Wielkość: px
Rozpocząć pokaz od strony:

Download ""

Transkrypt

1

2

3

4

5

6 Pojęcie bezpieczeństwa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe wybrane uwagi Autor: Beata Bińkowska-Artowicz, studentka studiów doktoranckich WPiA UW Wprowadzenie Pojęcie bezpieczeństwa stanowi przedmiot wielu opracowań w nauce prawa. Poniższy artykuł jest próbą ustalenia znaczenia, jakie temu terminowi nadaje prawodawca krajowy w ustawie Prawo bankowe [t. jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.], dalej: uprb 1. Zasadne wydaje się zatem najpierw omówienie tytułowej definicji, a następnie przedstawienie użycia tego pojęcia w cytowanej ustawie oraz dokonanie jego analizy z punktu widzenia celowości regulacji. W języku pozaprawnym bezpieczeństwo definiowane jest jako stan niezagrożenia, spokoju, pewności 2. Język prawny 3 nie definiuje natomiast tego pojęcia w żadnym akcie normatywnym, zatem należy posługiwać się jego znaczeniem z języka pozaprawnego oraz z języka prawniczego 4, postępując zgodnie z regułami wykładni. W prawie bankowym bezpieczeństwo jest jednym z kluczowych pojęć 5, używanym przez ustawodawcę w różnych konfiguracjach. Wątpliwości może budzić zakres i wzajemna relacja pojęć podrzędnych 6 skonstruowanych na jego podstawie w uprb i również nie posiadających definicji legalnych 7 bezpieczeństwo obrotu, bezpieczeństwo gromadzonych środków, bezpieczeństwo ekonomiczne jak również kwestia, czy można znaleźć dla tych pojęć termin wspólny pod 1 Ze względu na ograniczenia objętościowe, opracowanie nie dotyczy badania zawartych w przepisach norm mających na celu bezpieczeństwo, a jedynie norm, jakie wynikają z przepisów ten termin zawierających. 2 Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1995 A-K, s Pojęcie wprowadzone przez B. Wróblewskiego i oznaczające język prawodawcy (B. Wróblewski w: Język prawny i prawniczy, Kraków 1948 r.) 4 Pojęcie wprowadzone przez B. Wróblewskiego i oznaczające język prawników (B. Wróblewski, op. cit.) 5 Niewątpliwie słuszny jest prezentowany w doktrynie pogląd, iż istotą prawa bankowego jest zapewnienie bezpieczeństwa działalności banków (R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010 r., s. 13) 6 Pojęcie podrzędne (Pp) jest skrótem wprowadzonym przez autorkę dla relacji podrzędności, w jakiej Pp znajduje się w stosunku do pojęcia szerszego, obejmującego swym znaczeniem co najmniej Pp. 7 Jak wskazuje A. Malinowski (Polski język prawny. Wybrane zagadnienia, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Warszawa 2006, s. 156), definicją legalną jest każda definicja, która została sformułowana przez legislatora, umieszczona w tekście prawnym i dotyczy wyrazu/wyrażenia występującego w tekście prawnym. Sam fakt umieszczenia jej w tekście prawnym przesądza o uznaniu za definicję legalną, nie ma znaczenia cel i uzasadnienie jej sformułowania, budowa itd. 1

7 względem funkcjonalnym. Powstaje także pytanie, czy owe wątpliwości co do znaczenia pojęć są na tyle istotne, że należy postulować zdefiniowanie ich w ustawie. Pojęcia podrzędne egzemplifikacja i próba wykładni W art. 7 ust. 4 uprb wskazano, iż Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Narodowego Banku Polskiego, sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo obrotu oraz ochronę interesów banków i ich klientów. 8 Ustalenia dotyczące znaczenia terminu bezpieczeństwa obrotu w powyższym przepisie wydają się szczególnie istotne, ponieważ stanowi on część delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia Rady Ministrów. Wykładnia tego pojęcia może odegrać pewną rolę w orzecznictwie sądowym skoro sędzia w sprawowaniu swego urzędu jest niezawisły i podlega jedynie Konstytucji oraz ustawom 9, to może on w konkretnej, rozpatrywanej sprawie odmówić zastosowania rozporządzenia, jeśli uzna, że wykracza ono poza zakres delegacji ustawowej. W przypadku zatem, gdy sędzia stwierdzi, że rozporządzenie, o którym mowa w cytowanym przepisie nie gwarantuje bezpieczeństwa obrotu, będzie mógł, jak się wydaje, orzekać z pominięciem tego rozporządzenia. Z tej przyczyny w powyższym przypadku nie znajduje zastosowania zasada clara non sunt interpretanda. W orzecznictwie SN podkreśla się, że ochrona bezpieczeństwa obrotu dotyczy bezpieczeństwa dokonywania aktów prawnych, w jakich ten obrót się realizuje (wyrok z dnia 9 października 1998 r., sygn. akt III CKN 635/97). Bezpieczeństwo obrotu zapewnia się, chroniąc osoby trzecie (wyrok z dnia 19 lutego 2002 r., sygn. akt II UKN 702/00). M. Safjan wskazuje, iż zasada pewności i bezpieczeństwa obrotu uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa prywatnego Art. 7 ust. 2 uprb stanowi, iż dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Usługi związane z zabezpieczeniem tych dokumentów mogą być wykonywane przez banki, spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych. 9 Art. 178 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. [Dz.U. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.], dalej: Konstytucja RP 10 M. Safjan, Pojęcie i funkcje zasad prawa prywatnego w: W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu, red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, C.H. Beck, Warszawa 2007 r. 2

8 Zastosowanie najpierw wykładni literalnej (znaczenia słów w języku), a następnie systemowej (usytuowanie przepisu w artykule, w którym wskazany został rodzaj dokumentów) prowadzi do konstatacji, że w tym przypadku znaczenie bezpieczeństwa obrotu dotyczy dokumentów związanych z czynnościami bankowymi (zawierających oświadczenia woli stron). Przyjmując, że bezpieczeństwo obrotu jest w istocie częścią bezpieczeństwa prawnego (w zakresie prawa prywatnego), należy je interpretować jako prawną ochronę podmiotów nie uczestniczących w czynnościach bankowych, z którymi są związane dokumenty wymienione w ust. 2 cytowanego artykułu. Oznacza to, że ochroną objęty będzie nie tylko klient banku oraz bank, lecz również inni uczestnicy obrotu prawnego w tym inne banki. Powyższe potwierdza także wykładnia celowościowa, gdyż celem wykładanej normy prawnej jest zapewnienie, iż regulacje zawarte w akcie wykonawczym Rady Ministrów posłużą pewności obrotu prawnego tych dokumentów oraz wynikających z nich uprawnień i obowiązków. W art. 48l ust. 3 uprb ustawodawca użył wyrażenia różniącego się 11 przymiotnikiem od pojęcia bezpieczeństwa obrotu z art. 7 ust. 5 uprb - W ciągu dwóch miesięcy od dnia otrzymania informacji, o których mowa w ust.1 12 Komisja Nadzoru Finansowego może wskazać warunki, które w interesie dobra ogólnego, w szczególności w celu ochrony dóbr konsumenta, zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego lub zapobieżenia naruszeniom prawa, oddział instytucji kredytowej musi spełniać przy prowadzeniu działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Niedookreślone wyrażenie użyte w cytowanym przepisie bezpieczeństwo obrotu gospodarczego - zostało przez ustawodawcę (bez wątpienia słusznie) włączone do zakresu znaczeniowego innej klauzuli generalnej interesu dobra ogólnego. W tym kontekście właściwe wydaje się stwierdzenie, że bezpieczeństwo obrotu gospodarczego to gwarantowanie przez państwo wykonania prywatnych umów, instytucjonalny filar 11 W niniejszym opracowaniu przyjęte zostało założenie racjonalności ustawodawcy. Należy zatem domniemywać, że skoro prawodawca w tekście normatywnym używa dwóch różnych określeń, to znaczenie ich nie może być tożsame. 12 Art. 48l ust. 1 uprb: Oddział instytucji kredytowej może, z zastrzeżeniem ust. 2, rozpocząć działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej najwcześniej po upływie dwóch miesięcy od dnia otrzymania przez Komisję Nadzoru Finansowego od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego następujących informacji: 1) nazwy i adresu oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pod którym możliwe będzie uzyskanie dokumentów dotyczących jego działalności, 2) programu działalności określającego w szczególności czynności, jakie instytucja kredytowa zamierza wykonywać, oraz opisu struktury organizacyjnej oddziału, 3) nazwisk osób przewidzianych do objęcia stanowisk dyrektora oddziału i jego zastępcy, 4) wysokości kwoty funduszy własnych instytucji kredytowej i wysokości współczynnika wypłacalności. 3

9 kapitalizmu obok wolności indywidualnej i własności prywatnej 13. Do uwarunkowań instytucjonalnych w systemie gospodarczym, wpływających na bezpieczeństwo obrotu gospodarczego należy zaliczyć między innymi: liczbę obowiązujących regulacji, ich zakres, stopień stabilności i sposób ich zmiany, skalę rozstrzygnięć sporów na drodze sądowej, sprawność egzekucji długów na drodze komorniczej, skalę korupcji w gospodarce, zakres i dostęp do informacji gospodarczej przez uczestników życia gospodarczego, dopuszczalne prawem zabezpieczenia transakcji oraz sprawny system bankowy i ubezpieczeniowy 14. J. Morwiński zwraca uwagę, że kwestia bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym to materia niezwykle obszerna, poddana regulacji w wielu aspektach, a dotyczące jej przepisy rozproszone są po całym systemie prawnym 15, należy jednak w tym miejscu wskazać, że dokładne przedstawienie regulacji tej problematyki znacznie przekraczałoby rozmiary niniejszego opracowania. W omawianym przepisie bezpieczeństwo obrotu gospodarczego zapewnić ma spełnienie określonych przez Komisję Nadzoru Finansowego warunków przez nowopowstały oddział instytucji kredytowej. Należy przyjąć, że bezpieczeństwo to dotyczyć będzie zarówno całego sektora bankowego, jak i pozycji klientów. Szczególną uwagę ustawodawca poświęcił pojęciu bezpieczeństwa środków, które występuje w tekście uprb siedmiokrotnie. Z art. 25h ust. 2 pkt 1 i 2 uprb wynika, iż w ramach oceny istnienia przesłanki, o której mowa w ust. 1 pkt 3 16, Komisja Nadzoru Finansowego bada, czy podmiot składający zawiadomienie wykazał, że daje rękojmię wykonywania swoich praw i obowiązków w sposób należycie zabezpieczający interesy klientów banku krajowego oraz zapewniający bezpieczeństwo środków gromadzonych w banku krajowym, oraz że osoby, które będą kierować działalnością banku krajowego dają rękojmię prowadzenia spraw banku w sposób należycie zabezpieczający interesy klientów banku i zapewniający bezpieczeństwo środków gromadzonych w banku oraz posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe. Artykuł 37 uprb stanowi natomiast, iż Komisja Nadzoru Finansowego odmawia wydania zezwolenia na utworzenie banku lub na zmianę jego statutu, jeżeli nie zostały 13 S. Sztaba (red.) Ekonomia od A do Z, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, 2007 str J. Boehlke, Bezpieczeństwo obrotu gospodarczego w praktyce polskich przedsiębiorstw uwagi wstępne w: Ład instytucjonalny w gospodarce. Tom II pod red. B. Polszakiewicz i J. Boehlke, Wyd. UMK, Toruń 2006 r., s J. Morwiński, Stan prawny w zakresie bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym, w: Ekspertyzy i opinie prawne, 4(40) 00 Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu, Warszawa 2000, s Art. 25h ust. 1 pkt 3 uprb: Komisja Nadzoru Finansowego zgłasza, w drodze decyzji, sprzeciw co do nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji lub co do stania się podmiotem dominującym banku krajowego, jeżeli uzasadnione jest to potrzebą ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem krajowym, z uwagi na możliwy wpływ podmiotu składającego zawiadomienie na bank krajowy lub z uwagi na ocenę sytuacji finansowej podmiotu składającego zawiadomienie. 4

10 spełnione wymagania obowiązujące przy tworzeniu banków lub zamierzona działalność banku naruszałaby przepisy prawa, interesy klientów albo nie gwarantowałaby bezpieczeństwa gromadzonych w banku środków lub gdy przepisy prawa obowiązujące w miejscu siedziby lub zamieszkania założyciela lub jego powiązania z innymi podmiotami mogłyby uniemożliwić skuteczne sprawowanie nadzoru nad bankiem. W art. 50 ust. 2 uprb ustawodawca zobligował bank do dołożenia szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych. Tego samego pojęcia dotyczy delegacja ustawowa z art. 105a ust. 7 uprb: Minister właściwy do spraw instytucji finansowych, po zasięgnięciu opinii właściwych nadzorów, określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres przetwarzanych informacji, o których mowa w ust. 6, oraz tryb ich usuwania, uwzględniając właściwą ochronę praw osób, których informacje dotyczą, oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa środków zgromadzonych w bankach i innych instytucjach ustawowo upoważnionych do udzielania kredytów, oraz art. 133 pkt 1) uprb, stwierdzający, że wśród celów nadzoru mieści się zapewnienie bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych. Konsekwentnie, zgodnie z art. 157 uprb, Komisja Nadzoru Finansowego może podjąć decyzję o odwołaniu likwidatora wyznaczonego przez bank, jeżeli prowadzi on likwidację banku w sposób zagrażający bezpieczeństwu środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych takie działanie likwidatora jest bowiem sprzeczne z normatywnymi celami nadzoru bankowego 17. W pierwszej kolejności wydaje się konieczne, aby wskazać na ograniczenie przedmiotowe przesłanki zagrożenia środków pieniężnych z art. 133 pkt 1) i art. 157 uprb, gdzie ustawodawca zawęził kompetencje organu nadzorczego do depozytów gromadzonych na podstawie umów o prowadzenie rachunku bankowego. Badaniu Komisji Nadzoru Finansowego zarówno w przypadku nabycia albo objęcia akcji jak też objęcia kierownictwa banku krajowego czy zamierzonej działalności banku (art. 25h ust. 2 pkt 1 i 2, art. 37, art. 50 ust. 2, art. 105a ust. 7 uprb) podlegają natomiast wszelkie środki pieniężne gromadzone w banku. Przyjmując jednak, jak wyżej wskazano, racjonalność ustawodawcy, należy za B. Smyklą uznać, iż również w przypadku art. 133 pkt 1) i art. 157 uprb chodzi o środki gromadzone na podstawie wszelkich form działalności depozytowej banków 18. D. Rogoń podkreśla, iż w związku z istotą rachunku bankowego chodzi tu przede wszystkim o bezpieczeństwo w rozumieniu art. 8 uprb, czyli utrzymywanie płynności 17 K. Kohutek, komentarz do art. 157 uprb w: F. Zoll (red.), Prawo bankowe. Komentarz, Zakamycze, B. Smykla w: Prawo bankowe. Komentarz, C.H. Beck 2005 r., s

11 płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności, w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami ich płatności 19. W doktrynie wskazuje się, że zapewnienie możliwie wysokiego poziomu bezpieczeństwa dla tych klientów banku, którzy deponują w nim środki pieniężne, mogące być obciążone ryzykiem prowadzonej przez bank działalności stanowi wręcz istotę prawa bankowego publicznego 20. Bezpieczeństwo to jest wielowymiarowe - zagrożeniem dla tychże środków jest nie tylko wypłata ich na rzecz osoby nieuprawnionej, lecz także ewentualny brak odpowiedniej płynności finansowej gwarantującej możliwość bieżących wypłat dla swoich klientów banku, jak również naruszenie obowiązków wynikających z przepisów regulujących instytucję tajemnicy bankowej 21. R. Kaszubski wskazuje na jeszcze szersze pojmowanie tego pojęcia przyjmując, że jednym z generalnych celów działalności państwa jest zapewnienie bezpieczeństwa gromadzonych w systemie finansowym środków pochodzących od ludności 22. Sąd Najwyższy określił bezpieczeństwo środków jako przede wszystkim bezpieczeństwo majątkowe, zapewniające realizację obowiązku zwrotu środków w zasadzie na każde żądanie, bezpieczeństwo osobiste, zapewniające zachowanie dyskrecji bankowej, ale także bezpieczeństwo w sensie zapewnienia wypłaty środków do rąk osoby uprawnionej. 23 W innym orzeczeniu Sąd ten sformułował pogląd, iż zapewnienie bezpieczeństwa depozytów jest jednym z najistotniejszych obowiązków banku, a sposób jego wykonywania jest najbardziej wymierną podstawą oceny jego wiarygodności, dlatego też wszystkie próby interpretacji przez banki postanowień zawartych w stosowanych przez nie wzorcach umownych, które zmierzają do zaniżania standardów bezpieczeństwa powierzonych bankowi środków pieniężnych, powinny oceniane być jako zachowania sprzeczne z dobrymi obyczajami i celami umów rachunku bankowego. 24 Ostatnim podpojęciem bezpieczeństwa, jakie wyróżnia uprb, jest bezpieczeństwo ekonomiczne. W art. 126 uprb ustawodawca przewiduje, iż w celu zapewnienia 19 D. Rogoń, komentarz do art. 50 uprb w: B. Smykla, op.cit. 20 P. Zapadka w: A. Mikos-Sitek, P, Zapadka, Polskie prawo bankowe, Oficyna, Warszawa 2009 r., s D. Rogoń, komentarz do art. 50 uprb, op.cit. 22 W opinii cytowanego Autora cel ten oddaje ideę ingerencji państwa w gospodarkę - ma ono chronić słabszych ekonomicznie uczestników gry rynkowej oraz zapewniać wyrównywanie szans przez z zasady nierówny dostęp do informacji czy poszczególnych produktów finansowych (R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s. 59) 23 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II CK 201/05, LEX Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2003 r., sygn. akt I CKN 308/01, LEX nr W orzecznictwie wskazuje się także, że obowiązek zapewnienia posiadaczowi rachunku dostatecznego bezpieczeństwa jego środków pieniężnych znajdujących się na tym rachunku jest powszechny, a jego zaniechanie skutkuje odpowiedzialnością banku na podstawie art. 415 k.c. za czyn własny - wyrok z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt IV CSK 380/07, LEX nr Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 maja 2005 r., sygn. akt III CK 661/04, LEX nr

12 bezpieczeństwa ekonomicznego banki są obowiązane posiadać fundusze własne, dostosowane do rozmiaru prowadzonej działalności. Literatura nauk prawnych oraz ekonomicznych sformułowała kilka definicji tak określonego bezpieczeństwa. J. Tomaszewski podaje, że krajowe i regionalne bezpieczeństwo ekonomiczne można zdefiniować jako zdolność państwa (regionu) do wykorzystania czynników rozwoju i wzrostu gospodarczego, a także uwarunkowań międzynarodowych, do niezagrożonego rozwoju; odporny na uzależnienia ekonomicznie oraz działania przestępcze system gospodarczy 25. M. Lisiecki zwraca natomiast uwagę, iż bezpieczeństwo ekonomiczne jest aspektem bezpieczeństwa państwa 26. Nieco inne rozumienie przedstawianego terminu prezentuje A. Jurkowska-Zeidler, której zdaniem stanowi on aspekt bezpieczeństwa publicznego 27. Należy jednak podkreślić, że powyższe ujęcia bezpieczeństwa ekonomicznego są zbyt szerokie znaczeniowo, aby można je było bezpośrednio zastosować do interpretacji wyrażenia z art. 126 uprb. W tym przypadku przedmiot ochrony obejmuje bowiem banki i według, jak się wydaje, trafnej definicji B. Smykli, bezpieczeństwo ekonomiczne, o którym mowa w art. 126 uprb, dotyczy przestrzegania przez bank norm ostrożnościowych, których podstawą wyliczania są wymienione w powyższym przepisie fundusze własne banku 28. Ustawa - Prawo bankowe - zawiera również sformułowanie szczególne środki bezpieczeństwa 29, którego znaczenie nie budzi wątpliwości, w związku z czym nie będzie ono przedmiotem dalszych rozważań artykułu. 25 J. Tomaszewski, Bezpieczeństwo ekonomiczno-finansowe wobec zjawisk przestępczości (próba diagnozy, sposoby przeciwdziałania) w: Administracja, zarządzanie i handel zagraniczny w warunkach integracji. Materiały konferencyjne-zarządzanie bezpieczeństwem, red. K. Budzowski, Krakowska Szkoła Wyższa im. A. F. Modrzewskiego, Kraków 2002, s M. Lisiecki, Jakość w zarządzaniu bezpieczeństwem obywateli, Wydawnictwo KUL, Lublin A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008 r., s B. Smykla, Komentarz do art. 126, s. 402 w: B. Smykla, op.cit. Podobnie wskazuje R. Kaszubski, którego zdaniem wprawdzie definiowanie obiektywnego bezpieczeństwa ekonomicznego przez fundusze własne jest zbyt wąskie, natomiast we wskazanym przepisie należy je rozumieć właśnie w ten sposób, odchodząc od pojęcia obiektywnego bezpieczeństwa banku. (R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s. 149) 29 Stosownie do art. 135 ust. 4 uprb, uwzględniając potrzebę zachowania szczególnych środków bezpieczeństwa, przy wyborze biegłego rewidenta do badania sprawozdania finansowego banku określonego w ust. 2, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późn. zm.12)) nie stosuje się. 7

13 Klasyfikacja pojęć Istotą procesu definiowania jest wypełnianie luk pojęciowych w celu uporządkowania zastanej wiedzy. Uzupełnianie tych luk odbywa się poprzez podanie równoważnika terminu nieznanego w postaci terminów znanych 30. Realizując porządkującą funkcję definicji należy zastanowić się nad klasyfikacją precyzowanych pojęć. Poszukiwanie wspólnego terminu opisującego bezpieczeństwo omawianych w przepisach dóbr i wartości ukierunkować należy, zdaniem autorki, na odnalezienie właściwej spośród wypracowanych w doktrynie koncepcji pojęciowej 31. Bezpieczeństwo obrotu, jak zostało wyżej stwierdzone, zawiera się w pojęciu bezpieczeństwa prawnego. Jego zakres znaczeniowy pozostaje natomiast w relacji nadrzędności z zakresem bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, gdyż obrót gospodarczy jest częścią obrotu prawnego. Obydwa pojęcia zawierają się natomiast w pojęciu bezpieczeństwa prawnego. Inaczej przedstawia się relacja pojęć bezpieczeństwa środków oraz bezpieczeństwa ekonomicznego. Jakkolwiek bowiem bezpieczeństwo ekonomiczne w szerszym tego słowa znaczeniu obejmuje bezpieczeństwo środków pieniężnych, to w kontekście zaprezentowanej wykładni art. 126 uprb zbiór desygnatów tych pojęć jest rozłączny. Fundusze własne, o których mowa w art. 126 uprb pochodzą z funduszy podstawowych i uzupełniających (art. 127 ust. 1 uprb) z ekonomicznego punktu widzenia, zgodnie z nazwą, własność ich należy do banku. Środki pieniężne, o ochronie których mowa powyżej deponowane są przez klientów banku, zastępowane są w ich majątku przez wierzytelność wobec banku do chwili ich wypłaty. Jednakże zarówno bezpieczeństwo ekonomiczne z art. 126 uprb jak też bezpieczeństwo środków łączy element przedmiotowy, czyli środki finansowe. Mając na uwadze powyższe i pomijając w tym miejscu dywagacje w przedmiocie różnic zakresów znaczeniowych przymiotników ekonomiczne oraz finansowe należy opowiedzieć się za koncepcją, zgodnie z którą bezpieczeństwo środków oraz bezpieczeństwo ekonomiczne zaliczają się do bezpieczeństwa finansowego Chodzi tu o definicję równościową, składającej się z wyrazu definiowanego (definiendum), zwrotu łączącego oraz części definiującej (definiens) tak Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1999 r., s Zgodnie bowiem z metodologiczną zasadą ekonomii myślenia, należy bytów nie mnożyć, fikcyj nie tworzyć, tłumaczyć fakty jak najprościej (tzw. brzytwa Ockhama). 32 Wprawdzie A. Jurkowska-Zeidler stwierdza, że to bezpieczeństwo rynku finansowego jest częścią bezpieczeństwa ekonomicznego (A. Jurkowska-Zeidler, op. cit., s. 341) jednak w rozumieniu cytowanej Autorki termin ten oznacza bezpieczeństwo ekonomiczne sensu largo, w przeciwieństwie do omawianego w opracowaniu bezpieczeństwa ekonomicznego w wąskim znaczeniu, dotyczącego, jak wyżej ustalono, funduszy 8

14 bank. Ochrona wymienionych dóbr i wartości od strony podmiotowej każdorazowo obejmuje O ile prima facie poczynione spostrzeżenie w przypadku bezpieczeństwa ekonomicznego jest oczywiste, to w stosunku do bezpieczeństwa środków podstawowym skojarzeniem musi być klient banku, który na skutek zdeponowania tych środków wprawdzie traci prawo własności środków, lecz nabywa roszczenie o zwrot takiej samej ich ilości 33. Nie ulega jednak wątpliwości, że pośrednio ochrona ta dotyczy także samego banku w ocenie doktryny 34 bezpieczeństwo banku jest bezpieczeństwem środków zgromadzonych na rachunkach bankowych oraz bezpieczeństwem wszystkich klientów korzystających z usług banku (zarówno depozytowych, jak również związanych umowami kredytu, gwarancji, poręczenia, akredytywy, czy korzystania z kart płatniczych). Odnosząc się do pojęcia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego zauważyć wypada, że podmiotem objętym jego ochroną jest między innymi bank jako podmiot gospodarczy. Ta uwaga jest słuszna nie tylko w ogólności i oderwaniu od znaczenia pojęcia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego z art. 48l ust. 3 uprb. Konsekwentnie, wnioskując z większego na mniejsze (a majori ad minus), również bezpieczeństwo obrotu chroni bank. Skoro zatem cztery podpojęcia bezpieczeństwa występujące w uprb można podzielić na pojęcia podrzędne bezpieczeństwa finansowego oraz bezpieczeństwa prawnego, a każde z nich może być zaliczone do bezpieczeństwa banku, to można przyjąć, iż na gruncie uprb bezpieczeństwo banku jest bezpieczeństwem finansowo-prawnym. Bezpieczeństwo banku stanowi z kolei główny element bezpieczeństwa systemu bankowego 35. Bezpieczeństwo banku pozostaje w relacji nadrzędności do analizowanych podpojęć i stanowi jednocześnie poszukiwaną, wspólną dlań definicję. Capigi 36 Trafność powyższego wnioskowania potwierdza stanowisko doktryny. W ocenie M. bezpieczeństwo banku to bezpieczeństwo finansowo-prawne (stan równowagi rozumiany jako wypłacalność oraz nadzorcze regulacje prawne), warunkowane sprawnością systemu zarządzania, który powinien obejmować co najmniej system zarządzania ryzykiem i system kontroli wewnętrznej (system ten wspomaga procesy decyzyjne przyczyniające się do zapewnienia skuteczności i efektywności działania banku, wiarygodności sprawozdawczości własnych. Niewątpliwie nietożsamym z bezpieczeństwem finansowym pojęciem bezpieczeństwa obrotu finansowego posłużył się natomiast Trybunał Konstytucyjny dla wskazania celu kontroli nadzoru bankowego (wyrok z 17 stycznia 2001 r., sygn. akt K 5/00, OTK z 2001 r. nr 1 s. 2, LEX 46001). 33 Wyrok Sądu Najwyższego z 13 lutego 2004 r., sygn. akt IV CK 40/03, LEX R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s M. Capiga, Kapitał klienta w systemie zarządzania bankiem a problem bezpieczeństwa w: Stabilność i bezpieczeństwo systemu bankowego, red. J. Nowakowski, T. Famulska, Difin, Warszawa 2008, s Ibidem 9

