemu brak procedur gwarantujących poszanowanie praw reprodukcyjnych pacjentek w ciąży. 16 Uznał, że Państwo nie wypełniło nałożonego na nie przez ustawę o planowaniu rodziny pozytywnego obowiązku co do zapewnienia efektywnego poszanowania dla życia prywatnego kobiet w części dotyczącej dostępu do genetycznych badań prenatalnych oraz prawa do legalnego przerwania ciąży. Powtórzył za Sądem Najwyższym, że działania lekarzy spowodowały poniżenie pacjentki i zaznaczył, że cywilna procedura odszkodowawcza nie chroni tych praw w sposób należyty, ponieważ ma charakter jedynie kompensacyjny i retroaktywny W opinii Trybunału Państwo ma obowiązek zorganizowania systemu opieki zdrowotnej sposób zapewniający, aby skuteczne korzystanie z wolności sumienia w kontekście zawodowym przez personel medyczny nie tamowało pacjentom dostępu do usług, do których są uprawnieni na podstawie odpowiednich przepisów prawa. 19 Nie zostało wykazane, aby polskie prawo zawierało skuteczne mechanizmy, które dałyby skarżącej możność uzyskania dostępu do świadczeń diagnostycznych, decydujących o możliwości wykonania jej praw do podjęcia poinformowanej decyzji w sprawie ubiegania się lub nie o przerwanie ciąży. 20 Wpływ na takie rozstrzygnięcie miało m.in. ustalenie faktyczne, iż żaden szpital w Krakowie nie wykonywał wówczas amniocentezy dla celów badania genetycznego. Dodatkowym smaczkiem wśród ustaleń poczynionych przez Trybunał jest też, że gdy pacjentka, skierowana przez lekarza prowadzącego, udała się do Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, (nie wiadomo właściwie po co, ponieważ lekarz wiedział, jak ustalił polski sąd, że w Krakowie nie wykonuje się testów genetycznych) usłyszała tam, iż w tym szpitalu nie zostało od 150 lat wykonane ani jedno przerwanie ciąży. (Ciekawe skądinąd, ile pacjentek przypłaciło to życiem.) Na prywatne konsultacje do Łodzi jeździła we własnym zakresie. Przyjmujący ją profesor wydał skierowanie na badanie genetyczne, ale uprzedził, iż skierowanie to nie będzie honorowane oraz życzliwie doradził, aby zgłosiła się do łódzkiego szpitala w trybie nagłym, deklarując objawy zagrażającego poronienia. Pacjentka wróciła do 15 R.R. v. Poland, skarga 27617/ Procedurę taką wprowadziła ustawa o prawach pacjenta z 2009 r., a krytyczne wydarzenia sprawy R.R. miały miejsce w 2002 r. Wątpliwość co do efektywności wprowadzonej procedury w odniesieniu do przerwania ciąży była już podnoszona we wcześniejszej części pracy. 17 Ten argument padł również w sprawie Tysiąc. 18 Tłum. własne z tekstu uzasadnienia w wersji angielskiej (pkt 198). 19 j.w. (pkt 206) 20 j.w. (pkt 208) 6

7 miejsca zamieszkania i znowu domagała się właściwego skierowania od swego lekarza prowadzącego. Nadal bezskutecznie. Dopiero wtedy skorzystała z rady profesora, ale było już za późno na przerwanie ciąży. 2. Bagatelizowanie zagrożenia dla zdrowia lub życia matki. Zdarza się, że ginekolog podważa opinię innego specjalisty. Przy szkodliwości ciąży dla zdrowia opinię w tej sprawie wystawia inny lekarz, niż wykonujący zabieg (art. 4a ust. 5 uplrodz.). Ma to być lekarz posiadający tytuł specjalisty w zakresie medycyny właściwej ze względu na rodzaj choroby kobiety ciężarnej ( 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego do ustawy w sprawie kwalifikacji zawodowych lekarzy uprawniających do dokonania przerwania ciąży oraz stwierdzania, że ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety lub wskazuje na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu 21 ). Przy zagrożeniu dla życia kobiety może to być ten sam lekarz, który ma wykonać przerwanie ciąży (art. 4a ust. 5 uplrodz. - a contrario). Klasycznym przykładem zagrożenia życia jest ciąża pozamaciczna. Mimo to prasa podawała niedawno przykład pacjentki, która w ciąży pozamacicznej udawała się na czeską stronę, żeby ciążę przerwać bez przeszkód i bez rozgłosu, choć za opłatą - ponieważ polski lekarz odmówił jej wykonania zabiegu zasłaniająć się klauzulą sumienia. Nie przeszkadzało mu, że płód z ciąży pozamacicznej jest bez szans na przeżycie, a swojej nosicielce zagraża śmiercią. Z punktu widzenia prawa karnego odmowa przerwania ciąży pozamacicznej może pociągać za sobą kwalifikację prawną usiłowania zabójstwa w zamiarze ewentualnym lub przynajmniej narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia. Z punktu widzenia prawa medycznego zastosowanie klauzuli sumienia wyłącza art. 30 uzawlek. - czyli niecierpiący zwłoki przypadek zagrożenia życia. Ustawa o planowaniu rodziny ustanawia ścisły rozdział kompetencji w sprawie przerwania ciąży: o ile nie ma zagrożenia życia kobiety - jeden lekarz stwierdza istnienie wskazań do zabiegu, a inny go wykonuje. Nie ma regulacji na temat tego, czy lekarzowi, do którego pacjentka zwróciła się o wykonanie zabiegu, wolno kwestionować ustalenia innych specjalistów. W chwili obecnej od decyzji lekarza naruszającej prawa pacjenta służy odwołanie do komisji lekarskiej. W praktyce pojawia się patowa dla pacjentki sytuacja, gdy od jednego lekarza (lekarzy) udaje się uzyskać zaświadczenie o wskazaniach do zabiegu, ale lekarz mający wykonać zabieg je kwestionuje, ponieważ wydaje mu się naciągane. Nie dość, że trudno zdobyć zaświadczenie, bo lekarze wyraźnie wymigują się od zajęcia jednoznacznego stanowiska, to w efekcie ginekolog dochodzi do wniosku (może i w dobrej wierze), iż ma do czynienia z nadużyciem. Z jednej strony nadużycie takie jest możliwe, więc nie można czynić ginekologa ślepym wykonawcą cudzych decyzji, z drugiej jednak - aby skutecznie kwestionować orzeczenie innego specjalisty - trzeba mieć po temu kwalifikacje i dysponować możliwościami zweryfikowania. Lekarz przecież nie ma prawa wykraczać poza swoje kompetencje specjalistyczne. Istnieje wspólny poziom elementarnej wiedzy medycznej dla wszystkich lekarzy, ale wchodzenie w kompetencje specjalistyczne z innej dziedziny medycyny nie powinno mieć miejsca. Wolno kwestionować zaświadczenie innego lekarza z przyczyn formalnych. Co zaś do podnoszenia wątpliwości diagnostycznych uzasadniających dodatkowe badanie czy zwołanie konsylium - jest wysoce problematyczne, czy w każdym przypadku ginekolog dysponuje kompetencjami do takiego podważania opinii innych specjalistów. Mógłby też powołać się na klauzulę sumienia, ale z zachowaniem ustawowych gwarancji dla pacjentki. 21 (z 22.I Dz.U. nr 9/1997 poz. 49) 7

