PALESTRA PALESTRA 5 6 /2001. W nastêpnych numerach m.in.: PALESTRA 5 6/2001. maj/czerwiec

Transkrypt

1 PALESTRA PALESTRA maj/czerwiec PALESTRA PALESTRA W nastêpnych numerach m.in.: Beata Czechowicz Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej P i s m o Agnieszka Góra-Błaszczykowska Postanowienia sądu pierwszej instancji niezaskarżalne zażaleniem Magdalena Klepner Klauzula bezkarności w polskim prawie karnym ISSN indeks PALESTRA 5 6/2001 Antoni Bojańczyk Podważenie prawomocnego wyroku sądu karnego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu część II a także: najnowsze orzecznictwo SN i NSA, glosy, recenzje i inne stałe pozycje A d w o k a t u r y Po l s k i e j W numerze m.in.: Krzysztof Dębnicki Zesłańcy 5 6 /2001 Radosław Koper Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy Michał Sowa o przestępczości internetowej Jakub Dzwoniarski Spółka partnerska jako nowa forma wykonywania zawodu adwokata Piotr Sendecki Prawa uchodźców w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i innych aktów prawnych część I Krzysztof Tarka Wycofanie uznania dla rządu polskiego na uchodźstwie po II wojnie światowej

2 maj czerwiec 5 6/2001 PALESTRA Pismo Adwokatury Polskiej Rok XLV nr Naczelna Rada Adwokacka 1

3 Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Andrzej Marcinkowski Krzysztof Pietrzykowski Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Orłowska Na okładce: Auguste Renoir Droga pnąca się wśród traw 1873 r. (fragment), Muzeum Orsay, Paryż Adres Redakcji: Warszawa, ul. Świętojerska 16 tel./fax Adres adwokatura.org.pl Internet: Opracowanie graficzne, fotoskład i druk: Agencja Wydawnicza MakPrint Warszawa, Al. Stanów Zjednoczonych 51 tel./fax: Arkuszy wydawniczych: 20,4 Papier: III Offset, 80 gr. 2

4 Spis treści Radosław Koper, dr, adiunkt, Uniwersytet Śląski (Katowice) Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy Janusz Raglewski, dr, adiunkt, UJ (Kraków) Nowelizacja przepisów o przepadku osiągniętych z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowych Michał Sowa, apl. adw. (Kraków) Ogólna charakterystyka przestępczości internetowej Jakub Dzwoniarski, student, UJ (Kraków) Spółka partnerska jako nowa forma wykonywania zawodu adwokata Wioletta Bryc, (Warszawa) Naruszenie dóbr osobistych w reklamie Piotr Sendecki, adwokat (Lublin) Prawa uchodźców w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i innych aktów prawnych cz. I BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) De mortuis CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Krowa KARTY HISTORII Stanisław Milewski (Warszawa) Pokłosie Szkoły Głównej (przygotowanie zawodowe adwokatów w drugiej połowie XIX w.) cz. II Krzysztof Tarka, prof. dr hab., Uniwersytet Opolski (Opole) Na marginesie polityki. Wycofanie uznania dla rządu polskiego na uchodźstwie po II wojnie światowej

5 Spis treści SYLWETKI WYBITNYCH ADWOKATÓW Karolina Stremska, apl. adw. (Warszawa) Pamięci adwokata Władysława Siła-Nowickiego Leszek Kania, dr, radca prawny (Koszalin) Żołnierska karta w życiu prof. Wacława Makowskiego PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Zdzisław Krzemiński: Kartki z dziejów warszawskiej adwokatury PALESTRA PRZED LATY Rok 1960 (nr 9). Proces księdza Andrzeja Czarnkowskiego. Marek T. Cyceron adwokat rzymski. Odezwa Naczelnej Rady Adwokackiej do wszystkich rad adwokackich. Z karty żałobnej. Orzecznictwo Wyższej Komisji Dyscyplinarnej STO LAT TEMU [3] Wyboru dokonała: Karolina Stremska, apl. adw. (Warszawa) WIDZIANE ZNAD GANGESU Maria Krzysztof Byrski, prof. dr hab., UW (Warszawa) Pożytek ofiary PRAWO KULTURA NAUKA NA ŚWIECIE Krzysztof Dębnicki, dr, UW (Warszawa) W Nowej Jurcie PRZED WEJŚCIEM DO UNII Stanowisko CCBE w kwestii tajemnicy adwokackiej tłum. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Tezy wytycznych CCBE w kwestii elektronicznych metod komunikacji oraz Internetu oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz, apl. sąd., doktorant, Uniwersytet Wrocławski (Wrocław) Czy francuskie upodobania kulinarne mogą określać to, co lubią inni? PRAWA CZŁOWIEKA Marek Antoni Nowicki, adwokat, Rzecznik Praw Obywatelskich w Kosowie Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (1 stycznia 31 marca 2001)

6 Spis treści Antoni Bojańczyk, doktorant, UJ (Kraków) Podważenie prawomocnego wyroku sądu karnego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu. Próba zarysu zagadnienia. Cz. I SYMPOZJA, KONFERENCJE Spotkania barcelońskie (25 28 stycznia 2001) oprac. Marian Anczyk, adwokat, wiceprezes NRA (Kraków) Europejska Konferencja Prezydentów Adwokatur Wiedeńskie Rozmowy Adwokackie (22 25 luty 2001) oprac. Marian Anczyk, adwokat, wiceprezes NRA (Kraków) SPRAWOZDANIA Światowy Zjazd Prawników Katolickich w Rzymie oprac. Tadeusz Szymański, adwokat, Prezes Zarządu Głównego Stowarzyszenia Polskich Prawników Katolickich (Lublin) i Marek Mazurkiewicz, adwokat, członek NRA (Warszawa) RECENZJE W. Kotowski: Przestępstwa i wykroczenia drogowe recenzja: Lech K. Paprzycki, dr, sędzia SN, prezes Sądu Najwyższego (Warszawa) Z. Hołda i K. Postulski: Kodeks karny wykonawczy recenzja: Jerzy Migdał, dr, adiunkt, UJ (Kraków) S. Piwnik: Prawo pracy materialne. Wzory pism z prawa materialnego z objaśnieniami i dyskietką recenzja: Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) NOWE KSIĄŻKI oprac. Agnieszka Metelska, adwokat (Warszawa) PRZEGLĄD CZASOPISM PRAWNICZYCH oprac. Justyna Metelska, apl. adw. (Warszawa) Z PRAKTYKI SĄDOWEJ Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) Czy w sądzie można oczekiwać grzeczności i uprzejności? NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Stanisław Zabłocki, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Karna Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Cywilna

7 Spis treści Wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 2001 r. I CKN 117/ Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego GLOSY Glosa do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 4 grudnia 2000 r. SK 10/99 oprac. Lech K. Paprzycki, dr, sędzia SN, prezes Sądu Najwyższego (Warszawa) Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 16 marca 2000 r. II AKa48/00 oprac. Jerzy Skorupka, dr, prokurator PO (Legnica) Glosa do postanowienia SN z 7 września 2000 r. II KZP 25/2000 oprac. Marek Siwek, sędzia SR (Lublin) KRONIKA ADWOKATURY Sprawozdanie z narady rzeczników dyscyplinarnych Z prac Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej Z życia izb adwokackich SZPALTY PAMIĘCI Adw. Franciszek Kalinowski ( ) oprac. Mirosława Pietkiewicz, adwokat (Olsztyn) LISTY DO REDAKCJI Piotr Kalinowski, adwokat (Pułtusk) Refleksje praktyka nad zmianami w k.p.c Stanisław Śniechórski, adwokat (Warszawa) Czy zaostrzanie polityki karnej jest konieczne? Sprostowanie Table of contents Table des matières Inhaltsverzeichnis

