Regulacja kredytu konsumenckiego i upad oêci konsumenckiej

Transkrypt

1 Prawo 31 Regulacja kredytu konsumenckiego i upad oêci konsumenckiej (inspiracje dla Polski w Êwietle rozwiàzaƒ niektórych krajów UE oraz projektu noweli do dyrektywy UE o kredycie konsumenckim) W odzimierz Szpringer, Zofia Szpringer Perspektywa kontynuacji rozwoju prawa konsumenckiego (czy nast puje zmierzch ochrony konsumenta?) Istnieje poglàd, e g ówne cele prawa konsumenckiego zosta y osiàgni te i dalszy rozwój tego dzia u prawa nie ma sensu. Nie jest bowiem intencjà tego prawa naruszanie równowagi praw i interesów stron umowy, ze wszystkimi wielokrotnie rozwa anymi konsekwencjami (moral hazard). Przyszed byç mo e czas na wbudowanie (reintegracj ) ochrony konsumenta w system prawa prywatnego (cywilnego i handlowego), który ze swojej strony przejà pewne cele i wartoêci prawa konsumenckiego by to wszak e proces wzajemnego korzystnego oddzia ywania obu tych sfer prawa. Ustali si wzgl dnie wysoki poziom ochrony, wymuszany w szczególnoêci przez dyrektywy drugiej generacji, nakazujàce niemal 100-procentowà harmonizacj prawa krajowego. Nastàpi o to w du ej mierze z inspiracji tych krajów UE, które majà najwy szy poziom ochrony (Dania, Niemcy, Wielka Brytania)1. Panuje tak e zgoda co do wizerunku dobrze poinformowanego, racjonalnego i pewnego siebie konsumenta, gdy taki obraz konsekwentnie podtrzymuje orzecznictwo Europejskiego Trybuna u SprawiedliwoÊci2. Istniejà wszelako odmienne poglàdy, e: po pierwsze prawo konsumenckie nie wyczerpa o jeszcze mo liwoêci swojego rozwoju, który 1 Nadmierne ujednolicanie (a zarazem podwy szanie) poziomu ochrony napotyka krytyk, np. fakt niewielkiej liczby transgranicznie udzielanych kredytów konsumenckich nie wyp ywa wy àcznie ze zró nicowania prawa krajowego. Zbyt du a harmonizacja, motywowana fa szywymi przes ankami, nie przyczynia si do integracji wspólnego rynku, lecz spowodowaç nawet zubo- enie oferty rynkowej. A. Danco: Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Nr 18/2003, s. 853 i nast. 2 Por. H.W. Micklitz: Zur Notwendigkeit eines neuen Konzepts für die Fortentwicklung des Verbraucherrechts in der EU. Verbraucher und Recht Nr 1/2003, s. 2 i nast.; H. Rösler: Europäische Integration durch Verbrauchersschutz: Entwicklungsursachen und Beschränkungen j.w. s. 12 i nast.; E. Günther: Verbraucherinformation mehr als Zugangsrechte. j.w., s. 25 i nast.; N. Fischer: Europäischer Verbraucherschutz im deutschen Privatrecht. j. w., s. 20 i nast. powinien si opieraç na trzech paradygmatach: optymalnej informacji, klauzulach generalnych, preferencji dla samoregulacji (czy mo e wspó istnienia regulacji i samoregulacji); po drugie ostry zwrot na pe nà (100-procentowà) harmonizacj budzi wàtpliwoêci co do mo liwoêci realizacji celów ochrony tylko na szczeblu Wspólnoty3. Warto odnotowaç fakt, e w Niemczech ustawa o kredycie konsumenckim zostala zniesiona i od 1 stycznia 2002 r. jej istotne przepisy w àczono do BGB (Kodeks cywilny). U podstaw tego posuni cia le y myêl istotna dla prawa konsumenckiego jako ca oêci e prawo konsumenckie spe ni o przypisywanà mu rol na okreêlonym etapie rozwoju gospodarki rynkowej, a teraz, nie rezygnujàc z wysokich standardów ochrony, nale y ponownie wkomponowaç rozwiàzania prokonsumenckie w ogólne ramy prawa cywilnego. Reintegracji tej pos u y a specjalna ustawa (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz). Dla rynku kredytu konsumenckiego du e znaczenie majà tak e inne dyrektywy sprzyjajàce integracji wspólnego rynku finansowego UE. Nale y do nich dyrektywa o uznawalnoêci zabezpieczeƒ4. Przewiduje ona wyjàtki w zakresie prawa upad oêciowego krajów cz onkowskich i maksymalne odformalizowanie mo liwoêci skorzystania z zabepieczenia w razie takiej koniecznoêci (np. bez zgody sàdu, bez przetargu czy dodatkowych terminów oczekiwania po wezwaniu d u nika do zap aty, mo liwoêci dokonania nettingu)5. Poczucie bezpieczeƒstwa jest istotne zarówno dla kredytobiorcy, jak i kredytodawcy. Tylko wówczas bo- 3 Por. G. Howells, T. Wilhelmsson: EC Consumer Law: Has It Come of Age? European Law Review Vol. 28, No 3/2003, s. 370 i nast. 4 OJ L 168 z 27. VI r. 5 Por. S. Eder, J. Zwitter-Tehovnik: Die Finanzsicherheitenrichtlinie und ihre Umsetzung (Ein Überblick). Österreichische Juristen Zeitung Nr 5/2003, s. 345 i nast.

2 32 Prawo BANK I KREDYT wrzesieƒ 2004 wiem oferta transgraniczna mo e byç realnà alternatywà dla oferty krajowej6. Kontekst rozwoju rynku us ug bankowoêci detalicznej jest okreêlony przez wiele dyrektyw, które pojawi y si niedawno i s u à integracji wspólnego rynku, np. dyrektyw o reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych7, dyrektyw o dodatkowym nadzorze nad konglomeratami finansowymi8, dyrektyw o sprzeda y konsumenckich us ug finansowych na odleg oêç9, dyrektyw o przelewach transgranicznych10 oraz rozporzàdzenie o p atnoêciach w euro11, dyrektyw o opodatkowaniu dochodów z oszcz dnoêci12 i wiele innych. Cechy rynku kredytu konsumenckiego czy istnieje potrzeba regulacji? 6 Nale y jednak przypomnieç, e nowela do dyrektywy o kredycie konsumenckim wyklucza udzielanie tego rodzaju kredytu poza lokalem przedsi biorstwa. Por. K. Nemeth, H. Ortner: Der Vorschlag für eine neue Richtlinie über den Verbraucherkredit. Österreichische Juristen Zeitung Nr 11/2003, s. 829 inast. 7 OJ L 125 z 5 V 2001 r. 8 OJ L 035 z 11 II 2003 r. 9 OJ L 271 z 9 X 2002 r. 10 OJ L 043 z 14 II 1997 r. 11 OJ L 344 z 28 XII 2001 r. 12 OJ L 157 z 26 VI 2003 r. 13 Por. J.U. Franck: Bessere Konditionen für Verbraucher durch mehr Regulierung? Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Nr , s. 334 i nast. 14 Por. W. Kösters, S. Paul, S. Stein: Ordnungspolitische Analyse des Vorschlags der Europäischen Kommission für eine EU-Verbraucherkreditrichtlinie (Statt Verbraucherschutz Gesetz gegen den Verbraucher). Bochum, August, Instytucje chroniàce konsumenta od dawna sà interesujàcym przedmiotem badaƒ ekonomicznej analizy prawa. Modele ekonomiczne mogà byç bowiem pomocne w kszta towaniu wzajemnych relacji mi dzy stronami. Istotna by aby zw aszcza próba odpowiedzi na pytanie, czy ingerencja w stosunki umowne oprócz tego, e chce chroniç klienta op aca si tak e z ogólnego punktu widzenia. Chodzi bowiem o to, czy niektóre znich nie pomniejszajà dobrobytu13. WàtpliwoÊci dotyczàce nadmiernie rozbudowanej, sztucznej ochrony (tzn. istotnie naruszajàcej podstawowà dla prawa cywilnego zasad swobody umów) kwestionuje si tak- e z punktu widzenia ich podstawowego celu (ochrona konsumenta kieruje si paradoksalnie przeciwko interesom konsumenta!)14. Najwa niejszà przes ankà wzmacniania pozycji konsumenta na rynku bankowym jest asymetria informacji. Koncepcji tej trudno odmówiç racji. Us ugi finansowe to ponadto dobra zaufania, których jakoêç trudno jest konsumentom zrozumieç i oszacowaç przed podj ciem decyzji o zakupie. Cecha ta dotyczy zarówno iloêciowych, jak i jakoêciowych cech oferty kredytowej. Nawet gdy jest formalnie wyliczony tzw. roczny koszt kredytu, konsumentom nie atwo jest zorientowaç si w ró nych planach sp aty, metodach liczenia procentu, op at i prowizji, kapitalizacji odsetek, okresach karencji, zabezpieczeniach itp. Nie podlega dyskusji, e porównywanie ofert ró nych banków jest dla amatora skomplikowane. Z perspektywy ekonomicznej mówi si nawet oswoistym rynku ogólnych warunków umów, wzorców umownych i regulaminów. Niedoskona a przejrzystoêç sprawia, e w istocie nie ma na tym rynku konkurencji jakoêciowej. Banki dobrze wiedzà, e klient nie jest w stanie w pe ni oceniç