8 Legalizująca przerwanie ciąży przesłanka zagrożenia dla zdrowia kobiety ciężarnej ma charakter niedookreślony. Z punktu widzenia prawidłowej legislacji nie można tego uznać za wadę samą w sobie, ponieważ w pewnych sferach obrotu prawnego nie da się niedookreśleń uniknąć. Jedną z tych sfer jest medycyna. Każdy prawnik specjalizujący się w prawie medycznym stosunkowo szybko zauważa, że bez wiadomości z zakresu medycyny w wielu przypadkach nie sposób dokonać rozstrzygnięcia prawnego: tam, gdzie wymagana jest wiedza fachowa, ustawa nie zdoła ingerować precyzyjnie. Pozostawienie fachowcom marginesu swobody jest niezbędne, żeby mogli działać fachowo i decydować w sposób przemyślany, a nie tylko jako ślepi wykonawcy dyrektyw. Przepisy lekarskiej ustawy zawodowej o zasadach wykonywania zawodu są również niedookreślone, a ich dookreślenie należy do reguł pozaprawnych: aktualnych zasad wiedzy medycznej. Próby dookreślenia w normach prawnych będą z góry skazane na niepowodzenie. Jedyne, czego można próbować, to ujmowanie w konsultowanych ze specjalistami rozporządzeniach wykonawczych wykazów schorzeń, wad czy leków uzasadniających takie, a nie inne działanie prawne. Gdy chodzi o przerwanie ciąży z przyczyn zdrowotnych, padł pomysł, by wykaz chorób określić rozporządzeniem. Zetknęłam się z opinią, że biorąc pod uwagę postęp w medycynie, lista takich zagrożeń dla kobiety ciężarnej nie będzie długa: przede wszystkim przewlekłe schorzenia połączone z koniecznością przyjmowania leków teratogennych dla płodu. 22 W sprawie Tysiąc p-ko Polsce, która tak poruszyła opinię publiczną, chodziło o wskazania okulistyczne. Żaden z trzech okulistów nie zaryzykował wyraźnego stwierdzenia, że stan okulistyczny pacjentki uzasadnia terapeutyczne przerwanie ciąży. Tłumaczyli się oni brakiem pewności co do tego, ale jednocześnie formułowali zalecenia, z których to zagrożenie logicznie wynikało: unikanie wysiłku fizycznego i rozważenie późniejszego poddania się sterylizacji. Sterylizację proponowano pacjentce jeszcze po poprzednim porodzie. Ten stan faktyczny pokazuje, że gdy chodzi o ciążę, ewentualne ryzyko dla zdrowia czy życia pacjentki nie daje się określić z całą pewnością; dlatego wprowadzenie pojęcia ryzyka czy zagrożenia bez bliższych wyjaśnień jest moim zdaniem racjonalne i uzasadnione. Pewność nie może stanowić przesłanki ustawowej tam, gdzie jest faktycznie niemożliwa do stwierdzenia. Praktyka pokazuje, że lekarze nie naruszają prawa w tym zakresie i można sobie pozwolić na obdarzenie ich zaufaniem: nie zaświadczą o dopuszczalności przerwania ciąży z 8

9 powodu żylaków czy płaskostopia poprzecznego. Tylko lekarze dysponują wiedzą, a ta wiedza i tak okazuje się niewystarczająca, by całkowicie panować nad sytuacją i gwarantować określone rezultaty. Żadne prawo tego nie zmieni: może formułować tylko ogólne wytyczne. Ustawa o planowaniu rodziny należy do aktów prawa medycznego. Niedookreślone wyrażenie zagrożenie zdrowia pojawia się także w innych ustawach (nie tylko medycznych) i to w kontekście konfliktu dóbr uważanych za wartości konstytucyjne. 23 Omawiany zapis ustawy o planowaniu rodziny, choć jak się wydaje rzadko stosowany w praktyce, ma dla ciężarnych kobiet znaczenie największe, ponieważ pozwala im ratować własną integralność fizyczną. Jednocześnie przewiduje konieczność ważenia dóbr i stawia zdrowie kobiety ponad życiem nasciturusa. 3. Kwestionowanie uszkodzeń płodu jako ciężkich. Ustawa o planowaniu rodziny posługuje się alternatywą: duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego uszkodzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Mamy tu zatem do czynienia z oczywistą alternatywą rozłączną. Tymczasem w środowisku lekarskim wykluła się wzięta z sufitu interpretacja, jakoby przerwanie ciąży uzasadniać mogła jedynie stwierdzona u płodu wada letalna. Ta świadomie wykoncypowana, celowa brednia powtarzana była na rozmaitych szkoleniach lekarskich i przy okazji wykładów prawniczych niejednokrotnie przypadło mi w udziale niewdzięczne zadanie jej prostowania. 