15 finansowej, zgodności działania banku z przepisami prawa i regulacjami wewnętrznymi; obejmuje: mechanizmy kontroli ryzyka, badanie zgodności działania banku z przepisami prawa i regulacjami wewnętrznymi oraz audyt wewnętrzny). Jak podkreśla M. Capiga 37, bezpieczeństwo banku nie zostało dotychczas jednoznacznie zdefiniowane, jednak przyjmując za punkt wyjścia definicję bezpieczeństwa systemu bankowego D. Daniluka 38, bezpieczeństwo banku oznacza stan, w którym bank, osiągnąwszy równowagę, spełnia swoje funkcje na rzecz gospodarki i swoich klientów, zachowując zdolność do rozwoju i absorpcji szoków zewnętrznych. Zakończenie Zamiarem autorki nie było, co trzeba wyraźnie zaznaczyć, komentowanie wskazywanych przepisów ustawy w kontekście ich celowości (działanie w tak szerokich ramach z góry skazane byłoby na niepowodzenie z uwagi na objętość prezentowanego tekstu), a jedynie próba omówienia kilku występujących w nich pojęć. Próba ta wynika z potrzeby uporządkowania i usystematyzowania postrzegania definicji jako elementów języka prawnego i prawniczego w zakresie prawa bankowego. Przeprowadzona analiza wykazała, że terminologia przyjęta przez ustawodawcę jest spójna i prowadzi do stwierdzenia, iż na pytanie, czy stopień niedookreślenia omawianych pojęć wymusza doprecyzowanie ich znaczenia poprzez stworzenie definicji legalnych należałoby odpowiedzieć przecząco. Słusznie bowiem zauważa A. Malinowski 39, że wyrazy bądź też wyrażenia przejęte przez legislatora z języka polszczyzny współczesnej nie są definiowane w tekście prawnym tylko wtedy, gdy uznaje on je za dostatecznie jednoznaczne. Wskazane powyżej nieścisłości są usuwalne w drodze dopuszczalnych metod wykładni i pozwalają na właściwe odczytanie znaczenia omawianych terminów. W świetle tych ustaleń należy zatem przyjąć, że w rozważanym zakresie ustawodawca nie dopuścił się naruszenia zasad poprawnej legislacji, w tym ukształtowanej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasady dostatecznej określoności 40. Zestawienie zakresów znaczeniowych przedstawionych pojęć prowadzi 37 Ibidem 38 D. Daniluk, Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, w: Hanna Gronkiewicz- Waltz [et al.] Euro a strategie polskich banków, Biblioteka Bankowca, Twigger, Warszawa 1997 r., s A. Malinowski, op. cit., s Zasada ta została wywiedziona przez Trybunał Konstytucyjny z art. 2 Konstytucji RP, jako element sformułowanej na jego podstawie zasady demokratycznego państwa prawa. W wyroku z dnia 3 grudnia 2002 r. sygn. akt P 13/02 Trybunał stwierdził, że niejasność przepisu może uzasadniać stwierdzenie jego niezgodności z Konstytucją, o ile jest tak daleko posunięta, iż wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą zwyczajnych środków mających na celu wyeliminowanie niejednolitości w stosowaniu prawa. Pozbawienie 10

16 natomiast do konkluzji, że przyjmując opisane powyżej założenia za pojęcie nadrzędne w stosunku do pojęć dotyczących bezpieczeństwa na gruncie przedmiotowej ustawy należy przyjąć bezpieczeństwo banku. Bibliografia: J. Boehlke, Bezpieczeństwo obrotu gospodarczego w praktyce polskich przedsiębiorstw uwagi wstępne w: Ład instytucjonalny w gospodarce. Tom II pod red. B. Polszakiewicz i J. Boehlke, Wyd. UMK, Toruń 2006 M. Capiga, Kapitał klienta w systemie zarządzania bankiem a problem bezpieczeństwa w: Stabilność i bezpieczeństwo systemu bankowego, red. J. Nowakowski, T. Famulska, Difin, Warszawa 2008 D. Daniluk, Bezpieczeństwo systemu bankowego w Unii Europejskiej i w Polsce, w: Hanna Gronkiewicz-Waltz [et al.] Euro a strategie polskich banków, Biblioteka Bankowca, Twigger, Warszawa 1997 A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008 R. Kaszubski, A. Tupaj-Cholewa, Prawo bankowe, Warszawa 2010 R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006 M. Lisiecki, Jakość w zarządzaniu bezpieczeństwem obywateli, Wydawnictwo KUL, Lublin 2009 A. Malinowski, Polski język prawny. Wybrane zagadnienia, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2006 J. Morwiński, Stan prawny w zakresie bezpieczeństwa w obrocie gospodarczym, w: Ekspertyzy i opinie prawne, 4(40) 00 Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu, Warszawa 2000 M. Safjan, Pojęcie i funkcje zasad prawa prywatnego w: W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności winno być traktowane, zdaniem Trybunału, jako środek ostateczny, stosowany dopiero wtedy, gdy inne metody usuwania skutków niejasności treści przepisu, w szczególności przez jego interpretację w orzecznictwie sądowym, okażą się niewystarczające. (OTK-A z 2002 r. Nr 7 s. 90, LEX nr 57099) 11

17 Rajskiemu, red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, C.H. Beck, Warszawa 2007 B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, C.H. Beck 2005 S. Sztaba (red.), Ekonomia od A do Z, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, 2007 J. Tomaszewski, Bezpieczeństwo ekonomiczno-finansowe wobec zjawisk przestępczości (próba diagnozy, sposoby przeciwdziałania) w: Administracja, zarządzanie i handel zagraniczny w warunkach integracji. Materiały konferencyjnezarządzanie bezpieczeństwem, red. K. Budzowski, Krakowska Szkoła Wyższa im. A. F. Modrzewskiego, Kraków 2002 B. Wróblewski, Język prawny i prawniczy, Kraków 1948 P. Zapadka, A. Mikos-Sitek, Polskie prawo bankowe, Oficyna, Warszawa 2009 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1999 F. Zoll, Prawo bankowe. Komentarz, Zakamycze, 2005 Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa

18 Gwarancja bankowa i jej źródło wysokiego ryzyka dla gwaranta Autor: Bartłomiej Frankowski, student IV roku WPiA UW, Wiceprezes Koła Naukowego Prawa Bankowego. Gwarancja bankowa jest formą zabezpieczenia wierzytelności zaliczaną do zabezpieczeń osobistych. Oznacza to, że osoba dająca zabezpieczenie ponosi odpowiedzialność za spłatę długu całym swoim majątkiem. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej należy do czynności bankowych, do których wykonywania uprawniony jest jedynie bank 1. Poza przedmiotem tego artykułu znalazła się gwarancja nie bankowa, do udzielania której uprawione są jednostki inne niż bank, które w ramach obowiązującej w kodeksie cywilnym zasady swobody umów mogą same ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art KC). Banki mogą udzielać albo potwierdzać gwarancje. Udzielenie gwarancji bankowej oznacza jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji- bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ponadto, bank może potwierdzić zobowiązanie innego banku wynikające z gwarancji bankowej. W takim przypadku beneficjent gwarancji może kierować roszczenia z gwarancji do banku, który jej udzielił lub który ją potwierdził, albo do obu tych banków łącznie aż do momentu całkowitego zaspokojenia roszczeń wierzyciela. Udzielenie albo potwierdzenie gwarancji bankowych następuje na zlecenie. Zleceniodawcą może być każda osoba mająca zdolność do czynności prawnych, zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i podmiot nie mający osobowości prawnej, ale zdolny na mocy prawa zaciągać zobowiązania i nabywać prawa. Zlecenie może być udzielone również przez pełnomocnika zleceniodawcy gwarancji z tym, że jeżeli zlecenie gwarancji 1 Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 oraz art. 5 ust. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych należy do czynności bankowych. Zleceniobiorcą gwarancji bankowej może być wyłącznie bank. Co do zasady, gwarancja bankowa może być udzielona przez każdy bank. Przepis szczególny może wyłączać taką określonym rodzajom banków. Przykładem jest art. 11a w związku z art. 12 i 15 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych; E. Fojcik-Mastalska (red.), Komentarz Prawo Bankowe, Lexis Nexis, Warszawa 2002, str. 263; 13

19 bankowej przekracza czynności zwykłego zarządu pełnomocnik jest obowiązany do posiadania szczegółowego pełnomocnictwa 2. Ustawa prawo bankowe oraz przepisy kodeksu cywilnego nie regulują w jakiej formie powinno zostać złożone zlecenie udzielenia gwarancji. Oznacza to, że zlecenie może być złożone w dowolnej formie. Śmierć zleceniodawcy albo utrata przez niego zdolności do czynności prawnych, w razie braku odmiennej umowy, nie powoduje wygaśnięcia zlecenia 3. Stronami gwarancji bankowej są: gwarant (bank) oraz beneficjent gwarancji. Zleceniodawca gwarancji nie jest stroną tego stosunku. Ustawodawca oddzielnie traktuje umowę zlecenia gwarancji oraz samą gwarancję. Takie stanowisko popiera również Sąd Najwyższy 4. Przy ocenie charakteru prawnego umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy w literaturze do umowy poręczenia. Gwarancja ma jednak samodzielny i nieakcesoryjny charakter, i to ją różni od umowy poręczenia. Z takiej konstrukcji gwarancji bankowej należy wywodzić wysoki stopień zaufania do tego instrumentu zabezpieczania wierzytelności. Pewność ta wynika z faktu, że dłużnikiem w tym stosunku jest bank, co zapewnia znacznie wyższy stopień prawdopodobieństwa uzyskania zapłaty niż w wypadku innych dłużników 5. Dlatego też instrument ten stosowany jest najczęściej w relacjach pomiędzy podmiotami wchodzącymi w relacje biznesowe, między którymi istnieje ograniczone zaufanie. Gwarancja bankowa jest jednym z najdroższych instrumentów zabezpieczających wierzytelność. Wiąże się ona bowiem z dużym ryzykiem ponoszonym przez gwaranta. Ma to swoje konsekwencje przy tworzeniu rezerw celowych banku 6. Ryzyko gwaranta przejawia się w tym, że brak jego winy w nieosiągnięciu zabezpieczonego rezultatu nie zwalnia go od odpowiedzialności za powstały dług. W związku z powyższym bank gwarant może uzależnić udzielenie gwarancji od uzyskania od zleceniodawcy prawnego zabezpieczenia 2 Trudno jednoznacznie stwierdzić czy zlecenie gwarancji bankowej przekracza czynności zwykłego zarządu w rozumieniu art. 98 KC. Zależy to od charakteru działalności gospodarczej, którą prowadzi podmiot zleceniodawca. W piśmiennictwie można znaleźć tezy o tym, że zlecenie gwarancji bankowej jest przekroczeniem zwykłego zarządu; I. Heropolitańska, Gwarancje, poręczenia, awale i akredytywy standy, str. 48) 3 I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007, str ; 4 Uchwała SN z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93; 5 Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str. 761; 6 Kwota, o którą można pomniejszyć podstawę tworzenia rezerw celowych, w przypadku zabezpieczeń w postaci: gwarancji łącznie w stosunku do jednego podmiotu, nie może być wyższa niż 15 % aktywów netto wystawcy zabezpieczenia, pomniejszonych o należne, lecz niewniesione wkłady na poczet kapitałów podstawowych oraz o akcje własne, według ich wartości godziwej ( 5 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie zasad tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością banków); 14

20 swoich roszczeń na wypadek gdyby musiał on wykonać za zleceniodawcę jego zobowiązanie 7. Co więcej, bank może odmówić dokonania zabezpieczenia wierzytelności przy pomocy tego instrumentu w brzmieniu ustalonym przez strony umowy i uzależnić jej wystawienie od wynegocjowania przez zleceniodawcę z beneficjentem gwarancji zmian zaproponowanych przez bank gwarantujący. Nieprecyzyjnie określona umowa która jest przedmiotem gwarancji może doprowadzić do długoterminowych i kosztownych sporów 8. Gwarant przyjmuje ryzyko transakcji za niewykonanie zobowiązania lub nienależyte wykonanie zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji. Gwarancja nie ma nic wspólnego ze wzmacnianiem stosunku podstawowego pomiędzy stroną zleceniodawcy gwarancji i beneficjenta gwarancji. W chwili zawarcia umowy gwarancyjnej wierzyciel nabywa w stosunku do gwaranta roszczenie, które może kierować przeciwko niemu. Staje się ono wymagalne z chwilą niespełnienia przez osobę trzecią, czyli zlecającego gwarancję, świadczenia lub niezaciągnięcia przez nią zobowiązania. W związku z nieakcesoryjnością gwarancji pojawia się kolejny aspekt wysokiej ryzykowności tego instrumentu, czyli niemożność podniesienia przeciwko beneficjentowi zarzutów przysługujących dłużnikowi 9, którego świadczenie objęto gwarancją bezwarunkową, czyli takim rodzajem gwarancji, w którym uzależnia się wypłatę określonej kwoty od złożenia przez beneficjenta żądania zapłaty. Samoistność gwarancji powoduje również wyeliminowanie zarzutu, że umowa główna zawarta pomiędzy zleceniodawcą gwarancji i jej beneficjentem nie doszła do skutku albo została unieważniona. Z cechy samoistności wynika bowiem, że ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego 10. Należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną cechę gwarancji bankowej wpływającą na wysoki stopień jej ryzykowności, a mianowicie jej abstrakcyjność. Na tym etapie należy zaznaczyć, że nie ma zgody doktrynalnej co do abstrakcyjności gwarancji bankowej 11. Zdaje się jednak, że należy poprzeć stanowisko autorów popierających koncepcję abstrakcyjności. 7 Obowiązek zbadania zdolności kredytowej przez bank można interpretować przez pryzmat artykułu 8 prawa bankowego, który zobowiązuje bank do utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności; 8 I. Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, str. 231; 9 Gwarant co do zasady nie może zatem podnieść zarzutu przedawnienia wierzytelności głównej (art. 117 KC) czy potrącenia sumy (art. 498 KC); 10 Jeżeli nawet dłużnik w umowie głównej uchylił się od skutków prawnych swego oświadczenia woli, np. z powodu wady oświadczenia woli, to okoliczność ta nie będzie miała wpływu na treść i zakres zobowiązania gwaranta (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93); 11 Spór w doktrynie został przedstawiony w Komentarzu Prawa Bankowego pod red. Fryderyka Zolla Tomasz Spyra, Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str ; 15

21 Na takim stanowisku stoi również Sąd Najwyższy 12. Abstrakcyjność gwarancji wywodzi się ze względu na to, że zobowiązanie banku wobec beneficjenta, jest niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Ponadto bank nie może skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego 13. Gwarant nie jest jednak pozbawiony możliwości ochrony swoich interesów. W przypadku gwarancji bezwzględnej podniesienie zarzutów dotyczących stosunku podstawowego możliwe jest w formie zarzutu nadużycia prawa na podstawie art. 5 KC Możliwość podniesienia tego zarzutu uzależniona jest od dwóch przesłanek. Po pierwsze konieczne jest stwierdzenie niezrealizowania się zabezpieczonego rezultatu. Po drugie fakt nadużycia prawa musi być oczywisty 14. Jeśli chodzi o warunkową gwarancję bankową związek pomiędzy zobowiązaniem gwaranta a zobowiązaniem ze stosunku podstawowego wynika z treści gwarancji. Wypłata kwoty gwarancji jest uzależniona wówczas od spełnienia określonych warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami. Beneficjent w takim wypadku oprócz żądania zapłaty składa określone dokumenty upoważniające bank do wypłaty kwoty gwarancji. W przypadku gwarancji warunkowej gwarant może podnieść zarzuty nieistnienia lub nieważności stosunku podstawowego. Za takim rozwiązaniem opowiada się również Sąd Najwyższy, który orzekł, że z treści umowy gwarancji należy wyprowadzić przesłanki prawnej ochrony gwaranta, jeżeli wejdą w grę okoliczności mogące przemawiać w szczególności za tym, że beneficjent nie honoruje celu gwarancji lub wykorzystuje zabezpieczenie dla innych celów niż określone w gwarancji 15. Umowa gwarancji bankowej, jak już wspomniano, jest instrumentem zabezpieczającym wierzytelności powstałe pomiędzy stronami cechującymi się ograniczonym wzajemnym zaufaniem, najczęściej w kontaktach handlowych na poziomie międzynarodowym. Konstrukcja ta za sprawą swojej samoistności, abstrakcyjności i nieakcesoryjności pozostaje środkiem zabezpieczającym o wysokim ryzyku dla gwaranta. 12 Uchwała SN z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93; 13 I. Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, str. 226; 14 Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Zakamycze 2005, str ; 15 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 r. III CRN 70/94; 16

22 Odpowiedzią banków na taki stan rzeczy są dostosowane do poziomu ryzyka opłaty i prowizje za dokonanie tej czynności prawnej ale również ograniczone jej używanie w praktyce. Bibliografia: E. Fojcik-Mastalska (red.), Komentarz Prawo Bankowe, Warszawa Fryderyk Zoll (red.), Komentarz Prawa Bankowego, Warszawa Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Warszawa Heropolitańska, Gwarancje, poręczenia, awale i akredytywy standy, Warszawa Heropolitańska, Kredyty, pożyczki, gwarancje bankowe, Warszawa

23 18

24 System gwarantowania depozytów w świetle teorii i doświadczeń praktycznych Autor: Jakub Kerlin - student IV roku prawa na WPiA UW oraz finansów i rachunkowości SGH, członek Koła Naukowego Prawa Bankowego od 2010 roku. Mijające piętnastolecie funkcjonowania Bankowego Funduszu Gwarancyjnego jest okazją do przedstawienia poglądów na teoretyczne aspekty funkcjonowania tej instytucji, a także podsumowania zgromadzonych doświadczeń empirycznych. To również dobra okazja do zaprezentowania różnych nurtów doktryny. Teoria ekonomii szeroko opisuje zawodności rynku widoczne w praktyce bankowej, które stanowią wyzwania w głównej mierze dla prawa publicznego. Przesłanki przemawiające za upowszechnianiem systemów gwarantowania depozytów warto ukazać w kontekście potencjalnych zagrożeń, jakie niesie taki system dla sektora finansowego. Dobry projekt ekonomiczno-prawny systemu gwarantowania depozytów sprzyja zachowaniu stabilizacji systemu finansowego. Źle zaprojektowana ochrona może przysłużyć się jednak pogłębieniu nieefektywności rynku i sprzyjać kryzysom. 1. Geneza powstania i istota gwarantowania depozytów Uwarunkowania instytucjonalne stabilności finansowej są obecnie przedmiotem licznych dyskusji, publikacji i analiz naukowych. Systemy gwarancyjne banków wywołują zainteresowanie uczestników rynku finansowego oraz doktryny, szczególnie w czasie zawirowań na rynkach oraz w okresach kryzysów finansowych. 1 Obszar działalności banków, obejmujący gromadzenie nadwyżek finansowych gospodarstw domowych, stanowi istotną płaszczyznę ryzyka systemowego. Niestabilność finansowa banków ujawniła potrzebę stworzenia skutecznego systemu ochrony wierzycieli w przypadku niewypłacalności instytucji. Nagła utrata społecznego zaufania do jednego banku i masowe wycofywanie depozytów skutkują zwykle zaburzeniami płynności finansowej całego sektora. Może to z czasem doprowadzić do upadłości wielu, szeroko rozumianych, podmiotów rynku finansowego. Kryzysy bankowe i konieczność ochrony gospodarki przed 1 P. Zawadzka, Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009, s. IX. 19

25 skutkami wstrząsów rynkowych były przyczyną powstania pierwszych systemów gwarantowania depozytów Rys historyczny Pierwszy na świecie powszechny system gwarantowania depozytów powstał po kryzysowych doświadczeniach lat 30-tych XX w. w Stanach Zjednoczonych. Przez kilkadziesiąt kolejnych lat nie tworzono systemów gwarancyjnych w innych państwach. Pierwsze europejskie systemy gwarantowania powstały w Norwegii (1961 r.), w RFN (1966 r.) i Finlandii (1969 r.). Z czasem swój system ochrony wypracowały Belgia (1974 r.), Hiszpania (1977 r.), Holandia (1979 r.) i Francja (1980 r.). Początek lat 80-tych ubiegłego wieku kończy okres spontanicznego tworzenia systemów gwarantowania depozytów w państwach wspólnoty. Problematyka systemów gwarancyjnych długo pozostawała poza obszarem normowania instytucji europejskich. Dopiero r. Komisja Europejska, dostrzegając doniosłość kwestii gwarantowania depozytów, wydała rekomendację 87/63/EWG. 2 Rekomendacja miała charakter ogólnikowy. Wskazywała na potrzebę transparentności regulacji przy konieczności zapewnienia ochrony zwłaszcza tym uczestnikom rynku, którzy oceniając kondycję finansową banku nie dysponują odpowiednimi środkami. 3 Dopiero wiążące postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia r. zobligowały państwa członkowskie do utworzenia co najmniej jednego systemu gwarantowania depozytów. 4 Dyrektywa bardziej szczegółowo niż rekomendacja unormowała kwestie istnienia powszechnego systemu gwarantowania depozytów na obszarze wspólnoty i jest dokumentem obowiązującym do dzisiaj. 5 Niektóre państwa, implementując dyrektywę, przyjęły równolegle wiele systemów gwarantowania depozytów. Przykładem może być Francja, w której każda grupa banków objęta jest odrębnym systemem gwarancyjnym (np. kasy depozytowe, sieć pocztowa, banki komercyjne, kasy oszczędnościowe). We wszystkich segmentach ustalono jednak identyczny limit gwarancyjny oraz założono, iż żaden podmiot nie może pozostać poza systemem. 6 2 Dz. Urz. UE L 33/16. 3 Szerzej por. T. Obal, Podstawowe cechy systemów gwarantowania depozytów i działalności pomocowej w państwach Unii Europejskiej - wnioski dla Polski, Bezpieczny Bank 2004, nr 1. 4 Dyrektywa 94/19/WE, Dz. Urz. UE L Wskazana dyrektywa 94/19/WE po raz ostatni zmieniona została dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia w odniesieniu do poziomu gwarancji oraz terminu wypłaty świadczenia (Dz. Urz. UE L 68/3). 6 Szerzej por. Z. Ofiarski, Prawo Bankowe, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s

26 Polski system gwarantowania depozytów Polską odpowiedzią na stosowne regulacje europejskie oraz doświadczenia światowe jest obowiązująca od ponad piętnastu lat, ustawa z dnia r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, która weszła w życie r. 7 Zniosła ona odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu depozytów gromadzonych w bankach. Jest to pierwszy akt na gruncie polskiej legislacji, który w możliwie kompleksowy sposób uregulował kwestię powszechnego systemu obowiązkowego gwarantowania depozytów. Polski ustawowy model gwarantowania odpowiada swoimi założeniami modelowi nazywanemu w literaturze risk minimizer, czyli systemowi gwarantowania depozytów w znaczeniu szerokim. Zadaniem tego modelu jest nie tylko wypłacenie gwarantowanych środków w przypadku upadłości banku, ale również zapewnienie właściwiej pomocy finansowej oraz podjęcie możliwych działań naprawczych względem instytucji kredytowych o zagrożonej wypłacalności, tak aby nie dopuścić do ich upadłości. Funkcjonujący w niektórych krajach model w znaczeniu wąskim (paybox) ogranicza się jedynie do wypłaty depozytów gwarantowanych. 8 W przypadku ogłoszenia przez sąd upadłości banku, uprawnionym osobom wypłacane jest świadczenie pieniężne, tzw. kwota gwarantowana. Górna granica tej wypłaty określona jest w ustawie jako równowartość w złotych, kwoty wyrażonej w euro. Od świadczenie takie wynosi sto procent środków o wartości do stu tysięcy euro. Jego wypłata następuje w złotych w stosunku do euro wg średniego kursu NBP z dnia ogłoszenia przez sąd upadłości banku. Wysokość limitu i tempo jego zmian były w Polsce szeroko dyskutowane. Problematyczne było ustalenie drogi dojścia do minimalnego poziomu gwarancji obowiązującego w Unii. Przy ustalaniu tej ścieżki należało szczególnie wyważyć stosunek ochrony deponentów do wysokości potencjalnych obciążeń banków. Podstawowym kierunkiem zmian w ustawie o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym było sukcesywne podnoszenie wysokości kwot gwarantowanych, co prezentuje tabela nr 1. Do 2008 roku Bankowy Fundusz Gwarancyjny zwracał deponentowi sto procent środków do wartości tysiąca euro oraz dziewięćdziesiąt procent pozostałych środków aż do górnego ustawowego limitu. Od końca 2008 r. fundusz chroni sto procent depozytów do określonej ustawowo kwoty. Warto zauważyć, że ze względu na chęć przeciwdziałania skutkom kryzysu 7 Ustawa z dnia r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym pierwotnie opublikowana w Dz. U. z 1995 r., nr 4, poz. 18. Po licznych nowelizacjach ustawy został ogłoszony jej tekst jednolity w Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 711 z późn. zm. 8 P. Zawadzka, Ustawa, op. cit., s. IX-X. 21

27 finansowego, pomiędzy rokiem 2008 i 2009 miał miejsce największy procentowy wzrost kwoty gwarantowanej, który wyniósł ponad sto czterdzieści procent. 9 Tabela Wysokość kwoty gwarantowanej w latach Kwota gwarantowana Wysokość w euro Ekwiwalent w złotych wg kursu na koniec okresu Maksymalna wypłata w złotych według kursu na koniec okresu Do Do Do Do Do Do Do Do Do Od Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych dostępnych na stronach internetowych NBP i BFG. Podkreślenia wymaga fakt, że system gwarantowania depozytów jest integralnym elementem większego zespołu norm prawnych, instytucji oraz ich wzajemnych powiązań lub zależności, składających się na sieć bezpieczeństwa (Financial Safety Net). Pozostałe elementy sieci to nadzór nad jednolitym rynkiem finansowym oraz bank centralny występujący w roli pożyczkodawcy ostatniej instancji. 12 Sieć to całokształt rozwiązań 9 Ciekawostką może być fakt, że Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu nie przysługuje wobec nabywcy przedsiębiorstwa upadłego banku roszczenie o zwrot sum wypłaconych przez syndyka ze środków Funduszu deponentom upadłego banku z tytułu gwarantowania środków pieniężnych. Por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lipca 1997 r., sygn. III CZP 22/ Według kursu obowiązującego w dniu r. 11 Według kursu obowiązującego w dniu r. 12 Niektórzy autorzy wskazują także czwarty element sieci bezpieczeństwa jakim jest rząd, występujący w rolach dysponenta środków publicznych oraz podmiotu regulacji systemowych. Szerzej por. np. A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa

28 instytucjonalnych i regulacji prawnych, które mają na celu ochronę systemu finansowego przed destabilizacją Zastrzeżenia zgłaszane do systemu W literaturze przedmiotu podejmowany jest problem zasadności istnienia powszechnego systemu gwarantowania depozytów w gospodarce rynkowej. Podnoszone są argumenty za i przeciw takiemu rozwiązaniu. 14 Wśród argumentów pro, nieporuszanych szerzej w niniejszym artykule, wskazuje się pozytywne skutki, jakie wywołuje istnienie systemu. 15 Sprawne funkcjonowanie elementu sieci bezpieczeństwa, jakim jest system gwarantowania depozytów, oddziałuje na wiarygodność banków, odgrywających rolę instytucji zaufania społecznego. Przyczynia się to do utrzymania stabilności całego systemu a także ogranicza ryzyko niebezpiecznego rozprzestrzeniania się kryzysu na inne gałęzie gospodarki. 16 Istnienie ochrony depozytów zwiększa odporność klientów na zjawisko paniki bankowej, nie pozwalając tym samym na rozprzestrzenianie się efektu zarażania. Deponenci nieumiejący fachowo ocenić standingu finansowego banku, mogą czuć się bezpieczni. Jednak wśród badaczy pojawiają się również argumenty contra. Podkreśla się, że istnienie takiego systemu zachęca banki do podejmowania nadmiernego ryzyka oraz zwalnia deponentów z konieczności samodzielnej oceny własnych decyzji inwestycyjnych. 17 Funkcjonowanie systemu depozytów niesie za sobą również inne ujemne aspekty przejawiające się w osłabieniu dyscypliny rynkowej. 18 Sprawny system gwarancji depozytów może prowadzić do pokusy nadużycia (moral hazard), problemu negatywnej selekcji (adverse selection), efektu gapowicza (free rider problem), jak i innych zagrożeń całego systemu finansowego. Dlatego ważne jest branie pod uwagę tych niedoskonałości rynku przy konstruowaniu powszechnego systemu gwarantowania depozytów. 13 M. Grzybowski, Miejsce Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w sieci bezpieczeństwa finansowego [w:] Systemy gwarantowania depozytów w Polsce i na świecie. Dziesięć lat Bankowego Funduszu Gwarancyjnego pod. red. W. Baki, PWE, Warszawa 2005, s T. Obal, Teoretyczne aspekty systemu gwarantowania depozytów, Bezpieczny Bank 2004, nr Chodzi tu o pozytywne skutki zarówno z punktu widzenia deponentów, jak i banków oraz całego interesu społecznego. 16 P. Zawadzka, System gwarantowania depozytów [w:] Prawo bankowe, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, Wyd. Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2009, s A. Demirguc-Kunt, E. Detragiache, Does Deposit Insurance Increase Banking System Stability? International Monetary Fund, Washington L. Balcerowicz, How to Reduce the Risk of Serious Financial Crises? Bezpieczny Bank 2010, nr 2, s

29 2. Zakłócenia reguł wolnego rynku w odniesieniu do systemu gwarantowania depozytów Rynek i jego mechanizmy gwarantują efektywność i racjonalność zachowania się podmiotów gospodarki rynkowej. Jednak gospodarka rynkowa charakteryzuje się pewnymi niedoskonałościami. Zawodności te sprawiają, że niewidzialna ręka rynku okazuje się niewystarczająca do zapewnienia jego sprawnego działania przy zachowaniu stabilności finansowej. 19 Podstawową niedoskonałością rynku jest asymetria informacji (information asymmetry), której pochodnymi są opisane w tym rozdziale pokusa nadużycia, negatywna selekcja oraz efekt gapowicza. Pewne odmiany tych zjawisk występują w kontekście systemu gwarantowania depozytów. Asymetria informacji zakłada sytuację, w której jedna ze stron transakcji posiada więcej informacji od drugiej. Okazuje się to być blokadą przy zawieraniu umowy, gdyż może prowadzić albo do oszustwa, albo do rezygnacji z transakcji przez niedoinformowaną stronę. 20 Powoduje to zaburzenia w rachunku ekonomicznym podmiotów transakcji, co w efekcie przekłada się na nieoptymalne wykorzystanie zasobów. 21 Specyfika banków i ich klientów polega na tym, że oba podmioty wcielają się w rolę sprzedającego i kupującego. 22 Brak pełnej informacji i nierówność w dostępie do wiedzy są kluczowe dla obu stron transakcji. Bank nie ma pełnej wiedzy o kredytobiorcy, a deponent zwykle nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego ze swoją lokatą oraz prawidłowo ocenić kondycji banku. Dlatego przy konstruowaniu powszechnego systemu gwarantowania depozytów bankowych należy uwzględnić zjawiska zawodności rynku Pokusa nadużycia (moral hazard) Zjawisko pokusy nadużycia w literaturze opisywane jest także pod nazwą hazard moralny lub bezpieczny hazard. 23 Jest zjawiskiem popularnym zwłaszcza na rynku ubezpieczeń. Pewna odmiana pokusy nadużycia występuje w obszarze gwarantowania depozytów i jest najszerzej komentowaną w literaturze przedmiotu zawodnością rynku. 19 O. Szczepańska, Podstawowe przesłanki, założenia i struktura sieci bezpieczeństwa finansowego w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych, Bezpieczny Bank 2005, nr G. Akerlof, The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 1970, No Chodzi o osiągnięcie optimum w sensie Pareto czyli oznaczające taki podział dóbr, że nie można poprawić sytuacji jednego podmiotu nie pogarszając sytuacji pozostałych. 22 Banki finansują wydatki swoich klientów, jednocześnie przechowując środki deponentów. W tym drugim przypadku są w stosunku do nich, w tradycyjnym ujęciu, klientami. Por. O. Szczepańska, Podstawowe, op. cit. 23 Por. J. Szambelańczyk, Przesłanki systemowe i zarys nowego modelu banku spółdzielczego w Polsce, Bezpieczny Bank 1999, nr

30 Istota zjawiska Odwołanie się do problematyki rynku ubezpieczeń może ułatwić poznanie istoty tego zjawiska w kontekście systemu gwarantowania depozytów. Pokusa nadużycia w ubezpieczeniach polega na zmianie zachowania jednostki ubezpieczanej po zawarciu umowy ubezpieczeniowej proporcjonalnie do zwiększonego poczucia bezpieczeństwa. Ubezpieczony wiedząc, że nie poniesie pełnych negatywnych konsekwencji swoich działań, stara się maksymalizować własne korzyści. Ilustracją powyższego przykładu mogą być powszechnie obserwowane zachowania. Ubezpieczając wyposażenie domu od kradzieży, właściciel częściej przestaje dbać o jego prawidłowe zabezpieczenie lub zaczyna działać mniej ostrożnie. 24 Zwiększa to ryzyko ubezpieczyciela. Pokusa nadużycia to maksymalizacja własnych korzyści ze szkodą dla innych, przy nieponoszeniu jednocześnie pełnych, negatywnych konsekwencji swoich działań. 25 Pewne rodzaje ubezpieczeń pozostają poza zasięgiem działania zjawiska moral hazard. Do takiej grupy zalicza się zdarzenia losowe tj. katastrofy naturalne czy kataklizmy. Drugą grupę stanowią pozostałe obszary ubezpieczeń naznaczonych przez pokusę nadużycia (np. ubezpieczenia rzeczowe, majątkowe). Do drugiej grupy należy także ubezpieczanie depozytów, które stanowi specyficzną formę ochrony ubezpieczeniowej. Nie jest to typowe ubezpieczenie, ale nosi znamiona takiego produktu. 26 Objęcie depozytów bankowych powszechnym systemem ochrony działa na zjawisko występowania pokusy nadużycia dwutorowo, powodując, że zagrożenie nim jest podwójne. Z jednej strony wpływa na zachowanie się deponentów. Z drugiej strony, właściciele banku oraz jego kierownictwo, mimo iż nie są stroną umowy ubezpieczeniowej, mogą również zmienić swoje zachowanie. System gwarantowania depozytów wywołuje zjawisko pokusy nadużycia u klienta, gdyż zwalnia deponentów (ubezpieczonych) od ryzyka odczucia negatywnych skutków swoich działań (w tym przypadku nietrafionej decyzji inwestycyjnej). Takie ubezpieczenie daje możliwość ignorowania sytuacji finansowej instytucji, w której zdeponowano środki. Okazuje się, że nawet banki w złej kondycji finansowej mogą nie mieć problemu z pozyskaniem funduszy, gdyż deponent niewiele ryzykuje. Następstwem powyższej sytuacji 24 Takie zachowanie ubezpieczonego nie zawsze jest przejawem złej woli, ale bywa działaniem podświadomym, por. T. Obal, Teoretyczne op. cit. 25 E. Miklaszewska, Wpływ konkurencji na rynku bankowym na strategie banków komercyjnych, Bank i Kredyt 1996, nr B. Zdanowicz, Podstawowe dylematy i kryteria wyboru formuły systemu gwarantowania depozytów w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych, Bezpieczny Bank 2007, nr 1. 25

31 jest rezygnacja deponenta z monitorowania kondycji finansowej instytucji, której powierzył pieniądze (w razie kłopotów banku oszczędności i tak są bezpieczne). Podstawowym problemem w badaniu zjawiska pokusy nadużycia wśród klientów banku jest niemożność jego skwantyfikowania. Pomiar siły tego zjawiska jest niemożliwy, ponieważ jest ono sumą niemierzalnych czynników tj. podświadomość klienta, zaufanie, skłonność do zmiany postaw społecznych czy złożoność środowiska gospodarczego. Teoria pozwala jednak dokonać analizy o dużym stopniu ogólności, ukazującej pewne tendencje. Należy wziąć pod uwagę dwa czynniki: Zdolność klienta do oceny standingu finansowego banku, Świadomość istnienia systemu gwarancyjnego wśród klientów. Pozwalają one na zarysowanie rozkładu zjawiska pokusy nadużycia (rys. 1). Im wyższa świadomość istnienia gwarancji depozytów tym większa jest pokusa nadużycia. Zależność ta pokazuje, że im lepiej funkcjonuje system gwarantowania depozytów tym większa jest jej intensywność. Jednocześnie im większa zdolność do oceny kondycji finansowej banku tym zjawisko pokusy nadużycia występuje rzadziej. Sytuacja w sektorze bankowym obejmuje ograniczone pole oznaczone jako A. Jak słusznie zauważa T. Obal, raczej niemożliwym wydaje się istnienie klientów mających dużą zdolność do oceny standingu finansowego banku, a niewiedzących o istnieniu systemu gwarantowania depozytów. 27 Rysunek 1 Intensywność zjawiska moral hazard w zależności od zdolności do oceny standingu finansowego banku i świadomości istnienia systemu gwarancyjnego T. Obal, Teoretyczne, op. cit. 28 Opracowanie własne na podstawie T. Obal, Teoretyczne, op. cit. 26

32 Powyższe prawidłowości zachowań klientów banków zachęcają te instytucje do prowadzenia polityki zwiększonego ryzyka. Banki chętniej podejmują inwestycje o zwiększonej ekspozycji na ryzyko nastawiając się na wyższą dochodowość. Rezygnują tym samym z dyscypliny rynkowej. Mając świadomość pomocniczej ingerencji skłonne są podejmować decyzje maksymalizujące korzyści, ale też znaczenie zwiększające ryzyko ich działalności. 29 Źródłem pokusy nadużycia przy systemie gwarantowania depozytów jest zachowanie klienta banku, jednak istotą tego zjawiska jest ekspansywna polityka finansowa banku. 30 Istnienie systemu gwarancji depozytów skłania banki do nie dbania o to, by ich standing finansowy utwierdzał klienta w przekonaniu o bezpieczeństwie jego lokaty. Banki aktywnie informują klientów o fakcie funkcjonowania systemu ochrony depozytów, gdyż taka informacja skłania do zdeponowania środków nawet w banku, który nie jest postrzegany jako stabilny. Pokusa nadużycia przyjmuje szczególny charakter w przypadku dużych lub ważnych banków, które na ogół objęte są wyjątkową ochroną. Doktryny too-big-to-fail i too-importantto-fail przekonują, że niektóre banki mogą być zbyt duże lub zbyt ważne by pozwolić im upaść, gdyż mogłoby to zachwiać całym sektorem. Taka dodatkowa ochrona prowadzi do zaniku motywacji do badania sytuacji banku wśród klientów oraz zachęca te instytucje do bardziej ryzykownych działań. Rysunek 2 Wyjaśnienie występowania zjawiska moral hazard Zakłada się, że banki nie zdecydowałyby się na tak ryzykowne działania, gdyby nie pewność pomocy ze strony instytucji sieci bezpieczeństwa, w tym systemu gwarantowania depozytów. 30 R. MacDonald, Deposit Insurance, Handbooks in Central Banking 1996, No Opracowanie własne na podstawie B. Zdanowicz, Podstawowe, op. cit. 27

33 Badania nad gwarantowaniem depozytów wykazały pewne zależności w funkcjonowaniu całego systemu ochrony. W przypadku systemu gwarancji depozytów pokusa nadużycia dotyczy w pierwszej kolejności ubezpieczonych deponentów, lecz negatywne skutki zjawiska powodowane są przez zmianę zachowania samych banków (rys. 2). Dodatkowo, okazało się, że duże i ważne banki przesuwają strukturę swoich aktywów w kierunku portfeli bardziej ryzykownych Możliwości redukcji zjawiska Istnienie systemu gwarancji depozytów niezaprzeczalnie stymuluje pojawianie się pokusy nadużycia. Skutki tego zjawiska mogą być jednak w pewnym stopniu łagodzone przez odpowiednią konstrukcję całego systemu oraz wysłanie stosownych impulsów uczestnikom rynku. Może się to odbywać poprzez np. promowanie właściwych postaw, dyscyplinowanie rynku, wprowadzanie logicznych norm prawnych. Najlepiej, gdy wszystkie elementy współdziałają ze sobą. 33 Jedną z głównych przyczyn wpływających na intensywność pokusy nadużycia jest sposób finansowania systemu gwarantowania. Kryterium wyróżniające dwa podstawowe modele to moment zebrania środków na wypłaty gwarantowanych depozytów. Na tej podstawie wyróżnia się systemy: Ex-ante bazujące na wcześniejszych wpłatach i zakumulowanych uprzednio środkach, Ex-post oparte na pozyskiwaniu środków dopiero w momencie powstania zobowiązania (po upadłości banku). Literatura przedmiotu wskazuje, że systemy ex-ante są bardziej narażone na ryzyko pojawienia się pokusy nadużycia niż rozwiązania ex-post Dzieje się tak dlatego, że zachęcają one do podejmowania większego ryzyka. W systemie ex-post środowisko bankowe wykazywało zwiększoną samodyscyplinę. Była to odmiana autokontroli, w której jedne instytucje monitorują poczynania innych podmiotów rynku celem ograniczenia podejmowania przez nie zbyt ryzykownych operacji, które mogłyby generować powstanie kosztów w przyszłości. Był to rodzaj wywierania presji przez środowisko bankowe na 32 B. Zdanowicz, Podstawowe, op. cit. 33 Wytyczne w sprawie tworzenia efektywnego systemu gwarantowania depozytów, Raport Financial Stability Forum z dnia Por. np. D. Wheelock, S. Kumbhaker, Which banks choose deposit insurance? Evidence on adverse selection and moral hazard in a voluntary insurance system, Working paper B, Federal Reserve Bank of St. Louis 1995 lub T. Obal, Teoretyczne..., op. cit.

34 podmioty podejmujące zbyt duże ryzyko. 35 Większość krajów wybrała systemy bazujące obecnie na składkach pobieranych ex-ante, które wiążą się z ponoszeniem kosztów z góry. Kolejnym problemem jest uliniowienie składek odprowadzanych przez banki do systemu gwarancyjnego. 36 Niesie to za sobą zagrożenia, gdyż wysokość składki nie zależy wtedy od rzeczywistego ryzyka gwarantowania depozytów. Niezależnie od tego jak ryzykowną działalność będzie prowadził dany bank, jego składka będzie stała. Jeśli jednak nadzorca zrezygnuje z jednolitej, liniowej stawki dla wszystkich podmiotów, pojawia się problem indywidualnego szacowania składki dla każdego podmiotu z osobna. Różnicowanie opłat w sektorze bankowym nie jest jednak idealnym lekarstwem na problem pokusy nadużycia. Przy różnicowaniu składki pojawia się konieczność permanentnego szacowania, oraz kwantyfikowania różnych rodzajów ryzyk podejmowanych przez banki. Dostarcza to jeszcze więcej dylematów, które należy rozstrzygnąć. 37 Jeszcze innym problemem sprzyjającym występowaniu pokusy nadużycia są limity i zakres gwarancji. Uogólniając, im wyższy limit gwarancji i szerszy zakres ochrony tym pokusa nadużycia jest większa. Dlatego też niektórzy badacze postulują by depozyty klientów były chronione jedynie w dziewięćdziesięciu procentach, co pozwoliłoby na bardziej rozważne korzystanie z usług banku i ograniczenie pokusy nadużycia. 38 Linią obrony przed pokusą nadużycia jest przede wszystkim rzetelne zarządzanie ryzykiem w bankach i skłanianie ich do niepodejmowania nadmiernego ryzyka. Dobre zarządzanie w bankach obejmuje np. etyczne standardy i normy wewnętrzne, procedury i system efektywnej kontroli kierowniczej, adekwatny audyt oraz dopasowanie poziomu wynagrodzenia stosownie do osiąganych celów. Ważnym narzędziem zwalczania pokusy nadużycia jest także zewnętrzna dyscyplina nadzorcza i prawne rozwiązania regulacyjne. Dyscyplina może być osiągnięta przez efektywne regulacje prawne dotyczące np. procedury tworzenia nowych banków, wymogi kapitałowe, maksymalne poziomy koncentracji zaangażowań kapitału, wymaganie od kadry kierowniczej banku odpowiedniego 35 Wskazują na to doświadczenia amerykańskie jeszcze przed powstaniem Federal Deposit Insurance Corporation. Nieuzasadnionym wydaje się jednak przekładanie ich na grunt dzisiejszej bankowości. Takie uogólnienie nie przystaje raczej do bieżącego skomplikowania działalności bankowej, niejedonktornie trudnej do monitorowania nawet przez profesjonalne podmioty. 36 Chodzi o sytuację w której opłata uzależniona jest jedynie od wysokości utrzymywanych depozytów, bez uwzględniania faktycznego ryzyka związanego z gwarantowaniem depozytów w konkretnym banku. W takiej sytuacji może dojść do niedoszacowania obciążeń banków na rzecz systemu gwarancyjnego. Por. np. G. Kaufman, FDICIA: The early evidence, Challenge, Armonk, Jul/Aug Przy różnicowaniu stawki należy znaleźć odpowiedzi na następujące pytania: Czy system gwarantowania depozytów powinien być przejrzysty czy lepiej odzwierciedlający ryzyko? Jaka instytucja ma oceniać kondycję finansową banku? Jak bardzo różnicować składki? 38 Por. np. M. Grzybowski, Zasady gwarantowania depozytów [w:] Systemy op. cit., s

35 wykształcenia, szybkie uruchomienie procedury naprawczej. Pokusa nadużycia w bankach łagodzona jest również przez akcjonariuszy egzekwujących dyscyplinę rynkową. W obawie przed poniesieniem straty starają się oni zyskać wiedzę dotyczącą poziomu ryzyka, które zostało podjęte. Banki, jako instytucje wykorzystujące dużą dźwignię finansową powinny sprostać wymagającym procedurom sprawozdawczości finansowej oraz rachunkowości. Ocena kondycji banku przez agencje ratingowe i komentatorów finansowych pozwala na śledzenie standingu finansowego tej instytucji nawet przez nieprofesjonalnych uczestników rynku. 39 Zapobieganie zjawisku pokusy nadużycia napotyka na istotne trudności. Aby polityka jej ograniczania była skuteczna muszą zostać spełnione pewne warunki prawne. Zamknięcie banku, nałożenie kary, czy różnicowanie składek odwołują się do systemu prawnego, który powinien zapewnić stosowne narzędzia przeciwdziałania niepożądanym zachowaniom. Twórcy ram polityki ograniczania pokusy nadużycia w systemie gwarantowania depozytów powinni uwzględniać specyfikę kraju i jego systemu finansowego na tle prawa publicznego. Kończąc rozważania dotyczące pokusy nadużycia w systemie gwarantowania depozytów należy podkreślić, że wpływ tego zjawiska na działalność banków jest w rzeczywistości niemierzalny. Analizy teoretyczne wskazują na jego istnienie, jednak ze względu na skomplikowanie współczesnych systemów bankowych trudno jest je wyizolować i rzetelnie ocenić Negatywna selekcja (adverse selection) Pojęcie negatywnej selekcji używane jest zwłaszcza w teorii ekonomii i określa sytuację, w której asymetria informacji prowadzi do jednej z zawodności rynku. Dochodzi do niej wtedy, gdy lepszy produkt lub klient wypierany jest przez produkt lub klienta gorszego Istota zjawiska Najłatwiej wyjaśnić istotę zjawiska powracając do rozważań nad rynkiem ubezpieczeń. Okazuje się, że najchętniej ubezpieczają się ci, którzy tego ubezpieczenia najbardziej 39 Wytyczne, op. cit. 40 T. Obal, Teoretyczne, op. cit. 30

36 potrzebują. Są to często klienci o złej reputacji. 41 Taki stan rzeczy dotyczy niemal wszystkich typów ubezpieczenia i występuje także przy ochronie depozytów. Negatywna selekcja ujawnia się wówczas, gdy spełnione są dwa podstawowe warunki: Istnieje swoboda możliwości ubezpieczania się, Wszystkich uczestników obowiązuje taka sama stawka. Jeśli powyższe warunki są spełnione to w pierwszej kolejności decyzję o ubezpieczeniu się podejmą jednostki o podwyższonym ryzyku działalności. Do systemu gwarantowania o takich założeniach chętniej przystąpią słabsze banki. Ich bardziej ryzykowna działalności nie zostanie ukarana dodatkową składką, bo ta w założeniu jest równa dla wszystkich. Instytucje będące w dobrej kondycji finansowej oraz z niską ekspozycją na ryzyko mogą nie czuć potrzeby zagwarantowania ochrony. Takie zachowania przynoszą negatywne skutki. Jednym z nich jest niebezpieczeństwo niedoszacowania stawki ubezpieczenia. Jednakowa stawka ubezpieczenia obliczana jest dla całej populacji z góry (dla wszystkich banków). Jednak decyzję o ubezpieczeniu depozytów podejmują tylko słabsze jednostki. Poziom składek obliczony uprzednio dla całej grupy może nie gwarantować bezpieczeństwa systemu, jeśli ubezpieczyły się tylko najsłabsze instytucje. Taki system pozwala na ujawnienie jednostek o gorszym standingu finansowym, co może skutkować dalszymi negatywnymi konsekwencjami Polityka zapobiegania zjawisku Rozwiązaniem problemu negatywnej selekcji może być podwyższenie składki ubezpieczeniowej. Droższe ubezpieczenie pozostanie nieatrakcyjne dla podmiotów z przeciętnym poziomem ryzyka. Jednocześnie banki prowadzące bardziej ryzykowną działalność zdecydują się na odprowadzanie składek. Pozwoli to na dopasowanie wysokości składki do ryzyka. Innym remedium na to zjawisko może być obligatoryjność przystąpienia banku do systemu gwarantowania depozytów. W takiej sytuacji bank nie będzie miał wyboru i zostanie 41 Np. przy polisach na życie, zwykle ubezpieczyciel posiada gorszą informację na temat zdrowia i stylu życia klienta niż wykupujący taką polisę. Kupujący ma więcej informacji niż sprzedający. Jeśli wszystkie polisy muszą być w tej samej cenie, to mogą okazać się zbyt drogie dla zdrowych klientów i rynek zdominują klienci o gorszym zdrowiu lub złej reputacji. 42 Niepożądanymi tego skutkami mogą być np. utrata zaufania klientów lub nagłe wycofywanie depozytów. 31

37 zmuszony do gwarantowania wkładów deponentów. 43 Dokonuje się to poprzez wprowadzenie regulacji prawnych (np. w Polsce) lub dzieje się to w drodze tzw. przymusu zwyczajowego (np. w USA). Przymus taki wywierany jest przez różnego rodzaju stowarzyszenia bankowe, środowisko finansowe lub nawet samych klientów banków. 44 Ostatnim proponowanym rozwiązaniem jest różnicowanie składki w zależności od indywidualnego stopnia ryzyka podejmowanego przez bank. Takie zróżnicowanie może wyeliminować obok negatywnej selekcji, także pokusę nadużycia. Wiąże się ono jednak z wysokim skomplikowaniem niezbędnych oszacowań i wysokimi kosztami obsługi Efekt gapowicza (free rider problem) Efekt ten dotyczy przede wszystkim efektywności lokowania zasobów na rynkach o dużych kosztach wykluczenia z konsumpcji. Choć problem ten najczęściej dotyczy dóbr publicznych to jest również istotny z punktu widzenia wpływu na działalność systemu gwarantowania depozytów. Gapowicz to podmiot, który korzysta z dóbr lub usług w stopniu przewyższającym jego udział w kosztach ich wytworzenia Istota zjawiska Konstrukcja systemu gwarantowania depozytów może spowodować wystąpienie efektu gapowicza. Kształt systemu ochrony może doprowadzić do istnienia podmiotów, które będą mogły korzystać z jego profitów nie ponosząc przy tym kosztów. Do takiej sytuacji może dojść, gdy system został jednorazowo skonstruowany a banki poniosły już koszty jego tworzenia. W takiej sytuacji nowo powstały bank może dołączyć się do systemu bez dodatkowych opłat. Ma możliwość za darmo korzystać z systemu ochrony depozytów, gdyż większość kosztów została już poniesiona. 46 Innym zagadnieniem poruszanym w kontekście efektu gapowicza jest problematyka Spółdzielczych Kas Oszczędnościowo Kredytowych działających w Polsce. Instytucje te ze 43 Takie rozwiązanie jest rekomendowane przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy, por. np. G. Garcia, Deposit insurance: a survey of actual and best practices, IMF Working Paper, Choć teoretycznie w systemie amerykańskim banki mogą funkcjonować poza systemem gwarantowania depozytów to żadna instytucja się na to nie decyduje. Sytuacja taka wynika z wysokiej świadomości finansowej deponentów oraz nacisków środowisk nadzorczych. Por. T. Obal, Teoretyczne, op. cit. 45 Por. np. B. Czarny, R. Rapacki, Podstawy ekonomii, PWE, Warszawa B. Zdanowicz, Podstawowe, op.cit. 32