jakoêci oferty kredytowej, proponujà przeto przeci tnà jakoêç za rozsàdnà cen, tzn. takà cen, którà zainteresowany klient przypuszczalnie zaakceptuje. Potencjalni dostawcy lepszych kredytów muszà obni aç standard, poniewa winnym razie nie mieliby zysku. W ten sposób przeci tna jakoêç oferty kredytowej ma tendencj do obni ania si (dotyczy to równie zdolnoêci p atniczej klientów). Warunki umowne gorsze z konsumenckiego punktu widzenia wypierajà te jakoêciowo lepsze. Zjawisko to w literaturze ekonomicznej okreêlono obrazowo jako market for lemons lub adverse selection. Oddaje to dobrze istot zjawiska rynku ogólnych warunków umów, wzorców umownych i regulaminów. OczywiÊcie konkurencja na rynku bankowym oraz dzia alnoêç rozmaitych poêredników informacyjnych (prasa ekonomiczna, portale finansowe) przyczyniajà si do poprawy tej sytuacji. W dobie spadku lojalnoêci klientów istotne jest kreowanie pozytywnego wizerunku i reputacji instytucji kredytowych i finansowych. Mo e to byç istotna szansa dla sukcesu danego banku. BankowoÊç detaliczna jawi si jako wa ny obszar aktywnoêci, którego nie mo na lekcewa yç. Nale y tak e wspomnieç o biurach informacji kredytowej, w ramach których banki wzajemnie udzielajà sobie informacji o potencjalnych kredytobiorcach, jak równie o rejestrze zastawów i innych instytucjach podnoszàcych bezpieczeƒstwo akcji kredytowej. Nale y wszak e zwróciç uwag na fakt, e banki nie zawsze sà zainteresowane przezwyci aniem asymetrii informacji, gdy nie mogà w pe ni dyskontowaç efektów takich dzia aƒ. Istnieje bowiem z regu y problem jazdy za darmo (free riding) np. ze strony poêredników informacyjnych. Istniejà pewne pozytywne efekty zewn trzne (dobrze poinformowani konsumenci mogà pomagaç gorzej poinformowanym), jednak kredytodawca nie jest w stanie rozró niaç potencjalnych kredytobiorców z tego punktu widzenia. Zak ada jedynie pewne prawdopodobieƒstwo co do odsetka i stopnia wiedzy drugiej strony i na tej podstawie konstruuje swojà ofert oraz prognoz trudnych kredytów. Klient dobry (solidny) uzyskuje wi c kredyt po zawy onym koszcie. Klient gorszy, który byç mo e oszukuje bank lub zaciàga kredyt lekkomyêlnie, dostaje jakby za dobre warunki. Bank powinien mu oferowaç warunki restrykcyjne, a byç mo e gdyby bank mia pe nà wiedz w ogóle nie powinien udzielaç kredytu temu klientowi.

3 Prawo 33 Paternalistyczna ochrona konsumenta to ochrona istotnie skrzywiajàca relacje umowne mi dzy stronami na niekorzyêç (kosztem) banku, wywo ujàca postawy roszczeniowe i poczucie nieodpowiedzialnoêci po stronie klienta, okreêlane w literaturze ekonomicznej jako hazard moralny (moral hazard). Innym przejawem tej postawy szkodliwej z perspektywy dobrobytu jest krótkookresowa wizja maksymalizacji konsumpcji, bez oglàdania si na w asnà sytuacj finansowà, a cz sto po prostu jak w przypadku tzw. upad oêci konsumenckiej kosztem wszystkich podatników. Cz sto nie docenia si znanej od dawna w psychologii prawid owoêci, e konsumenci nadmiernie optymistycznie oceniajà swojà przysz oêç, a tak e majà sk onnoêç do bagatelizowania istniejàcych zagro eƒ. Nie docenia tego faktu zarówno nadmiernie ingerujàce paƒstwo (paternalistyczne uregulowania przyczyniajà si do ubezw asnowolnienia konsumenta), jak i banki, firmy udzielajàce kredytu konsumenckiego. Powoduje to koszty ogólnospo eczne, podro enie kredytów i po yczek, wykluczenie cz Êci konsumentów z rynku bankowego. Kierunki zmian w projekcie dyrektywy o kredycie konsumenckim 15 KOM (2002) 443 final, 2002/0222 (COC). 16 Zprojektu nie wynika wszelako wyraênie, by by o równie zakazane udzielanie kredytów na odleg oêç, tzn. za poêrednictwem mediów elektronicznych. Projekt noweli do dyrektywy o kredycie konsumenckim15 wprowadza kilka nowych rozwiàzaƒ. Do istotnych nowoêci mo na zaliczyç: poszerzenie kr gu podmiotów obj tych tymi przepisami; kràg podmiotów zobowiàzanych poszerza si o poêredników kredytowych, a grupa osób chronionych o por czycieli; fakt, e nowe jest uj cie obowiàzków kredytodawcy w sferze informacji i doradztwa na rzecz kredytobiorcy; chodzi o odpowiedzialne udzielanie kredytu, a tak e prawo do rezygnacji z umowy kredytowej; zaostrzenie regulacji w zakresie reklamy; zakaz sprzeda y kredytów poza lokalem przedsi biorstwa16; u atwienie konsumentowi wczeêniejszej sp aty kredytu, kredytodawcy zaê stosowania niektórych ograniczeƒ, rzekomo w interesie pomyêlnej sp aty; doprecyzowanie wzoru obowiàzujàcego w procesie obliczania efektywnej stopy procentowej. Efektywna stopa procentowa musi byç podawana w ka dej reklamie, niezale nie od tego, czy jest ona elementem zach ty w reklamie (reklama mo e bowiem eksponowaç inne elementy). Chodzi wi c w tym przypadku o istotnà konkretyzacj na rynku kredytu konsumenckiego istniejàcych przepisów dyrektywy o reklamie wprowadzajàcej w b àd. Konsument oczywiêcie sam musi zadecydowaç, jakie kryterium zad u enia si b dzie preferowa (np. mo e si kierowaç renomà banku, a nie efektywnà stopà procentowà). Nie mo e ju natomiast uznaç, e nie zapoznano go ze wszystkimi istotnymi przes ankami. Obowiàzki informacyjne zosta y poszerzone o dok adny opis produktu kredytowego, korzyêci i niekorzy- Êci z tym zwiàzanych. Celem jest poprawa przejrzystoêci i os abienie asymetrii informacyjnej mi dzy kredytodawcà a konsumentem, a tak e sensowne (nienadmierne) uzupe nienie dotychczasowych informacji o efektywnej stopie procentowej. Troska o to, by konsument nie czu si zak opotany nadmiarem informacji, wyra a si natomiast w nowej powinnoêci doradztwie na rzecz konsumenta. Doradztwo ma na celu pe niejsze uwzgl dnienie ca ej finansowej i yciowej sytuacji konsumenta. Intencja jest czytelna. Grozi jednak pomieszaniem sytuacji stron i os abieniem pola wyboru konsumenta poprzez fakt, e to bank powinien zaproponowaç produkt najlepszy w danej sytuacji (logiczne jest wi c, e nie b dzie ich oferowa wiele). Jest to zapewne jeden ze Êrodków odpowiedzialnego udzielania kredytu. Innym elementem jest obowiàzek sporzàdzenia przez bank prognozy dotyczàcej danego kredytu, azw aszcza zwiàzanych z tym rodzajów ryzyka. Nie jest wszelako jasne, jak w szczegó ach mia aby taka prognoza wyglàdaç i czym w istocie ma si ró niç od dotychczasowych praktyk (np. badania zdolnoêci kredytowej i monitoringu sp aty kredytu). Nale y równie doprecyzowaç wzór, który obowiàzuje w procesie obliczania efektywnej stopy procentowej. Istnieje postulat w àczenia do rachunku niektórych transakcji ubocznych (subsydiarnych) wobec operacji kredytowej. Niektórzy domagajà si przepisów skierowanych przeciwko lichwie17. Ciekawà kwestià, coraz cz Êciej analizowanà w literaturze, jest wspó odpowiedzialnoêç kredytobiorcy oraz kredytodawcy za udzielony kredyt. Chodzi tutaj zw aszcza o kredyty, które powodujà nadmierne zad u- enie konsumenta. Orzecznictwo w tych sprawach nie jest jednolite i ró ni si w poszczególnych krajach. Mo liwe sà tu ró ne punkty widzenia. Koncepcja wspó odpowiedzialnoêci kredytodawcy i kredytobiorcy (czy wspó odpowiedzialnoêç oznacza ubezw asnowolnienie konsumenta?) Niektórzy sàdzà, e to konsument ponosi wy àcznie win za sytuacj, w której si znalaz skoro zad u a si, mimo i dobrze wiedzia o swoim trudnym po o eniu. Inni wszelako podkreêlajà, e to przecie bank bada 17 Por. K. Riesenhuber: Information Beratung Fürsorge (Kritische Bemerkungen zum Vorschlag einer neuen Verbraucherrichtlinie). Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Nr 5/2003, s. 325 i nast.; U. Reifner: Empfehlungen zum Vorschlag einer EU-Richtlinie zum Konsumentenkredit. Verbraucher und Recht Nr 1/2004, s. 11 i nast.