8 Radosław Koper ZGODA OSKARŻONEGO JAKO WARUNEK SKAZANIA BEZ ROZPRAWY Przepisy kodeksu postępowania karnego uzależniają niekiedy skuteczność określonych czynności bądź instytucji procesowych od zgody oskarżonego. Akcentują w ten sposób pełną podmiotowość oskarżonego, który korzystając z uprawnień przyznanych mu przez przepisy prawa, może wywierać wpływ na przebieg, czy kierunek postępowania w danej sprawie. I tak, zgoda oskarżonego jest na przykład niezbędna dla: prowadzenia procesu wpadkowego (art. 398 k.p.k.), ograniczenia postępowania dowodowego w stadium jurysdykcyjnym (art. 388 k.p.k.), czy warunkowego umorzenia postępowania karnego na posiedzeniu w ramach wstępnego badania sprawy (arg. a contrario z art zd. 1 k.p.k.). Zgoda oskarżonego jest również jedną z przesłanek warunkujących dopuszczalność zastosowania instytucji skazania bez rozprawy (art. 335 k.p.k.). Wprowadzenie zgody oskarżonego jako warunku skazania go bez rozprawy było jak najbardziej uzasadnione. Wyrok skazujący ma bowiem w tym przypadku zapaść bez przeprowadzenia rozprawy głównej, która jak wiadomo stanowi najważniejszą część procesu karnego. W literaturze wyróżnia się trzy okoliczności świadczące o znaczeniu rozprawy 1, które jednocześnie determinują uznanie za niezbędne zgody oskarżonego w kwestii skazania na posiedzeniu. Po pierwsze, tylko na rozprawie głównej można osiągnąć zasadniczy cel postępowania karnego, jakim jest rozstrzygnięcie o przedmiocie procesu tj. o winie lub niewinności oskarżonego. Stanowiące wyjątek od tej reguły skazanie bez rozprawy to jedyna, na gruncie obowiązującego k.p.k., sytuacja, w której sąd pierwszej instancji wyrokuje na posiedzeniu. Po drugie, zgodnie z art. 410 k.p.k. podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, czyli podstawą ustaleń mogą być te fakty dowodowe, co do których strony miały możliwość wypowiedzenia się, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia obrony oskarżonego. Wyrażając zgodę oskarżony powinien wiedzieć, iż traci możliwość wszechstronnego rozpatrzenia jego sprawy przez sąd na rozprawie. Wprawdzie na posiedzeniu w przedmiocie skazania bez rozprawy (w trybie art. 343 k.p.k.) sąd nie jest zwolniony od skrupulatnego zbadania całokształtu okoliczności sprawy i może czynić własne ustalenia, jednakże wydając 7

9 Radosław Koper wyrok sąd wykorzystuje wtedy w dużej mierze materiał dowodowy utrwalony w aktach postępowania przygotowawczego. Po trzecie, rozprawa główna wyróżnia się ponadto tym, że znajdują w niej najszersze zastosowanie zasady procesowe. Oznacza to, iż udzielenie wymaganej zgody przez oskarżonego łączy się z jego strony z rezygnacją z realizacji wielu istotnych uprawnień procesowych przysługujących mu w trakcie rozprawy. Chodzi w szczególności o prawo do obrony, kontradyktoryjność i publiczność rozprawy i związane z nimi konkretne gwarancje procesowe oskarżonego. Prokurator uzyskując zgodę od oskarżonego, przed wystąpieniem ze stosownym wnioskiem do sądu, powinien mieć pewność, że oskarżony jest świadomy znaczenia rozprawy. Dlatego w zgodzie z regułą lojalności organów procesowych pozostawałoby poinformowanie oskarżonego (w znaczeniu art k.p.k.) o istotnych aspektach rozprawy. Motywacja, którą kieruje się oskarżony, wyrażając zgodę na skazanie bez rozprawy, wydaje się oczywista. Jest nią przede wszystkim chęć poniesienia odpowiedzialności karnej na złagodzonych zasadach. Oskarżony zgadza się na propozycję prokuratora mając świadomość, iż ten sposób obrony powinien mu się opłacić, chyba że sąd nie uwzględni wniosku prokuratora. Wypada zauważyć, iż każdy przypadek oświadczenia zgody zawiera w sobie w mniejszym lub większym stopniu element taktyki ze strony oskarżonego. Fakt ten nie powinien jednak budzić kontrowersji. Skoro mamy do czynienia z instytucją o charakterze konsensualnym 2, to taktyka jest niejako z góry wliczona, a w zależności, jaki przybierze ona kierunek, taki będzie zapewne sposób zakończenia postępowania. Zgoda powinna być udzielona przez oskarżonego osobiście 3. Przemawia za tym wykładnia literalna, gdyż art k.p.k. posługuje się sformułowaniem zgoda oskarżonego. Nie można również pominąć wykładni logicznej. Oskarżony poinformowany o znaczeniu rozprawy i o treści uzgodnionego z prokuratorem łagodniejszego rozstrzygnięcia sam musi dokonać swoistego bilansu korzyści i strat możliwych do wystąpienia w razie przeprowadzenia rozprawy i w przypadku skazania na posiedzeniu w trybie art. 343 k.p.k. W konsekwencji tylko oskarżony może zadecydować, na jakich zasadach chce ponieść odpowiedzialność karną. Żaden inny podmiot nie zastąpi oskarżonego przy podejmowaniu tej decyzji, nawet jeśli byłby to jego obrońca. Jeżeli bowiem ustawa wyraźnie uzależnia skuteczność określonej czynności bądź formy procesu od zgody oskarżonego, wola oskarżonego, nie zaś obrońcy, ma znaczenie decydujące i priorytetowe 4. Obrońca nie działa ponadto zamiast, ale obok oskarżonego, dlatego nie zastępuje oskarżonego w procesie, tylko pomaga mu w korzystaniu z prawa do obrony 5. Oczywiście, nie można odmówić obrońcy prawa nakłaniania oskarżonego do wyrażenia zgody. Formalny akt decyzji należy jednak do samego oskarżonego. Pojawia się w tym miejscu pytanie: jak postąpić w razie sprzecznych stanowisk oskarżonego i obrońcy? Sytuacja 8