38 względu na charakter oraz sposób prowadzenia działalności upodabniają się do banków. Przeciętny klient może nie odróżnia banku od kas spółdzielczych. Mimo iż kasy nie należą do bankowego systemu gwarantowania depozytów (objętego działaniem Bankowego Funduszu Gwarancyjnego), mogą pośrednio korzystać z dobrej reputacji banków oraz przekonania klientów o bezpieczeństwie zdeponowanych środków Możliwości zapobiegania Choć problem efektu gapowicza deformuje konkurencyjność poszczególnych banków, wydaje się nie mieć wielkiego znaczenia. Występuje tylko w systemach ex-ante, w których uprzednio kumulowany jest fundusz wypłaty depozytów. Jeśli system gwarancyjny bazuje na systemie ex-post to żaden z jego uczestników nie uniknie obowiązkowych wpłat. Odmiennie jest wtedy, gdy gwarantowanie depozytów oparte jest na wspomnianym systemie ex-ante. Wtedy fundusz został już zakumulowany i uczestnicy rynku ponieśli wysokie początkowe koszty jego tworzenia. Nowy uczestnik rynku, mógłby jako gapowicz korzystać z niego, nie ponosząc kosztów. Remedium w tej sytuacji jest wprowadzenie proporcjonalnej opłaty początkowej za uczestnictwo w systemie. Nie rozwiązuje to jednak problemu w stu procentach, bowiem należy ustalić wysokość takiej opłaty. Można przyjąć, że opłata początkowa powinna być proporcjonalna do wielkości nowego banku lub do wysokości istniejącego już funduszu Inne zagrożenia systemowe Jednym z końcowych wyzwań stojących przed konstrukcją ochrony gwarantowania depozytów jest obawa przed nadmierną instytucjonalizacją systemu. Aby system gwarantowania mógł poprawnie funkcjonować musi powstać wyspecjalizowana agencja zajmująca się całościowym zarządzaniem systemem gwarantowania. Niesie to za sobą pewne zagrożenia jakimi są nieefektywność funkcjonowania takiej agencji lub wady systemowe. 48 Agencje posiadające pewne uprawnienia władcze o charakterze władzy państwowej z czasem starają się uzyskać niezależność. Przestają reprezentować interes społeczeństwa, a 47 Przy ustalaniu opłaty początkowej dla nowego członka systemu, należy wziąć pod uwagę to, iż nowopowstałe banki z reguły mają niewiele depozytów, tak więc ich potencjalne korzyści wynikające z uczestnictwa w systemie byłyby nieduże. 48 G. Garcia, Deposit..., op. cit. 33

39 swoją działalność skupiają głównie na poszerzaniu własnych kompetencji. W przypadku systemu ochrony depozytów agencje takie mogą przestać reprezentować interesy deponentów i banków, a zacząć tak modyfikować swoje miejsce by uzyskać jak najszerszy obszar władzy. Taki wzrost uprawnień przy braku należytej kontroli może skutkować wysokimi kosztami funkcjonowania systemu gwarancyjnego. Mogą też pojawić się spory kompetencyjne oraz konflikty na polach odpowiedzialności za pewne zadania. W takiej sytuacji istnieje ryzyko podważenia autorytetu innych bankowych instytucji nadzorczych oraz niebezpieczne przesunięcie punktu ciężkości nadzoru nad bankowością. Przy znacznym rozdrobnieniu nadzoru nad tą działalnością niemożliwe może okazać się późniejsze zintegrowanie systemu i skupienie uprawnień władczych w jednej instytucji. Rozproszenie nadzoru zwykle powoduje obniżenie efektywności i delegowanie odpowiedzialności za niepożądany stan rzeczy na inne instytucje kontrolne sektora. Dodatkowo systemy gwarantowania depozytów, jako instytucje państwowe poddawane są naciskom politycznym. Wpływa to na jakość działań takich agencji. Może to doprowadzić w końcowym efekcie do wypaczenia założonych pierwotnie celów oraz zdeformowania idei działalności. obecnego 3. Pożądany model systemu gwarantowania oraz tendencje rozwojowe na tle stanu Po lekturze argumentów przeciw systemowi ochrony depozytów warto zadać pytanie czy taka gwarancja jest potrzebna? Wydaje się, że tak. Doświadczenia wskazują, że korzyści z posiadania systemu ochrony przeważają nad potencjalnymi zagrożeniami i negatywnymi skutkami wprowadzenia systemu gwarantowania depozytów. 49 Do atutów systemu należy czynnik stabilizacyjny i ochronny nie tylko dla sektora bankowego, ale i całej gospodarki. Bezpieczeństwo sektora bankowego leży w interesie publicznym, jednak zbyt rozbudowane przywileje banków, zwiększające pokusę nadużycia nie są najlepszym sposobem na jego zapewnienie. Traktowanie banku jako instytucji zaufania publicznego uzasadnia konieczność pewnej ingerencji w funkcjonowanie sektora. 50 Specjalne traktowanie i ochrona stabilności nakładają na państwo pewne zadania, a przy ich wypełnianiu należy liczyć się z pewnymi kosztami, jakie niosą nieefektywności rynku. 49 Nie bez przyczyny systemy gwarantowania depozytów występują we wszystkich rozwiniętych gospodarkach świata. 50 Por. orzeczenie TK z dnia 16 maja 1995 r., sygn. k 12/93 OTK 1995, cz. I, poz

40 Bardziej zasadnymi wydają się dwa pytania. Pierwsze, jaki jest wzorcowy model systemu gwarantowania depozytów? Drugie zaś, to jak osiągnąć kompromis przy ustalaniu punktu ciężkości pomiędzy poziomem stabilności, a nieefektywnościami rynku, których skutki pozostają w odwrotnej relacji Model wzorcowy postulaty teorii Celem istnienia systemu gwarancyjnego jest maksymalizacja zaufania deponentów i stabilizacja sektora finansowego. Powinno się to odbywać przy jednoczesnym ograniczeniu zjawiska pokusy nadużycia, negatywnej selekcji, efektu gapowicza oraz zagrożeń nadmiernej instytucjonalizacji systemu. Analiza zagadnień teoretycznych pozwala na wypełnienie tak zdefiniowanej funkcji celu (F) przy wskazanych warunkach ograniczających. 52 F = max (stabilność finansowa, zaufanie deponentów) Przy założeniach, że: 1. Poziomy pokusy nadużycia i negatywnej selekcji nie przekraczają założonego wcześniej akceptowalnego poziomu, 2. Wyeliminowany został efekt gapowicza, 3. Zasoby finansowe instytucji gwarantującej są efektywnie wykorzystywane. Przegląd zagadnień wskazuje, że cechy takiego systemu powinny być określone następująco: 1. Sformalizowanie systemu przy utrzymaniu jego maksymalnej transparentności i logicznej budowy zwłaszcza w zakresie kompetencji i zarządzania. Budowa systemu powinna odbywać się przy udziale wszystkich grup interesu. 2. System powinien mieć szeroko określone ramy działania. Cel ten pozwala spełnić wybór modelu określanego jako risk minimizer. 51 Im większa stabilność sektora tym bardziej nasilają się zjawiska pokusy nadużycia oraz negatywnej selekcji. 52 M. Iwanicz-Drozdowska, Typologia i tendencje rozwojowe systemów gwarantowania depozytów [w:] Systemy, op. cit., s

41 3. System gwarancyjny powinien być obligatoryjny (również dla kas kredytowych i tzw. para banków), celem bardziej precyzyjnego obliczenia składki (dla całej grupy) i minimalizacji efektu gapowicza. 4. Ograniczenie pokusy nadużycia ze strony klientów powinno odbywać się poprzez gwarantowanie tylko pewnej, z góry określonej, kwoty depozytu. Wysokość gwarancji powinna zapewniać ochronę deponentom o przeciętnym poziomie oszczędności. 5. Czas wypłacenia należnych środków pieniężnych deponentom powinien być możliwie krótki, celem ograniczenia paniki bankowej (bank run) Niezbędne jest prowadzenie kampanii medialnych w celu informowania o zasadach gwarantowania środków. Pozwoli to utrzymać zaufanie deponentów do systemu finansowego. 7. System powinien bazować na kumulacji środków metodą ex-ante, co pozwoli uniknąć problemów w momencie powstania zobowiązania, zwłaszcza przy tendencji skracania czasu wypłaty należnych środków deponentom. Powinno się to odbywać przy jednoczesnym minimalizowaniu efektu gapowicza, np. przez wprowadzanie składki początkowej i uzależnianiu wysokości wpłat na fundusz od wysokości posiadanych depozytów. 8. System gwarancyjny powinien dysponować możliwością skorzystania z dodatkowego finansowania w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Takie postulaty nie są jedynie konstrukcją teoretyczną. Wiele z nich może zostać wprowadzona w życie bez ponoszenia nadmiernych kosztów. Rozwiązania zbliżone do postulowanych powyżej, funkcjonują już w niektórych krajach świata (np. Kanadzie i USA). 3.2 Tendencje rozwojowe systemu Zmiany zachodzące w systemie bankowym oraz na rynkach finansowych wymuszają rozwój powszechnych systemów gwarantowania depozytów. Coraz szerszy zakres działalności finansowej, oczekiwania rynku oraz kryzysy finansowe mają doniosłe znaczenie dla przyszłej konstrukcji systemu ochrony depozytów i wymuszają jego ewolucję. Takim 53 Panika bankowa (bank run) to sytuacja, w której bank stał się niewypłacalny, gdyż zbyt duża liczba jego klientów wycofuje swoje depozyty w tym samym czasie. Gdy jeden klient napotyka trudności przy wypłacie pieniędzy, pozostali deponenci powodowani strachem, również żądają wypłat. Powstaje efekt kuli śniegowej, mogący prowadzić do upadku banku. 36

42 zmianom musi sprostać nie tylko sam system gwarantowania depozytów, ale i pozostałe element sieci bezpieczeństwa, a zwłaszcza nadzór finansowy. Banki XXI w. stoją zwykle na czele większych grup kapitałowych lub holdingów finansowych. 54 Takie zmiany są wyzwaniem dla całej sieci bezpieczeństwa. Dopóki jednak nadzór nad bankowością sprawowany jest z kraju macierzystego, niesłusznym wydaje się wprowadzanie globalnego lub nawet europejskiego systemu gwarantowania. Wybiegając myślą w odleglejszą przyszłość, warto jednak rozważyć objęcie szczególną ochroną deponentów globalnych banków. Wydaje się to słuszne i celowe, jednak zinstytucjonalizowanie takiej koncepcji i sformalizowanie zasad jej działania wydaje się odległe. Utworzenie takiej instytucji wymagałoby gruntownych zmian w globalnej sieci bezpieczeństwa finansowego, a nie tylko w jednym z jej elementów jakim jest system ochrony depozytów. Bibliografia: G. Akerlof, The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 1970, No. 3. L. Balcerowicz, How to Reduce the Risk of Serious Financial Crises? Bezpieczny Bank 2010, nr 2 B. Czarny, R. Rapacki, Podstawy ekonomii, PWE, Warszawa 2002 A. Demirguc-Kunt, E. Detragiache, Does Deposit Insurance Increase Banking System Stability? International Monetary Fund, Washington 2000 G. Garcia, Deposit insurance: a survey of actual and best practices, IMF Working Paper, 1999 M. Grzybowski, Miejsce Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w sieci bezpieczeństwa finansowego [w:] Systemy gwarantowania depozytów w Polsce i na świecie. Dziesięć lat Bankowego Funduszu Gwarancyjnego pod. red. W. Baki, PWE, Warszawa 2005 A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2009 G. Kaufman, FDICIA: The early evidence, Challenge, Armonk, Jul/Aug 1994 R. MacDonald, Deposit Insurance, Handbooks in Central Banking 1996, No Np. bank, który w macierzystym kraju ma niewielkie znaczenie systemowe, może w kraju goszczącym poprzez swoją spółkę córkę mieć istotny wpływ na lokalny rynek finansowy. 37

43 E. Miklaszewska, Wpływ konkurencji na rynku bankowym na strategie banków komercyjnych, Bank i Kredyt 1996, nr 11 T. Obal, Podstawowe cechy systemów gwarantowania depozytów i działalności pomocowej w państwach Unii Europejskiej - wnioski dla Polski, Bezpieczny Bank 2004, nr 1 T. Obal, Teoretyczne aspekty systemu gwarantowania depozytów, Bezpieczny Bank 2004, nr 2 Z. Ofiarski, Prawo Bankowe, Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008 J. Szambelańczyk, Przesłanki systemowe i zarys nowego modelu banku spółdzielczego w Polsce, Bezpieczny Bank 1999, nr 1 2 O. Szczepańska, Podstawowe przesłanki, założenia i struktura sieci bezpieczeństwa finansowego w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych, Bezpieczny Bank 2005, nr 1 D. Wheelock, S. Kumbhaker, Which banks choose deposit insurance? Evidence on adverse selection and moral hazard in a voluntary insurance system, Working paper B, FRB of St. Louis 1995 P. Zawadzka, System gwarantowania depozytów [w:] Prawo bankowe, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, Wyd. Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2009 P. Zawadzka, Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009 B. Zdanowicz, Podstawowe dylematy i kryteria wyboru formuły systemu gwarantowania depozytów w świetle teorii i doświadczeń międzynarodowych, Bezpieczny Bank 2007, nr 1 38

44 Cash pooling konsolidacja środków pieniężnych na rachunkach grupy kapitałowej. Autor: Rafał Kożuchowski, absolwent WPiA UW, Prezes Koła Naukowego Prawa Bankowego w latach Konsolidacja środków pieniężnych na rachunkach bankowych grupy kapitałowej, inaczej cash pooling, jest nowoczesną usługą bankową z zakresu bankowości transakcyjnej, która cieszy się w Polsce coraz większym zainteresowaniem. Przyczyną tego jest to, że cash pooling dzięki wykorzystaniu wewnętrznego potencjału grupy kapitałowej skutecznie optymalizuje jej procesy wewnętrzne i przez to wpływa na polepszenie warunków prowadzenia działalności gospodarczej wszystkich jednostek uczestniczących w konsolidacji. Jednak z powodu pewnych braków legislacyjnych w tym względzie, dotyczących w szczególności zagadnień umownych oraz podatkowych tej usługi, nie może ona znaleźć szerszego zastosowania w naszym kraju. Sytuacja ta leżała u podstaw napisania niniejszej publikacji, która w sposób praktyczny i zwięzły opisałaby wszelkie problemy natury prawnej związane z tą usługą. Cash pooling pojawił się w praktyce bankowej, jako produkt bankowy odpowiadający oczekiwaniom rynku i adresowany do klientów korporacyjnych, jakimi są grupy kapitałowe 1. Jest on odpowiedzią na postępujące umiędzynarodowienie działalności przedsiębiorców oraz systematycznej rozbudowy ich struktury poprzez tworzenie grup kapitałowych 2. W Polsce, usługa ta znalazła się poprzez oddziały instytucji kredytowych oraz spółek-córek międzynarodowych korporacji 3. Ale czym tak naprawdę jest cash pooling? Najlepiej istotę cash poolingu ujmuje J. Nargiełlo, nazywając go usługą pozwalającą na kompleksowe i efektywne zarządzanie finansami, a dokładnie płynnością wewnątrz grupy z wykorzystaniem efektu synergii i skali 4. Gdzie efekt synergii będzie rozumiany jako korzyści możliwe do osiągnięcia w momencie powiązania kapitałowego przedsiębiorców, 1 W. Szumielewicz., Cash management w grupach kapitałowych diagnozowanie, kształtowanie ocena, Wyd. Difin, Warszawa 2009, s J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod red. M. Panfila, Wyd. Difin, Warszawa 2008, s Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie, pod. red. J. Grzywacza, Oficyna Wydawnicza Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, Warszawa 2006, s J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod redakcją M. Panfila, Wyd. Difin, Warszawa 2008, s

45 niedostępnych dla nich funkcjonując bez tych więzi 5. Z kolei efekt skali będzie konsekwencją obliczania podstawy oprocentowania na poziomie całej grupy, przez co osiągnie ona lepszą pozycję negocjacyjną w toku ustalania warunków finansowych cash poolu. Mechanizm funkcjonowania cash poolingu polega na przenoszeniu nadwyżek finansowych z jednych kont na drugie w ramach jednej grupy przedsiębiorców. Pozwala to grupie kapitałowej uzyskać korzystne oprocentowania zgromadzonych nadwyżek finansowych jednych uczestników cash poolu oraz zapewnić tańsze finansowanie niedoborów pieniężnych drugich 6. Usługa ta jest odpowiedzią na sytuację w grupach kapitałowych, gdzie niektórzy jej uczestnicy posiadający niską płynność finansową ponoszą związane z tym dodatkowe koszty, a inni czerpią korzyści z nadwyżki posiadanego kapitału. Trzeba zauważyć, że w sytuacji występowania dodatniego salda na rachunku skonsolidowanym w zależności od planowanych wpływów i wydatków środki mogą pozostać na powyższym rachunku, przynosząc ustalone z bankiem oprocentowanie lub w całości albo w części zostać zainwestowane. W takim wypadku zwrot z kapitału będzie wyższy niż w przypadku, gdyby oprocentowanie było naliczane dla każdego rachunku każdego uczestnika struktury cash pool z osobna 7. W sytuacji, gdy saldo rachunku skonsolidowanego jest ujemne w ciężar tego rachunku księgowane są odsetki z tytułu wykorzystanego przez grupę kredytu bankowego 8. W systemie tym to rachunek skonsolidowany jest podstawą wszelkich obliczeń. Jednakże cash poolingu nie będzie można zastosować w sytuacji, gdy jednocześnie nie będą występować salda dodatnie i ujemne na rachunkach grupy oraz gdy firma będzie wykazywała długotrwałą potrzebę finansowania wykraczającą poza zdolności finansowe grupy. Obie sytuacje powinny sugerować, że należy skorzystać z zewnętrznego finansowania swojej działalności np. z kredytu bankowego. W ramach cash poolingu należy wyróżnić 9 : rzeczywistą konsolidację środków pieniężnych z rachunków bankowych grupy, wirtualną konsolidację środków pieniężnych z rachunków bankowych grupy. 5 J. Chadam, Synergia w zarządzaniu organizacją holdingową. [w:] Organizacja i kierowanie, Nr 1(111)/2003, s Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod. red.. J. Grzywacza, s Grzywacz J., Lipski M., Cash pooling jako instrument zarządzania środkami pieniężnymi w przedsiębiorstwie, [w:] Prace kolegium zarządzania finansów. Zeszyt naukowy 89 SGH w Warszawie, s Ibidem. 9 W. Szumielewicz, Cash management w grupach kapitałowych, s

46 Rzeczywista konsolidacja będzie polegała na fizycznym transferze środków pomiędzy rachunkami podmiotów uczestniczących w konsolidacji, w ramach których na koniec każdego dnia roboczego salda zamknięcia na rachunkach bieżących spółek uczestniczących w strukturze są sprowadzane przez bank do zera. Na podstawie zasad zawartych w umowie cash poolu, bank wykorzystuje zgromadzone tak środki pieniężne, aby uregulować zadłużenie na rachunkach bieżących innych uczestników cash pooligu 10. Alternatywnym rozwiązaniem do konsolidacji rzeczywistej jest konsolidacja wirtualna, umożliwiająca zarządzanie płynnością w grupie kapitałowej bez dokonywania rzeczywistych transferów pieniężnych. Polega ona na optymalizacji oprocentowania sald grupy na warunkach wcześniej uzgodnionych między grupą kapitałową, a bankiem 11. Bazuje ona na matematycznej kompensacji występujących na tych rachunkach sald dodatnich i ujemnych, dokonywanej dla każdego dnia roboczego. Podstawą do wyliczeń zoptymalizowanego oprocentowania sald są zapisy występujące na zakończenie każdego dnia roboczego na rachunkach spółek grupy objętych konsolidacją wirtualną 12. Zagadnienia kontraktowe cash poolingu Należy stwierdzić, że na gruncie polskiego prawa umowa cash poolingu nie została wyczerpująco uregulowana. Stąd nie można jej zaliczyć do umów nazwanych, normalnie występujących w obrocie, które wiążą się z określoną praktyką obrotu i praktyką orzeczniczą 13. Przez to sąd lub organ podatkowy przeprowadzając wykładnię danej umowy cash poolingu będzie musiał za każdym razem od nowa dokonywać interpretacji właściwych przepisów prawa. Nie będzie mógł oprzeć się w tym względzie na stanowisku ukształtowanym przez judykaturę, jak to jest przy umowach nazwanych. Oczywiście może to być dużym ułatwieniem, gdyż strony będą tu miały możliwość samodzielnego określenia w granicach prawa niemal całej treści umowy 14. Jednak jednocześnie będzie się to wiązało z niebezpieczeństwem niewłaściwej interpretacji postanowień danej umowy cash poolingu przez organy podatkowe i powstaniem obowiązku podatkowego np. podatku od czynności cywilnoprawnych. 10 Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod. red. K. Kreczmańska-Gigol,Wyd. Difin, Warszawa 2010, s W. Szumielewicz, Cash management w grupach kapitałowych, s Ibidem. 13 System Prawa Prywatnego Tom V Prawo Zobowiązań - część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2006, s Ibidem. 41

47 Powyższy problem można rozwiązać na kilka sposobów. Pierwszym z nich jest powierzenie sporządzania umowy podmiotowi mającemu usługę cash pool w swojej ofercie tj. bankowi. Umowy sporządzone przez bank gwarantują najwyższy poziom bezpieczeństwa, wynikający z doświadczenia jego pracowników zajmujących się świadczeniem tej usługi innym grupom kapitałowym. Dodatkowo częstą praktyką jest występowanie do izby skarbowej, właściwej ze względu na siedzibę podmiotu dominującego w grupie kapitałowej o dokonanie interpretacji czy dana umowa cash poolingu nie będzie wywoływała odpowiednich skutków podatkowych. Kolejnym rozwiązaniem jest odpowiednie ukształtowanie umowy cash poolingu w oparciu o wypracowany już model prawny. Na gruncie polskiego prawa, umowę cash poolingu można oprzeć na strukturach 15 : opartych na cesji wierzytelności banku z tytułów udzielonych kredytów hipotecznych spółkom włączonym do struktury cash pool - art. 509 i n. Kodeksu cywilnego 16, opartych na subrogacji - art. 518 Kodeksu cywilnego, mających za podstawę wzajemne pożyczki spółek z grupy kapitałowej art. 720 i następne Kodeksu cywilnego, aranżowanych przez banki działające w państwach, w których umowy cash pool są umowami nazwanymi w rozumieniu właściwego prawa. Stronami umowy cash poolingu będą z jednej strony pool leader (bank), a z drugiej grupa kapitałowa. W imieniu jednostek mających uczestniczyć w konsolidacji umowę będzie podpisywała jednostka dominująca w grupie kapitałowej. Po określeniu stron umowa będzie musiała zawierać rachunki podstawowe i pomocnicze, które będą podlegały konsolidacji. Rachunki te będą mogły służyć wyłącznie do przeprowadzania przez pool leadera rozliczeń związanych z usługą cash pool. Umowa będzie musiała zdefiniować cel powyższej współpracy, czyli zwiększenie efektywności działalności gospodarczej prowadzonej przez posiadaczy rachunków poprzez zoptymalizowanie kosztów zaciągniętych kredytów i odpowiednie wykorzystanie sumy dziennych sald na rachunkach bieżących ich posiadaczy 17. W dalszej kolejności należy ustalić przebieg każdego dnia roboczego tzn. określić jakie czynności będzie mógł dokonywać pool leader oraz ich przebieg w ciągu danego dnia roboczego. Posiadacze rachunków będą musieli upoważnić bezwarunkowo i nieodwołalnie 15 Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol, s ustawa z dnia 23 kwietnia 1963 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 Nr 16 poz. 93). 17 Bank na rynku finansowym dziś i w przyszłości, pod red. M. Dębniewskiej, Wyd. Uniwersytetu Warmińsko- Mazurskiego, Olsztyn 2010, s

48 pool leadera do zarządzania środkami na rachunku skonsolidowanym i do dokonywania wszelkich czynności faktycznych z tym związanych 18. Jak zauważa J. Grzywacz 19 w umowie cash poolingu należy zawrzeć następujące elementy: zasady oprocentowania salda globalnego oraz podział naliczonych odsetek pomiędzy poszczególne podmioty uczestniczące w systemie, częstotliwość naliczania i przeksięgowywania odsetek, zasady inwestowania nadwyżek pieniężnych w przypadku ich występowania na koniec dnia oraz sposób podziału zysków z tych nadwyżek, zasady wynagradzania instytucji świadczącej usługę cash poolingu np. w oparciu o podział kosztów. Dodatkowo banki często zawierają klauzule o braku odpowiedzialności banku za dokonywane potrącenia oraz wypłacalność podmiotów uczestniczących w strukturze 20. Co więcej w umowie zawiera się też solidarne poręczenie spłaty kredytów przez wszystkich uczestników cash poolu. W szczególnie skomplikowanych sytuacjach bank może zażądać dodatkowego zabezpieczenia np. hipoteki 21. Opodatkowanie usługi cash pooling Umowa cash poolingu będzie wiązała się z szeregiem uwarunkowań o charakterze prawnopodatkowym. W szczególności będą to problemy występujące na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych, podatku od towarów i usług oraz podatku od czynności cywilno-prawnych. Będą się też pojawiały wątpliwości związane z interpretacją przepisów o cenach transferowych, niedostatecznej kapitalizacji i opodatkowania podatkiem u źródła. W większości tych przypadków problemy te będą konsekwencją charakteru umowy cash poolingu, jako umowy nienazwanej. Będzie to dawało możliwość niewłaściwej interpretacji postanowień umowy o cash pooling przez organy podatkowe. Trzeba pamiętać o tym, że urzędnicy podatkowi mogą otrzymywać premie od kwot, które zostaną przypisane przez nich podatnikowi do zapłaty w toku prowadzonej przez nich kontroli 22. Będzie to dla 18 Ibidem. 19 Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacz, s Ibidem. 21 J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej..., s Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacza, s