4 34 Prawo BANK I KREDYT wrzesieƒ Por. P. Rott: Mitverantwortung des Kreditgebers bei der Kreditaufnahme warum eigentlich nicht? Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Nr 21/2003, s. 851 i nast. 19 KOM (2002) 443 final, 2002/0222 (COC) 20 Por. a tak e: P. Dziekaƒski: Nowa Bazylejska Umowa Kapita owa konsekwencje dla rynku kredytowego. Materia y i Studia NBP, Zeszyt Nr 164/2003 r. zdolnoêç kredytowà potencjalnego kredytobiorcy. Ponadto to w aênie bank jest fachowcem, a konsument amatorem, co powinno byç przes ankà wniosku o potrzebie mocniejszej ochrony konsumenta jako strony s abszej w stosunkach umownych18. Ustawodawca belgijski ju w 1991 r. wprowadzi obowiàzek banków w dziedzinie odpowiedzialnego udzielania kredytów. W 2001 r. podobne zobowiàzanie dla banków wprowadzi a Szwajcaria w ustawie o kredycie konsumenckim. W stosunkach kredytowych Niemcy idà w kierunku swojego rodzaju wspó odpowiedzialnoêci kredytodawcy i kredytobiorcy za udzielenie kredytu (tzw. odpowiedzialne udzielanie kredytu), by zminimalizowaç przypadki trudnych kredytów, ponadto istniejà obecnie przepisy o tzw. upad oêci konsumenckiej, które mogà uwolniç konsumenta od reszty d ugu. Taka idea wspó odpowiedzialnoêci by a podstawà projektu noweli dyrektywy o kredycie konsumenckim 2002 r.19 Koncepcja Komisji polega jednak na zachowaniu równowagi w ponoszeniu odpowiedzialnoêci za udzielanie trudnych kredytów. Komisja uwa a, e nale y dzia aç przede wszystkim na przedpolu dzia alnoêci kredytowej, by nie dopuszczaç do nadmiernego zad u- enia gospodarstw domowych. Informacja zamiast zakazów tak mo na okre- Êliç motto prawodawcy europejskiego. Jest to problem ochrony nie tylko samego konsumenta i jego rodziny, ale wszystkich podatników, gdy nadmierne zad u anie si oznacza najcz Êciej ycie ponad stan na koszt spo eczeƒstwa. W gruncie rzeczy do tego samego sprowadzajà si spotykane rozwiàzania w dziedzinie tzw. upad oêci konsumenckiej (oznacza to darowanie cz Êci lub ca oêci d ugu kosztem banku, a wi c iinnych klientów). Istotnym argumentem przeciwników obarczania banków dodatkowà odpowiedzialnoêcià za kredyt jest postulat suwerennoêci konsumenta w relacjach rynkowych, gdy jego ubezw asnowolnienie mo e byç szkodliwe dla rozwoju rynku. Nale y si wówczas liczyç równie z podro eniem kosztów kredytu oraz efektem wykluczenia ubo szych i s abszych ekonomicznie konsumentów. Trzeba dodaç, e bank ma ograniczone mo liwoêci sprawdzania danych u êród a Istnieje tym samym mo liwoêç udzielenia przez konsumenta informacji nie w pe ni odzwierciedlajàcych jego po o enie, czy wr cz informacji fa szywych. Zagro enie to mo e cz Êciowo zmniejszyç standaryzacja informacji i ich wartoêci dowodowej w zakresie ewaluacji zdolnoêci kredytowej potencjalnego kredytobiorcy (doêwiadczenia biur informacji kredytowej). Z tego punktu widzenia na uwag zas uguje równie propozycja wprowadzenia ratingów wewn trznych oraz zewn trznych (projekt Umowy Bazylejskiej II20). Zwolennicy zmiany konstrukcji odpowiedzialno- Êci za kredyt na niekorzyêç banków wskazujà natomiast na wnioski wyp ywajàce z badaƒ spo ecznych, e w dzisiejszych czasach konsument nie jest w stanie na zimno i racjonalnie oceniaç w asnej zdolnoêci kredytowej, gdy : przybywajà nowe formy zad u enia np. sprzeda ratalna, karty kredytowe i tzw. karty klienta, konsorcja konsumenckie, leasing konsumencki; nadmierne zad u anie si wynika z cech subiektywnych du ej cz Êci klientów osób fizycznych, takich jak: naiwnoêç, brak doêwiadczenia, nadmiar zaufania do dostawcy i niemo noêç opierania si natarczywej reklamie zarówno dóbr, jak i us ug (w tym us ug finansowych). Bank a klient w obliczu kredytów trudnych (przeniesienie doêwiadczeƒ ze stosunków: bank przedsi biorca na relacje: bank konsument) Odr bnà kwestià, wykraczajàcà poza relacje prawne banku z osobà fizycznà (konsumentem), jest sposób zachowania si banku w obliczu trudnoêci klienta. Ta tematyka obejmuje tradycyjnie przede wszystkim stosunki mi dzy bankiem a przedsi biorcà. Rozwa ania te sà przenoszone na stosunki bank konsument. Mo na wszelako mówiç o elementach wspólnych. W szczególnoêci chodzi o problem wspó odpowiedzialnoêci banku za trudny kredyt i ewentualnà wspó zale noêç mi dzy przypisaniem bankowi winy za np. udzielenie kredytu firmie nie majàcej zdolnoêci kredytowej lub niedostateczne monitorowanie sytuacji finansowej kredytobiorcy a obowiàzkiem ratowania tej firmy przed upad oêcià. Bank ma w zasadzie swobod decyzji, co zrobiç w obliczu k opotów ze sp atà kredytu. Nie musi on od razu wypowiadaç umowy kredytowej czy cofaç prawa d u nika do wykorzystania pozostajàcej jeszcze cz Êci przyznanego kredytu. Tylko z tego powodu nie b dzie raczej skuteczna ewentualna skarga innych wierzycieli na opóênienie upad o- Êci. Takie zagro enie istnieje natomiast w przypadku aktywnego zaanga owania si banku w zarzàdzanie majàtkiem chylàcego si ku upadkowi kredytobiorcy, np. poprzez decydowanie, które zobowiàzania obs ugiwaç wczeêniej, a które póêniej, czy uzgodnienie kolejnoêci realizacji roszczeƒ w asnych i zg aszanych przez pozosta ych wierzycieli. Dzia aniem sprzecznym z dobrymi obyczajami by- oby np. udzielenie nowego kredytu (po uzyskaniu wiadomoêci o z ym stanie spraw d u nika), nie tyle w celu wspierania koncepcji restrukturyzacji (sanacji) przed-