10 Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy ta będzie stanowiła problem, gdy pomimo różnicy zdań co do linii obrony, oskarżony nie zdecyduje się na odwołanie swego obrońcy, oraz gdy pomimo nakłaniania oskarżonego przez obrońcę do tego wariantu postępowania, który jest dla oskarżonego najkorzystniejszy, w dalszym ciągu podtrzymuje on swoje zdanie. Trzeba w związku z tym wyszczególnić dwie sytuacje. W pierwszej z nich oskarżony zgadza się na skazanie bez rozprawy, obrońca zaś sprzeciwia się 6 temu. Podkreślono w literaturze, iż jeśli oskarżony wyraża np. zgodę na umorzenie postępowania prywatno-skargowego (art. 496 k.p.k.), czy ograniczenie postępowania dowodowego wskutek przyznania się do winy (art. 388 k.p.k.), czyli korzysta z przysługującego mu uprawnienia warunkującego skuteczność określonych czynności, obrońca zaś sprzeciwia się, zdanie obrońcy musi być wtedy wzięte pod uwagę 7. Wydaje się, iż analogicznie należy rozstrzygnąć ten problem odnośnie do skazania w ramach art. 335 k.p.k. Fakt sprzeciwu obrońcy wobec zgody oskarżonego w kwestii skazania bez rozprawy świadczy prawdopodobnie o tym, iż obrońca widzi realną szansę zakończenia procesu w sposób korzystniejszy dla oskarżonego. Przykładowo, adwokat dysponuje dowodami, których przeprowadzenie na rozprawie pozwoli na całkowite lub częściowe odparcie zarzutów oskarżenia. Uważam zatem, iż prokurator powinien zawsze uwzględnić sprzeciw obrońcy i pomimo udzielenia zgody ze strony oskarżonego, odstąpić wtedy od sporządzenia wniosku z art. 335 k.p.k. Nietrudno oprzeć się wrażeniu, iż prokurator może nie być skłonny uwzględnić sprzeciw obrońcy, zważywszy że w toku rozprawy prokurator występuje w charakterze przeciwnej strony procesowej i z tego powodu może nie chcieć dopuścić do rozprawy domyślając się, iż obrońca jest w posiadaniu dowodów mogących obalić wszystkie lub niektóre tezy oskarżenia. W przypadku zlekceważenia sprzeciwu obrońcy przez prokuratora adwokatowi pozostaje nakłanianie oskarżonego do cofnięcia zgody. Jeśli ten jednak zgody nie wycofa, obrońca może przedstawić swoje stanowisko na posiedzeniu sądu. Uznając zastrzeżenia obrońcy za uzasadnione, sąd nie powinien uwzględniać wówczas wniosku prokuratora o skazanie bez rozprawy z uwagi na występowanie wątpliwości dotyczących okoliczności popełnienia przestępstwa, czyli z powodu niespełnienia jednego z warunków instytucji określonej w art. 335 k.p.k. Druga sytuacja, będąca odwróceniem pierwszej, wystąpi, gdy oskarżony nie zgadza się na skazanie bez rozprawy, a obrońca ma zdanie odmienne. Decydująca będzie wówczas wola oskarżonego. Skoro rezygnuje on z możliwości skazania w łagodniejszych warunkach, to widocznie ma podstawy liczyć na uniewinnienie lub obalenie niektórych zarzutów oskarżyciela. Ponieważ nigdy nie da się, przynajmniej teoretycznie, wykluczyć błędnego rozumowania obrońcy, jego wola nie może pozbawiać oskarżonego choćby potencjalnej tylko możliwości uzyskania najkorzystniejszego rozstrzygnięcia 8. 9

11 Radosław Koper Trzeba zdecydowanie sprzeciwić się nakłanianiu oskarżonego przez obrońcę do udzielenia zgody, jeśli skazanie bez rozprawy byłoby dla oskarżonego obiektywnie niekorzystne. Przykładowo, podejrzany jest faktycznie niewinny, ale zebrane dowody go obciążają, a sam obrońca nie będąc do końca przekonanym o winie podejrzanego zachęca go jednak do zaakceptowania propozycji łagodniejszego skazania. Można też wyobrazić sobie sytuację mniej ekstremalną. Nakłanianie podejrzanego ma miejsce, gdy obrońca bagatelizuje istnienie znanych mu, aczkolwiek dotąd nie ujawnionych dowodów, których przeprowadzenie na rozprawie głównej pozwoliłoby na zmniejszenie zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego. Oskarżony może być przecież zainteresowany dokonaniem właściwych ustaleń faktycznych umożliwiających określenie, w jakim naprawdę stopniu jest winien zarzucanego mu czynu. W obu przykładowych sytuacjach motywem działania obrońcy może być chociażby chęć jak najszybszego zakończenia sprawy. W ten sposób obrońca oskarżonego staje się niejako jego przeciwnikiem procesowym. Jeśliby do tego doszło, choć można się spodziewać, iż takie sytuacje nie będą raczej występować, to pojawia się wówczas problem: jak zakwalifikować działanie obrońcy? Granice legalnego działania adwokata w postępowaniu karnym zakreślają przepisy prawa procesowego i materialnego oraz zasady etyki zawodowej 9. Powyższe zachowanie obrońcy z pewnością pozostaje w sprzeczności z etyką adwokacką, ale czy jest sprzeczne z przepisami k.p.k.? Art k.p.k. stanowi, że obrońca może podejmować czynności procesowe jedynie na korzyść oskarżonego. Nakłanianie oskarżonego do wyrażenia zgody nie ma charakteru czynności procesowej. Jest nią dopiero oświadczenie zgody przez samego oskarżonego. Czy w związku z tym takie zachowanie obrońcy jest legalne w świetle przepisów prawa procesowego? Należałoby ten problem rozpatrzyć w kontekście generalnego obowiązku obrońcy działania na korzyść oskarżonego, wynikającego z samej istoty stosunku obrończego. Publiczny charakter funkcji obrońcy niewątpliwie implikuje przyjęcie, że adwokat ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek dążyć do uniewinnienia lub wydania przez sąd łagodniejszego wyroku nawet wbrew wyraźnej woli oskarżonego 10. Do spornych należy w doktrynie zagadnienie, według jakich kryteriów oceniać, że obrońca działał na niekorzyść oskarżonego. Żadna jednak z koncepcji dotyczących tej kwestii 11 nie może być pomocna dla rozwiązania naszego problemu. Nawet jeśli przychylimy się do koncepcji subiektywistycznej 12, zakładającej, iż obrońca przekracza swe uprawnienia, gdy świadomie, intencjonalnie działa na niekorzyść oskarżonego i taka czynność musi być uznana wtedy za bezskuteczną, to nie sposób przyjąć, iż w rozpatrywanej sytuacji możliwa jest bezskuteczność działania obrońcy. Nie nosi ono bowiem znamion czynności procesowej. Brak tym bardziej podstaw, aby w myśl wymienionej koncepcji, uznać w prostej linii za bezskuteczne oświadczenie 10