22 Wówczas pacjentka miałaby do wyboru: odstawić leki i w konsekwencji skończyć na wózku inwalidzkim (np. przy chorobach reumatycznych), brać leki i doprowadzić do urodzenia dziecka ciężko uszkodzonego lub przerwać ciążę. 23 Ustawa psychiatryczna przewiduje w art. 23 ust. 1 poddanie pacjenta przymusowemu leczeniu w szpitalu psychiatrycznym wówczas, gdy jego dotychczasowe zachowanie wskazuje na to, że z powodu tej choroby [psychicznej] zagraża bezpośrednio własnemu życiu albo życiu lub zdrowiu innych osób. W rezultacie zastosowania tego przepisu jednostka może zostać bezterminowo pozbawiona wolności w psychiatrycznym zakładzie zamkniętym w imię ochrony niedookreślonego zdrowia innych osób, a więc teoretycznie i z tego np. powodu, że stroi w windzie dziwne grymasy do sąsiadki, czym wpędza ją w nerwicę. Tyle, że nikt poważny nie przyjmuje takiej interpretacji, przeciwnie: podkreśla się, iż przesłanki przymusowego przyjęcia do szpitala psychiatrycznego powinny być interpretowane zawężająco w imię poszanowania autonomii jednostki wynikającej z jej prawa do wolności i nietykalności cielesnej. (S. Dąbrowski, L. Kubicki, Przymusowe badanie i leczenie psychiatryczne według projektu ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, Przegląd Lekarski nr 12/1980, s. 774; M. Balicki, Przymus w psychiatrii - regulacje i praktyka, Prawo i Medycyna nr 1/1999, s. 40.) Wymienia się dokonane lub usiłowane akty agresji, akty agresji przygotowywane tak, że same czynności zawierają w sobie rzeczywisty i poważny stopień zagrożenia (np. zbieranie materiałów wybuchowych, zaopatrywanie się w broń lub inne niebezpieczne przedmioty); groźby słowne uzasadniające obawę ich spełnienia. Z punktu widzenia potencjalnych ocen prawnokonstytucyjnych analogiczna sytuacja zachodzi m.in. w art. 24 ustawy psychiatrycznej, ale też w art k.k. (tzw. dozwolona krytyka) oraz art. 40 ust. 2 pkt. 3) lekarskiej ustawy zawodowej (jeden z wyjątków od obowiązku dochowania tajemnicy zawodowej). We wszystkich tych przypadkach w ustawie użyto pojęcia zdrowie jako kryterium rozstrzygania kolizji z innymi dobrami prawnie chronionymi, przy czym użyto go bez jakichkolwiek dalszych warunków ograniczających. Taki stan prawny nie wytworzył w praktyce żadnych problemów, a w teorii nikt nigdy nie podważał jego konstytucyjności. Ustawa o planowaniu rodziny... nie jest więc na tym tle niczym nadzwyczajnym 9

10 ciąży. 27 Duże prawdopodobieństwo ciężkiego i jednocześnie nieodwracalnego upośledzenia Drugim sposobem na kwestionowanie istnienia embriopatologicznej przesłanki przerwania ciąży jest symulowanie przez lekarza niewiedzy, jakie uszkodzenie należy uznać za ciężkie - np. czy taką kwalifikację można nadać zespołowi Downa lub zespołowi Turnera. W czasie jednego z wykładów dla lekarzy jeden ze słuchaczy przekonywał mnie, że trisomia 21 (czyli zespół Downa), to nic innego jak różnorodność genetyczna. W grudniu 2008 r. uczestniczyłam w debacie, 24 podczas której profesor medycyny z zapałem udowadniał, że zespół Turnera nie przeszkadza w prowadzeniu szczęśliwego i wartościowego życia. 