5 Prawo 35 si biorcy, ile w partykularnym, egoistycznym celu odzyskania wi kszej kwoty d ugów kosztem innych uprawnionych. Wskazane jest, by bank, antycypujàc oskar enia ze strony pozosta ych wierzycieli, zabezpieczy si na t okolicznoêç np. zasi gajàc opinii niezale nych ekspertów co do celowoêci planu restrukturyzacji kredytobiorcy lub zakwalifikowania nowego kredytu jako tzw. kredytu pomostowego 21. Koncepcja upad oêci konsumenckiej Nale y wskazaç tak e ze wzgl du na prace nad polskim projektem ustawy 22 na rozwiàzania w zakresie sanacji i upad oêci konsumenckiej. CelowoÊç regulacji zagadnienia upad oêci konsumenckiej nie jest jasna. Tylko nieliczne kraje decydujà si na tego rodzaju rozwiàzania. Powstaje pytanie, czy celowa by aby regulacja tego problemu jednolicie w skali UE23. Analogia upad oêci konsumenckiej do upad oêci przedsi biorcy nigdy nie b dzie pe na. Konsument nie umiera, gdy stanie si niewyp acalny. Punktem ci koêci jest wszelako zmiana stosunków umownych mi dzy stronami. Mo na powiedzieç, e sà one kontynuowane, lecz na odmiennych warunkach. Obie strony sà traktowane jako odpowiedzialne za niepo àdany efekt kontraktowania niewyp acalnoêci. W ten sposób mo na podsumowaç europejskà (kontynentalnà) myêl prawniczà w tej dziedzinie. Oznacza to nakaz ponownego przemyêlenia pierwotnego kontraktu, by uwzgl dniç nowe okolicznoêci, których wczeêniej nie by o (lub mo na je by o przewidzieç na gruncie wiedzy ekonomicznej czy psychologicznej, lecz zosta y one zignorowane). Dotyczy to zw aszcza tzw. pasywnego nadmiernego zad u enia konsumenta, za które trudno by oby obcià aç go winà (nie mia bowiem wp ywu na t sytuacj ). WUSA proponuje si uwzgl dnianie w umowie kredytowej dwóch pozornie sprzecznych elementów: wmiar równego dost pu do kredytu i rozk adu ryzyka niewyp acalnoêci na wszystkich cz onków spo- ecznoêci. Jest to element kolektywnego porozumienia mi dzy kredytodawcami a kredytobiorcami, zawarty w ka dej umowie indywidualnej. Wyra a on solidaryzm spo eczny, podobnie jak to si dzieje w uk adach zbiorowych pracy, ubezpieczeniach zdrowotnych. 21 Por. E. M. Theewen: Haftungsrisiken der Kreditinstitute in der Krise ihrer Schuldner. Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Nr 4/2003, s. 141 inast. 22 Por. Projekt ustawy o przeciwdzia aniu niewyp acalnoêci osoby fizycznej oraz o upad oêci konsumenckiej, Sejm RP, Druk nr 2668 z 22 XII 2003 r. 23 By oby to logiczne, je eli zwa yç fakt, e problem likwidacji (upad oêci) drugiej strony kontraktu jest uregulowany w formie dyrektywy por. dyrektyw o reorganizacji oraz likwidacji instytucji kredytowych, OJ L 125 z 5 V Na razie nie ma wszak e projektu takiej regulacji. Przyjmuje to nierzadko formalnà postaç umów mi dzy w adzà publicznà a bankami z danego regionu, np. w ramach US Community Reinvestment Act24. Problem upad oêci konsumenckiej jest w centrum uwagi, zarówno w ramach ogólnych procedur upad oêciowych, jak i specjalnych procedur obliczonych na stosowanie wobec konsumenta25. W Polsce powstaje pytanie, czy nie wystarczy odpowiednio prowadzona informatyczna baza danych oniesolidnych d u nikach (niesolidny d u nik nie mo- e si nadal zad u aç) oraz nowelizacja do ustawy o kredycie konsumenckim (tzw. odpowiedzialne udzielanie kredytu). Czy nie nale y wyraênie powiedzieç, e przywilej upad oêci konsumenckiej obejmuje tylko beznadziejnie zad u onych z przyczyn losowych? Wymaga to dok adnego wykazania w relacji do obecnego d ugu i badania np. solidnoêci sp aty poprzednich d ugów (por. przyk ad Niemiec). Przywilej ten zapewnia bowiem restytucj statusu uczciwego obywatela. Pasywne nadmierne zad u anie zasadza si nie na zachowaniu si samego kredytobiorcy, lecz na zdarzeniach, które znajdujà si poza jego kontrolà (np. bezrobocie, inwalidztwo). Nale y wykluczyç lekkomyêlnoêç i hazard moralny (Êwiadome ycie ponad stan kosztem reszty podatników). Nie jest do koƒca prawdziwe twierdzenie, e koszty ponosi d u nik. Musi on wprawdzie wnieêç op at, ale skutki orzeczenia upad oêci tylko pozornie s u à ochronie wierzycieli. W istocie koszty sà rozpraszane na spo eczeƒstwo. Bank, który nie otrzyma zwrotu kredytu wraz z odsetkami, roz o y poniesione straty na innych klientów; wierzyciel publiczny uwzgl dni to w bud ecie, czyli roz o y straty na wszystkich podatników. Czy konsumenckie post powanie upad oêciowe nie powinno byç procedurà sàdowà? Ingeruje si tutaj w sfer wolnoêci wielu podmiotów prawa (np. banków). Mo e si pojawiç zarzut niekonstytucyjnoêci ograniczania wolnoêci gospodarczej kredytodawcy. Czy nie nale y wyraênie zaznaczyç, e upad oêç konsumencka jest mo liwa tylko raz w yciu? Czy prawa wszcz cia post powania nie powinien mieç tak e wierzyciel? Dlaczego mia by to byç wy àcznie przywilej d u nika? Dlaczego w tej kwestii mia oby byç uzasadnione zró nicowane traktowanie osób fizycznych i prawnych? Czy konsumenckie post powanie naprawcze nie powinno obligatoryjnie poprzedzaç procedury upad o- 24 Por. U. Reifner: Personal Bankruptcy Law and Inclusive Contract Law. W: Consumer Bankruptcy in Global Perspective. Praca pod redakcjà: J. N. Kiesiläinen, I. Ramsay, W. Whitfiord, Oxford and Portland (Oregon), 2003, s. 160 inast. 25 Por. I. Ramsay: Consumer Credit Society and Consumer Bancruptcy: Reflections on Credit Cards and Bancruptcy in the Informational Economy. oraz Collective or individual? Constructions of Debtors and Creditors in Consumer Bancruptcy. W: Consumer Bancruptcy op.cit., s. 17 i nast.