12 Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy zgody ze strony oskarżonego, pomimo iż jest ono bezpośrednią konsekwencją porad udzielonych przez adwokata. Podobnie rzecz będzie się mieć w przypadku teorii obiektywistycznej 13, zgodnie z którą czynności obrońcy, ze swej natury niekorzystne dla oskarżonego, muszą być pominięte jako nieważne. Nie można uznać za nieważne zachowania obrońcy polegającego na nakłanianiu oskarżonego do udzielenia zgody, gdyż nie jest to postać czynności procesowej. Wydaje się natomiast, iż w rozważanej sytuacji oświadczenie zawierające zgodę oskarżonego jest wadliwe z tego powodu, iż zostało złożone pod wpływem błędu. Adwokat nakłonił bowiem oskarżonego do udzielenia zgody, podczas gdy powinien był dążyć do tego, by oskarżony zgody nie wyraził, a sprawa została rozpoznana na rozprawie. Dla uznania, iż mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd uczestnika procesowego, nie jest konieczne, aby błąd został wywołany przez organ procesowy. W następstwie wystąpienia wady oświadczenia woli, deklarację oskarżonego wyrażającą zgodę cechuje więc nieważność 14. Z uwagi jednak na specyficzną więź procesową łączącą oskarżonego i obrońcę, opartą w dużej mierze na zaufaniu, nie można stawiać na jednej płaszczyźnie sytuacji wprowadzenia oskarżonego w błąd przez organ procesowy oraz przypadku wprowadzenia oskarżonego w błąd przez obrońcę. Dlatego wydaje się, iż powinny być spełnione jeszcze dwa dodatkowe warunki umożliwiające przyjęcie, iż oskarżony został wprowadzony w błąd przez adwokata i w konsekwencji złożone przez oskarżonego oświadczenie jest dotknięte nieważnością. Po pierwsze, błąd powinien być istotny, a zatem dotyczyć wyłącznie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego. Po drugie, wprowadzenie oskarżonego w błąd powinno wiązać się ze strony adwokata z rażącym naruszeniem obowiązków dotyczących obrony. Z pewnością oba warunki występują w omawianej sytuacji. Przeciwko takiej koncepcji można podnieść zarzut, iż spowoduje ona, że oskarżeni będą domagać się uznawania za nieważne innych oświadczeń, składanych przez nich, na skutek rzeczywistego lub najczęściej tylko rzekomego wprowadzenia w błąd przez obrońcę. Upowszechnienie się takiej praktyki niewątpliwie groziłoby zamieszaniem w procesie. Takiej obawy jednak nie ma. Udzielenie złej rady przez adwokata powodować będzie nieważność stosownego oświadczenia oskarżonego tylko wtedy, gdy będzie łączyć się z rażącym pogwałceniem przez adwokata obowiązków w zakresie obrony. Są to z pewnością wyjątkowe i marginalne przypadki w postępowaniu karnym. Jeśli więc w trakcie posiedzenia sądu w przedmiocie skazania bez rozprawy wyjdzie na jaw, iż oskarżony został nakłoniony przez obrońcę do wyrażenia zgody na skazanie bez rozprawy, która to forma skazania jest dla oskarżonego niekorzystna, sąd z uwagi na nieważność oświadczenia zgody nie uwzględni wniosku prokuratora. Sąd powinien także zgodnie z art k.p.k. zawiadomić właściwą radę adwokacką o rażącym naruszeniu obowiązków procesowych przez obrońcę. 11

13 Radosław Koper Nie można inaczej zakwalifikować zachowania adwokata polegającego na zachęcaniu oskarżonego do dokonania czynności wyraźnie dla niego niekorzystnej. Można się także spodziewać, iż oskarżony cofnie obrońcy upoważnienie do obrony, a w przypadku obrony z urzędu wystąpi o wyznaczenie innego adwokata. Rozważenia wymaga złożony problem: w jaki sposób ma nastąpić wyrażenie zgody na skazanie bez rozprawy w przypadkach obrony obligatoryjnej, przewidzianych w art k.p.k.? Są to sytuacje wzmożonej ochrony oskarżonego w postaci konieczności posiadania obrońcy ze względu na określone ułomności fizyczne lub psychiczne oskarżonego lub fakt nieznajomości języka polskiego, które to okoliczności utrudniają samodzielną obronę. W literaturze zwraca się uwagę, że samo wyznaczenie obrońcy nie realizuje jeszcze celu obrony obligatoryjnej 15. Oznacza to, iż w postępowaniu przygotowawczym dyspozytywność organów procesowych powinna ulec stosownemu ograniczeniu na rzecz zapewnienia udziału obrońcy niezbędnego w czynnościach tego postępowania 16. Spostrzeżenia te nabierają dużego znaczenia w rozpatrywanej sytuacji. Wyrażenie zgody przez oskarżonego ma miejsce właśnie w postępowaniu przygotowawczym. Jeśli podejrzany nie potrafi sam należycie się bronić, to powstaje wówczas pytanie: czy wystarczające będzie, jak samodzielnie podejmie decyzję o zasadniczym dla niego znaczeniu, czy też konieczna jest w tym zakresie jakaś forma współdziałania lub udziału obrońcy? Można tu wyróżnić cztery możliwości: oskarżony sam wyraża zgodę; oskarżony wyraża zgodę w obecności obrońcy; udzielona przez oskarżonego zgoda wymaga potwierdzenia przez obrońcę; obrońca deklaruje zgodę w imieniu oskarżonego. Powyższy problem trzeba rozpatrywać odrębnie w odniesieniu do sytuacji uzasadnionej wątpliwości co do poczytalności oskarżonego, z uwagi na jej specyficzny i złożony charakter oraz odrębnie w stosunku do pozostałych przesłanek obrony obligatoryjnej. W razie stwierdzenia, iż oskarżony jest głuchy, niemy, niewidomy albo nie włada językiem polskim 17, należałoby odebrać od niego oświadczenie w kwestii zgody w obecności obrońcy. Wymagana w tej sytuacji obecność obrońcy byłaby wystarczającą i konieczną zarazem gwarancją, iż oskarżony jest świadomy następstw udzielanej zgody. Problem komplikuje się natomiast, jeśli organ procesowy poweźmie uzasadnioną wątpliwość co do poczytalności podejrzanego. Wszystko zależeć będzie wtedy od treści opinii biegłych psychiatrów i w związku z tym trzeba wyszczególnić kilka sytuacji. Biegli psychiatrzy mogą bowiem orzec, iż podejrzany jest w pełni zdrowy psychicznie. Brak wówczas przeszkód, aby mógł on samodzielnie wyrazić zgodę abstrahując od tego, iż w myśl art k.p.k. musi posiadać obrońcę aż do prawomocnego zakończenia postępowania. Jeśli biegli psychiatrzy stwierdzą, iż 12

