WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2005 r. Arbitrzy: Agnieszka Anna Melisz. Protokolant Magdalena Pazura

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-3365/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Anna Teresa Jaworska-Klinowska Arbitrzy: Agnieszka Anna Melisz Agnieszka Bieńkowska-Nowacka Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Budimex Dromex S.A. Warszawa, ul. Stawki 40 od oddalenia przez zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Kędzierzyn-Koźle Sp. z o.o. w Kędzierzynie- Koźlu, ul. Filtrowa 14 protestu z dnia 24 października 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Kędzierzyn-Koźle Sp. z o.o. w Kędzierzynie- Koźlu, ul. Filtrowa 14 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 09 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dziesięć złotych dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex S.A. Warszawa, ul. Stawki 40 2) dokonać wpłaty kwoty zł 09 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dziesięć złotych dziewięć groszy) przez Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Kędzierzyn-Koźle Sp. z o.o. w Kędzierzynie- Koźlu, ul. Filtrowa 14 na rzecz Budimex Dromex S.A. Warszawa, ul. Stawki 40 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 91 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziewięćdziesiąt jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex Dromex S.A. Warszawa, ul. Stawki Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Kędzierzyn Koźle sp. z o.o. w Kędzierzynie Koźlu ogłosił w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 239 z dnia r. poz zamiar udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej i wykonanie systemu odprowadzania ścieków deszczowych o długości około 76 km, likwidacja co najmniej 40 wylotów i modernizacja kanalizacji deszczowej w tym zakresie, na terenie gminy i Miasta Kędzierzyn-Koźle. Z treścią ogłoszenia zapoznał się Strona 2 z 7

3 Budimex-Dromex S.A. w Warszawie, a następnie złożył protest (pismo z dnia r.) na czynności Zamawiającego polegające na zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych warunków uczestnictwa w postępowaniu naruszających przepisy Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że w przetargu mogą uczestniczyć tylko podmioty, które wykażą następujące wskaźniki ekonomiczne: - udział kapitału własnego w aktywach wyrażony w procentach K > lub równe 10, - udział Cash Flow w przychodach wyrażony w procentach C > lub równe 0,2, - rentowność aktywów wyrażona w procentach R > lub równe 0,5, - zadłużenie wyrażone w latach Z < lub równe 15. Zdaniem Protestującego takie ukształtowanie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu pozostaje w sprzeczności z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Wymagania Zamawiającego wykraczają poza cel określony ustawą Pzp, którym jest potwierdzenie, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Protestujący podkreślił, że wymagania Zamawiającego określone poprzez zbiór wskaźników oraz oczekiwanych ich wartości nie znajdują uzasadnienia do ich zastosowania na polskim rynku, dla zweryfikowania zdolności konkretnego oferenta do zrealizowania zadania objętego zamówieniem. Ponadto sprowadzenie oceny sytuacji finansowej wykonawcy do warunku wykazania się określonym wskaźnikiem prowadzi do sprzecznej z zasadami uczciwej konkurencji dyskryminacji pewnej grupy wykonawców w oparciu o nieracjonalne i sprzeczne z pzp kryterium formalne, utrudniające im w ten sposób dostęp do rynku zamówień publicznych. Protestujący podkreśla, że Zamawiający żąda niezależnie od wykazania się przez wykonawców Strona 3 z 7