25 Jest to jednak tylko część prawdy. Z uzasadnienia przywoływanego tu wielokrotnie wyroku Sądu Najwyższego w sprawie odmowy skierowania na genetyczne badanie prenatalne przy podejrzeniu zespołu Turnera, można wyczytać zaczerpniętą przypuszczalnie z dokumentacji medycznej lub opinii biegłych istotną informację. U urodzonej przez powódkę córki stwierdzono zespół Turnera. Nie stwierdzono upośledzenia umysłowego ani wady układów naczyniowego i wydalniczego, często występujących przy tym schorzeniu. 26 Zespołom wad wrodzonych o podłożu genetycznym częstokroć towarzyszą inne jeszcze wady, niewykrywalne badaniem genetycznym. Statystycznie potwierdzone współwystępowanie jest jednak faktem. Możliwa suma takich dolegliwości zdecydowanie zmienia obraz sytuacji. Diagnoza lub uzasadnione podejrzenie zespołu Downa lub Turnera oznacza zatem, że należy brać pod uwagę duże prawdopodobieństwo wad współwystępujących. Jeden z pozwanych w sprawie zespołu Turnera odmówił pacjentce przerwania ciąży (na podstawie podejrzeń powziętych przy badaniu USG) uznając, że zespół Turnera nie uzasadnia przerwania płodu stanowi samodzielną i wystarczającą przesłankę dla legalnego przerwania ciąży. Wskazany przepis [art. 2a ust. 1 pkt 2] nie uzależnia dopuszczalności przerwania ciąży od ustalenia w sposób pewny na podstawie badań prenatalnych, iż płód dotknięty jest określoną 24 Było to spotkanie, rodzaj panelu pobocznego wobec Ogólnopolskiego Forum Prawniczo - Medycznego w Warszawie, organizowane przez redakcję Prawa i Medycyny. Nie jest mi wiadome, czy materiały z tego panelu doczekały się publikacji. 25 W tym miejscu warto przytoczyć omawiane przez Profesora symptomy składające się na monosomię X, szerzej znaną jako zespół Turnera. Choroba występuje tylko u dziewcząt i charakteryzuje ją niskorosłość (do 143 cm ), deformacje fizyczne (m.in. krótka i płetwiasta szyja, nisko osadzone i zrotowane uszy, wrodzony obrzęk limfatyczny: obrzęki na karku, grzbietach stóp i dłoni, zaburzona proporcja tułowiowo-kończynowa: tułów stosunkowo długi w porównaniu do długości kończyn dolnych, szeroka klatka piersiowa, koślawość w stawie łokciowym) oraz bezpłodność bedąca wynikiem braku normalnego dojrzewania płciowego. Około 70% chorych nie ma wtórnych cech płciowych. Z innych źródel wynika, że często współwystępują wady nerek i serca. Płody dotknięte zespołem Turnera w 99% przypadków ulegają samoistnemu poronieniu. 26 Wyrok SN z 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08, OSNC nr 3/2008 poz Ibidem. 10

11 wadą genetyczną. Dopuszcza przerwanie ciąży, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu 28 Nie trzeba tłumaczyć, jak wiele zależy w tym od lekarza diagnozującego przypadek. To jego zadaniem jest tak sformułować rozpoznanie, by można je było uznać za wystarczającą podstawę do wykonania zabiegu. Zgodnie z rozporządzeniem 29 ma to być lekarz posiadający tytuł specjalisty, orzekający o wadzie genetycznej płodu na podstawie badań genetycznych, lub lekarz posiadający tytuł specjalisty w zakresie położnictwa i ginekologii, orzekający o wadzie rozwojowej płodu, na podstawie obrazowych badań ultrasonograficznych wykonanych u kobiety ciężarnej. Zarówno w ustawie jak w rozporządzeniu mowa jest o jednym lekarzu oraz o jego określonych kwalifikacjach na poziomie specjalisty. W sprawie, rozpoznawanej przez Okręgowy Sąd Lekarski w Warszawie, obwiniony tłumaczył się między innymi, że nie wiedział, czy z powodu zespołu Downa wolno mu przerwać ciążę. Wskutek owej niewiedzy mnożył przeszkody biurokratyczne, żądając coraz to nowych zaświadczeń. 