14 Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy podejrzany był niepoczytalny w chwili czynu, to skazanie bez rozprawy w grę nie wchodzi, a prokurator, zgodnie z art. 324 k.p.k., wystąpi do sądu z wnioskiem o umorzenie postępowania i zastosowanie w razie istnienia stosownych podstaw środka zabezpieczającego. Gdy z opinii psychiatrycznych wynika, iż w chwili popełnienia czynu podejrzany znajdował się w stanie poczytalności ograniczonej, ale obecnie na etapie prowadzonego postępowania przygotowawczego nie wykazuje już żadnych zaburzeń psychicznych, również mógłby samodzielnie wyrazić zgodę. Największe trudności pojawią się, jeśli zostanie ustalone, iż podejrzany w chwili czynu miał ograniczoną poczytalność, a zakłócenia czynności psychicznych utrzymują się w dalszym ciągu, albo gdy dopiero po popełnieniu przestępstwa zapadł na chorobę psychiczną lub inne zaburzenia poczytalności. W takiej sytuacji niemożliwe jest samodzielne wyrażenie zgody. Sam fakt wystąpienia choroby psychicznej lub innych zakłóceń psychicznych może bowiem rodzić wątpliwości co do tego, czy podejrzany jest w stanie podjąć świadomą decyzję o doniosłym dla niego znaczeniu. Decydujące znaczenie będzie mieć treść opinii biegłych. Jeśli wynika z niej, iż podejrzany, pomimo zakłóceń psychicznych, jest zdolny składać sensowne oświadczenia procesowe i zrozumieć ich treść, nie można odmówić mu prawa do złożenia oświadczenia w kwestii zgody, pod warunkiem, co wydaje się zrozumiałe, iż uczyni to w obecności adwokata. Gdy natomiast biegli stwierdzą, iż choroba psychiczna lub inne zaburzenia psychiczne powodują, że podejrzany w ogóle nie jest w stanie zrozumieć znaczenia czynności procesowych, to pod znakiem zapytania staje wówczas sens zwracania się do niego o zgodę na skazanie bez rozprawy. Niemożliwe będzie również wyrażenie zgody przez obrońcę w imieniu podejrzanego. Jak już wcześniej wspomniano, obrońca nie może przecież zastępować oskarżonego i nie jest uprawniony do dokonywania czynności procesowych przysługujących wyłącznie oskarżonemu. W takiej sytuacji organ prowadzący postępowanie przygotowawcze zapewne zawiesi postępowanie karne (art k.p.k.), jako że choroba psychiczna podejrzanego uniemożliwia jego udział w tym postępowaniu. Po ustaniu przeszkody w postaci zaburzeń psychicznych i podjęciu postępowania, można na nowo rozważać wystąpienie do sądu z wnioskiem o skazanie bez rozprawy. Trzeba zakładać, iż zgoda zostanie udzielona przez oskarżonego w sposób wyraźny, by nie powstały żadne wątpliwości co do faktu jej oświadzenia 18. Z uwagi na znaczenie i konsekwencje deklarowanej zgody wykluczone jest wyrażenie jej w sposób dorozumiany. Ustawa nie wprowadza żadnego wymogu dotyczącego formy udzielenia zgody. Może to nastąpić zarówno w postaci odrębnego pisma, jak i przez złożenie ustnego oświadczenia do protokołu przesłuchania podejrzanego lub protokołu zaznajomienia podejrzanego z materiałami postępowania przygotowawczego (art. 116 k.p.k.) 19. Jest oczywiste, iż zgoda oskarżonego powinna być dobrowolna. Wyrażenie 13

15 Radosław Koper przez niego zgody pod wpływem groźby, przymusu, błędu, podstępu spowoduje wadliwość złożonego oświadczenia i nie wywoła skutków procesowych 20. Wobec wystąpienia wad oświadczenia woli należy przyjąć, iż taka deklaracja oskarżonego będzie dotknięta nieważnością 21. Nie wchodzi w tym przypadku w grę konwalidacja, gdyż mamy do czynienia z wadliwością nieusuwalną. Oskarżony bowiem nie chciał wyrazić zgody i gdyby nie zastosowano względem niego określonej formy oddziaływania, nie złożyłby oświadczenia tej treści. Zgoda powinna być udzielona przez oskarżonego w postępowaniu przygotowawczym. Ustawa nie określa jednak, w którym momencie tego postępowania zgoda powinna być najpóźniej wyrażona. W zasadzie prokurator wezwie podejrzanego do złożenia oświadczenia dotyczącego zgody, gdy są już spełnione bezwzględne (pierwotne) warunki skazania bez rozprawy. Stwierdzone zostanie mianowicie, iż przestępstwo, którego dopuścił się podejrzany, jest zagrożone karą pozbawienia wolności do 5 lat, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości i zachodzi pozytywna prognoza w stosunku do podejrzanego. Warunki te muszą bowiem zaistnieć w pierwszej kolejności, aby można było w ogóle rozważać zastosowanie w danej sprawie art. 335 k.p.k. Wcześniejsze zapytanie podejrzanego o zgodę mogłoby sprawić, że w razie późniejszego ustalenia, iż którykolwiek z wymienionych trzech warunków nie jest zrealizowany, stałoby się ono czynnością bezprzedmiotową. Uzyskanie zgody oskarżonego oraz złożenie następnie przez prokuratora aktu oskarżenia wraz z wnioskiem o skazanie bez rozprawy mają zatem charakter względny (wtórny), gdyż czynności te mogą być dokonane dopiero po stwierdzeniu, iż są spełnione warunki bezwzględne. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na treść art k.p.k., który to przepis reguluje kwestię, mającą niebagatelne znaczenie w kontekście wymogu uzyskania zgody oskarżonego na skazanie bez rozprawy. Chodzi mianowicie o udział stron w posiedzeniu sądu dotyczącym skazania bez rozprawy. Zgodnie z wymienionym przepisem oskarżony może wziąć udział w tym posiedzeniu; udział ten jest obowiązkowy, gdy prezes sądu lub sąd tak zarządzi. Skoro zatem oskarżony ma prawo wziąć udział w tym posiedzeniu, sąd ma obowiązek zawiadomić go o terminie posiedzenia (arg. z art k.p.k.) 22 Pomimo ciążącego na sądzie obowiązku zawiadomienia, trafne wydaje się jednak spostrzeżenie, iż unormowanie art k.p.k. nie zabezpiecza w dostatecznym stopniu interesów stron, zwłaszcza oskarżonego, zważywszy na potencjalny skutek przeprowadzenia posiedzenia w tym trybie, jakim w razie uwzględnienia wniosku jest skazanie oskarżonego wyrokiem 23. Powołany przepis przewiduje wprawdzie możliwość obowiązkowego udziału oskarżonego, ale jest to uzależnione od decyzji prezesa sądu lub sądu. Przepis ten nie rozstrzyga, czy taka decyzja jest regułą, czy też ma być wydawana w sytuacjach wyjątkowych. Jeśli zgoda oskarżonego jest jednym z warunków skierowania do sądu wnios- 14