49 nich zachętą do wydawania nie zawsze korzystnych dla przedsiębiorców decyzji podatkowych. Co więcej, wiele firm w podejmowaniu decyzji będzie opierało się tylko na opiniach swoich doradców podatkowych 23. Jednak w przypadku negatywnej oceny skutków podatkowych dokonanej przez organy podatkowe, to przedsiębiorca ostatecznie poniesie niekorzystne tego konsekwencje. Pierwszym rozważanym zagadnieniem podatkowym przy usłudze cash poolingu jest podatek dochodowy od osób prawnych. W tym zakresie najważniejszą kwestią będzie ustalenie przychodów i kosztów w transakcji cash pool. W myśl art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych 24 (dalej: ustawa o CIT) przychodami będą m.in. otrzymane środki i wartości pieniężne. Jak podkreśla to Naczelny Sąd Administracyjny do kosztów można zaliczyć tylko takie wartości pieniężne, które będą powiększały aktywa majątkowe podatnika, a więc którymi może rozporządzać jak własnymi 25. Otrzymywane przez uczestnika struktury cash pool środki na pokrycie salda debetowego, nie stanowią definitywnego przysporzenia, które będzie powiększało aktywa finansowe danego podmiotu 26. Wynika z tego, że przychodem, który będzie uczestniczył w cash poolingu będą tylko odsetki pochodzące z nadwyżek księgowanych na rachunku pool leadera. Odsetki te zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt. 2 ustawy o CIT zostaną uznane za przychód w momencie ich otrzymania. Ważne jest, aby podatnik tj. uczestnik struktury cash pool był w stanie jednoznacznie zakwalifikować otrzymane transfery jako płatności kwot głównych oraz odsetkowych 27. W ten tylko sposób można wyeliminować ewentualny spór z władzami podatkowymi, które będą mogły próbować inaczej kwalifikować poszczególne płatności. Do kosztów będą mogły zostać zaliczone wydatki ponoszone na rzecz banku tj. prowizja i inne płatności, odsetki zapłacone z tytułu wykorzystania grupowych środków na pokrycie własnego zadłużenia 28. Powyższe wydatki będą miały związek z ogólną działalnością gospodarczą uczestnika struktury cash pool i przez to będą wypełniały dyspozycję art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, który podaje legalną definicję kosztów. Jako koszty pośrednie będą musiały zostać zaliczone w dacie ich poniesienia tzn. w dniu ich ujęcia w księgach podatkowych (art. 15 ust. 4d i 4e ustawy o CIT). Jednocześnie odsetki będą mogły zostać uznane za koszt dopiero w chwili ich zapłaty (art. 16 ust 1 pkt 11 ustawy o CIT). 23 Ibidem. 24 ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U nr 21 poz. 86). 25 Wyrok NSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2003 r. (sygn. III SA 3382/02). 26 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, Artykuł z r. dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: r. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 44

50 Dalszą kwestią jest podatek od towarów i usług dla usługi cash pool. Powinien być on rozpatrywany w relacji pool leader i uczestnik porozumienia. Kiedy uczestnik struktury cash pool wykaże na swoim koncie saldo ujemne, które to następnie zostanie pokryte przez pool leadera, wówczas należy go uznać za świadczącego usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) 29. W takim razie świadczona usługa zgodnie z opinią organów statystycznych zostanie uznana za usługę pośrednictwa finansowego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane. Usługi takie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT będą zwolnione z podatku VAT. Jednak będą pojawiały się wątpliwości, co do określenia podmiotów transakcji. Są podnoszone opinie, że uczestnik systemu o wspólnym zarządzaniu płynnością finansową i posiadający saldo dodatnie jest jednocześnie usługodawcą 30. Podejście takie należy uznać za błędne, ponieważ usługi w rozumieniu ustawy o VAT świadczyć będzie jedynie pool leader 31. Stąd spółka jednostka uczestnicząca w strukturze nie będzie usługodawcą w rozumieniu powyższej ustawy. Potwierdzają to konsekwentnie organy podatkowe. I tak Izba Skarbowa w Poznaniu przyjęła, że: Podmiotem, u którego wystąpi obrót z tytułu wykonania usługi określanej mianem cash pooling, jest bank, a nie spółka ( ). 32. Chyba najważniejszą kwestią, którą należy rozważyć przed przystąpieniem do struktury cash pool jest możliwość reklasyfikacji umowy cash poolingu jako pożyczki. Zrodzi to bowiem obowiązek odprowadzenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości dwóch procent kwoty pożyczki. Jednak, aby do tego doszło, dana umowa cash poolingu musi wypełnić ustawowe znamiona umowy pożyczki 33. Odnosząc to do umowy cash poolingu należy stwierdzić, że po pierwsze w umowie tej żadna z jednostek uczestniczących w strukturze nie zobowiązuje się do przeniesienia pieniędzy na własność innego podmiotu. To pool leader będzie zajmował się alokacją środków finansowych. Rola uczestnika będzie sprowadzała się tylko do pokrywania niespłaconej części zadłużenia innego uczestnika systemu cash pool. Dodatkowo druga strona transakcji nie będzie jednoznacznie ustalona, ponieważ środki trafiają na zarządzany przez pool leadera rachunek skonsolidowany, a stamtąd są przekazywane do spółek posiadających ujemne salda na swoich rachunkach. Tym samym spółka nie dowie się czy to właśnie jej 29 ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U Nr 54 poz. 535). 30 Interpretacja. III Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Radomiu, z 20 czerwca 2006 r. 1473/WV/443/546/47/2006/SK. 31 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, op. cit. 32 Interpretacja z 8 listopada 2007 r. Izby Skarbowej w Poznaniu, ILP1/ /07-3/BD. 33 art. 1 ust. 1 pkt. b ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności prawnych (Dz. U Nr 229 poz. 1496). 45

51 środki zostały wykorzystane na pokrycie niedoborów finansowych 34. Pomiędzy tymi uczestnikami nie będzie bezpośredniego porozumienia o przekazywaniu środków pieniężnych. Każdy z uczestników będzie w stosunku kontraktowym tylko z pool leaderem. Stąd umowa cash poolingu nie będzie spełniała dyspozycji umowy pożyczki i nie będzie podlegała podatkowi od czynności cywilnoprawnych. Potwierdzają to interpretacje organów podatkowych, które w tym zakresie są wyjątkowo zgodne 35. W dalszej kolejności uczestnictwo w grupie kapitałowej będzie implikowało obowiązek uregulowania kwestii cen transferowych. Są one stosowane w transakcjach pomiędzy podmiotami powiązanymi celem zobowiązania spółek do stosowania mechanizmów rynkowych w określaniu wysokości transferów pieniężnych pomiędzy nimi. Trzeba mieć na uwadze, że aby struktura cash pool była opłacalna w dłuższej perspektywie, to ceny transferowe muszą zostać ustalone na poziomie bardziej korzystnym niż w sytuacji, gdyby spółki nie były zrzeszone w grupie kapitałowej 36. Ważne w tym zakresie będzie to, aby grupa kapitałowa określając poziom cen transferowych przygotowała ich dokumentację i stosowała się do następujących zasad 37 : odsetki wewnątrzgrupowe płatne do/przez spółki uczestniczące w strukturze cash pool (podmioty powiązane w rozumieniu art. 11 CIT) ustalone były na poziomie rynkowym, każdy z podmiotów uzyskuje korzyści z partycypowania w strukturze, nie dochodzi do zaniżania dochodów/zawyżania kosztów poszczególnych spółek podmioty mające nadwyżki otrzymują wyższe oprocentowanie w porównaniu z produktami depozytowymi, zaś spółki mające salda ujemne płacą niższe odsetki, wzajemne poręczenia spłaty zadłużenia w rachunkach bieżących udostępnionego w ramach usługi cash pool każdej spółce uczestniczącej w strukturze cash pool są uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, ponieważ przyczyniają się do optymalizacji efektu odsetkowego. Kolejnym zagadnieniem prawa podatkowego w aspekcie cash poolingu będzie cienka lub inaczej niedostateczna kapitalizacja. Ma ona zastosowanie do wszystkich podmiotów 34 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, op. cit. 35 Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 14 dnia 2007 r. IPPB2/436-54/07-4/MZ. 36 P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling aspekty prawno-podatkowe, artykuł dostępny na stronie: dostęp na: r. 37 Aktywne zarządzanie płynnością finansową przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańskiej-Gigol, s

52 powiązanych, które będą odbiorcami pożyczek. Jest formą finansowania spółek zależnych przez udziałowca w formie długu 38. Wydatki te będą ponoszone celem zapewnienia grupie płynności finansowej 39. Udziałowiec spółki może tego dokonać w formie pożyczki, dopłaty, podwyżki kapitału podstawowego, gdzie przez pożyczkę należy rozumieć każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość środków pieniężnych (art. 16 ust. 7b CIT). Zagadnienie cienkiej kapitalizacji zaktualizuje się zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 60 CIT, gdy: udziałowiec będzie posiadał co najmniej dwadzieścia pięć procent udziałów lub akcji, kwota zadłużenia będzie przekraczać trzykrotność kapitału zakładowego, szacowanego na dzień zapłaty odsetek, odsetki od długu będą zapłacone. Koszt uzyskania przychodu będą stanowiły odsetki od pożyczek w części nieprzekraczającej trzykrotności kapitału zakładowego. W przypadku, gdy wartość zadłużenia przekroczy powyższy próg, odsetki od tej nadwyżki nie będą stanowiły kosztów uzyskania przychodu. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że przepisy o niedostatecznej kapitalizacji powinny obejmować tylko takie umowy cash pool, gdzie jedna spółka zostaje dłużnikiem innej spółki biorącej udział w cash poolingu 40. Będzie to następowało w przypadku cash poolingu rzeczywistego, gdyż w rozumieniu ustawy o CIT będzie dochodziło do pożyczania środków pieniężnych pomiędzy spółkami. Nie będzie to jednak miało miejsca w przypadku cash poolingu wirtualnego, ponieważ nie dochodzi tutaj do faktycznych transferów pieniężnych pomiędzy spółkami grupy. Wynika z tego, że zagadnienie cienkiej kapitalizacji będzie dotyczyło tylko struktur cash poolingu rzeczywistego. Jednakże można temu zaradzić, gdy pool leaderem jest niezależny bank 41. Przenosi on środki finansowe z rachunków spółek posiadających nadwyżki finansowe na rachunki spółek posiadających salda ujemne 42. W tym 38 D. Michalak, Cienka kapitalizacja, a koszty uzyskania przychodów, artykuł dostępny na stronie: dostęp na: r. 39 P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne, artykuł dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: r. 40 P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling aspekty prawno-podatkowe, op.cit. 41 Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 31 dnia 2008 r., IPPB3/ /08-2/MŚ, Interpretacja Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z 15 kwietnia 2005 r., 1471/DPD1/423/II/05/AS. 42 Interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 30 lipca 2009 r. (IPPB3/ /09-4/MS). 47

53 wariancie to bank będzie zawsze stroną pożyczki i nie będzie on w żadnym razie powiązany kapitałowo z żadnym uczestnikiem. Stąd nie będą miały zastosowania przepisy o cienkiej kapitalizacji. W sytuacji, gdy pool leaderem będzie inna spółka powiązana z uczestnikami struktury, to rolą takiego podmiotu będzie tylko pośredniczenie w przekazywaniu środków. Organ skarbowy musiałby dowieść, od których dokładnie spółek uczestnik otrzymał pieniądze, a co więcej spółki te powinny być ze sobą powiązane 43. Co w praktyce będzie praktycznie niemożliwe. Kwalifikacja transakcji cash poolingu jako pożyczki będzie pociągało za sobą nie tylko obowiązek odprowadzenia do urzędu skarbowego podatku od czynności cywilnoprawnych, ale też tzw. podatku u źródła. W myśl powiem art. 21 ust. 1 ustawy o CIT przychody z odsetek osiągnięte na terytorium RP przez nierezydentów są, co do zasady, opodatkowane u źródła stawką dwudziestoprocentową. Tak więc, gdy polski podmiot biorący udział w strukturze cash pool wypłaca odsetki z tytułu wykazywania salda ujemnego na rzecz pool leadera będącego podmiotem zagranicznym, powstaje obowiązek potrącenia tego podatku od wypłacanej kwoty. Przepis ten trzeba jednak stosować z uwzględnieniem zawartych przez RP umów o podwójnym opodatkowaniu, które w większości przypadków będą przewidywały obniżoną stawkę podatku od odsetek w kraju źródła, pod warunkiem przedstawienia certyfikatu siedziby beneficjenta 44. Co więcej, powyższa obniżona stawka będzie mogła znaleźć zastosowanie, gdy podmiotem otrzymującym odsetki będzie uprawniony do odsetek i ich ostateczny beneficjent 45. Jednak w praktyce będzie to niemal niewykonalne. Będzie to efektem tego, że niezależnie czy pool leaderem będzie bank, czy wybrana spółka grupy, to zawsze będzie on jedynie pośrednikiem a nie ostatecznym właścicielem odsetek 46. Uzyskanie przez pool leadera certyfikatu rezydencji nie będzie uprawniało go do zastosowania postanowień właściwych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania 47. Jedyną możliwością na zwolnienie się z obowiązku uiszczenia podatku u źródła będzie sytuacja, gdzie wszyscy zagraniczni uczestnicy systemu cash pool będą rezydentami tego samego państwa lub też państw, z którymi zawarte przez RP umowy przewidują taką samą stawkę podatku u źródła. 43 P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne, op. cit. 44 D. Marek, R. Łabędź, Fiskus do niższej stawki wymaga certyfikatu rezydencji, Artykuł z dnia r. dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: r. 45 Ibidem. 46 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, op. cit. 47 Potwierdza to interpretacja Ministra Finansów z 13 sierpnia 2007 r., DD7/033-42/KS/07/MB

54 Korzyści i wady usługi cash pool Podstawową korzyścią, jaką niesie ze sobą usługa cash poolingu, i to zarówno w wersji konsolidacji rzeczywistej jak i wirtualnej, jest racjonalizacja gospodarki finansowej grupy kapitałowej. Jest to efektem wielu ułatwień, jakie niesie ze sobą ta usługa. Pierwszym z nich jest optymalizacja efektu odsetkowego 48. Będzie to skutkiem efektu skali i uzgadnianiu warunków na poziomie grupy kapitałowej. Przez to jednostki uczestniczące w konsolidacji będą mogły uzyskać wyższy poziom odsetek z nadwyżek finansowych oraz niższy koszt finansowania niedoborów finansowych. Dzięki rozwiniętym systemom bankowości elektronicznej i rozliczeniowym agent będzie mógł zapewnić automatyczne inwestowanie zgromadzonych nadwyżek na koniec każdego dnia roboczego. Przy czym samo inwestowanie z zastosowaniem systemu cash pool będzie dla spółek bardziej opłacalne niż przeprowadzanie takich transakcji za pomocą rynku pieniężnego 49. Poszczególni przedsiębiorcy nie będą musieli już codziennie podejmować decyzji, co do pożyczania lub inwestowania swoich środków, gdyż w tym względzie decyzje będzie podejmowała jednostka centralna 50. Likwidacja ręcznych transferów pozwala działowi finansowemu na skoncentrowanie się na bardziej produktywnych zadań na rzecz całego holdingu 51. Kolejnym ułatwieniem jest zdolność korzystania przez spółki uczestniczące w strukturze z zasobów wspólnej płynności finansowej 52. Pool leader zezwala każdemu uczestnikowi cash pool na zadłużanie się w rachunku bieżącym dzięki uwzględnieniu sald dodatnich na rachunkach innych spółek posiadających nadwyżki finansowe i przez wykorzystanie przyznanego limitu kredytowego w rachunku skonsolidowanym. Poprzez uczestnictwo w strukturze cash pool, jednostki biorące w niej udział, obniżają swoje koszty funkcjonowania, uproszczają i udoskonalają swój system zarządzania płynnością finansową 53. W ten sposób jednostki te będą zwiększały swoją konkurencyjność na rynku. Co więcej, to na banku będzie ciążył obowiązek monitorowania zasobów wspólnej płynności finansowej grupy 48 Aktywne zarządzanie płynnością finansową przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol, s Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacza, s Ibidem. 51 C. Corner, Reasons to cash pool, The Treasurer, 2002, nr 9, s Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod red. K. Kreczmańska-Gigol, s Ibidem. 49

55 i automatycznie sprawdzanie czy są one wystarczające do realizacji dyspozycji zleconych przez uczestników konsolidacji. Zastosowanie systemu cash pool, dzięki zestawieniu wszystkich środków w jednej walucie, wspomaga ograniczenie ryzyka walutowego 54. Daje to możliwość lepszego poinformowania grupy o pozycjach walutowych i możliwość efektywnego zarządzania nimi w skali całego holdingu. Trzeba tu dodać, że cash pool daje szerokie możliwości dostarczania i prezentowania informacji o rachunkach bankowych danej jednostki 55. Dzięki raportom grupa będzie miała możliwość kontrolowania wszelkich operacji i decyzji finansowych podejmowanych przez poszczególne jednostki. A wszystko to na skutek centralizacji zarządzania gotówką, przy jednoczesnym zachowaniu autonomii poszczególnych jednostek grupy, co daje holdingowi efektywne narzędzie zarządzania płynnością wszystkich jednostek uczestniczącej w konsolidacji. Ważne jest jeszcze to, że dzięki zastosowaniu usługi cash pool poprawie ulega współpraca spółek uczestniczących w konsolidacji i współpraca z bankiem obsługującym daną grupę kapitałową 56. Wprowadzenie tej usługi powoduje ujednolicenie działalności podmiotów w tym obszarze oraz łatwiejsze planowanie przepływów pieniężnych 57. Poprawia to renomę danego przedsiębiorcy, przez co wzmacnia pozycję przetargową oraz pozwala negocjować lepsze warunki współpracy z bankiem. Z kolei dla banku oferowanie usługi cash pool jest sposobem na przyciągnięcie do siebie dużych i stabilnych finansowo firm 58. Jako wady cash poolingu wskazuje się na trudności przewidzenia wysokości odsetek dla poszczególnych spółek, a czasem problemy z identyfikacją transakcji dokonywanych na różnych kontach oraz ryzyko reklasyfikacji dokonywanych operacji na wielokrotne pożyczki z podmiotami powiązanymi 59. Dodatkowo cash pool jest stosunkowo nową usługą, z czym wiąże się szereg wątpliwości z jego stosowaniem odnoszących się, w szczególności, do sposobu organizacji współpracy z bankiem, interpretacji samej umowy cash poolingu, niedostatecznej kapitalizacji; odsetek i różnic kursowe oraz ich opodatkowania 60. Podsumowując należy stwierdzić, że pomimo swoich wad, cash pooling przynosi wymierne korzyści grupom kapitałowym, które zdecydowały się na zastosowanie tej usługi. 54 Zarządzenie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie: wybrane problemy, pod red. J. Grzywacza, s Ibidem. 56 J. Grzywacz, M. Lipski, Cash pooling jako instrument zarządzania środkami pieniężnymi, s Ibidem. 58 J. Tylińska, D. Sowińska-Kobelak, Cash pooling optymalizacja zarządzania systemem finansów. Problemy opodatkowania nowych produktów bankowych, [w:] Prawo Bankowe 2003, nr 10, s M. Dłubak, Cash pooling jako instrument optymalizujący przepływy finansowe grupy kapitałowej, [w:] Prawo przedsiębiorcy, 2006 nr 32, s J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej..., s

56 Polegają one w głównej mierze na wykorzystaniu wewnętrznego potencjału grupy kapitałowej, i przez to na polepszeniu warunków prowadzenia działalności gospodarczej danej grupy. Jednak trudno będzie z nich korzystać, bądź stanie się to całkowicie niemożliwe, w sytuacji, gdy umowa cash poolingu zostanie błędnie zinterpretowana, pociągając za sobą niewskazane skutki prawne. Niemniej jednak, to od współpracy stron umowy o cash pool będzie zależało, czy dane rozwiązanie zostanie najbardziej optymalnie uregulowane w łączącej strony umowie. W ten sposób będzie możliwe wykluczenie, bądź organicznie powyższych ryzyk i korzystanie w pełni z korzyści, jakie niesie ze sobą ta usługa bankowa. Bibliografia: J. Chadam, Synergia w zarządzaniu organizacją holdingową. [w:] Organizacja i kierowanie, Nr 1(111)/2003 P. Cichulski, T. Szczepański, W. Szczypiński, Cash pooling aspekty prawnopodatkowe, artykuł dostępny na stronie: dostęp na: r. C. Corner, Reasons to cash pool, The Treasurer, 2002, nr 9 M. Dłubak, Cash pooling jako instrument optymalizujący przepływy finansowe grupy kapitałowej, [w:] Prawo przedsiębiorcy, 2006 nr 32 J. Grzywacz, M. Lipski, Cash pooling jako instrument zarządzania środkami pieniężnymi w przedsiębiorstwie, [w:] Prace kolegium zarządzania finansów. Zeszyt naukowy 89 SGH w Warszawie J. Grzywacz (red.), Zarządzanie majątkiem obrotowym w przedsiębiorstwie, Oficyna Wydawnicza Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, Warszawa 2006 K. Kaczmarek, P. Rokicki, Jak opodatkowane są umowy cash poolingu, Artykuł z r. dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: r. D. Michalak, Cienka kapitalizacja, a koszty uzyskania przychodów, artykuł dostępny na stronie: dostęp na: r. J. Nargiełło, Cash pooling jako instrument zarządzania należnościami grupy kapitałowej, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, praca zbiorowa pod red. M. Panfila, Wyd. Difin, Warszawa

57 W. Szumielewicz., Cash management w grupach kapitałowych diagnozowanie, kształtowanie ocena, Wyd. Difin, Warszawa 2009 J. Tylińska, D. Sowińska-Kobelak, Cash pooling optymalizacja zarządzania systemem finansów. Problemy opodatkowania nowych produktów bankowych, [w:] Prawo Bankowe 2003, nr 10 P. Wojtasik, Przelewy ze wspólnego rachunku mogą być korzystne, artykuł dostępny w archiwum gazety Rzeczpospolita, dostęp na: r. Aktywne zarządzanie płynnością finansowa przedsiębiorstwa, pod. red. K. Kreczmańska-Gigol, Wyd. Difin, Warszawa 2010 Bank na rynku finansowym dziś i w przyszłości, pod red. M. Dębniewskiej, Wyd. Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego, Olsztyn 2010 System Prawa Prywatnego Tom V Prawo Zobowiązań - część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Wyd. C.H. Beck, Warszawa

58 Znaczenie lojalności klientów na rynku bankowym Autor: Renata Mianowana, studentka studiów doktoranckich WPiA UW Wprowadzenie Ostatnie 20 lat w sektorze bankowym w Polsce to okres przejścia banków od działalności w warunkach bliskich monopolowi, do silnej konkurencji rynkowej, przy dużym udziale banków zachodnich (silnych kapitałowo, dysponujących znacznym potencjałem technologicznym i nowymi metodami zarządzania), obecności nowych na rynku polskim instytucji finansowych (funduszy inwestycyjnych, giełd, towarzystw emerytalnych), a także rosnących potrzeb, wymagań i oczekiwań klientów. Nowa rola i pozycja klientów w relacji z bankiem spowodowały istotne zmiany w ich funkcjonowaniu. Strategie banków w coraz większym stopniu zaczęły mieć charakter marketingowy. Wiele banków zaczęło także deklarować budowę trwałych relacji z kluczowymi klientami. Uznano, że nie tylko pozyskiwanie nowych klientów, ale utrzymanie lojalnych klientów może przynieść sukces na rynku. O różnego rodzaju lojalności można przeczytać w wielu artykułach publicystycznych. Celem niniejszego artykułu będzie przedstawienie istoty lojalności klientów rynku bankowego oraz jej wpływu na zyskowność banków. Definicja i istota lojalności klientów Lojalności jest pojęciem złożonym. W literaturze przedmiotu nie ma jednoznacznej definicji lojalności. W ujęciu słownikowym lojalny oznacza tyle co prawomyślny, albo wierny i oddany rządowi, organizacji, czy osobie, albo uczciwy, prawy rzetelny w stosunkach z ludźmi 1. Najogólniej rzecz ujmując lojalność to rodzaj zachowania lub postawa wobec określonego podmiotu. Lojalności przypisuje się różne znaczenia. Część definicji odnoszona jest wyłącznie do zachowań klienta, inne do osobistych uczuć klienta (przyjaźni, więzi) lub postawy 1 W. Kopaliński, Słownik Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych, WP, Warszawa 1980, s

59 względem firmy, wreszcie są definicje, które łączą obydwa podejścia, a więc behawioralne i psychologiczne 2. W pierwszym przypadku lojalność oznacza skłonność do ponownych zakupów. Lojalny klient to ten, który powtarza zakupy, a wiec korzysta z produktu lub produktów danej firmy. Taki klient nie poddaje się łatwo działaniom konkurencji. Szersze znaczenie lojalności wskazuje, iż istotą lojalności jest stosunek klienta do produktu lub jego oferenta. W tym znaczeniu lojalność ma podwojony aspekt. Emocjonalny, związany z osobistą relacją klienta z dostawcą np.: poczucie więzi, przywiązania do instytucji, darzenie uczuciem przyjaźni osób tam pracujących. Podstawą lojalności może być także aspekt racjonalny, wynikający z przekonania o wysokiej wartości oferty i opłacalności dokonywanych transakcji. Z kolei w koncepcji marketingu relacji, lojalność nabiera głębszego znaczenia obejmując zarówno zachowania nabywcze, jak i postawę wewnętrzną klienta wobec firmy. Marketing relacji zakłada budowę trwałych, długookresowych, zyskownych relacji z klientem, opartych na indywidualnym podejściu do niego i na obopólnych korzyściach 3. Trwałość związków ma tu wielorakie znaczenie. Po pierwsze związek istniejący od pewnego czasu na ogół opiera się na wytworzeniu się więzi między firmą a klientem. Po drugie może on być źródłem dodatkowych korzyści dla firmy wynikających z rozpowszechniania przez klienta pozytywnych opinii o niej. Po trzecie daje on możliwości wykorzystania wielu narzędzi w kształtowaniu związku i demonstrowaniu przez klienta swojej lojalności. W istocie bowiem relacje z klientem polegają na wymianie zasobów, takich jak uczucia, wiedza i czynności 4. To one warunkują budowę lojalnych związków. Stąd też banki przywiązują szczególną wagę do dostarczania klientom wiedzy na temat swojej oferty i dwustronnej wymiany informacji w tym zakresie (służą temu np.: instytucja doradcy klienta, czy zamieszczanie oferty na stronach www) oraz wyręczają ich w pewnych czynnościach takich jak np. załatwianie wszelkich czynności związanych z przeniesieniem rachunku bankowego. 2 W. Urban, D. Siemieniako, Lojalność klientów. Modele, motywacje i pomiar, PWN, Warszawa 2008, s Ph. Kotler, Marketing, REBIS, Poznań 2005, s K. Storbacka, J. R. Lehtinen, Sztuka budowy trwałych związków z klientem, Dom Wydawniczy ABC, Kraków 2001, s