6 36 Prawo BANK I KREDYT wrzesieƒ 2004 Êciowej (jak np. w Niemczech). Czy niepowodzenie sanacji nie powinno byç w jakiê sposób powiàzane z post powaniem upad oêciowym (np. obowiàzkiem wszcz cia tego post powania)? Regulacja procedury sanacyjnej powinna byç w ustawie wczeêniej ni regulacja post powania upad oêciowego. Procedur naprawczà móg by prowadziç organ pozasàdowy, a upad oêciowà sàd. S uszne jest umo liwienie zawarcia uk adu z przewa ajàcà wi kszoêcià wierzycieli czy nie powinno si tego przenieêç do procedury naprawczej? S uszne wydaje si pozostawienie konsumentowi cz Êci majàtku i dochodu koniecznego do ycia codziennego. Czy nie nale a oby tego odnieêç do tzw. minimum socjalnego? S usznie proponuje si zawieszenie innych post powaƒ w momencie wszcz cia procedury upad oêciowej i wstrzymanie naliczania odsetek. Czy nie trzeba wyraênie stwierdziç, e dotyczy to równie paƒstwa, np. urz dów skarbowych, które dzia ajà na gruncie innych ustaw (przymusowa egzekucja podatkowa mo e np. blokowaç plan naprawczy czy uk ad z wierzycielami)? Regulacja upad oêci konsumenckiej Francja Od dnia 2 VIII 2003 r. obowiàzuje we Francji nowe post powanie wobec nadmiernie zad u onych osób fizycznych. Dokona a si w istocie przemiana paradygmatu (celu) post powania. O ile dotychczas by o ono ukierunkowane na pomoc w sprawie kszta towania samej umowy i jej ewentualnej renegocjacji mi dzy stronami, o tyle obecnie celem wyra onym expressis verbis jest odd u enie konsumenta uwolnienie go od pozosta ej cz Êci d ugu. Skutkiem tego dzia ania jest natomiast wycena majàtku d u nika i jego podzia mi dzy wierzycieli. Zbli a to zasady procedury odd u ania konsumenta do procedury upad oêciowej dla przedsi biorców26. Wprowadzeniu reformy we Francji towarzyszy a ywa dyskusja nad przyczynami nadmiernego zad u- ania si gospodarstw domowych. W kolejnych raportach badano te kwestie. W rezultacie zaproponowano wyró nienie konsumentów nadmiernie zad u- onych: aktywnie, pasywnie. Podzia ten nie znalaz wprawdzie bezpoêrednio odzwierciedlenia w ustawodawstwie, mo e mieç wszelako znaczenie dla ewaluacji solidnoêci d u nika. Aktywne nadmierne zad u enie polega na tym, e konsument zwi ksza swoje obcià enie finansowe za mocno w relacji do w asnych sta ych dochodów lekkomyêlnie pogarsza wi c swojà sytuacj, opierajàc planowanie finansowe na fa szywych przes ankach. 26 Por. M. Köhler: Reform des Verbrauchersanierungsverfahrens in Frankreich der lange Weg zur Restschuldbefreiung. Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Nr 12/2003, s. 626 i nast. Pasywne nadmierne zad u anie zasadza si natomiast nie na zachowaniu si samego kredytobiorcy, lecz na zdarzeniach, które znajdujà si poza jego kontrolà (np. bezrobocie, inwalidztwo, choroby, rozwody, a nawet kasacja samochodu, tzn. nieop acalnoêç jego naprawy powypadkowej). W tym przypadku nadmiernego zad u ania chodzi zatem o zjawisko biedy i spo- ecznego wykluczenia. A poniewa ciàgle przybywa pasywnie zad u onych kredytobiorców, punkt ci koêci regulacji prawnej przesuwa si z celów ochrony konsumenta na cele walki z biedà. Sytuacja ta wymaga nowych instrumentów. U atwienia w zakresie terminarza sp aty i renegocjacja umowy (roz o enie na raty, rezygnacja z odsetek) niewiele pomogà d u nikowi, który np. utraci sta y dochód. Poprzednio obowiàzujàca regulacja wrowadza a dwa etapy procedury: pozasàdowy i sàdowy. Pierwszy etap przebiega przed specjalnà komisjà (komisje te dzia a y regionalnie w departamentach). W tej procedurze k adziono nacisk na nowe ukszta towanie umowy mi dzy stronami, z uwgl dnieniem wszystkich g ównych wierzycieli. PomyÊlny rezultat procedury zale a wszelako od gotowoêci do wspó pracy i dobrej woli wierzycieli. Komisja nie mia a bowiem mo liwoêci narzucenia zmiany kontraktu wbrew woli wierzyciela. Na drugim etapie sàd mia niewielkie mo liwoêci wprowadzenia pewnych zmian umowy, np. co do sposobu sp aty, odraczania niektórych elementów zobowiàzania. Nie móg jednak wykroczyç poza cel dostosowania obcià eƒ do zdolnoêci finansowej d u nika. Procedura ta by a ukierunkowana na sanacj kredytobiorcy, nie zaê na uwolnienie od reszty d ugu czy pozbawienie go posiadanego mienia. Nie by o wi c w zasadzie analogii do post powania upad o- Êciowego dla przedsi biorców. Idea w àczenia do procedury sanacyjnej tak e konsumentów d ugotrwale i w gruncie rzeczy beznadziejnie zad u onych postawi a na porzàdku dziennym problem ostatecznego (niepodwa alnego dla wierzycieli) uwolnienia konsumenta od reszty d ugu. Celem by o umo liwienie mu na nowo wejêcie w role spo eczne obywatela, pracownika i podatnika, a nie skazywanie go do koƒca ycia na wegetacj czy bezdomnoêç i obcià anie innych kosztami opieki socjalnej. Odd u enie nie jest oczywiêcie jedynym celem. Sàd na wniosek komisji mo e zarzàdziç moratorium na okres do 3 lat i w tym czasie obserwowaç zachowanie konsumenta i perspektyw jego sanacji na podstawie planu sanacji. Okres ten mo e zostaç nawet przed u ony do 10 lat. Poprzednio organy fiskalne mog y zak ócaç procedur, poniewa swobodnie decydowa y o redukcji tzw. d ugu podatkowego. Nowe przepisy odebra y im t mo liwoêç.

7 Prawo 37 Regulacja upad oêci konsumenckiej Niemcy 27 Por. R. Reimann: Die InsO-Novelle 2001 und ihre Auswirkungen auf den Privatkundengeschäft. Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Nr 1/2003, s. 1 i nast.; K. Hofmeister, C. Richter: Vertretungsbefugnis geeigneter Stellen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren. Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Nr 11/2003, s. 588 i nast. 28 Próby poszerzania kategorii konsumenta poza typowego konsumenta, który nie dzia a w charakterze przedsi biorcy i zaspokaja swoje osobiste potrzeby, podejmowane sà od pewnego czasu. Por. K.R. Wagner: Sind Kapitalanleger Verbraucher? Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Nr 16/2003, s. 649 inast.; Ch. Elssner, M. Schirmbacher: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verbraucher? Verbraucher und Recht Nr 7/2003, s. 247 i nast. WNiemczech od 1 I 1999 r. w rozporzàdzeniu o prawie upad oêciowym istnieje procedura sanacyjna przewidziana dla osób fizycznych. Jest w niej zawarta równie instytucja odd u enia klienta (uwolnienia go od reszty d ugu) i podzia u posiadanego majàtku mi dzy wierzycieli. Od 1 XII 2001 r. system ten zosta jeszcze raz zmieniony. Chodzi m.in. o uproszczenie post powania w wyniku powszechnego korzystania z jednolitych formularzy, a tak e o przejrzystoêç i mo noêç kontroli ze strony pozosta ych wierzycieli dzi ki udost pnianiu tych danych w Internecie. Celem procedury jest oczywi- Êcie wycena majàtku kredytobiorcy i jego podzia mi dzy wierzycieli. Solidny d u nik mo e jednak liczyç na to, e w kraƒcowej sytuacji, gdy stanie si jasne, e sp ata d ugu nie jest ju mo liwa, zostanie uwolniony od pozosta ej cz Êci zobowiàzania27. Charakterystyczne jest stopniowe poszerzanie kr gu osób fizycznych, które mogà byç obj te procedurà. Poczàtkowo mog y to byç tylko osoby, które nie prowadzà samodzielnej dzia alnoêci gospodarczej w wi kszym rozmiarze (a wi c w istocie konsumenci). W zwiàzku z tym uznano, e dzia alnoêç jest prowadzona w mniejszym rozmiarze tylko wtedy, kiedy nie wymaga prowadzenia zak adu (poj cie drobnego kupca, niewciàgni tego do rejestru handlowego). Zmiana polega na poszerzeniu tego kr gu o ma e firmy i osoby samodzielnie wykonujàce zawód, o s abo przejrzystych stosunkach majàtkowych. Dla tych podmiotów dost pna jest tylko procedura sàdowa, bez poprzedzajàcej procedury pozasàdowej. Procedura upad oêciowa dla osób fizycznych (konsumenckie post powanie upad oêciowe) obejmuje