16 Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy ku o skazanie bez rozprawy, to w rezultacie oskarżony powinien być obecny przy podejmowaniu ważnej decyzji, dotyczącej sfery jego interesów prawnych. Nie można wykluczyć, iż dopiero udział w posiedzeniu pozwoli oskarżonemu uświadomić sobie następstwa prawne udzielonej zgody, a w szczególności fakt nieprzeprowadzania rozprawy, z wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z tego faktu i przyczyni się ten udział do wycofania zgody. Poza tym, sąd nie mając żadnego kontaktu z oskarżonym nie może zweryfikować wyrażonej przezeń zgody 24. Obecność oskarżonego na posiedzeniu to najlepsza forma do zbadania przez sąd, czy oświadczenie oskarżonego zawierające udzielenie zgody nie jest wadliwe. Zgodzić się więc należy z twierdzeniem iż regulacja art k.p.k. ogranicza prawo oskarżonego do obrony 25. Wydaje się, iż sąd zawsze powinien mieć możliwość wysłuchania oskarżonego przed skazaniem 26. Należy zatem postulować, aby zarządzenie obowiązkowego udziału oskarżonego w posiedzeniu dotyczącym skazania bez rozprawy stało się regułą, tak jak regułą jest obligatoryjne uczestnictwo oskarżonego w rozprawie głównej (art k.p.k.). Ustawa nie reguluje kwestii dopuszczalności cofnięcia wyrażonej przez oskarżonego zgody. Nie ulega wątpliwości, iż jest on uprawniony, a nie zobowiązany do udzielenia zgody na skazanie bez rozprawy. Wyrażenie zgody przez oskarżonego stanowi złożenie przez niego oświadczenia woli. W literaturze przyjmuje się możliwość cofnięcia oświadczenia woli, ponieważ jest ono formą realizacji uprawnień przysługujących określonej osobie 27. Udzielenie przez oskarżonego zgody w przedmiocie skazania bez rozprawy zostało podniesione do rangi odrębnego warunku niezbędnego dla stosowania tej instytucji. Świadczy to o wadze, jaką ustawodawca przypisał temu, by postępowaniu prowadzącemu do skazania z pominięciem rozprawy towarzyszyło świadome i pełne przekonanie oraz aprobata ze strony oskarżonego, który deklaruje zgodę w istotnej dla siebie kwestii, zrzekając się zresztą pewnych gwarancji procesowych realizujących się najszerzej właśnie na rozprawie 28. Jeśli zatem po formalnym zaakceptowaniu propozycji prokuratora oskarżony uzna, iż skazanie bez rozprawy byłoby dla niego z określonych przyczyn niekorzystne, może cofnąć wyrażoną wcześniej zgodę 29. Powinien w tym celu złożyć wyraźne oświadczenie na piśmie albo do protokołu w postępowaniu przygotowawczym lub protokołu posiedzenia sądu (w zależności, na jakim etapie postępowania wycofuje zgodę). Może to się zdarzyć przykładowo wtedy, gdy oskarżony pochopnie wyraził zgodę, a po konsultacji z obrońcą wycofuje ją, ponieważ są szanse na obalenie w toku rozprawy niektórych z tez oskarżenia. Może być również tak, iż oskarżony sam dysponuje nowymi dowodami, których przeprowadzenie na rozprawie umożliwi zmniejszenie zakresu jego odpowiedzialności karnej. Nie da się także wykluczyć sytuacji, w której oskarżony wyraził zgodę na skutek wprowadzenia w błąd przez organ procesowy (np. prokurator wiedząc, że 15

17 Radosław Koper oskarżony godzi się tylko na zaproponowanie kary z nadzwyczajnym złagodzeniem i jest przekonany, że wniosek tej treści został złożony w sądzie, w skierowanym wniosku domaga się wymierzenia kary z warunkowym zawieszeniem) i po dostrzeżeniu błędu decyduje się zgodę wycofać. Omawianą możliwość należy więc oskarżonemu przyznać, ale tylko do czasu powstania stanu nieodwracalnego, który nastąpi z chwilą wydania przez sąd wyroku skazującego na posiedzeniu w trybie art. 343 k.p.k. Trzeba się jeszcze zastanowić nad sposobem cofnięcia przez oskarżonego zgody w razie wystąpienia przypadków z art k.p.k. określanych mianem obrony obligatoryjnej. W zasadzie od razu nasuwają się skojarzenia z cofnięciem środka odwoławczego, a ściślej rzecz biorąc z określonym w art k.p.k. zakazem cofnięcia przez oskarżonego środka odwoławczego wniesionego na jego korzyść, gdy zachodzi wypadek przewidziany w art. 79 k.p.k. Zaraz należy jednak zauważyć, iż rozwiązanie tego problemu przez analogię do art k.p.k. jest niemożliwe. Owszem, w obu sytuacjach wspólne jest to, iż ma miejsce wypadek obrony obligatoryjnej. Tymczasem art k.p.k. zakłada, że środek odwoławczy został wniesiony na korzyść oskarżonego, ale przez inny podmiot. W naszym przypadku zgodę mógł wyrazić tylko oskarżony, skoro uprawnienie w tej kwestii przysługuje wyłącznie jemu. Przy wnoszeniu środka odwoławczego na korzyść oskarżonego przyjmuje się istnienie domniemania korzystności tej czynności procesowej 30, dlatego w art k.p.k. z uwagi na szczególne stany uzasadniające obronę obowiązkową wprowadzono zakaz cofnięcia tego środka przez oskarżonego. Jeśli natomiast oskarżony wyraża zgodę na skazanie bez rozprawy, to nie sposób jednoznacznie zawsze ustalić, iż jest to czynność odznaczająca się kwalifikacją na korzyść. In concreto może się przecież zdarzyć, iż skazanie bez rozprawy jest niekorzystnym rozwiązaniem dla oskarżonego, który jednak działając pochopnie lub będąc nakłonionym przez prokuratora lub adwokata, udziela zgody. Fakt wystąpienia określonych w art k.p.k. szczególnych sytuacji związanych z osobą oskarżonego nie może więc pozbawiać go prawa cofnięcia oświadczonej zgody. Z drugiej strony są to sytuacje, których wystąpienie powoduje, iż oskarżony obligatoryjnie korzysta z pomocy obrońcy, a samo cofnięcie zgody może in concreto zmierzać w kierunku korzystnym, jak i niekorzystnym dla oskarżonego. Dlatego uważam, że powyższy problem należy rozstrzygnąć podobnie jak w przypadku wyrażania przez oskarżonego zgody. Jeśli jest on głuchy, niemy, niewidomy lub nie włada językiem polskim, cofnięcie zgody powinno nastąpić w obecności adwokata. Niewystarczające będzie w tym względzie przesłanie do organu procesowego stosownego pisma zawierającego podpisy oskarżonego i jego obrońcy. Konieczne jest wówczas jednoczesne stawiennictwo oskarżonego z obrońcą, czy to w postępowaniu przygotowawczym, czy to w posiedzeniu sądowym dotyczącym skazania bez rozprawy. W razie stwierdzenia uzasadnionej wątpliwości 16