60 Lojalnego klienta banku można zatem scharakteryzować: dokonuje regularnych, powtarzających się zakupów usług bankowych, nabywa inne produkty znajdujące się w ofercie banku, upowszechnia pozytywne informacje o banku, jest odporny na ofertę i działania promocyjne konkurencji, wyraża intencję powtórnych zakupów. Z punktu widzenia skutecznego i efektywnego funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym finansowego, istotne jest poznanie czynników i mechanizmu powstawania lojalności. Czynników jest wiele gdyż dotyczą one różnych obszarów funkcjonowania firmy, rynku oraz uwarunkowań psychologicznych człowieka. Na lojalność klienta wpływają zwłaszcza oferowane mu wartości i uzyskana satysfakcja z nabycia produktu i współpracy z firmą. Istniejące na rynku alternatywne oferty i siła oddziaływania konkurencji oraz bariery wyjścia będą także wpływały na zachowania lojalnościowe klientów. Wśród czynników psychologicznych dotyczących samego klienta istotny wpływ na lojalność będą miały wiedza i doświadczenia. Zanim więc bank podejmie działania o charakterze lojalnościowym powinien poznać czynniki determinujące lojalność i siłę ich wpływu na posiadanych klientów. W arsenale działań marketingowych szczególnie przydatne będą przedsięwzięcia na rzecz podnoszenia jakości świadczonych usług, poprawy sprawności funkcjonowania organizacji i pracowników oraz specjalne programy lojalnościowe. 5 Lojalność klienta jako element zyskowności banku Powszechnie przyjmuje się założenie, w myśl którego banki oferują obsługę wszystkich klientów sektora niefinansowego. Jednak w sytuacjach, kiedy konieczne jest poniesienie dodatkowych nakładów na obsługę określonego segmentu klientów, coraz częściej rozważa się ekonomiczną racjonalność takiego działania, wyrażaną jako rachunek nakładów i efektów ponoszonych i uzyskiwanych przez bank z obsługi konkretnej grupy klientów. Powstaje pytanie, czy wszyscy klienci są dla banku jednakowo ważni? Czy bankom opłaca się zaspokajać potrzeby i oczekiwania wszystkich swoich klientów? Jeśli nie, to jak wybrać tych, w których warto, a nawet trzeba zainwestować? Badania związane 5 L. Dembińska-Cyran, L. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami z klientem, Difin, Warszawa 2004, s

61 z marketingiem relacji wykazują, że budowanie długookresowych więzi z klientami, inwestowanie w rozwój relacji i w efekcie podtrzymywanie lojalności klientów może być dla firm opłacalne. Ile więc należy przeznaczyć na pozyskiwanie nowych, a ile na podtrzymywanie relacji z już posiadanymi klientami? Punktem wyjścia do poszukiwania odpowiedzi na te pytania może być szacowanie zyskowności klienta. Ocena zyskowności klienta stała się dzisiaj koniecznością, a jej umiejscowienie w kompleksowej ocenie działalności banku stawia zupełnie nowe wymagania. Dotychczasowa praktyka bankowa pozwala na wysunięcie m.in. następujących wniosków 6 : ocena zyskowności klienta to nowa płaszczyzna oceny banku, która pojawiła się w Polsce stosunkowo niedawno i koncentruje się przede wszystkim na ocenie klienta pozyskanego i na rozwijaniu z nim współpracy; ocena opiera się w większości banków na badaniach ankietowych i na analizie wskaźnikowej; ocena ma charakter fragmentaryczny, obejmuje przede wszystkim ocenę ilościową, ocenę opłacalności operacji z klientem i częściowo ocenę jakościową, tzn. w aspekcie zadowolenia klienta z usług bankowych i jego lojalności; najczęściej ocena klienta sprowadza się do oceny ilości i wartości sprzedaży w podziale na grupy klientów i do oceny zadań w zakresie liczby otwieranych rachunków. Ocena zyskowności klienta, powinna być, podobnie jak ocena banku, szczegółowa i syntetyczna, co oznacza, że jej zakres przedmiotowy powinien obejmować: ocenę ilościową - np. liczba klientów, struktura klientów, baza stałych klientów, wskaźniki pozyskania klientów, odpływu klientów, liczby klientów przypadającej na pracownika; ocenę opłacalności operacji z klientami, wyliczenie wartości klienta dla firmy i ustalenie wartości dla klienta; ocenę jakości obsługi, np. indeks satysfakcji klienta, czas oczekiwania na transakcję, czas rozpatrywania wniosku kredytowego, skuteczność kontaktów z klientem; 6 I. Dembińska-Cyran, J. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami.., s

62 ocenę zadowolenia, lojalności klienta, np. wskaźnik retencji, okres lojalności; ocenę zależności między zyskownością klienta a wypracowywanym przez bank wynikiem finansowym. 78 Dla szacowania długookresowej zyskowności klienta można oprzeć się na teorii tzw. życiowej wartości klienta. Wartość życiowa klienta, czyli wskaźnik CLV, którego konstrukcja opiera się na przyporządkowaniu przychodów i kosztów do konkretnego klienta lub grupy klientów, pozwala wyliczyć zyski ze wszystkich transakcji, jakich klient dokonał lub dokona w przyszłości. Celem przeprowadzania analizy CLV jest określenie oczekiwanych korzyści płynących ze współpracy z poszczególnymi klientami. Na podstawie wskaźnika CLV można w odpowiedni sposób koncentrować nakłady na obsługę klientów, nakłady inwestycyjne na rozwój w określonych segmentach rynku, tak aby w rezultacie zatrzymać najlepszych klientów i osiągnąć jak najwyższy zysk. Do wyliczenia zyskowności klienta na podstawie jego życiowej wartości można zastosować wiele formuł matematycznych. Jedna z nich została zaproponowana przez W. J. Reinartza i V. Kumara: gdzie: CM C r i t n - przychód brutto w czasie t uzyskiwany na kliencie i, szacowany na podstawie dokonywanych zakupów, - koszty ponoszone w t na obsługę klienta i (w tym koszty marketingowe), - stopa dyskontowa, - indeks klienta, - indeks czasu, - czas prognozy. Posłużenie się w szacunkach życiową wartością klienta pozwala na wyliczenie długookresowej zyskowności klienta. W takim ujęciu zyskowność klienta definiujemy jako zaktualizowaną wielkość zysku, jaki bank osiągnie dzięki transakcjom z określoną grupą klientów i w okresie, w którym ci klienci będą współpracować z bankiem. W oszacowaniu przewidywanych zysków ze współpracy z klientem należy uwzględniać 7 I. Dembińska-Cyran, J. Hołub-Iwan, J. Perenc, Zarządzanie relacjami.., s

63 cykl życia klienta i segmenty, przez które będzie przechodził w trakcie korzystania z usług banku. Na każdym etapie występuje inne zapotrzebowanie na usługi bankowe i bank osiąga w związku z tym różne dochody ze współpracy z klientem. Pomiar zyskowności klienta powinien być realizowany nie tylko w stosunku do operacji bankowych, z jakich korzysta lub będzie korzystał klient, ale również w odniesieniu do kosztów, jakie bank poniósł i ponosić będzie na jego pozyskanie, utrzymanie i obsługę. 8 Programy lojalnościowe w sektorze bankowym Programy lojalnościowe kierowane są do klientów, których lojalność bank chce pozyskać lub utrzymać. Przy wykorzystaniu tego instrumentu marketingowego szczególną wagę przywiązuje się do współpracy z kluczowymi, najbardziej lojalnymi klientami, postrzeganymi jako majątek strategiczny firmy. Wymaga ona przygotowania specjalnych programów lojalnościowych dostarczających nie tylko korzyści, ale kreujących więzi. Są to długotrwałe działania marketingowe, których celem jest budowanie i podtrzymywanie relacji z najbardziej atrakcyjnymi klientami banku W ramach programów lojalnościowych są oni nagradzani za pomocą specjalnej i skierowanej wyłącznie do nich oferty. Banki tak działające liczą na: utrzymanie wysokiego poziomu sprzedaży i zysków, podniesienie lojalności i nabywczej siły dotychczasowych klientów, zwiększenie asortymentu nabywanych produktów bankowych przez dotychczasowych klientów, zróżnicowanie parytetu marki, udaremnienie wejścia na rynek innym markom. Aby program lojalnościowy przyniósł oczekiwane efekty, musi być przemyślany i odpowiednio zaplanowany. Tworzenie programu rozpoczyna się od określenia jego celów, które pozwolą na pozyskanie i utrzymanie klientów w dłuższym okresie czasu, a w przypadku klientów już lojalnych, dowartościowanie ich i jeszcze większe związanie z firmą. Dobrze wyznaczone cele powinny być mierzalne, a najlepiej w wartościach pieniężnych. Oczywiście program powinien być zgodny z celami strategicznymi firmy 8 M. Witkowska-Masłowska, Wpływ lojalności klientów na zyskowność banku, [w:], A. Janc (red.), Problemy polskiego systemu bankowego, Wydawnictwo Akademii Ekonomicznej w Poznaniu, Poznań 2008, s

64 i potrzebami wybranej grupy docelowej. Po jej zdefiniowaniu przystępuje się do wyboru rodzaju programu, uwzględniając zwłaszcza możliwości budżetowe firmy. Wszak program lojalnościowy jest przedsięwzięciem kosztownym i wieloletnim. Budżet związany z programem lojalnościowym musi uwzględnić: konieczność utworzenia odpowiedniej infrastruktury (komputery, oprogramowanie) do jego obsługi, w tym przeprowadzania transakcji lojalnościowych (naliczanie punktów lojalnościowych w oparciu o dokonane transakcje zakupu lub wykonanie premiowanych czynności) oraz gromadzenie informacji marketingowej o nawykach klientów (z możliwością śledzenia w czasie rzeczywistym). Budżet musi także uwzględnić koszty związane z dotarciem do klientów, szkolenie personelu oraz przygotowanie skutecznej komunikacji z klientami i własnymi pracownikami, którzy mają znaczący wpływ na proces wdrażania programu. Ostatnim etapem budowania programu lojalnościowego jest badanie uzyskanych efektów. W praktyce zasadniczym miernikiem sukcesu programu lojalnościowego powinny być koszty programu na uczestnika i marża realizowana przez firmę na uczestnika. Badania wśród przedsiębiorstw prowadzone na rynku polskim, pokazują że firmy raczej koncentrują się na stronie kosztowej, nie do końca mierząc realne korzyści 9. W praktyce banki mają do wybory dwa rodzaje programów lojalnościowych: programy oparte na korzyściach oraz programy oparte na więzi z klientem. Mogą także wystąpić programy mieszane łączące cechy obu wymienionych. Celem tych pierwszych jest skłonienie klientów do dokonania ponownego zakupu. Natomiast programy oparte na emocjach mają na celu zrozumienie potrzeb klientów i poprzez indywidualne podejście do nich, kształtowanie długookresowych więzi. Często uczestnicy programów, otrzymują imienne karty lojalnościowe, które pozwalają identyfikować klienta, zapamiętać jego zachowania i budować uprzywilejowane relacje. Wśród banków najczęściej wykorzystywane są programy lojalnościowe typu: rabat za kolejny zakup produktu, kup produkt zbierz punkty czy nagroda w postaci produktu gratisowego za zebrane kupony. Wśród banków zachodnich programy lojalnościowe są często i na szeroką skalę wykorzystywane we współpracy z klientami. Na przykład hiszpański Santander programem o nazwie Chcemy być twoim bankiem objął 2 mln. klientów, którzy posiadali kilka produktów np. kredyt hipoteczny i plan emerytalny. Dla nich zniesiono opłaty za prowadzenie rachunku, za przelewy na terenie UE (powyżej 50 EURO) oraz za wydanie i odnowienie karty kredytowej. Ciekawy 9 A. Dejnaka, Budowanie lojalności klientów, Wydawnictwo Helion, Gliwice 2007, s

65 plan zbierania punktów za transakcje ma włoski Unicredit Banca. Za każde 100 EURO wydane za pośrednictwem karty kredytowej, klient otrzymuje 100 punktów, kolejne 10 za transakcje w bankomacie itd. oraz dodatkowo 1 punkt za lojalność w każdym miesiącu. Punkty klient może zamienić na różne dobra i usługi określone w katalogu np. za 20 tys. punktów ekspres do kawy. Może też przeznaczyć je na datki dla organizacji charytatywnej. Natomiast punkty zebrane w holenderskim Postbanku (należy do grupy ING) można wykorzystać w wirtualnym sklepie. Na przykład odtwarzacz MP3 można nabyć za 84,5 EURO i 8450 punktów co oznacza, że klient banku płaci połowę ceny za produkt. W Citigroup funkcjonuje program Citi Thank You Points. Punkty otrzymane za nabyte produkty bankowe i inwestycyjne, klient może zamienić na wycieczki, bilety na koncerty i mecze oraz na gadżety elektroniczne 10. Również w Polsce banki w ramach działalności promocyjnej sięgają do programów lojalnościowych, ale maja one dość ograniczony charakter, zwłaszcza w kontekście szeroko wykorzystywanych przez nie działań reklamowych. Może to oznaczać, że bankom w dalszym ciągu raczej zależy na pozyskiwaniu nowych klientów, niż kształtowaniu trwałych więzi z lojalnymi klientami. Pierwszy program lojalnościowy uruchomił Invest-Bank, we współpracy ze spółką zależną Invest-Club. Klienci banku otrzymywali imienną kartę członkowską, która upoważniała do zakupów z atrakcyjnym rabatem w wielu placówkach usługowo-handlowych na terenie kraju. Za każde wydane 10 PLN klient uzyskiwał jeden punkt. Programy lojalnościowe we współpracy z partnerami prowadzą także inne banki np.: Bank BPH (specjalna karta kredytowa Premium Club-BPH, w systemie MasterCard, która poza korzyściami wynikającymi z użytkowania samej karty, umożliwia zdobywanie punktów za dokonane zakupy i daje szereg przywilejów), PKO BP (jest to karta PKO-VITAY, wykorzystywana w programie Orlen VITAY), Pekao SA (karta kredytowa MasterCard Pekao/Shell umożliwia gromadzenie punktów, specjalne rabaty i ubezpieczenie związane z pomocą drogowa na terenie Polski), Citibank Handlowy (Motokarta Kredytowa Citibank-BP dla kierowców, ze specjalnym pakietem bezpieczeństwa, wykorzystywana w programie BP 10 Programy lojalnościowe przyszłością banków?, 60

66 Partnerclub oraz karta kredytowa Citibank-Elle dla kobiet, które korzystają ze zniżek w ponad 1600 sklepach, salonach kosmetycznych i restauracjach na terenie kraju), ING Bank Śląski (program pod nazwą Bankujesz-Kupujesz. Partnerami są m.in.: Philips, Samsung, Nikon, Bosh, Porcelana Śląska, Pelikan. Punkty można uzyskać za wszystko, a więc za pożyczki, kredyty, lokaty, fundusze inwestycyjne, otwarcie konta, czy korzystanie z kart kredytowych. Uprawniają one do zakupu produktów z przygotowanego katalogu, który obejmuje 16 branż, w tym AGD, elektronika, galanteria skórzana, sport, zdrowie, zegarki, oprogramowanie, artykuły dla dzieci, dla domu). Wśród innych programów lojalnościowych można wymienić także takie, które stanowią nagrodę za dotychczasową współpracę. Są to najczęściej: niższe opłaty za prowadzenie rachunku, przelewy elektroniczne oraz wydanie i wznowienie kart płatniczych. Klienci mogą także liczyć na wyższe oprocentowanie środków zgromadzonych na rachunku bankowym lub niższe oprocentowanie kredytów. Przykładowo Bank BPH w ramach programu Owoce Przyjaźni przyznaje przywileje w zależności od czasu korzystania z rachunku bankowego, wyróżniając trzy grupy klientów współpracujących z nim: od 6 miesięcy, od 12 miesięcy i od 24 miesięcy. Ci ostatni uzyskują największe przywileje np.: prowadzenie rachunku i wydanie karty Visa Classic Silver i karty kredytowej Gold, 75 % rabat przy kredycie samochodowym. Z kolei Nordea Benefit daje możliwość skorzystania z atrakcyjnych cen produktów i usług bankowych, w zależności od zakresu współpracy z bankiem. Liczba produktów nabytych przez klienta oraz wielkość operacji (saldo na rachunku, saldo produktów ubezpieczeniowych, saldo kredytów, funduszy inwestycyjnych) daje mu jeden z trzech statusów: klienta brązowego, srebrnego i złotego. Uzyskanie wyższego statusu oznacza np. niższe opłaty za prowadzenie rachunku, niższe prowizje za wydanie i wznowienie kart płatniczych, opiekę doradcy bankowego. 61

67 Podsumowanie Reasumując powyższe rozważania można stwierdzić, że w perspektywie czasu banki budując relacje nie powinny się nastawiać wyłącznie na realizację jednorazowej transakcji przynoszącej szybki zysk. Obsługa finansowa powinna zatem obejmować procesy: zarządzanie transakcjami i zarządzanie relacjami. Klient powinien być traktowany jak inwestycja, która jest źródłem długofalowych korzyści. Aby je osiągnąć, trzeba nie tylko zdobywać nowych klientów, ale przede wszystkim zatrzymywać dotychczasowych i sprawić, by byli wierni wobec banku. Dopuszczalna zatem jest sytuacja, w której pierwszy okres będzie dla banku niekorzystny. Jeśli jest to klient perspektywiczny, taka sytuacja będzie akceptowalna ze względu na spodziewane zyski w przyszłości. Przestawiona analiza programów lojalnościowych wykorzystywanych obecnie przez banki w Polsce pozwala stwierdzić, że ich stosowanie jest dość ograniczone i na ogół skierowane do klientów jeszcze raczej zamożnych. Bardziej ich celem jest skłonienie klientów do dokonania kolejnych zakupów, niż budowanie z nimi trwałej więzi emocjonalnej. Można jednak przypuszczać, że ten stan rzeczy ulegnie zmianie. Badania światowe wskazują bowiem, że opłaca się doceniać lojalnych klientów. W USA mają oni bowiem o 24% większe depozyty i o 14% większe wykorzystanie kredytów, niż średnia krajowa. Z kolei 83% klientów banków w rejonie Azji i Pacyfiku jest gotowych przenieść swoje oszczędności do banku, który nagradza lojalność. Także badania przeprowadzone w Polsce przez Pentor w ostatnich latach wskazują, że klienci korzystający z programów lojalnościowych są bardziej zadowoleni i mają poczucie, iż bank interesuje się ich potrzebami. Można więc przypuszczać, że rozwojowi rynku usług bankowych w Polsce, będzie towarzyszyć większe zainteresowanie lojalnością klientów, a tym samym rozwojem programów lojalnościowych. 62

68 Klauzula negative pledge w świetle prawa polskiego. Autor: Michał Ochnio, student V roku prawa na WPiA UW, Prezes Koła Naukowego Prawa Bankowego w latach Wstęp. Niniejszy artykuł omawia podstawowe cechy klauzuli negative pledge oraz funkcje, jakie może ona pełnić w obrocie. Z uwagi na szeroki zakres omawianego zagadnienia, praca została podzielona na kilka podrozdziałów, dotyczących poszczególnych aspektów funkcjonowania omawianej klauzuli. Głównym celem artykułu jest jednak udowodnienie, że omawiane postanowienie umowne może być z powodzeniem stosowane w polskim systemie prawnym, a także, że może ono służyć jako instrument zwiększający prawdopodobieństwo zaspokojenia się wierzyciela. mocy? Czym jest klauzula negative pledge, jakie są strony zobowiązania powstającego na jej Klauzula negative pledge jest postanowieniem umownym, w którym dłużnik zobowiązuje się do nieustanawiania zabezpieczeń dla wierzytelności innych wierzycieli. Skutkiem tego, bez naruszenia klauzuli negative pledge nie może powstać żadne zabezpieczenie na majątku dłużnika. Omawiana klauzula wpływa więc pozytywnie na możliwość zaspokojenia się wierzyciela z majątku dłużnika, który dzięki klauzuli nie będzie dalej obciążany. Takie postanowienie umowne występuje najczęściej w umowach kredytu i pożyczki. W praktyce obrotu klauzula negative pledge przyjmuje następujące brzmienie: dłużnik zobowiązuje się, że bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody wierzyciela, nie będzie dokonywał jakichkolwiek obciążeń składników swojego majątku obecnego i przyszłego, a w szczególności nie będzie ustanawiał na tym majątku zabezpieczeń wierzytelności innych wierzycieli. W umowach zawieranych w krajach systemu common law omawiana klauzula formułowana jest podobnie, choć występują różne jej odmiany. 63

69 Wskazuje się tu na zakaz dokonywania jakichkolwiek obciążeń majątku dłużnika 1. Zazwyczaj jednak doprecyzowuje się jej treść poprzez wskazanie na zakaz ustanawiania zabezpieczeń. Dodatkowo wymienia się podstawowe ich formy, jak znane w systemie common law: mortgages, charges, pledges lub liens 2. Takie konstruowanie klauzuli ma służyć zwiększeniu pewności obrotu 3. Istnieje tożsamość podmiotowa między osobą dłużnika ze stosunku podstawowego oraz osobą zobowiązaną na mocy klauzuli negative pledge. Wierzyciela ze stosunku podstawowego możemy określić mianem pierwotnego wierzyciela, zaś innymi wierzycielami są ci wierzyciele dłużnika, dla których zabezpieczenie miałoby powstać już po powstaniu wierzytelności pierwotnego wierzyciela, czego klauzula negative pledge zabrania. Tworzy ona zobowiązanie ciągłe o charakterze zaniechania, którego czas trwania określony jest przez czas trwania stosunku podstawowego. Jest ono również ściśle związane ze stosunkiem podstawowym. Można je więc zaliczyć do zobowiązań ubocznych, mających samodzielny byt i zabezpieczających interesy wierzyciela związane z realizacją zobowiązania wynikającego ze stosunku podstawowego 4. Ma to szczególne znaczenie przy cesji wierzytelności, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu. Klauzula negative pledge wywodzi się z systemu common law. Zyskała ona jednak popularność w obrocie międzynarodowym. Obecnie klauzula ta jest stosowana także w państwach systemu kontynentalnego, również w Polsce. Można ją spotkać przede wszystkim w przypadku umów, których jedną ze stron jest bank. Bank jest instytucją zaufania publicznego, na którą ustawa Prawo bankowe nakłada szczególne wymogi co do sposobu prowadzenia działalności. W związku z tym, bank musi stosować środki pozwalające na zapewnienie możliwie najwyższego poziomu bezpieczeństwa środków powierzonych mu przez klientów. Z drugiej jednak strony, bank powinien także zarządzać posiadanymi aktywami w taki sposób, aby jego działalność była dochodowa co przekłada się nie tylko na zysk banku, ale także na korzyść dla jego klientów, choćby poprzez wpływ na wyższe oprocentowanie środków zdeponowanych na rachunkach bankowych. Taki charakter 1 T. Cheng Han, The Negative Pledge as a "Security" Device, Singapore Journal of Legal Studies, December 1996, s P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, International Financial Law Review, March 1986, s A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation into the remedies available to the original lender with special emphasis on the tort of interfering with contractual relations (artykuł opublikowany w 2003 r. dostępny w archiwum Copenhagen Bussiness School: s M. Safjan, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s

70 działalności bankowej powoduje, że banki dla zapewnienia bezpieczeństwa i rentowności korzystają z instrumentów, które pozwalają na ograniczenie ryzyka bankowego. W przypadku klauzuli negative pledge jest to ryzyko związane z niewypłacalnością dłużnika. Do instrumentów pozwalających na osiągnięcie wspomnianego celu niewątpliwie można zaliczyć omawianą klauzulę. Na jej popularność w obrocie wpływa także międzynarodowy charakter działalności bankowej. Rozbudowane kontakty między bankami i instytucjami finansowymi powodują to, co określa się czasami jako umiędzynarodowienie rynków finansowych poszczególnych państw 5. Zjawisko to można zaobserwować właśnie na przykładzie klauzuli negative pledge. Trafiła ona bowiem najpierw z systemu common law do obrotu międzynarodowego, skąd została przyjęta w obrocie wewnętrznym państw systemu kontynentalnego. Omawiana w niniejszym artykule klauzula występuje najczęściej w obrocie pod nazwami negative pledge clause lub negative pledge covenant 6. W języku polskim można się zaś spotkać z następującymi tłumaczeniami wspomnianych zwrotów: klauzula negatywnego zabezpieczenia, zobowiązanie do nieustanawiania zabezpieczeń czy też zakaz ustanawiania zabezpieczeń. W tekstach umów występuje jednak najczęściej termin klauzula negative pledge. Samo pledge należy tłumaczyć jako zabezpieczenie, mimo że pledge stanowi tylko jedną z wielu znanych w krajach anglosaskich form zabezpieczenia wierzytelności. Można go porównać do zastawu zwykłego, uregulowanego w przepisach Kodeksu cywilnego w artykule 306 (i kolejne). Podobieństwo tych dwóch instytucji prawnych przejawia się głównie w tym, że dla ustanowienia zarówno pledge, jak i zastawu zwykłego potrzebne jest zawarcie umowy oraz przeniesienie posiadania rzeczy będącej przedmiotem tego zastawu (poprzez jej wydanie: art. 348 KC lub z zachowaniem władztwa nad rzeczą: art. 349 KC) 7. Brzmienie typowej klauzuli negative pledge wskazuje na to, że zakazem z niej wynikającym jest objęty nie tylko pledge ale także inne formy zabezpieczenia wierzytelności znane prawu anglosaskiemu. Ten szeroki zakres zastosowania klauzuli powoduje, że terminu pledge nie należy rozumieć jako zastaw ale właśnie zabezpieczenie, gdyż lepiej oddaje to istotę omawianej klauzuli. O szczegółowym zakresie klauzuli negative pledge na gruncie prawa i praktyki w Polsce będzie jeszcze mowa w dalszej części artykułu. 5 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s Tamże, s P. Jaroński, System zabezpieczeń wierzytelności, Warszawa Zielona Góra 1996, s

71 Czy klauzulę negative pledge można zaliczyć do prawnych form zabezpieczenia wierzytelności? W doktrynie common law przyjmuje się, że klauzula negative pledge w swej czystej postaci nie stanowi prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności 8, 9, a pełni ona jedynie funkcję podobną do zabezpieczenia 10. Ta kwalifikacja ma swoje podstawy m.in. w art. 9 Uniform Commercial Code (Jednolity Kodeks Handlowy USA). Stanowi on, że aby dany instrument można było uznać za zabezpieczenie, musi on służyć zapewnieniu wykonania zobowiązania przez dłużnika, ale także musi mieć charakter uprawniający wierzyciela do zaspokojenia się z aktywów wchodzących w skład majątku dłużnika 11. Za stanowiskiem, że na gruncie art. 9 UCC klauzula negative pledge nie może być uznana za prawną formę zabezpieczenia wierzytelności opowiada się również większość przedstawicieli doktryny oraz orzecznictwo 12. Z istoty klauzuli negative pledge nie wynika żadne szczególne uprawnienie wierzyciela do zaspokojenia się z rzeczy czy praw wchodzących w skład majątku dłużnika. Z uwagi na to, trudno zakwalifikować klauzulę negative pledge jako instrument posiadający cechy, jakimi powinna charakteryzować się prawna forma zabezpieczenia wierzytelności na gruncie art. 9 UCC. W literaturze anglosaskiej najczęściej można spotkać się więc z opinią, że klauzula negative pledge jest jedynie zobowiązaniem do nieustanawiania zabezpieczeń. Nie daje ona wierzycielowi żadnych uprawnień o charakterze rzeczowym ( proprietary interest ), dlatego nie można zakwalifikować jej jako prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności w systemie common law 13. Takie stanowisko znaleźć można w orzeczeniu Bristol Airport Plc v Powdrill, w którym sąd rozpoznający sprawę stwierdził, że omawiana klauzula nie jest prawną formą zabezpieczenia wierzytelności, ponieważ nie daje wierzycielowi uprawnienia do rzeczy lub prawa, z którego mógłby się zaspokoić w razie niewykonania zobowiązania przez dłużnika 14. Samą kwalifikację klauzuli negative pledge na gruncie systemu common law należy jednak odróżnić od tego, czy jej funkcja może polegać na ustanowieniu jakiegoś konkretnego 8 R. M. Goode, Legal Problems of Credit and Security, s. 19, za: A. Tamasauskas, An investigation, s T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause and The Classification of Financing Devices: A Question of Perspective, American Bankruptcy Law Journal, Spring 1986, s T. Cheng Han, The Negative Pledge, s T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause, s P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9: Subordination Agreements, Security Interests, Interests in Money and Deposits, Negative Pledge Clauses and Participation Agreements, Harvard Law Review, December 1965, s Regulatory Guide 171, Australian Securities & Investments Commission, June 2004, s T. Cheng Han, The Negative Pledge, s