4 spełnianiem wskaźników i ich wartości dostarczenia przez wykonawców z ich banków informacji potwierdzających posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 6 mln zł oraz polisy potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z wykonaniem przedmiotowego zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 7 mln zł. Ponadto wykonawca winien udokumentować osiągane przychody (w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych) w wysokości co najmniej 8 mln euro wraz z sumą aktywów bilansu na koniec każdego z tych lat roku obrotowego w kwocie nie niższej niż 2,5 mln euro, niezależnie od 5% gwarancji należytego wykonania zamówienia liczonej od całości wartości zamówienia. Zdaniem Protestującego otrzymanie przez Zamawiającego powyższych informacji daje podstawę do stwierdzenia, że potencjalny wykonawca jest podmiotem stabilnym i wiarygodnym dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konkludując Protestujący wnosi o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 38 ust. 5 Pzp bowiem modyfikacja warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Zamawiający oddalił protest (pismo z dnia r.). Na przedstawionych tabelach wykazał, że żądane przez niego od wykonawców wskaźniki ekonomiczne są przyjętą naukowo metodą oceny kondycji finansowej firm oraz podniósł, że brak jest podstaw dla zarzutu uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Protestujący złożył odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski zawarte w proteście. Wskazał ponadto, że istnieje rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia w BZP, a treścią oświadczenia zawartego w odpowiedzi Zamawiającego na protest, a dotyczącego: - czasu realizacji inwestycji (20 i 36 miesięcy), - sposobu finansowania inwestycji, której zamówienie dotyczy, - podziału robót i płatności na odcinki. Strona 4 z 7

5 Brak spójności w powyższym zakresie jest, zdaniem Odwołującego, dodatkowym argumentem przemawiającym za unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał na brak upoważnienia dla osoby podpisującej imieniem Zamawiającego odpowiedź na protest. Zespół Arbitrów po wysłuchaniu stron i po przebadaniu dokumentów, zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie udokumentowania przez wykonawcę jego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia poprzez spełnienie wskaźników opisanych na wstępie znacznie wykracza poza dyspozycją art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zespół Arbitrów zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego w zakresie udokumentowania wiarygodności ekonomicznej. Z jednej strony wskaźnik I- szy wymaga udziału kapitału własnego w aktywach nie mniej niż 10 %, (a zatem relatywnie bardzo niewiele), gdy jednocześnie, w odpowiedzi na protest, Zamawiający wskazuje na krótki termin realizacji, który będzie zmuszał wykonawcę do realizacji kilku odcinków robót jednocześnie. Taka sytuacja zmusza wykonawcę do zaangażowania środków własnych według oceny Zamawiającego, nawet do 50 % wartości całego zamówienia. Przy bardzo znacznej wartości zamówienia, przekraczającej 100 mln zł (jak podał Zamawiający), istotnym zatem jest, aby wykonawca dysponował własnym kapitałem odpowiedniej wysokości, bądź posiadał odpowiednią zdolność kredytową, która również opiera się posiadanym kapitale własnym. W kontekście powyższych stwierdzeń brak spójności z treścią wskaźnika I. Zespół Arbitrów zwrócił uwag na fakt, że żądanie przez Zamawiającego (przy tej wielkości zamówienia) udokumentowania posiadania środków finansowych oraz zdolności Strona 5 z 7

6 kredytowej w wysokości 6 mln. zł oraz przedstawienia polisy potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wysokości 7 mln. zł są kwotami relatywnie małymi w świetle podnoszonych przez Zamawiającego argumentów dotyczących możliwości okresowego finansowania inwestycji. Dążenie Zamawiającego do pozyskania wiarygodnego wykonawcy dysponującego odpowiednimi środkami własnymi możliwe jest na podstawie m.in. badania sprawozdań finansowych, bilansu i przepływ środków natomiast wprowadzone wskaźniki mogły m.in. eliminować wykonawców posiadających środki własne nawet na poziomie ok. 1 mld. zł (jak to podał Odwołujący wskazując na własną sytuację finansową). Troska o efektywne wykorzystanie przyznanych środków z Funduszu Spójności oraz wyeliminowanie (w miarę możliwości zupełnie) - niebezpieczeństwa wyboru nierzetelnego wykonawcy, który swoim działaniem spowoduje konieczność zwrotu pozyskanych środków nie może upoważniać Zamawiającego do konstruowania warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Tak więc Zespół Arbitrów uznał, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia zarówno art. 22 ust. 1 pkt 3 jak i art. 22 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp. Ponieważ nie jest możliwa modyfikacja treści ogłoszenia w przedmiocie m.in. warunków udziału w postępowaniu (art. 38 ust. 5 Pzp) koniecznym stało się unieważnienie postępowania. W powołaniu na powyższe, orzeczono jak na wstępie, obciążając kosztami postępowania stronę spór przegrywającą. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7

7 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7