18 Zgoda oskarżonego jako warunek skazania bez rozprawy co do poczytalności oskarżonego zdecyduje treść opinii biegłych psychiatrów, tak jak przy udzielaniu zgody. Wszelkie rozważania poświęcone tej kwestii, zamieszczone wyżej, należy odnosić do sytuacji cofnięcia zgody. Przypisy 1 S. Kalinowski, Polski proces karny, Warszawa 1971, s Szerzej na temat konsensualizmu zob. A. R. Światłowski, W stronę koncepcji porozumień karnoprocesowych, Państwo i Prawo 1997, nr 9, s ; tenże: Koncepcja porozumień karnoprocesowych, Państwo i Prawo 1998, nr 2, s R. Koper, Warunki skazania oskarżonego wyrokiem bez rozprawy, Przegląd Sądowy 1999, nr 5, s P. Kruszyński, Stanowisko prawne obrońcy w procesie karnym, Białystok 1991, s Tamże, s Określenia sprzeciw nie używam tutaj w znaczeniu środka prawnego, a jedynie w sensie braku zgody. 7 P. Kruszyński, op.cit., s. 45, Tamże, s T. Gardocka, Z problematyki granic legalnego działania obrońcy w procesie karnym, Palestra 1987, nr 3 4, s P. Kruszyński, op. cit., s Koncepcje te zestawił i omówił P. Kruszyński, op. cit., s Tamże, s Tamże, s K. Marszał, Proces karny, Katowice 1998, s K. Ostrowski, Minimalna obrona obligatoryjna w postępowaniu przygotowawczym, Palestra 1987, nr 10 11, s T. Grzegorczyk, Obrońca w postępowaniu przygotowawczym, Łódź 1988, s Pomijam sytuację, gdy oskarżony jest nieletni, ponieważ niemożliwe jest skazanie w trybie art. 335 k.p.k. nieletniego sprawcy. Przewidziana w art k.k. możliwość poniesienia przez nieletniego, po ukończeniu 15 lat, odpowiedzialności karnej dotyczy głównie zbrodni oraz występków, które z uwagi na wysokie zagrożenie ustawowe (do 10 lat i więcej) nie mogą być przedmiotem skazania bez rozprawy (wymóg zagrożenia czynu karą do 5 lat pozbawienia wolności). 18 R. Koper, op. cit., s R.A. Stefański (w:) Z. Gostyński (red.): Komentarz Kodeks postępowania karnego, t. 2, Warszawa 1998, s. 162; S. Waltoś, Nowe instytucje w Kodeksie postępowania karnego z 1997 roku, Państwo i Prawo 1997, nr 8, s R. Koper, op. cit., s K. Marszał, op. cit., s S. Waltoś, op. cit., s. 30; Z. Gostyński, Zasada szybkości w nowym Kodeksie postępowania karnego (w:) E. Skrętowicz (red.): Kodeks postępowania karnego. Zagadnienia węzłowe, Kraków 1998, s Z. Gostyński, op. cit., s P. Mierzejewski, Postępowanie karne przed sądem pierwszej instancji. Zagadnienia wybrane (w:) P. Kruszyński (red.): Nowe uregulowania prawne w Kodeksie postępowania karnego z 1997 roku, Warszawa 1999, s

19 Radosław Koper 25 Tamże, s Z. Gostyński, op. cit., s. 379; podobnie T. Grzegorczyk, J. Tylman: Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998, s K. Marszał, op. cit., s R. Koper, op. cit., s W podobny sposób rozstrzygnięto ten problem na konferencji naukowej pt. Porozumienia w procesie karnym w Europie (Kraków, września 1999 r.), formułując stosowną tezę o dopuszczalności odwołania przez oskarżonego oświadczenia w przedmiocie zgody na skazanie bez rozprawy, zob. A. Bojańczyk: Ku efektywniejszemu wymiarowi sprawiedliwości sprawozdanie z konferencji naukowej pt. Porozumienia w procesie karnym w Europie, Palestra, nr 12/1999 1/2000, s M. Płachta, Cofnięcie środka odwoławczego jako wyraz zasady dyspozytywności w procesie karnym, Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego 1980, nr 13, s

20 Janusz Raglewski NOWELIZACJA PRZEPISÓW O PRZEPADKU OSIĄGNIĘTYCH Z POPEŁNIENIA PRZESTĘPSTWA KORZYŚCI MAJĄTKOWYCH I Ustawą z dnia 9 września 2000 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy Prawo bankowe 1, znowelizowano m.in. art. 45 k.k., regulujący środek karny w postaci przepadku osiągniętych z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowych. W stosunku do stanu prawnego obowiązującego od 1 września 1998 r. wprowadzono cztery zmiany: 1) rozszerzono zakres podmiotowy stosowania tej sankcji karnej o charakterze majątkowym, 2) przewidziano możliwość orzekania przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa, 3) wprowadzono klauzulę podkreślającą pierwszeństwo praw podmiotów trzecich przed orzeczeniem przepadku korzyści majątkowej, 4) określono expressis verbis podmiot na rzecz którego przechodzi, z chwilą uprawomocnienia się wyroku, objęta przepadkiem korzyść majątkowa lub jej równowartość. Ad 1) Stosownie do art zd. pierwsze k.k. jeżeli sprawca osiągnął, chociażby pośrednio, korzyść majątkową z popełnienia przestępstwa, sąd może orzec jej przepadek lub przepadek jej równowartości. Z kolei, sąd obowiązany jest orzec przepadek osiągniętej z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowej lub jej równowartości w razie skazania sprawcy, który: 1) z popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu, 2) popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw 2, 3) osiągnął z popełnienia przestępstwa korzyść majątkową znacznej wartości (art zd. pierwsze k.k.). Zakres podmiotowy orzekania środka karnego z art k.k. jest identyczny, jak postaci przepadku przedmiotów określonej w art k.k. Ustawodawca nie zrezygnował jednak z odrębnej regulacji przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa. Konsekwencją takiego rozwiązania przyjmując panujący w piśmiennictwie pogląd, że na podstawie art k.k. przepadkowi podlegają tylko przedmioty materialne 3 jest to, iż obligatoryjny lub fakultatywny 19

21 Janusz Raglewski charakter przepadku uzależniony jest od tego, czy korzyść majątkowa osiągnięta z przestępstwa ma substrat materialny, czy też nie (np. majątkowe prawa autorskie). Trudno wskazać przekonujące racje dla takiego rozstrzygnięcia ustawowego. Na gruncie obowiązującej regulacji powstają również wątpliwości, na podstawie którego przepisu art k.k. czy też art k.k. orzec np. przepadek samochodu o wartości zł, pochodzącego z przestępstwa łapownictwa biernego (art. 228 k.k.). W obu wypadkach bowiem przepadek ma charakter obligatoryjny. Ad 2) Istotnym novum w stosunku do dotychczasowego stanu prawnego jest instytucja orzekania przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa. Wydaje się, że inspiracją dla jej wprowadzenia były poglądy Z. Sienkiewicz, zdaniem której można by (...) rozważyć, czy rozwiązując problem pozbawienia sprawcy korzyści przestępczej nie należałoby przyjąć szerszą w porównaniu z art. 45 k.k. konstrukcję prawną. Pozostawiając fakultatywną postać przepadku (...) można by objąć nim nie tylko korzyść majątkową pochodzącą pośrednio z popełnienia przestępstwa, ale też jako alternatywę przepadek mienia, którego wartość odpowiada wartości uzyskanej korzyści majątkowej 4. Termin równowartość nie jest jednoznaczny. Powstaje bowiem wątpliwość, czy chodzi tu jedynie o określoną kwotę pieniężną (wówczas jednak bardziej zasadne byłoby wzorem art k.k. wprowadzenie zamiast przepadku, obowiązku uiszczenia takiej kwoty przez sprawcę), czy też za czym należy się opowiedzieć o jakiekolwiek mienie, którego wartość odpowiada wartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa. W tym z kolei przypadku pojawią się niewątpliwie w praktyce trudności w stosowaniu prezentowanej instytucji prawnokarnej. Dla przykładu, w postępowaniu karnym stwierdzono, iż korzyść majątkowa jaką osiągnął sprawca z popełnienia przestępstwa wynosi zł. Jednak z uwagi na jej charakter (np. łapówka w formie remontu mieszkania), niemożliwe jest orzeczenie jej przepadku. Sąd będzie musiał wówczas znaleźć u sprawcy mienie, którego wartość wynosi zł. Należy również zauważyć, że istnienie możliwości orzekania przepadku mienia niezwiązanego z działalnością przestępczą, oznacza w moim przekonaniu przywrócenie częściowej konfiskaty mienia. Był to bowiem podstawowy wyróżnik tej sankcji karnej wyeliminowanej z naszego systemu prawnego w roku 1990 odróżniającym ją od przepadku przedmiotów 5. Orzekanie przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa bez wątpienia w założeniu ustawodawcy miało mieć charakter subsydiarny wobec orzekania przepadku samej korzyści (np. w sytuacji, gdy orzeczenie przepadku korzyści jest niemożliwe z uwagi na jej charakter, bądź też zniszczenie). To założenie nie znajduje jednak odzwierciedlenia w treści przepisów art i 2 k.k., które nie przewidują wymogu orzekania przez sąd w pierw- 20