72 zabezpieczenia. Chodzi o to, czy na mocy zastosowania klauzuli negative pledge w ramach systemu common law może powstać określone zabezpieczenie, jak np. zastaw. Zagadnienie to zostało poruszone w orzeczeniu amerykańskiego Okręgowego Sądu Apelacyjnego dla 8 Okręgu Apelacyjnego (Circuit Court Of Appeals, Eighth Circuit) w sprawie Kuppenheimer & Co. Vs. Mornin. Amerykański sąd w swoim orzeczeniu podkreślił, że czysta klauzula negative nie prowadzi do powstania zabezpieczenia 15. W kolejnym istotnym dla określenia charakteru klauzuli negative pledge orzeczeniu, Sąd Najwyższy Stanu Connecticut (Connecticut Supreme Court of Errors, obecnie Connecticut Supreme Court) rozpoznając sprawę Connecticut Co. v. New York, N. H. & H. R. R. Co. potwierdził stanowisko, jakie zajął Sąd Apelacyjny w powyżej przytoczonej sprawie. Zastrzegł jednak, że zabezpieczenie w postaci equitible lien może jednak powstać w przypadku twierdzącej (czy też sformułowanej w sposób pozytywny ) klauzuli negative pledge (affirmative negative pledge). Klauzula ta przewiduje bowiem, że w przypadku jej naruszenia poprzez ustanowienie nowego zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, powstanie ekwiwalentne zabezpieczenie dla pierwotnego wierzyciela 16. Poszczególne rodzaje klauzuli negative pledge omówione są w dalszej części niniejszego artykułu. Jeżeli chodzi o zakwalifikowanie klauzuli negative pledge jako prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności na gruncie prawa polskiego, to poniższe rozważania mają na celu wykazanie, że taka kwalifikacja jest możliwa. Wśród znanych w prawie polskim prawnych form zabezpieczeń wyróżnia się zabezpieczenia osobiste i rzeczowe. Te pierwsze charakteryzują się odpowiedzialnością całym majątkiem osoby, która daje zabezpieczenie. Zabezpieczenia rzeczowe wyróżniamy natomiast z uwagi na to, że odpowiedzialność dającego zabezpieczenie jest tu zawsze ograniczona do poszczególnych składników majątku. Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku mamy więc do czynienia z istnieniem określonych aktywów majątku dłużnika, z których wierzyciel może się zaspokoić w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Konstrukcja czystej klauzuli negative pledge przypomina bardziej konstrukcję zabezpieczeń osobistych, nie daje ona bowiem wierzycielowi uprawnienia do jakiegoś określonego prawa lub rzeczy wchodzących w skład majątku dłużnika. Wierzyciel może zaspokoić się jednak z całego majątku dłużnika, który pozostaje nieobciążony. Uprawniony z klauzuli negative pledge uzyskuje więc pewną gwarancję zaspokojenia. Polega ona na tym, że dłużnik nie będzie ustanawiał na swoim majątku zabezpieczeń wierzytelności innych 15 P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9, s Tamże. 67

73 wierzycieli. Dzięki temu majątek dłużnika nie zostanie obciążony, co w konsekwencji pozytywnie wpłynie na możliwość zaspokojenia się wierzyciela. Co prawda, będzie on uprawniony do zaspokojenia się z majątku dłużnika na zasadach ogólnych, ale zawarta w umowie klauzula negative pledge w określony sposób zwiększa prawdopodobieństwo zaspokojenia. Skutkiem tego, omawiana klauzula wzmacnia pozycję wierzyciela w ramach pierwotnego stosunku zobowiązaniowego. Wierzyciel może zaś uzyskać zaspokojenie na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki lub kredytu, czy innej umowy, w której występuje omawiana klauzula. Sama klauzula negative pledge może jednak występować także obok innej prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności, która będzie zabezpieczała zobowiązanie dłużnika wynikające z pierwotnego stosunku prawnego łączącego go z wierzycielem. W tej sytuacja omawiane postanowienie umowne będzie oddziaływało w trochę inny sposób, a mianowicie, jego rolą będzie zachowanie pierwszeństwa tego zabezpieczenia. Będzie więc ono powstrzymywało dłużnika od ustanawiania jakichkolwiek zabezpieczeń na swoim majątku, a przede wszystkim takich, które mogłyby uzyskać pierwszeństwo przed zabezpieczeniem, jakie przysługuje pierwotnemu wierzycielowi, a jakie chronione jest przez zastosowanie klauzuli negative pledge 17. W nauce prawa cywilnego podkreśla się, że prawną formą zabezpieczenia wierzytelności jest określona prawna gwarancja, która umożliwia wierzycielowi zaspokojenie się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, który nie jest w stanie spłacić w całości swojego długu 18. Ta zabezpieczająca funkcja wskazywana jest również jako podstawowa cecha prawnych form zabezpieczenia wierzytelności przez innych autorów. Przeglądu poglądów doktryny w tym zakresie dokonuje J. Widło w publikacji dotyczącej zastawu rejestrowego na prawach 19 wskazując m.in. na poglądy M. Bączyka i W. Pyzioła, którzy za zabezpieczenie wierzytelności uznają czynność polegającą na wzmocnieniu wierzytelności objętej zabezpieczeniem, czy też poglądy G. Sikorskiego, który odnosząc się do zabezpieczeń wierzytelności bankowych stwierdza, iż są one sposobem na zmniejszenia ryzyka kredytowego. W końcu J. Gołaczyński wskazuje na wąskie i szerokie pojęcie zabezpieczeń wierzytelności. Wąskie ujęcie dotyczy wg. tego autora prawnych instytucji służących gwarancji realizacji wierzytelności, powołanych do życia w 17 Szerzej o funkcjach klauzuli negative pledge odnośnie wierzytelności zabezpieczonych i niezabezpieczonych: A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause An investigation, s I. Herapolitańska, Prawne Zabezpieczenie Wierzytelności, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2005, s J. Widło, Zastaw rejestrowy na prawach, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2008, s

74 drodze czynności prawnej lub z mocy ustawy. Rozważania te podsumowuje sam autor powołanego przeglądu, kreując definicję prawnych zabezpieczeń wierzytelności jako sposobu zmniejszenia (ograniczenia) ryzyka kontraktowego wierzyciela, przez ustanowienie w drodze dodatkowej czynności prawnej prawa wzmacniającego pozycję wierzyciela w szczególności ułatwiającego mu dochodzenie swojej wierzytelności. Nawet po omówieniu jedynie podstawowych cech klauzuli negative pledge można dojść do wniosku, że mieści się ona w zakresie definicji prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności skonstruowanej na podstawie przeglądu poglądów doktryny prawa i orzecznictwa polskich sądów. Definicja ta, wobec braku definicji legalnej, będzie miała decydujące znaczenie dla kwalifikacji klauzuli negative pledge w polskim systemie prawnym. Ponadto jej funkcja oraz praktyka obrotu, a także źródło powstania klauzuli (czynność prawna) dodatkowo jeszcze umacniają słuszność takiego poglądu. Na zakończenie rozważań dotyczących charakteru omawianej klauzuli należy jeszcze raz podkreślić, że w doktrynie common law istnieją pewne kontrowersje co do jej charakteru, jednakże podnosi się tam najczęściej, iż nie stanowi ona prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności. Na gruncie prawa i praktyki obrotu w Polsce należy stwierdzić, że omawiana klauzula należy do prawnych form zabezpieczenia wierzytelności. Co prawda, znajduje się ona już na krańcu zbioru instrumentów, jakie możemy określić tym mianem, ale ze względu na jej funkcję i praktyczny efekt jaki daje jej zastosowanie, tak właśnie należy ją kwalifikować. Jak się później okaże, taka kwalifikacja pociąga za sobą określone konsekwencje dla stosowania omawianej klauzuli w praktyce. Dopuszczalność stosowania klauzuli negative pledge w polskim systemie prawnym. Dopuszczalność stosowania klauzuli negative pledge w prawie polskim oparta jest na kluczowej dla prawa zobowiązań zasadzie swobody umów znanej z art. 353¹ KC. Konstytuuje on swobodę kształtowania treści stosunków zobowiązaniowych przez strony. Swoboda stron co do zawarcia umowy, wyboru kontrahenta oraz formy umowy jest jednak ograniczona. Kodeks cywilny nie umożliwia bowiem podmiotom prawa cywilnego na kształtowanie stosunków zobowiązaniowych w sposób zupełnie dowolny. Gdyby tak było, dalsze rozważania na temat możliwości skutecznego zawarcia umowy zawierającej klauzulę negative pledge byłyby bezzasadne, a jej dopuszczalność w obrocie nie podlegałaby wątpliwości. Co do samej klauzuli negative pledge, to jako stosunek zobowiązaniowy może ona 69

75 powstać zarówno na mocy postanowienia umownego, które będzie zawarte w dokumencie dot. stosunku podstawowego, jak i na mocy odrębnej umowy, co nie będzie miało jednak znaczenia dla zakwalifikowania jej jako umowy nienazwanej, której funkcjonowanie w obrocie ma swoje podstawy w zasadzie swobody umów. Sama zasada swobody umów i jej ograniczenia znajdują swoje odbicie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z 6 listopada 2002 r. (sygnatura: I CKN 1144/00) stwierdził, że swoboda umów nie ma charakteru absolutnego. Doznaje ograniczeń w zakresie treści oraz celu umowy. Treść i cel umowy, zgodnie z artykułem 353¹ KC nie mogą pozostawać w sprzeczności z ustawą, właściwością (naturą) stosunku prawnego i zasadami współżycia społecznego. Aby nakreślić ramy możliwości stosowania klauzuli negative pledge w obrocie, należy krótko odnieść się do wskazanych w art. 353¹ ograniczeń zasady swobody umów. Jeśli chodzi o naturę stosunku, jaki powstaje na mocy klauzuli negative pledge, to należy przypomnieć, że zakwalifikowaliśmy ją do grupy umów nienazwanych. Określenie natury stosunku w przypadku umów nienazwanych jest jednym z kontrowersyjnych zagadnień w doktrynie prawa cywilnego. Dominuje jednak pogląd, że dla tego typu stosunków decydujące znaczenie ma odniesienie się do podstawowych cech zobowiązania, jako takiego 20. Nauka prawa cywilnego wskazuje na trzy elementy konieczne dla każdego stosunku zobowiązaniowego. Są to: wymóg określenia podmiotów stosunku zobowiązaniowego: zobowiązanego oraz uprawnionego; określenia świadczenia; oraz określenia sytuacji, po której zobowiązany powinien spełnić swoje świadczenie 21. Cechy klauzuli negative pledge wypełniają znamiona stosunku zobowiązaniowego. Kolejnym ograniczeniem zasady swobody umów są zasady współżycia społecznego. Odgrywają one istotną rolę w stosunkach cywilnoprawnych i z uwagi na ten fakt ustawodawca postanowił, że ich naruszenie przy zawieraniu danej umowy jest obarczone taką samą sankcją jak naruszenie przepisów ustawy. Wydaje się jednak, iż klauzula negative pledge nie stwarza również i na tym polu większych zastrzeżeń co do możliwości jej stosowania. Wskazać tu można po pierwsze, że omawiane postanowienie umowne stosowane jest głównie w obrocie między profesjonalistami, którzy nie są narażeni na negatywne skutki zastosowania klauzuli negative pledge w takim stopniu, jak konsumenci. Dzieje się tak dlatego, że z racji profesjonalnego charakteru swej działalności są oni o wiele bardziej 20 M. Safjan, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s P. Machnikowski, Prawo zobowiązań część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa Prywatnego tom 5, Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006, s

76 świadomi tego, czym jest omawiana klauzula i jakie będą konsekwencje jej stosowania dla ich działalności. Zamieszczenie w umowie klauzuli negative pledge nie będzie również skutkowało sprzeczną z zasadami słuszności kontraktowej nierównością stron. Świadczenie w postaci nieustanawiania innych zabezpieczeń na majątku dłużnika będzie ekwiwalentem (obok spłaty kredytu lub pożyczki czy towarzyszących im odsetek) udzielenia dłużnikowi finansowania. Poza tym, dłużnik może także negocjować ostateczny kształt klauzuli, a w trakcie trwania umowy ubiegać się o zgodę wierzyciela na ustanowienie określonego zabezpieczenia (będzie o tym jeszcze mowa w dalszej części artykułu). W piśmiennictwie państw, w których klauzula negative pledge ma dłuższą tradycję stosowania podkreśla się także, że często stanowi ona jedyną możliwość uzyskania finansowania przez te podmioty, które nie mogą z jakichś względów ustanowić zabezpieczenia dla mającej powstać wierzytelności 22. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji wierzyciel może dokonać zawarcia umowy z dłużnikiem właśnie ze względu na to, że uzna klauzulę negative pledge za wystarczające zabezpieczenie swoich interesów. Wystąpi tu więc pozytywny skutek dla dłużnika w postaci zgody na zawarcie umowy. Z powyższego wynika, że omawiana klauzula może być nie tylko obciążeniem dla dłużnika, ale w pewnych sytuacjach może być mu nawet pomocna i korzystna z punktu widzenia jego interesów. Nieco inaczej może przedstawiać się zagadnienie możliwości stosowania klauzuli negative pledge w przypadku, gdy dla zabezpieczenia wierzytelności, którą obejmuje zobowiązanie z omawianej klauzuli, zostanie ustanowione inne zabezpieczenie, które będzie wystarczające do zaspokojenia się wierzyciela, np. hipoteka. Przy równoczesnym istnieniu określonego zabezpieczenia wierzytelności oraz klauzuli negative pledge, jako dodatkowego postanowienia umownego i zabezpieczenia równocześnie, można bowiem zastanawiać się nad możliwością zaistnienia sytuacji określanej przez przedstawicieli doktryny jako nadzabezpieczenie. W doktrynie prawa bankowego podkreśla się, że taka sytuacja może mieć miejsce, jeżeli wartość zabezpieczenia będzie rażąco i trwale przekraczała wartość wierzytelności, którą zabezpiecza 23. Sankcją przewidzianą dla czynności prawnej na mocy której powstało nadzabezpieczenie jest jej nieważność na mocy art KC, jako sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Dla porządku rozważań należy dodać, że artykuł 93 ust. 1 ustawy Prawo bankowe umożliwia stosowanie zabezpieczeń przewidzianych w prawie cywilnym oraz wekslowym a także wywodzących się ze zwyczajów przyjętych w obrocie krajowym i zagranicznym. Ponieważ klauzula negative pledge nie jest uregulowana 22 T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause, s I. Karasek, Prawo Bankowe - komentarz, tom 2 pod red. Fryderyka Zolla, Zakamycze 2005, str

77 przepisami prawa, to wydaje się, że ustawodawca świadomie wyodrębnił kategorię zabezpieczeń funkcjonujących w oparciu o zwyczaje przyjęte w obrocie właśnie po to, aby objąć zakresem powołanego artykułu również i omawianą klauzulę. W związku z tym, postawienie pytania o możliwość wystąpienia nadzabezpieczenia w przypadku istnienia w umowie omawianej klauzuli wydaje się zasadne. Wracając jeszcze na chwilę do cech klauzuli negative pledge należy stwierdzić, że jest ona najbardziej zbliżona do zabezpieczeń o charakterze osobistym, które charakteryzują się, jak ujmuje to I. Herapolitańska, odpowiedzialnością osobistą osoby dającej zabezpieczenie 24. Powtórzyć można po raz wtóry, że w przypadku klauzuli negative pledge wierzyciel nie uzyskuje żadnych szczególnych uprawnień do zaspokojenia się z majątku dłużnika, a klauzula ta ma wpływ jedynie na zwiększenie gwarancji zaspokojenia się dłużnika na zasadach ogólnych. Ograniczenie to nie ma jednak charakteru absolutnego. Kształt klauzuli negative pledge może być bowiem ustalany przez strony tak, aby zawierał odpowiednie wyjątki, jak np. możliwość zgody pierwotnego wierzyciela na dokonanie danej czynności. Przede wszystkim jednak problem nadzabezpieczenia nie będzie istniał z uwagi na to, że wierzyciel będzie miał możliwość zaspokojenia się tylko i wyłącznie z majątku dłużnika na zasadach ogólnych. Sytuacji takiej nie można zakwalifikować więc jako nadzabezpieczenia, dlatego że wierzyciel zawsze ma możliwość zaspokojenia się z majątku dłużnika w razie jego niewypłacalności, nawet gdyby klauzula ta nie istniała. Klauzula negative pledge nie daje więc żadnego uprawnienia, co do aktywów, z których wierzyciel mógłby się zaspokoić. Można mówić tu jedynie o możliwości powstania pewnej nadmiernej uciążliwości dla dłużnika, która może polegać m.in. na ograniczeniu swobody prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Omawiana klauzula ma w tym kontekście głównie wpływ na możliwość uzyskania dalszego finansowania przez dłużnika. Może ograniczać ona swobodę wyboru kontrahenta ze względu na to, że potencjalni wierzyciele nie udzielą mu finansowania bez uzyskania odpowiedniego zabezpieczenia dla ich wierzytelności. W krańcowych sytuacjach może to powodować swego rodzaju uzależnienie ekonomiczne dłużnika od pierwotnego wierzyciela, co może być uznane w pewnych przypadkach (szczególnie gdy uprawniony z omawianej klauzuli nadużywa swojej pozycji) za niezgodne z zasadami współżycia społecznego, skutkiem czego wystąpi sankcja nieważności z art. 58 KC. 24 I. Herapolitańska, Prawne zabezpieczenie wierzytelności, s

78 Jednakże trudno określić tego typu zjawisko jako nadzabezpieczenie sensu stricto 25. W związku z powyższym możemy dojść do wniosku, że przy zastosowaniu klauzuli negative pledge nie może dojść do powstania nadzabezpieczenia. W niektórych sytuacjach jej zastosowanie może najwyżej prowadzić do zbyt dużej uciążliwości dla dłużnika, szczególnie jeżeli prowadzi on działalność gospodarczą. Wtedy również nie powstanie problem nadzabezpieczenia ale wystąpi niezgodność zawartej umowy z zasadami współżycia społecznego na podstawie ogólnej normy z art. 353¹ KC. Kolejnym ograniczeniem swobody kontraktowej stron są przepisy ustawy. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie ustawy występujące w art. 353¹ należy rozumieć wąsko, tzn. jako nieobejmujące wszystkich powszechnie obowiązujących norm prawnych, a jedynie normy prawne rangi ustawowej. Będą to: ustawy oraz rozporządzenia wydane na podstawie ustaw. Ponadto przyjmuje się również, że tylko normy o charakterze bezwzględnie obowiązującym mogą ograniczać swobodę kontraktową stron 26. Wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 lutego 2001 r. o sygnaturze IV CKN 244/00: (...)niedopuszczalne jest takie ukształtowanie przez strony treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawowych o charakterze iuris cogentis. Powyższa zasada dotyczy także norm o charakterze semiimperatywnym 27. W świetle powyższych rozważań pojawia się pytanie o to, czy istnieje w prawie polskim bezwzględnie obowiązujący przepis prawa rangi ustawowej, który zabraniałby dokonywania czynności o skutkach równoważnych do zobowiązania wynikającego z klauzuli negative pledge. Takim przepisem na pierwszy rzut oka może wydawać się artykuł 57 1 KC, który stanowi, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne. Omawiana w niniejszym artykule klauzula nie narusza jednak normy z artykułu 57 1 KC. Nie będzie ona tym samym dotknięta sankcją nieważności. Klauzula negative pledge mieści się bowiem w granicach wyjątku, jaki ustanawia 2 cytowanego artykułu. Stanowi on, że przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem. Zobowiązanie, ze swej natury skuteczne tylko między 25 Szerzej o nadzabezpieczeniu w przypadku zabezpieczeń osobistych i płynnych zob. I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego 2003, nr 4, s M.Safjan, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1 pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s Tamże. 73

79 stronami czynności prawnej, nie będzie naruszało istoty uprawnienia dłużnika do rozporządzania swoim prawem, ponieważ czynności rozporządzające przez niego dokonane będą ważne. Ich dokonanie będzie skutkowało tylko i wyłącznie naruszeniem stosunku zobowiązaniowego. Możliwość stosowania klauzuli negative pledge w obrocie ograniczają jednak inne przepisy rangi ustawowej, a mianowicie art. 72 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece, oraz art. 311 Kodeksu cywilnego. Powołane artykuły statuują zbliżone do siebie w brzmieniu normy prawne. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości (lub zastawca w przypadku art. 311 KC) zobowiązuje się względem wierzyciela hipotecznego (zastawnika), że nie dokona zbycia lub obciążenia obciążonej nieruchomości (rzeczy) przed wygaśnięciem hipoteki (zastawu). Powołany na wstępie przepis Kodeksu cywilnego posługuje się ponadto sformułowaniem nieważne jest. Jest to jednak tylko podkreślenie skutku nieważności takiego postanowienia, która sama w sobie wynika z art KC. W przypadku naruszenia któregoś ze wspomnianych przepisów mamy do czynienia z nieważnością czynności prawnej. Paragraf trzeci cytowanego przepisu wprowadza ponadto normę, która stanowi, że jeżeli nieważnością dotknięta jest tylko część czynności, to pozostała jej część może pozostać w mocy, o ile z okoliczności nie wynika, że bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby w ogóle dokonana. W odniesieniu do klauzuli negative pledge powołane przepisy stanowią pewne ograniczenie swobody wierzyciela, co do możliwości poszukiwania przez niego instrumentów pozwalających na zabezpieczenie wierzytelności, jaką ma on wobec dłużnika. Sytuacja taka będzie miała miejsce przede wszystkim wtedy, gdy klauzula negative pledge będzie miała za przedmiot tylko i wyłącznie nieruchomość obciążoną hipoteką lub rzecz obciążoną zastawem. Klauzula negative pledge może bowiem obejmować nie tylko cały obecny i przyszły majątek dłużnika, ale może ona być ukształtowana w ten sposób, że będzie obejmowała jedynie określone części majątku dłużnika lub jego konkretne aktywa i wtedy właśnie może dojść do niezgodności takiego zobowiązania z przepisami ustawy. Skutkować to będzie nieważnością czynności prawnej dokonanej z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy. Dużo większe znaczenie praktyczne ma jednak ustalenie, jaki skutek będzie miało dokonanie czynności zawarcia umowy zawierającej klauzulę negative pledge, której przedmiotem będzie cały obecny i przyszły majątek dłużnika, gdy w skład takiego majątku wchodzi np. nieruchomość obciążona hipoteką. Wydaje się, że w takiej sytuacji nie dojdzie do 74

80 nieważności czynności prawnej, można bowiem przyjąć, że wolą stron dokonujących czynność prawną nie było naruszenie normy prawnej z art. 311 KC czy też art. 72 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Sytuację taką należy być może interpretować w ten sposób, że skoro bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa formułują taką normę prawną, to do jej naruszenia w powołanym przykładzie mogłoby dojść na mocy jednoznacznie wyrażonej woli stron. Moim zdaniem należy przyjąć tu pewne domniemanie woli działania stron zgodnie z przepisami ustawy, a sama nieruchomość obciążona hipoteką czy rzecz obciążona zastawem, od samego początku nie byłyby objęte zakresem klauzuli negative pledge. Zastosowanie innej interpretacji mogłoby doprowadzić do nadmiernej kazuistyki przy redagowaniu czy przygotowaniu treści danej umowy i składaniu oświadczeń woli. Dla rozwiązania poruszanego problemu można zastosować także kilka innych rozwiązań. Należy przede wszystkim zauważyć, że skutek nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 KC, 2 należy oceniać w świetle całego artykułu 58 KC, a więc także jego 3. Jak już o tym była mowa, dopuszcza on możliwość utrzymania w mocy tej części czynności prawnej, która nie była dotknięta omawianą sprzecznością z przepisami prawa. Z okoliczności dokonania tej czynności musi wynikać, że dana czynność zostałaby przez strony dokonana także bez postanowień dotkniętych nieważnością. Skutkiem tego, klauzula negative pledge rodziłaby ważne zobowiązanie nie obejmując jednak swoim zakresem nieruchomości obciążonej hipoteką czy rzeczy będącej przedmiotem zastawu, chyba że strony nie dokonałyby zawarcia określonej czynności bez objęcia zakresem klauzuli negative pledge wymienionych w poprzednim zdaniu składników majątku. Kolejnym rozwiązaniem poruszanego problemu jest nadanie omawianej klauzuli umownej odpowiedniego brzmienia. Strony mogą więc wprost wyłączyć daną nieruchomość czy rzecz spod zakresu zakazu ustanawiania zabezpieczeń. Mogą one także ustalić brzmienie omawianego postanowienia w sposób wskazujący, że będzie ono obejmowało tylko te elementy obecnego i przyszłego majątku dłużnika, co do których może on się zobowiązać, że nie będzie ustanawiał na nich żadnych zabezpieczeń. Takie rozwiązanie wydaje się być korzystniejsze z punktu widzenia pewności obrotu, opiera się ono zaś na przysługującej stronom możliwości kształtowania zakresu klauzuli i wyjątków od niej, o czym będzie szerzej mowa w następnej części pracy. W tym miejscu należy jeszcze zaznaczyć, że norma wynikająca z art. 311 KC dotyczy tylko zastawu uregulowanego w Kodeksie cywilnym. Jeżeli chodzi o zastaw rejestrowy, to właściwy będzie art. 14 ust. 1 Ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, który wprost stanowi, że zobowiązanie się zastawcy do nieobciążania przedmiotu zastawu jest 75