30 Do szpitala, w którym zatrudniony był obwiniony w sprawie lekarz, pacjentka zgłosiła się ze skierowaniem na zabieg przerwania ciąży, wystawionym przez Kierownika Zakładu Genetyki Instytutu Psychiatrii i Neurologii, legitymującego się tytułem profesora. Wynik badania genetycznego stwierdzał u płodu zespół Downa. Mimo to lekarz zażądał ponadto zgody od konsultanta regionalnego w dziedzinie położnictwa i ginekologii. Gdy pacjentka wystarała się i o to, lekarz zażądał jeszcze zgody wystawionej przez kolejną osobę, również określoną indywidualnie: konsultanta krajowego w dziedzinie położnictwa i ginekologii. Stanowisko to zajmował podówczas (tzn. w 2001 r.) człowiek znany ze swoistego sposobu interpretowania ustawy o planowaniu rodziny: zawężającego w szczególności przesłanki przerwania ciąży - wbrew wyraźnej literze prawa. Orzekający w sprawie Sąd Lekarski uznał to za fakt notoryjny, czyli powszechnie znany [!]. Jak zostało ustalone w postępowaniu dowodowym, obwiniony lekarz powiedział pacjentce, że już rozmawiał w tej sprawie z konsultantem krajowym, który owej zgody odmówił. Wykazał zatem osobiste zaangażowanie w sprawę, przejawiające się w żądaniu dokumentu, o którym wiedział już, że jest niemożliwy do uzyskania. Pacjentka spędziła w szpitalu nie wiadomo po co dwa dni. W tym czasie obwiniony lekarz przeprowadził z nią dwie rozmowy, w obecności jej męża. Wyjaśniał, że jego zdaniem przepisy wymagają dwóch orzeczeń stwierdzających wskazania do przerwania ciąży oraz że orzeczeniami tymi nie są ani pismo Kierownika Zakładu Genetyki, ani odręczna zgoda konsultanta regionalnego napisana na podaniu pacjentki. Ponadto treść ich uważał za niejasną: zdaniem obwinionego stwierdzony u płodu badaniem genetycznym zespół Downa nie stanowi podstawy do przerwania ciąży, ponieważ nie istnieje przepis, który 28 Wyrok SN z 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08, OSNC nr 3/2008 poz w sprawie kwalifikacji zawodowych lekarzy uprawniających do dokonania przerwania ciąży oraz stwierdzania, że ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety lub wskazuje na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu (z 22.I Dz.U. nr 9/1997 poz. 49) 30 Wyrok jest z 28 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSL 3/05. Szersze omówienie tej sprawy zob. M. Boratyńska: O łamaniu przepisów dopuszczających przerwanie ciąży, Prawo i Medycyna nr 2/

12 by wprost to stwierdzał. - Notabene jest to u lekarzy częste podejście w sytuacjach wątpliwych: domagają się wskazania konkretnego przepisu prawa, który by im na coś zezwalał. Podejmując się przerwania ciąży muszą oczywiście zachować szczególną ostrożność, jednak żądanie zbyt drobiazgowych ustaleń, jak w tym przypadku, świadczy moim zdaniem o złej woli. Umieszczony na podaniu pacjentki dopisek konsultanta regionalnego brzmiał: Zgoda. Zgodne z w/w ustawą. Zdaniem Sądu można rozumieć go tylko w jeden sposób: Wyrażam zgodę na przerwanie ciąży; stwierdzam, że stan faktyczny opisany w podaniu spełnia przesłanki ustawowe. Sąd wyraził też dezaprobujące zdziwienie, że obwiniony żądał od pacjentki zgody na przerwanie ciąży imiennie wskazując, kto ma taki dokument wystawić. W toku sprawy lekarz tłumaczył się, że pierwsze dwa orzeczenia były jego zdaniem enigmatyczne i sformułowane