22 Nowelizacja przepisów o przepadku osiągniętych z popełnienia przestępstwa... szej kolejności przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa. Ad 3) Zgodnie z art zd. drugie k.k. przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi. Wynika z powyższego, iż orzeczenie przepadku osiągniętej z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowej nie może nastąpić z naruszeniem praw podmiotu innego niż sprawca przestępstwa, mającego prawo do korzyści majątkowej podlegającej przepadkowi. Warto przypomnieć, iż także na gruncie poprzedniej regulacji wyrażono pogląd, że korzyści majątkowe nie ulegają przepadkowi na rzecz Skarbu Państwa, jeżeli podlegają zwrotowi innemu podmiotowi 6. Istniały jednak wówczas wątpliwości, co do trafności takiego stwierdzenia, albowiem przepis art. 45 k.k. nie przewidywał odpowiedniego zapisu ustawowego, jak to czyni art k.k. Można było zatem bronić stanowiska, iż mając na uwadze podmiotowy zakres stosowania środka karnego z art. 45 k.k., istnienie klauzuli ograniczającej dopuszczalność orzekania przepadku z uwagi na prawa podmiotów trzecich byłoby nieuzasadnione. Ad 4) Istotną wadą obowiązującej dotychczas regulacji art. 45 k.k. był brak określenia na rzecz jakiego podmiotu następował przepadek korzyści majątkowych. W piśmiennictwie prezentowano jednak w tej kwestii jednolity pogląd, iż należy sięgnąć do przepisu art k.k. wskazującego na Skarb Państwa 7. II Oceniając nowelizację regulacji przepadku korzyści majątkowych osiągniętych z popełnienia przestępstwa, należy krytycznie zauważyć, iż ustawodawca nie uwzględnił zgłaszanych w piśmiennictwie 8 uwag wskazujących na konieczność zmiany art. 39 k.k. (wymienienie jako jednego ze środków karnych przepadku osiągniętych z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowych) oraz art k.k. (określenie czasokresu przedawnienia wykonania tej sankcji karnej o charakterze majątkowym). III Pozbawienie sprawców korzyści jakie odnieśli z działalności przestępczej ma szczególne znaczenie przy zwalczaniu przestępczości zorganizowanej, gdzie wysokość nielegalnie osiąganych dochodów jest bardzo duża. Istotnym utrudnieniem w stosowaniu w takich sprawach w szerokim zakresie przepadku z art. 45 k.k. jest konieczność wykazania w postępowaniu karnym, iż określona korzyść majątkowa pochodzi z konkretnego przestępstwa. W wielu wypadkach jest to praktycznie niemożliwe. Mając powyższe na uwadze, w moim przekonaniu, należałoby rozważyć wprowadzenie na grunt polskiego systemu prawa karnego ułatwień dowodowych przy orzekaniu przepadku korzyści majątkowych osiągniętych z działalności przestępczej. Takie regulacje funkcjonują w wielu ustawodawstwach karnych. Dla przy- 21

23 Janusz Raglewski kładu, w Niemczech 22 września 1992 r. weszła w życie ustawa o zwalczaniu nielegalnego handlu narkotykami oraz innych form przestępczości zorganizowanej z 15 lipca 1992 r. (OrgKG) 9, która wprowadziła do części ogólnej niemieckiego Kodeksu karnego (StGB) dwie nowe instytucje karę majątkową (Vermögensstrafe) oraz rozszerzony przepadek rzeczy (Erweiterter Verfall). W uzasadnieniu projektu tej ustawy wskazano, że,,skuteczne zwalczanie zorganizowanej przestępczości i tym samym także przestępczości związanej z narkotykami zakłada odebranie uzyskanych zysków, ponieważ chęć zysku stanowi właściwą motywację dla kryminalnej działalności, i że zyski z tych czynów służą jako kapitał inwestycyjny na przyszłość. (...) Tymi przepisami, które stanowią jądro ustawy, miano usunąć trudności wynikające z sytuacji, że w posiadaniu sprawców znajdują się wartości majątkowe wskazujące na ich kryminalną proweniencję, a których jednak nie można przyporządkować konkretnie uchwytnym czynom bezprawnym 10. W piśmiennictwie wskazuje się, że konstrukcja prawna rozszerzonego przepadku opiera się na trzech podstawowych założeniach: 1) dowiedzione musi zostać ponad wszelką wątpliwość popełnienie przez sprawcę takiego czynu, który pozwala zazwyczaj podejrzewać, że popełnił on także inne porównywalne czyny, 2) sprawca dysponuje przedmiotami, co do których, mimo wyczerpania wszystkich dostępnych środków, sąd nie jest w stanie ustalić ich legalnego pochodzenia, 3) dla orzeczenia przepadku tych przedmiotów wystarczający jest bardzo wysoki stopień prawdopodobieństwa, że pochodzą one z jakiegokolwiek czynu sprzecznego z prawem 11. Należy również mieć na uwadze, iż stosownie do art. 5 ust. 7 Konwencji Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi której stroną Polska jest od 30 kwietnia 1994 r. każda Strona może ustalić, że obowiązek udowodnienia legalnego pochodzenia domniemanych nielegalnych korzyści bądź innego mienia, które miałoby ulegać przepadkowi, może zostać odwrócony w takim zakresie, w jakim takie postępowanie jest zgodne z zasadami prawa krajowego Strony i z istotą postępowania sądowego bądź innego, które ma tu zastosowanie. W ustępie 8 tego artykułu zastrzeżono jednak, iż postanowienia niniejszego artykułu nie będą interpretowane jako naruszające prawa osób trzecich działających w dobrej wierze. W opinii G. Arct ułatwienie dowodowe jest niezgodne z regułą in dubio pro reo wówczas, kiedy ma ono na celu ułatwienie orzeczenia przepadku w stosunku do osoby, którą dopiero podejrzewamy o popełnienie czynów karalnych. Jeżeli jednak jesteśmy w stanie owych czynów karalnych bezspornie dowieść, widzę miejsce dla ułatwień dowodowych, co dotyczy zakresu osiągniętych korzyści oraz związku pomiędzy czynem karalnym i zakresem płynących z niego korzyści. (...) Uważam to za zasadne, jeżeli ustawodawca wprowadzi odpowiednie ułatwienie dowodowe i pozwoli sędziemu na przyjęcie, że majątek pochodzi z 22