osoby fizyczne, przeciwko którym nie ma roszczeƒ ze stosunku pracy, pod warunkiem e jest mniej ni 20 wierzycieli. Dla post powania nie jest istotne, w jakiej sytuacji majàtkowej znajduje si dana osoba fakt, e jest to osoba zamo na, np. b dàca udzia owcem czy akcjonariuszem spó ki, nie stanowi przeszkody 28. Przes ankà wszcz cia procedury jest dostarczenie przez konsumenta zaêwiadczenia o bezskutecznej próbie u o enia si z wierzycielem. W tym celu przewidziano post powanie przed specjalnà komisjà. Istnieje wymóg sporzàdzenia planu sanacyjnego (Schuldbereinigungsplan), który powinien zawieraç wszystkie istotne informacje, np. o dochodach, stanie majàtkowym, wykazie wierzycieli i ich wierzytelnoêci (zobowiàzaƒ konsumenta). W planie nale y tak e zamieêciç propozycje co do sposobu dostosowania mechanizmu sp aty d ugu do sytuacji finansowej d u nika (odroczenia sp aty, rezygnacja z odsetek, roz o enie na raty, up ynnianie zabezpieczeƒ). Dla prowadzenia tego post powania pozasàdowego istotne jest tak e to, by wierzyciel powstrzyma si od innych form wymuszenia sp aty d ugu. Wierzyciele muszà si tak e zgodziç na prowadzenie post powania. Prawo do wszcz cia procedury ma zarówno wierzyciel, jak i d u nik. Istotna, ostatnio dokonana zmiana polega na tym, e post powanie pozasàdowe nie jest obligatoryjne. Post powanie sàdowe mo e si zatem sk adaç zdwóch etapów: próby restrukturyzacji d ugu i renegocjacji umowy z wierzycielami oraz odd u enia, czyli uwolnienia od sp aty reszty d ugu. Sàd ma w ka dej fazie post powania szeroki zakres uznania mo e zarzàdziç ró ne Êrodki bezpieczeƒstwa, np. zakaz sprzeda y sk adników majàtkowych, ustanowienie powiernika czy nakaz zawieszenia innych post powaƒ wobec mienia d u nika. Sàd mo e uznaç, e kredytobiorca jest beznadziejnie zad u ony i przejêç od razu do fazy odd u enia. Na etapie restrukturyzacji d ugu wierzyciele majà prawo wglàdu i zg aszania zastrze eƒ do planu sanacyjnego w okreêlonym przez sàd terminie. Wszyscy wierzyciele powinni ten plan zaakceptowaç. W drodze wyjàtku mo e to uczyniç tylko ponad po owa ogó u wierzycieli, pod warunkiem, e pozostali wierzyciele nie b dà nieproporcjonalnie poszkodowani, a tak e nie stracà wi cej ni w przypadku upad oêci konsumenckiej. Wprowadzenie konsumenckiego post powania upad oêciowego wiàza o si z oczekiwaniem, e znaczna cz Êç nadmiernie zad u onych gospodarstw domowych u o y si z wierzycielami bez anga owania sàdów. Oczekiwania wobec pierwszego, pozasàdowego etapu procedury nie zosta y natomiast spe nione. Liczba zakoƒczonych sukcesem spraw na pozasàdowym etapie jest niewielka. Powstaje pytanie, dlaczego tak si dzieje. Pozasàdowe post powanie odd u eniowe mia o na celu przede wszystkim: proporcjonalne (sprawiedliwe) zaspokojenie roszczeƒ wierzycieli w drodze podzia u majàtku d u nika, zachowanie lub odtworzenie ekonomicznej samodzielnoêci kredytobiorcy oraz, co si z tym wià e, spo ecznà rehabilitacj dzi ki odd u eniu (uwolnieniu od reszty zad u enia) po up ywie przewidzianego okresu (Wohlverhaltensperiode) koniecznego do stwierdzenia faktu, e kredytobiorca jest solidnym, uczciwym i ch tnym do wspó pracy d u nikiem lub alternatywnie poprzez uk ad z wierzycielami. 29 WNiemczech jest oko o 2,8 mln nadmiernie zad u onych gospodarstw domowych, czyli oko o 6 mln obywateli. Por. K. Hofmeister: Top oder Flopp? (Die aussergerichtliche Einigungsversuch nach der InsO). Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Nr 1/2003, s. 12 i nast.

8 38 Prawo BANK I KREDYT wrzesieƒ 2004 Przyj to za o enie, e takie postawienie sprawy jest korzystne nie tylko z punktu widzenia indywidualnego losu d u nika, lecz tak e z perspektywy ogólnospo ecznej29. Wskazuje si natomiast na pewne mankamenty praktyki post powania pozasàdowego. Brakuje np. jednoznacznych wskazaƒ, kto ma si tym zajmowaç (robià to nie zawsze osoby czy firmy merytorycznie kompetentne). Niejednolity jest zakres danych, które powinny si znajdowaç w planie sanacyjnym (Schuldbereinigungsplan). Dane te bywajà ponadto niepe ne i dopiero póêniej okazuje si, e przybywa nowych roszczeƒ lub sk adniki majàtku wyszczególnione na poczàtku przez d u nika nie sà kompletne. PodkreÊla si te nieskutecznà ochron przed przymusowà egzekucjà niektórych roszczeƒ w czasie prowadzenia post powania odd u eniowego. Istnieje równie zjawisko nak adania na d u nika kar pieni nych (grzywien) z ró nych tytu ów, przy czym organy wymierzajàce te kary kierujà si suchym przepisem prawa (np. podatkowego), nie bioràc pod uwag sytuacji ekonomicznej d u nika. Inny problem to trudne do up ynnienia zabezpieczenia (Schrottimmobilien), które nale y w àczyç do masy majàtkowej w celu zaspokojenia wierzycieli. Wierzyciele szczególnie niech tnie odnoszà si do tzw. planów zerowych ( Null-Pläne ) oraz do wy àczania niektórych roszczeƒ (majàtku czy dochodu) z post powania (np. z powodu gwarantowania minimum socjalnego)30. Problematyka nadmiernego oprocentowania czy celowa jest regulacja lichwy? USA 30 Por. U. Mäusezahl: DAV-Workshop zu Verfahrensvereinfachungen in den Insolvenzverfahren natürlicher Personen. Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Nr , s. 49 i nast. W wi kszoêci krajów nie reguluje si jednoznacznie i definitywnie górnej granicy procentu od kredytu czy tzw. odsetek od zaleg ych odsetek. Je eli nawet kiedyê takie przepisy by y traktowane jako uzasadnione, obecnie preferuje si kompleksowe podejêcie do stosunków mi dzy firmà (bankiem) a klientem. Dynamika zmian we wspó czesnej gospodarce jest bardzo du a. Konkretny, sztywny limit iloêciowy procentu móg by si bowiem dezaktualizowaç, nie przystawaç do realiów, a co gorsze nadmiernie ograniczaç wolnoêç umów i autonomi woli stron, nie uwzgl dniaç ró norodnych powiàzaƒ, interesów i relacji, jakie strony mogà i chcà ukszta towaç mi dzy sobà. Dlatego punktem ci koêci regulacji pozostaje ochrona strony s abszej lub b dàcej w sytuacji przymusowej. Wwielu stanach USA spotyka si limity iloêciowe lichwy (usury limits), np. 5% powy ej stopy stanowego lub federalnego banku centralnego (Urz du Rezerwy Federalnej) lub stopy oprocentowania papierów skarbowych. Cz sto wyst puje zró nicowanie tego limitu dla transakcji konsumenckich oraz biznesowych. Limit lichwy dotyczy jednak przewa nie podmiotów nieb dàcych bankami lub innymi instytucjami finansowymi dzia ajàcymi na podstawie zezwolenia. Limit lichwy nale y odró niaç od tzw. odsetek ustawowych (legal rate of interest) lub odsetek sàdowych (judgment rate of interest). DoÊç rzadko sà one wyra ane sztywnà liczbà (np. limit maksymalny 25% dla po yczek powy ej USD w stanie Floryda, limit lichwy w stanie Connecticut 12%, w stanie Colorado 45% limit ogólny, i 12% dla konsumentów, New Jersey 30% dla osób fizycznych i 50% dla przedsi biorców, Michigan 7%. W wielu stanach nie ma jednak w ogóle limitu31. Obecnie na rynku kart kredytowych amerykaƒscy po yczkobiorcy sà coraz bardziej pozostawieni samym sobie. Mniej ni po owa stanów Ameryki okreêla poziom odsetek od zad u enia na kartach kredytowych, dlatego niewielu wystawców (emitentów) kart kredytowych ma siedziby w tych stanach. Wi kszoêç wydawców kart jest zlokalizowanych w stanach, w których nie ma prawa dotyczàcego lichwy oraz ograniczajàcego poziom odsetek na kartach kredytowych. Tam bowiem banki i wystawcy kart kredytowych mogà pobieraç odsetki w wysokoêci wynikajàcej z umowy zawartej z po yczkobiorcà Por. State Interest Rates&Usury Limits 32 Por Sàd Najwy szy w sprawie Marquette vs. First Omaha Service Corp orzek, e bank krajowy móg pobraç najwy sze oprocentowanie dozwolone w jego rodzimym stanie od konsumentów mieszkajàcych w