niejednoznacznie. Gdyby jednak rzeczywiście tak sądził, najbardziej oczywistą i racjonalną reakcją powinna być próba wyjaśnienia sytuacji na poziomie poradni genetycznej i konsultanta regionalnego. (Na zasadzie: niech poprawią zaświadczenie tak, żeby było wiadomo, o co w nim chodzi. ) Tymczasem obwiniony zażądał opinii trzeciego lekarza zastrzegając przy tym, że musi to być konkretna osoba - dość powszechnie znana i to nie tylko w środowisku lekarskim - z bardzo niechętnego stosunku do przerwań ciąży nawet w przypadkach, gdy prawo na to zezwala. W toku sprawy obwiniony utrzymywał, iż chciał od kogoś otrzymać dokument, który jasno określałby wskazania. - Takie podejście jest do pewnego stopnia zrozumiałe, aczkolwiek poważne zastrzeżenia budzi argumentacja. Zdaniem lekarza dokument z poradni genetycznej nie spełniał tego warunku, bo nigdzie w piśmiennictwie nie jest powiedziane, że zespół Downa jest wskazaniem do przerwania ciąży - nie jest wadą letalną. W opinii Sądu, złożonego przecież z lekarzy, jest poza dyskusją, że zespół Downa stanowi ciężkie i nieodwracalne upośledzenie. Równie bezdyskusyjne jest, że upośledzenie ciężkie i nieodwracalne nie musi oznaczać wady letalnej zwłaszcza, że przepis ustawy podaje obok alternatywną przesłankę nieuleczalnej choroby zagrażającej życiu [płodu]. Przepis ustawy posługuje się tu wyrażeniami, których prawidłowa interpretacja nie powinna zdaniem Sądu sprawiać trudności człowiekowi mającemu wyższe wykształcenie i który na co dzień posługuje się językiem polskim (OSL). Również argument obwinionego, że ustawa nie wymienia expressis verbis zespołu Downa jako podstawy upoważniającej do przerwania ciąży, świadczy według Sądu albo o tym, że obwiniony nie ma umiejętności interpretowania przepisów na poziomie, jakiego można wymagać od każdego obywatela, albo też że takie wyjaśnienia mają jedynie ukryć fakt, iż obwiniony od samego początku postępował z pacjentką w złej wierze, kierując się zamiarem odwleczenia w czasie, a w efekcie - być może uniemożliwienia przerwania ciąży. W tych okolicznościach Sądowi nasunęło się (ujęte w uzasadnieniu) podejrzenie, że opisane postępowanie lekarza albo było wynikiem nieznajomości obowiązującego prawa, albo 12

13 też stanowiło próbę zniechęcenia pacjentki do poddania się przerwaniu ciąży i w efekcie uchylenia się samemu od wykonania tego zabiegu, bez powołania się na przepis art. 39 ustawy lekarskiej (tzw. klauzulę sumienia). W rezultacie pacjentka był trzymana w szpitalu przez dwie doby bez potrzeby, jakoby na obserwacji. Dokumentacja medyczna nie wskazywała jednak, czego owa obserwacja mogłaby dotyczyć. Z dokumentacji w ogóle nie sposób wywnioskować, po co i dlaczego pacjentka przebywała w szpitalu, bo o zamiarze przerwania ciąży nie ma tam ani słowa. Przekonanie obwinionego, jakoby lekarzy stwierdzających okoliczności legalizujące przerwanie ciąży powinno być dwóch, da się zdaniem Sądu wyjaśnić tylko zupełną ignorancją stanu prawnego. Lekarzowi zostało dowiedzione nie tylko to, że nie rozumiał, a częściowo po prostu nie znał prawa w zakresie, w jakim miał obowiązek je znać, ale że wskutek owej niewiedzy bezpodstawnie odmówił pacjentce przerwania ciąży. - Zob. też opis stanu faktycznego sprawy P. i S. przeciwko Polsce, zakończonej wyrokiem odszkodowawczym Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (tłumaczenie polskie dostępne w sieci). 13