jakimkolwiek stanie USA, w àczajàc to stany, gdzie obowiàzywa y restrykcyjne (ograniczone) stopy procentowe. Oznacza to, e obowiàzujà regu y zawarte w umowie, a tak e mo liwoêç eksportu do innych stanów nadmiernych limitów kredytowych. Po tym orzeczeniu najwi ksi emitenci kart kredytowych zacz li si przenosiç do stanów z liberalnym prawem dotyczàcym lichwy lub te niemajàcym takich regulacji (np. Citibank przeprowadzi si do Po udniowej Dakoty w 1981 r., a w 1982 r. cztery najwi ksze banki z Maryland przenios y swojà dzia alnoêç dotyczàcà kart kredytowych do Delaware z uwagi na korzystne stanowe regulacje). JednoczeÊnie obserwowano rozluênianie limitów (ograniczeƒ) dotyczàcych kart kredytowych w innych stanach. We wczesnych latach 80., wi kszoêç stanów ogranicza a wysokoêç odsetek na kartach kredytowych do poziomu mi dzy 12% a 18%. DwadzieÊcia lat póêniej oprocentowanie to zwi kszy o si, a limity wynoszà od 18% do 24%. Wstanie Arkansas 60 poprawka do konstytucji, zaakceptowana w 1982 r., ustanawia limit oprocentowania na poziomie 5% powy ej federalnej stopy dyskontowej (z tego powodu Arkansas ma najni szà stop oprocentowania na kartach kredytowych w ca ej Ameryce). Nale y jednak wspomnieç, e co pewien czas banki i izby handlowe chcà zmiany istniejàcego ustawodawstwa, czemu przeciwstawia si spo ecznoêç. Sàdzi si, e pewnym impulsem zmian mo e byç ustawa przyj ta przez Kongres w 1999 r. (Gramm-Leach-Bliley Financial Modernization Act). Ustawa ta zezwala okreêlonym bankom (state-chartered banks) pobieraç odsetki równe tym, które sà pobierane przez inne banki dzia ajàce w ich stanie. Tak e inni po yczkodawcy nie b dàcy tzw. po yczkodawcami krajowymi (out of state lenders) pobierajà odsetki powy ej ustanowionego konstytucyjnego limitu. W istniejàcych okolicznoêciach zwraca si uwag po yczkobiorców na potrzeb zachowania ostro noêci przy wyborze po yczkodawcy, przy zawieraniu umów o po yczk (kredyt), a tak e unikania sytuacji w których dochodzi do obcià enia transakcji wysokimi odsetkami (zaleca si m.in. negocjowanie warunków umowy, terminowe dokonywanie sp at zad u enia, budowanie dobrej historii sp at). Zob. L. Lazarony: Credit card companies sidestep usury laws. March

9 Prawo 39 Po decyzji Sàdu Najwy szego z 1978 r. zawy one poziomy oprocentowania dominujà na rynku kart kredytowych. W 26 stanach nie ma w ogóle limitu odsetek czy op at narzucanych przez wydawców kart. Najmniejsza ochrona w tym zakresie jest w stanach: Delaware, Kalifornia, South Dakota i Tennesee, a najwi ksza ochrona w stanie Arkansas33. Unia Europejska Przepisy skierowane przeciwko lichwie wyra one wprost lub poêrednio mo na znaleêç przede wszystkim: w kodeksach cywilnych lub kodeksach karnych, w prawie bankowym lub ogólnych warunkach umów bankowych w prawie ochrony konsumenta, klienta banków lub lokatora (najemcy), w orzecznictwie dotyczàcym stopy procentowej kredytów lub po yczek. Lichwa jest traktowana jako szczególny przypadek sprzecznoêci transakcji z dobrymi obyczajami. G ównym elementem definiujàcym lichw jest drastyczna (ra àca) dysproporcja mi dzy wzajemnymi Êwiadczeniami stron umowy lub Êcie ki dojêcia do nawiàzania kontraktu (zak ócenie wolnej woli strony i jej zdolnoêci widzenia sprawy we w aêciwym Êwietle) i wyzyskanie obu tych elementów przez stron silniejszà34. Nale y zwróciç uwag na trudnoêci z wykazaniem tak ujmowanej lichwy w z o onych relacjach prawnych i faktycznych àczàcych strony, nierzadkim istnieniem i celowoêcià rozró nienia Êwiadczenia g ównego oraz Êwiadczeƒ dodatkowych lub rozpatrywaniem wzgl dnej korzystnoêci bàdê niekorzystnoêci danego Êwiadczenia w przypadku pakietu us ug (jest to w pewnym sensie poszerzenie problematyki kredytu konsumenckiego, w którym np. procent czy okreêlona prowizja sama w sobie nie mówià jeszcze o korzyêciach lub stratach strony). Nale y zwa yç, co jest w istocie ob o one odsetkami czy op atami (np. opóênione p atnoêci, przekroczenie limitu, op aty transakcyjne) i czy jest to uzasadnione. Orzecznictwo w sprawach lichwy obejmuje nie tylko kwestie kredytów lub po yczek, ale te m.in. ugody zawarte w wa nych sprawach yciowych (rozwód), ubezpieczenia, ró nego rodzaju umowy o poêrednictwo (np. maklerskie), umowy w sprawie finansowania procesów (sekwencji dzia aƒ), których efekt nie jest w pe ni przewidywalny, a korzyêci niepewne. Wiele jest orzeczeƒ w sprawie nadmiernej w danych warunkach stopy procentowej, przejrzystoêci kryteriów zmiany zmiennej stopy oraz powiadomienia o tym klienta 34 Por. E. Joeinig: Zentralprobleme des Wuchers in Tatbestand und Rechtsfolgen. Österreichische Juristen Zeitung Nr 1/2003, s. 1 i nast. wregulaminie i umowie, kwestii zwrotu stopy nadp aconej lub przedawnienia roszczeƒ w tym zakresie35. We Francji regulacje dotyczàce lichwy znajdujà si w Kodeksie Konsumenta (Code de la Consommation). W Êwietle przepisów tego kodeksu po yczka nabiera charakteru lichwiarskiego, je eli jest udzielana na procent, który przewy sza w danym czasie o co najmniej 1/3 Êrednià efektywnà stop procentowà stosowanà w poprzednim kwartale roku przez instytucje kredytowe w stosunku do po yczek tego samego rodzaju i zbli- onym stopniu ryzyka. Nie ma to jednak zastosowania do po yczek udzielanych osobom prawnym36. W Niemczech istotny z tego punktu widzenia jest przede wszystkim art. 138 BGB (kodeks cywilny), który mówi, ze niewa na jest czynnoêç prawna sprzeczna z dobrymi obyczajami. W szczególnoêci niewa na jest taka czynnoêç, ktora wykorzystuje przymusowà sytuacj, brak doêwiadczenia bàdê s aboêç majàtkowà czy dochodowà drugiej osoby lub obiecuje korzyêci nieproporcjonalne do oferowanego Êwiadczenia. Konkretniej jest to uj te w stosunkach najmu lokali. Lokator nie musi akceptowaç zmiany w bie àcej umowie najmu, je eli odbiega ona od czynszów stosowanych przeci tnie w danym regionie (nie dotyczy to zawierania nowej umowy tu nie ma ograniczeƒ). W bie àcej umowie najmu ró nica w relacji do przeci tnych warunków w danym regionie nie mo e byç jednak wi ksza ni 20% (lub wyjatkowo 50%, je eli w aêciciel faktycznie przeka- e to na inwestycje w tym lokalu)37. Rola stopy procentowej jest istotna nie tylko dla kredytu konsumenckiego. Podlega te regulacji w przypadku opóênienia p atnoêci. W Niemczech nowelizacja prawa cywilnego (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) by a wywo ana m. in. koniecznoêcià wprowadzenia dyrektywy 2000/35 o zwalczaniu opóênieƒ p atnoêci w obrocie handlowym. Jako baz przyjmuje si podstawowà stop refinansowà ustalanà ka dego roku przez EBC. Niemiecki kodeks cywilny ró nicuje t stop dla obrotu konsumenckiego (5 punktów powy ej stopy bazowej) oraz dla obrotu profesjonalnego (8 punktów powy ej stopy bazowej). Zap ata tego procentu jest niezale na od innych roszczeƒ, np. odszkodowawczych38. Wtransakcjach transgranicznych istotne jest wyraêne wskazanie na ogólne warunki umów danego kra- 35 Por. Ausgewählte Rechtsfragen zur Rückforderung zuviel bezahlter Zinsen bei mangelnder Bestimmtheit einer Zinsanpassungsklausel. Besprechung der Entscheidungen des OGH vom (4 Ob 7303v) und vom (2 Ob 106/03g) Österreichische Juristen Zeitung Nr 10/2003, s. 722 i nast., Zur Verjährung zuviel gezahlter Zinsen Österreichische Juristen Zeitung Nr 21/2003, s. 800 i nast. 36 Por. E. Cafritz: French Usury Law Does Not Apply to Corporate Borrowers Przekroczenie 20% normalnie mog o byç karane grzywnà do DEM (ustawa karna gospodarcza), a 50% karà pozbawienia wolnoêci do 3 lat (kodeks karny). 38 Por. F. Ferrari: Verzugszinsen nach Art. 78 UN-Kaufrecht. Zeitschrift für das Recht des Internationalen Warenkaufs- und Vertriebs Nr 4/2003, s. 153 inast.

10 40 Prawo BANK I KREDYT wrzesieƒ 2004 ju. Dzi ki temu mo na unikaç licznych sporów co do prawa w aêciwego w danym przypadku39. WàtpliwoÊci powstajà w szczególnoêci w obrocie elektronicznym. W tym zakresie wyra ane jest cz sto stanowisko, e wystarcza udost pnienie ogólnych warunków umów na stronie www dostawcy40. Nowe kraje Unii Europejskiej (przyk ad Estonii iw gier) W Estonii, je eli oprocentowanie nie zosta o uzgodnione przez strony, powinno byç oparte na stopie dla po yczek tego samego rodzaju w podobnym czasie imiejscu. W przypadku trudnoêci z okreêleniem takiej typowej stopy stosuje si stop z art. 94 Kodeksu zobowiàzaƒ, tzn. 7% rocznie. Oprocentowanie powinno byç skalkulowane i zap acone na koniec roku kalendarzowego. Je eli po yczka b dzie sp acona przed koƒcem roku, oprocentowanie powinno byç zap acone wraz ze sp atà po yczki. Przepisy te nie wykluczajà ani nie ograniczajà praw stron do okreêlenia kar za zw ok. Na W grzech aspekty lichwy sà regulowane wkodeksie cywilnym. Strony kontraktu majà swobod w okreêlaniu treêci umowy. Umowy amiàce prawo bàdê zawierane w celu obejêcia prawa sà niewa ne. Umowa jest niewa na tak e wtedy, jeêli jawnie pozostaje w sprzecznoêci z dobrà moralnoêcià. JeÊli w czasie obowiàzywania kontraktu ró nica pomi dzy wartoêcià us ugi a jej cenà jest znaczàco nieuczciwa, przy za o eniu, e adna ze stron nie mia a intencji robienia podarunku drugiej stronie, poszkodowana strona ma prawo do podwa ania kontraktu. Strona poszkodowana ma obiektywne podstawy podwa enia, je eli wystàpi a znaczàco nieuczciwa ró nica mi dzy tymi wartoêciami niezale nie od winy drugiej strony. JeÊli strona umowy osiàgn a nadmierny zysk bàdê nieuczciwà korzyêç przez wykorzystanie sytuacji drugiej strony, kontrakt jest niewa ny (umowa lichwiarska). JeÊli mówimy o umowie lichwiarskiej, 39 Por. F.J. Schillo: UN-Kaufrecht oder BGB? Die Qual der Wahl beim internationalen Warenkaufsvertrag Vergleichende Hinweise zur Rechtswahl beim Abschluss von Verträgen. Zeitschrift für das Recht des Internationalen Warenkaufs- und Vertriebs Nr 6/2003, s. 257 i nast. V. Ventsch, P. Kluth: Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN- -Kaufrechts. Zeitschrift für das Recht des Internationalen Warenkaufs- und Vertriebs Nr 2/2003, s. 61 i nast. 40 Ze wzgl dów dowodowych, na wypadek konfliktu, rekomenduje si natomiast àdanie potwierdzenia przez drugà stron, e zapozna si z ogólnymi warunkami umów. Por. V. Ventsch, P. Kluth: UN-Kaufrecht: Keine Einbeziehung von AGB durch Abrufmöglichkeit im Internet. Zeitschrift für das Recht des Internationalen Warenkaufs- und Vertriebs Nr 5/2003, s. 224 i nast.; A. Stiegele, R. Halter: Nochmals: Einbeziehung von Algemeine Geschäfsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts Zugänglichmachung im Internet. Zeitschrift für das Recht des Internationalen Warenkaufs- und Vertriebs Nr 4/2003, s. 169 i nast. uwzgl dniamy win drugiej strony. JeÊli strona jest winna kontrakt jest niewa ny. W praktyce w gierska jurysdykcja ma powa ne problemy z identyfikacjà znaczàco nieuczciwej ró nicy mi dzy wartoêcià us ugi a wartoêcià w aêciwà. Nowy Kodeks cywilny, który jest obecnie w przygotowaniu, utrzymuje kategori umowy lichwiarskiej i znaczàco nieuczciwej ró nicy miedzy wartoêciami jako powody do podwa ania kontraktu. Ka da nieuzasadniona nadmierna stopa procentowa ustanowiona przez strony mo e byç zredukowana przez sàd. Pozasàdowe systemy rozstrzygania sporów konsumenckich Na Êwiecie rozwijajà si systemy rozjemcze znane pod nazwà rzecznika lub ombudsmana. Systemy te wyst pujà wprawdzie w wielu sektorach, ale przede wszystkim w bankowoêci i ubezpieczeniach. Rzecznik interesów klientów banków znany jest m.in. wniemczech, Belgii, Wielkiej Brytanii, Szwajcarii, Kanadzie, Australii i Nowej Zelandii. Systemy te mo na podzieliç na takie, które przynajmniej w odniesieniu do banków majà moc wià àcà, oraz takie, których rozstrzygni cia majà tylko charakter zaleceƒ (np. w Belgii, Szwajcarii, Kanadzie). W tym ostatnim przypadku rzecznik wyst puje wroli niezale nego mediatora. Czasami system ma charakter mieszany. W Niemczech orzeczenie rzecznika w sprawie skargi konsumenckiej, kiedy przedmiot nie przekracza euro, jest dla banku wià àce, powy ej tej kwoty orzeczenie jest niewià àce dla adnej ze stron41 (klient ma natomiast w ka dym czasie mo liwoêç wystàpienia na drog sàdowà). Ogólnie bioràc, instrumenty rozstrzygania sporów konsumenckich mo na podzieliç na dwie kategorie: mediacja, sàdownictwo polubowne. W ramach tego podzia u mo na mówiç o wzroêcie roli organów mediacyjnych. Pojawiajà si nawet specjalne ustawy w tej dziedzinie (np. w USA Uniform Mediation Act). Widoczne to jest tak e w oprzyrzàdowaniu instytucji ombudsmana, który z regu y najpierw inicjuje rozwiàzanie mediacyjne (o ile pierwszy nie uczyni tego bank, któremu skarga zosta a przekazana). Istniejà w zasadzie trzy warianty zakoƒczenia procedury prowadzonej przed rzecznikiem: ugoda, uznanie skargi, arbitra (np. zawarcie nowej umowy). Post powanie przed rzecznikiem ma zresztà wiele cech post powania arbitra owego, np. unika- 41 Por. R. Jordans: Der rechtliche Charakter von Ombudsman-Systemen und ihren Entscheidungen. Verbraucher und Recht Nr 7/2003, s. 253 i nast.

11 Rynki i Instytucje Finansowe 41 nia drogi sàdowej, a wi c istotnego odcià enia sàdów, a tak e i to, e w pewnych granicach orzeczenie ma charakter wià àcy. Tak e na szczeblu UE dostrze ono tendencj do pozasàdowego rozstrzygania sporów konsumenckich i stworzono sieç organów rozjemczych i mediacyjnych pod nazwà FIN-NET. Nale y zaznaczyç, e coraz cz Êciej publiczna regulacja problematyki ochrony konsumenta jest uzupe niana kodeksami dobrej praktyki bankowej. W szczególnoêci w brytyjskim systemie common law, który rozwija si bez ogólnych warunków umów (w rozumieniu kontynentalnym), code of conduct odgrywa bardzo du à rol, tak e worzecz- nictwie. Równie wrelacjach mi dzy firmami (media, reklama, e-commerce) iwobr bie firmy (corporate governance) tego typu ustalenia nabierajà znaczenia, tworzàc klimat zaufania. Mimo niewià àcego w sensie prawnym charakteru przyczyniajà si do pewnoêci prawnej Cz sto sà one formu owane dla doêç wàskich dzia ów, np. dla bankowoêci hipotecznej czy kas budowlanych. Por. Ch. Schmies: Code of Conduct in der Bankwirtschaft. Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Nr 2/2003, s. 277 inast.