81 dopuszczalne. Norma z art. 311 KC nie będzie miała jednak dużego znaczenia dla obrotu, z uwagi na większą popularność korzystania przez uczestników obrotu z zastawu rejestrowego. Podsumowując rozważania dotyczące możliwości stosowania kluzuli negative pledge w obrocie należy stwierdzić, że co do zasady nie występują przeszkody dla stosowania omawianego postanowienia. Nie można jednak zapominać, że w praktyce mogą występować różne modyfikacje omawianej klauzuli, a także, że jej stosowanie jest niedozwolone w określonych przypadkach. Istotny jest również charakter sankcji przewidzianej dla czynności zawartej z naruszeniem zasady swobody umów. Artykuł 58 Kodeksu cywilnego wprowadza dla czynności dokonanej z naruszeniem ustawy (a więc również z naruszeniem art. 353¹ KC) sankcję nieważności. Z tego względu warto tak formułować omawiane postanowienie umowne, aby nie dopuścić do wystąpienia dotkliwej sankcji nieważności. Rodzaje klauzuli negative pledge Doktryna prawa wyróżnia różne rodzaje klauzuli negative pledge. Poza ścisłą klauzulą negative pledge (zwaną również niekiedy absolutną ze względu na jej szeroki zakres), wyróżnia się twierdzącą klauzulę negative pledge, klauzulę negative pledge równorzędnego zabezpieczenia, oraz automatyczną klauzulę negative pledge 28. Każda z wymienionych klauzul umownych posiada jednak swoją specyfikę, co w odniesieniu do twierdzącej negative pledge podkreśla w szczególności T. C. Han w swoim opracowaniu 29. Aby wskazać pokrótce na specyfikę poszczególnych wyżej wymienionych postanowień umownych należy przede wszystkim podnieść, że wszystkie one są ściśle związane z podstawowym typem klauzuli negative pledge. Ich stosowanie jest oparte na podstawowych cechach omawianej klauzuli umownej, a tylko niektóre jej elementy są modyfikowane. Mimo pewnych odrębności między różnymi rodzajami klauzuli negative pledge pojawiające się w niniejszym artykule rozważania o charakterze ogólnym będą aktualne dla każdej z nich. Ścisła lub absolutna klauzula negative pledge została już w znacznej mierze omówiona w niniejszej pracy. Dla przypomnienia: stanowi ona podstawową formę negative pledge, w której dłużnik zobowiązuje się wobec wierzyciela, że nie będzie ustanawiał na swoim majątku obecnym i przyszłym żadnych zabezpieczeń na rzecz innych wierzycieli. Skutki naruszenia klauzuli omówione zostaną w przedostatniej części pracy, już teraz można 28 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s T. Cheng Han, The Negative Pledge, s

82 jednak zaznaczyć, że wierzyciel będzie mógł dochodzić swoich roszczeń wobec dłużnika głównie w oparciu o przepisy dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kolejnym rodzajem omawianej klauzuli jest twierdząca klauzula negative pledge. Jej istotą jest możliwość ustanowienia przez dłużnika zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, ale tylko w sytuacji, gdy dłużnik zapewni wcześniej pierwotnemu wierzycielowi równoważne zabezpieczenie, czyli takie, które w podobny sposób będzie chroniło jego interesy 30. Taka sytuacja może wystąpić w przypadku, gdy dłużnik ustanowi na rzeczy wchodzącej w skład jego majątku zastaw rejestrowy na rzecz innego wierzyciela, a jednocześnie zapewni pierwotnemu wierzycielowi taki sam zastaw rejestrowy na rzeczy o równej wartości lub ustanowi inne zabezpieczenie, które będzie dawało uprawnionemu z twierdzącej klauzuli negative pledge podobną gwarancję zaspokojenia się. Jeżeli chodzi o klauzulę negative pledge równorzędnego zabezpieczenia, to jest ona podobna w swej treści do twierdzącej klauzuli negative pledge. Podstawową różnicą jest jednak to, że nawet mimo zapewnienia przez dłużnika ekwiwalentnego zabezpieczenia (w przypadku, gdy chce on ustanowić na swoim majątku zabezpieczenie wierzytelności innego wierzyciela), nie pozwala mu to na dokonanie ustanowienia zabezpieczenia bez naruszenia klauzuli negative pledge. Klauzula równorzędnego zabezpieczenia zakłada bowiem, że na proponowane zabezpieczenie musi zgodzić się pierwotny wierzyciel. Po wyrażeniu takiej zgody zabezpieczenie jeszcze nie powstaje, gdyż dłużnik tylko zobowiązał się, że ustanowi takie zabezpieczenie, gdy dokonywał będzie czynności z innym wierzycielem 31. Ostatnią wymagającą omówienia formą klauzuli negative pledge jest automatyczna negative pledge. Jest ona o tyle istotna, że w przeciwieństwie do dwóch poprzednich klauzul nie powoduje jedynie powstania zobowiązania dłużnika do ustanowienia równorzędnego zabezpieczenia w momencie dokonywania czynności, która normalnie stanowiłaby naruszenie klauzuli negative pledge. Jej cechą jest bowiem ustanowienie zabezpieczenia skutecznego warunkowo już w momencie powstania samego stosunku zobowiązaniowego (najczęściej pożyczki lub kredytu), z którym związana jest omawiana klauzula. Naruszenie tej istniejącej w umowie klauzuli negative pledge będzie tu obarczone swoistą sankcją. W przypadku takiego naruszenia powstanie bowiem automatycznie określone zabezpieczenie na rzecz pierwotnego wierzyciela. Rodzaj i wysokość tego zabezpieczenia są określone już w umowie, która zawiera automatyczną negative pledge. Na mocy automatycznej klauzuli negative 30 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s Tamże. 77

83 pledge dojdzie więc do ustanowienia warunkowego zabezpieczenia (np. zastawu rejestrowego), którego skuteczność będzie miała miejsce dopiero w momencie ustanowienia przez dłużnika zabezpieczenia z naruszeniem omawianej automatycznej klauzuli negative pledge. Będzie to bowiem określonym w klauzuli warunkiem skuteczności powstania zabezpieczenia ustanowionego pod warunkiem. Zawarcie czynności prawnej pod warunkiem jest dopuszczalne na gruncie art. 89 Kodeksu cywilnego. Statuuje on normę prawną, która pozwala na uzależnienie powstania skutków dokonanej czynności prawnej od spełnienia się zdarzenia przyszłego i niepewnego. Możliwość ustanowienia warunkowego zabezpieczenia również nie powinna budzić wątpliwości. Należy jednak rozważyć, czy jest ono możliwe w przypadku klauzuli negative pledge. Zdarzeniem powodującym spełnienie się warunku zawieszającego będzie tu naruszenie przez dłużnika postanowienia automatycznej klauzuli negative pledge. Wątpliwości budzi przede wszystkim to, czy naruszenie omawianej klauzuli będzie zdarzeniem niepewnym dłużnik ma bowiem wpływ na jego wystąpienie. Takich wątpliwości nie będziemy zazwyczaj dopatrywali się w przypadku drugiej statuowanej przez art. 89 KC przesłanki, tj. przyszłego charakteru zdarzenia. Przesłanka ta nie zostanie spełniona, gdy zdarzenie takie wystąpi przed lub już w trakcie zawierania umowy zawierającej warunek. Kolejną przesłanką zastosowania artykułu 89 KC jest niepewność wystąpienia zdarzenia powodującego ziszczenie się warunku. Naruszenie klauzuli negative pledge jest uzależnione od woli dłużnika, stąd można mieć wątpliwości czy będzie to zdarzenie niepewne. Aby dać odpowiedź na powstałe tu pytanie, należy odwołać się do orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz poglądów doktryny prawa na temat warunku potestatywnego, tj. takiego, w którym spełnienie się zdarzenia uzależnione jest od woli stron lub osoby zainteresowanej. W orzeczeniu o sygnaturze I CKN 1069/98 z dnia 5 marca 1999 r. Sąd Najwyższy uznał, że nie można zakwalifikować jako warunku zdarzenia, które będzie uzależnione wyłącznie od woli stron. Również doktryna prawa podchodziła niegdyś sceptycznie do możliwości stosowania warunków potestatywnych, na co wskazuje A. Janiak w swoim komentarzu. Stwierdza on jednak również, że ten pogląd uległ ewolucji i obecnie przyjmuje się, że za warunek z art. 89 KC można uznać również taki warunek, na którego ziszczenie się strony mają wpływ. Ponadto, cytowany autor odnosi się także do kwestii zastrzeżenia warunku, w którym zdarzeniem, od którego uzależniona jest skuteczność danej czynności, będzie wykonanie lub niewykonanie zobowiązania. A. Janiak, powołując się przy tym na 78

84 pogląd Z. Radwańskiego, stwierdza, że spełnienie świadczenia należy bowiem traktować jako zdarzenie prawne odrębne od dokonania czynności prawnej i które niekoniecznie przybiera postać czynności prawnej oraz na pewno nie zależy wyłącznie tylko od woli dłużnika 32. Zdanie doktryny na temat możliwości stosowania warunków o charakterze potestatywnym zdaje się potwierdzać Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 26 września 2007 r. (sygnatura akt: IV CSK 118/07). Zdaniem Sądu Najwyższego, za warunek w rozumieniu normy z art. 89 KC uznać można każde zdarzenie przyszłe i niepewne. Doktryna prawa wskazuje zaś, że chodzi tu w szczególności o wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania 33. Po omówieniu zagadnień związanych ze stosowaniem normy wyrażonej w art. 89 KC można dojść do wniosku, że zastosowanie w polskim systemie prawnym automatycznej klauzuli negative pledge jest możliwe. Czynność w ten sposób dokonana będzie ważna, z tym, że jej skutki będą odłożone w czasie aż do ziszczenia się warunku zastrzeżonego w umowie. W przypadku automatycznej klauzuli negative pledge będzie to naruszenie zobowiązania przez dłużnika poprzez ustanowienie zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela. Należy dodać, że na podstawie art. 90 KC warunkowo uprawniony może wykonywać wszelkie czynności, które zmierzają do zachowania jego prawa, a art. 187 Kodeksu postępowania cywilnego przyznaje mu możliwość żądania ustalenia przez sąd istnienia stosunku prawnego lub prawa zależnego od warunku. Zakres klauzuli negative pledge Po omówieniu istoty zobowiązania płynącego z klauzuli negative pledge, dopuszczalności jej stosowania w krajowym obrocie prawnym oraz po wskazaniu na podstawowe jej rodzaje, przejdziemy do omówienia zakresu klauzuli negative pledge. Wskażemy tu w jakich umowach może być stosowana, na jakie elementy majątku dłużnika rozciąga się zobowiązanie do nieustanawiania dalszych zabezpieczeń oraz ustanawiania jakiego rodzaju zabezpieczeń zabrania, a w końcu, jakie wyjątki od klauzuli negative pledge możemy zawrzeć w umowie. Klauzula negative pledge występuje w obrocie krajowym głównie jako zabezpieczenie wierzytelności wynikających z umów kredytu lub pożyczki. Może ona występować także obok innych form zabezpieczenia wierzytelności, jako dodatkowy instrument zapewniający wierzycielowi pierwszeństwo jego istniejących zabezpieczeń. W przypadku, gdy będzie ona 32 A. Janiak, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, s Tamże. 79

85 występowała samodzielnie, to praktyczne korzyści płynące z jej zastosowania będą rozciągały się także na wszystkich niezabezpieczonych wierzycieli dłużnika. Nie będą oni mogli oczywiście dochodzić roszczeń z niej wynikających, przysługują one bowiem jedynie wierzycielowi uprawnionemu z klauzuli negative pledge na mocy istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Ich wierzytelności powinny jednak zachować dzięki omawianej klauzuli wysokie pierwszeństwo zaspokojenia. W literaturze prawniczej państw common law podkreśla się także, że omawiana klauzula może służyć jako zabezpieczenie wierzytelności wynikających z wyemitowanych obligacji 34, lub zabezpieczenie skuteczności zastosowania instytucji nazywanej floating charge, czyli zabezpieczenia płynnego. Istotą tego zabezpieczenia jest objęcie zabezpieczeniem określonej puli aktywów dłużnika o zmiennym składzie, którymi może on swobodnie dysponować. W przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika wszystkie aktywa składające się w tym momencie na pulę aktywów objętą zabezpieczeniem płynnym stają się przedmiotem zabezpieczenia wierzytelności. Następuje wtedy krystalizacja a floating charge przeradza się w fixed charge, czyli zabezpieczenie ustanowione na określonych aktywach tych, które w momencie niewykonania zobowiązania wchodziły w skład zmiennej puli aktywów objętej przez zabezpieczenie płynne 35. Nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania klauzuli negative pledge w przypadku obligacji, natomiast konstrukcja floating charge nie jest rozpowszechniona w praktyce obrotu krajowego, pojawiają się jednak głosy doktryny prawa cywilnego, co do możliwości zastosowania takiej konstrukcji 36. Omawiając dalsze cechy i zakres klauzuli negative pledge należy podkreślić, że bardzo wiele zależy tu od sposobu sformułowania klauzuli w konkretnej umowie. Strony mają bowiem dużą swobodę w kształtowaniu treści klauzuli negative pledge co do zakresu, jaki będzie obejmowała. Dzięki temu mogą one dostosować jej postanowienia do charakteru działalności dłużnika lub do ryzyka, na jakie narażony jest wierzyciel. Z uwagi na różnorodność odmian i elastyczność kształtowania klauzuli w danej umowie, omawiając w dalszej części pracy cechy klauzuli negative pledge będziemy brali pod uwagę typową, szeroko ujętą absolutną ( ścisłą ) klauzulę negative pledge. Na główne wyjątki od niej wskażemy w końcowej części niniejszego fragmentu pracy. Omawiana klauzula obciążała będzie zazwyczaj cały majątek dłużnika - zarówno 34 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause, s I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego 2003, nr 4, s

86 obecny, jak i przyszły. Klauzula negative pledge będzie więc obejmowała prawo własności, prawa rzeczowe oraz wierzytelności 37. Z tej definicji, ale i z samej natury praw o charakterze niemajątkowym wynika, że nie mogą one zostać objęte zakresem klauzuli negative pledge. Odrębną kwestią jest ustanowienie zabezpieczenia przez dłużnika na rzeczy przyszłej, która jeszcze nie powstała i ma dopiero wejść w skład jego majątku. Gdyby dłużnik ustanowił zabezpieczenie na rzeczy przyszłej, to dopiero z chwilą wejścia tej rzeczy do jego majątku naruszy on klauzulę negative pledge. Póki bowiem rzecz nie istnieje, to nie wchodzi w skład majątku i nie można mówić o ustanowieniu zabezpieczenia na rzeczy wchodzącej w skład jego majątku (jak expressis verbis ujmuje to typowa klauzula negative pledge). Jeżeli chodzi o zakres klauzuli negative pledge w odniesieniu do ustalenia momentu, od którego wiąże ona dłużnika, to będzie to moment zawarcia umowy, w której znajduje się omawiana klauzula. Skutkiem tego wiąże ona dłużnika, gdy wierzytelność ze stosunku podstawowego jest istniejąca, ale nie musi być wymagalna. Przestaje ona wiązać dłużnika w momencie spełnienia świadczenia ze stosunku podstawowego, np. spłaty kredytu ale ze wszystkimi odsetkami oraz prowizją banku, co również wynika z ogólnych zasad prawa cywilnego. Podobny pogląd dominuje również w common law gdzie wskazuje się, że dłużnik pozostaje zobowiązany do przestrzegania postanowień płynących z klauzuli negative pledge tak długo, dopóki jakaś część jego długu pozostaje niespłacona 38. Gdy wiemy już jakie elementy majątku dłużnika obejmuje klauzula negative pledge i jaki jest zakres jej obowiązywania w czasie, możemy przejść do określenia zabezpieczeń, jakich ustanawiania zabrania. Autorzy opracowań dotyczących klauzuli negative peldge w systemie common law podkreślają zawsze szeroki zakres jej zastosowania 39. W literaturze krajów tego systemu prawnego występują często wątpliwości co do objęcia zakresem negative pledge tzw. quasi-zabezpieczeń. Cechą takich instrumentów jest to, że nie mieszczą się one w katalogu prawnych form zabezpieczenia wierzytelności określanych przepisami prawa, ale dają skutek równoważny do ustanowienia zabezpieczenia. Nie zawsze jednak tego typu quasi-zabezpieczenia będą pozostawały poza pojęciem prawnej formy zabezpieczenia wierzytelności na gruncie prawa polskiego, co zmniejsza omawiany problem interpretacyjny. Podawane w literaturze systemu common law przykłady quasi-zabezpieczeń będą czasami pokrywały się z tymi instrumentami, które w polskim systemie prawnym są uznawane za prawną formę zabezpieczenia wierzytelności. Przykładem może być zastrzeżenie własności 37 E. Skowrońska-Bocian, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s T. Cheng Han, The Negative Pledge, s A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s

87 rzeczy sprzedanej, które w common law jest określane mianem title retention i stanowi quasi-zabezpieczenie 40. Innym przykładem tego typu instrumentów może być leasing czy sprzedaż z prawem odkupu 41. Odpowiedzi na powyższy problem szuka się także w prawie kontynentalnym formułując tezę, że objęcie zakazem obciążania majątku dłużnika czynności, które mają jedynie skutek równoważny do ustanowienia zabezpieczenia powinno zależeć od woli stron. W przypadku gdyby wola stron była trudna do ustalenia na podstawie okoliczności dokonanego oświadczenia woli, sąd powinien zastosować wykładnię zawężającą i orzec na korzyść dłużnika 42. Podobny wniosek powinno się formułować także na gruncie prawa polskiego w związku z ogólną normą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 KC. Abstrahując od problemów jakie nastręcza istnienie wielu różnych form zabezpieczenia wierzytelności należy przede wszystkim stwierdzić, że klauzula negative pledge będzie obejmowała jedynie prawne formy zabezpieczenia wierzytelności. Poza jej zastosowaniem pozostaną zabezpieczenia o charakterze ekonomicznym, chociaż wszystko zależy od sformułowania brzmienia konkretnej klauzuli. Jeżeli strony nie zastrzegły inaczej i nic innego nie wynika z okoliczności dokonywania czynności, to ich zamiarem będzie najczęściej objęcie wynikającym z klauzuli negative pledge zakazem ustanawiania zabezpieczeń jedynie prawnych form zabezpieczenia wierzytelności. Nauka prawa w krajach systemu common law stoi obecnie na stanowisku, że w umowie zawierającej klauzulę negative pledge powinno się zamieszczać przykładowe wyliczenie zabezpieczeń, jakie ona obejmuje 43. Ma to podnosić pewność obrotu wpływając na świadomość stron co do zobowiązania, jakie zawierają. Jednakże tego typu zbliżone do kazuistyki rozwiązanie jest raczej typowe dla obszaru prawnego common law i chyba w specyfice tego systemu należy upatrywać źródeł takiego podejścia, bowiem trudno zgodzić się z tezą, aby wymienienie kilku przykładowych prawnych form zabezpieczenia wierzytelności dawało większą pewność co do pewnych przypadków granicznych czy trudnych do zakwalifikowania. Z powyższą tezą można by się zgodzić tylko wtedy, gdyby przedmiotem takiego zabiegu były właśnie te zabezpieczenia, których kwalifikacja jako prawnych form zabezpieczenia wierzytelności może powodować kontrowersje, a nie typowe zabezpieczenia, te bowiem nie powodują problemów interpretacyjnych. Uzgodnione przez strony typowe formy zabezpieczenia wierzytelności mogłyby się pojawić w treści klauzuli, ale najwyżej w charakterze wyjątków od ogólnego zakazu ustanawiania zabezpieczeń. 40 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, s Tamże. 43 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s

88 Wątpliwości co do zakresu zakazu dokonywania obciążeń majątku dłużnika powstają także w przypadku sekurytyzacji, co do której podnosi się, że ma ona efekt podobny do ustanowienia zabezpieczenia obciąża ona majątek dłużnika, zmniejszając pulę aktywów dostępnych dla wierzyciela chcącego się zaspokoić. W przypadku sekurytyzacji następuje cesja wierzytelności wchodzących w skład majątku dłużnika, łącznie z przyszłymi pożytkami z tych wierzytelności. Nie powinna być ona raczej objęta zakresem typowej klauzuli negative pledge, ale strony mogą wyłączyć ją wprost spod zakresu klauzuli, dla zapewnienia pewności obrotu i zapobiegnięcia sporom na tle umowy. Jeżeli strony postanowią o objęciu sekurytyzacji zakresem zakazu dokonywania obciążeń majątku dłużnika, to mogą ustanowić wyjątek od tego ogólnego zakazu, pozwalający dłużnikowi na sekurytyzowanie np. określonej procentowo części swoich aktywów 44. Zakres klauzuli negative pledge nie obejmuje zabezpieczeń powstających z mocy prawa, których nie ustanowił sam dłużnik. Wynika to bowiem z istoty zobowiązania się dłużnika do nieustanawiania zabezpieczeń dla wierzytelności innych wierzycieli. Dłużnik nie ma bezpośredniego wpływu na powstanie np. zastawu skarbowego. Może się on co prawda przyczynić do jego powstania poprzez celowe zaleganie ze spłatą zobowiązań podatkowych, ale takiej jego działalności nie można określić jako wypełniającej cechy ustanowienia zabezpieczenia. Będzie tak choćby dlatego, że zawsze będzie ono czynnością prawną objętą wolą dłużnika i zgodnym zamiarem stron, a nie czynnością faktyczną celowego zwlekania ze spłatą zobowiązań podatkowych, z której co prawda mogą wynikać określone skutki prawne (jak właśnie powstanie zastawu skarbowego na majątku dłużnika), ale będą one zawsze odrębne od działań faktycznych, które je wywołały. Również w opracowaniach dotyczących klauzuli negative pledge uznaje się, że zabezpieczenia powstające z mocy prawa (statutory liens), nie są traktowane jako naruszające klauzulę negative pledge 45. W literaturze omawiającej zagadnienie klauzuli negative pledge w systemie common law wskazuje się czasami na możliwość wystąpienia innych niż samo ustanowienie zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela czynności, mogących stanowić naruszenie klauzuli negative pledge ( create or attempt to create - ustanawiać lub usiłować ustanawiać [zabezpieczenie] ) 46. Wydaje się, że takie stanowisko jest tylko częściowo trafne. Mianowicie, w tej grupie przypadków, które nie będą dawały pewności lub wysokiego prawdopodobieństwa co do powstania w przyszłości zabezpieczenia naruszającego omawianą 44 J. Patti, A negative pledge to fit the securitization age, International Financial Law Review, August 2004, s A. C. Gooch, L. B. Klein, Loan documentation second edition, Euromoney Books, Londyn 1991, s T. Cheng Han, The Negative Pledge, s

89 klauzulę należy przyjąć, że nie wystąpi tu skutek w postaci naruszenia. W żaden sposób nie można bowiem uznać, że zabezpieczenie zostało tu ustanowione nie wystąpi czasami nawet prawdopodobieństwo jego ustanowienia. Będzie tak np. w przypadku podjęcia negocjacji, które będą miały za przedmiot ustanowienie na rzecz innego wierzyciela zabezpieczenia jego wierzytelności. Jeżeli jednak czynności szczególnie jeżeli będą to czynności prawne będą skutkowały pewnością, lub choćby wysokim prawdopodobieństwem ustanowienia w przyszłości zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, jeszcze przed wykonaniem przez dłużnika zobowiązania wynikającego z umowy głównej, to należy przyjąć, iż takie przypadki powinno się kwalifikować jako naruszające klauzulę negative pledge 47. Ich skutek jest bowiem niemal pewny ale jedynie odłożony w czasie. Należy umożliwić pierwotnemu wierzycielowi podjęcie środków służących ochronie jego uprawnień możliwie jak najwcześniej, aby zapewnić większą skuteczność podejmowanych przez niego działań i ograniczyć negatywne skutki czynności dokonanej przez dłużnika. Sytuacja taka może mieć miejsce w przypadku zawarcia przez dłużnika umowy przedwstępnej, w której dłużnik zobowiązał się do ustanowienia zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela na mocy kolejnej czynności prawnej, a następnie nie wykonał umowy przedwstępnej. Jeżeli umowa przedwstępna spełniała także przesłanki ważności umowy przyrzeczonej, to omawiane niewykonanie zobowiązania z takiej umowy przez dłużnika będzie rodziło tzw. skutek silniejszy. Pozwala on drugiej stronie umowy na dochodzenie zawarcia kontraktu definitywnego 48. W tej sytuacji występuje więc pewność co do możliwości powstania zabezpieczenia na rzecz innego wierzyciela, bowiem zgodnie z art. 64 KC prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie. Takie sformułowanie przepisu oraz fakt, że ustanowienie najważniejszych zabezpieczeń jak np. hipoteka, wymaga zachowania szczególnej formy prawnej, pozwala na stwierdzenie, że zabezpieczenie powstanie w takim przypadku niemal na pewno. Dowodzenie w sądzie swojego uprawnienia ułatwi bowiem zainteresowanemu to, że umowa przedwstępna musi spełniać formę szczególną umowy przyrzeczonej, aby zaistniał omawiany tzw. silniejszy skutek. Taka zawarta w szczególnej formie umowa będzie stanowiła dla drugiej strony czynności prawnej dostateczny dowód na poparcie zasadności swoich roszczeń wobec dłużnika w sądzie. Aby podsumować rozważania dotyczące zakresu zakazu ustanawiania zabezpieczeń 47 Takie stanowisko znajduje potwierdzenie także w stanowisku części doktryny systemu common law, por. T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause, s M. Krajewski, Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa Prywatnego tom 5, Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006, s

90 wynikającego z klauzuli negative pledge należy jeszcze podkreślić, że zawarcie przez dłużnika innej umowy zawierającej klauzulę negative pledge również będzie stanowiło jej naruszenie. Stanie się tak z tego względu, że klauzula negative pledge stanowi prawną formę zabezpieczenia wierzytelności (co zostało przedstawione w toku naszych rozważań). Nie można jednak wysnuć z tego wniosku, że dłużnika może obciążać jednorazowo zobowiązanie wynikające z jednej tylko klauzuli negative pledge. Zawarcie kolejnej będzie bowiem ważne, nie będzie ono prowadziło do wygaśnięcia poprzedniej klauzuli, z której dłużnik będzie nadal zobowiązany. Wierzyciel będzie mógł jednak dochodzić od dłużnika swoich roszczeń na zasadach ogólnych niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z zakresem klauzuli negative pledge związane jest jeszcze jedno istotne zagadnienie, a mianowicie czy uprawnionym z negative pledge zawsze będzie wierzyciel ze stosunku podstawowego a zobowiązanym dłużnik z tego stosunku? Na oba pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. W pierwszym przypadku może się zdarzyć tak, że uprawnienia wynikające z klauzuli negative pledge będą służyły cesjonariuszowi, w przypadku gdy nabędzie on wierzytelność, do której uprawniony był pierwotny wierzyciel. Rozszerza to więc zakres doniosłości klauzuli negative pledge na osoby znajdujące się poza pierwotnym stosunkiem zobowiązaniowym. Dzieje się tak dlatego, że uprawnienie z klauzuli negative pledge (jako uboczne w stosunku do nabywanej wierzytelności wynikającej np. z umowy kredytu) przechodzi również na nabywcę wierzytelności zgodnie z brzmieniem art KC bowiem służy ono zachowaniu jego prawa. Jeżeli chodzi zaś o drugi przypadek, to biorąc pod uwagę obowiązywanie zasady swobody umów można wyobrazić sobie sytuację, w której to przykładowo poręczyciel lub inna osoba trzecia, która np. ustanowiła na określonej rzeczy zastaw rejestrowy dla zabezpieczenia czyjegoś długu, dodatkowo zobowiązuje się do nieustanawiania na swoim majątku innych zabezpieczeń. Jak widać na przykładzie powyższych rozważań, zakres typowej ( ścisłej, absolutnej ) klauzuli negative pledge jest szeroki. Czasami może to powodować powstanie sytuacji, w której istnienie w umowie aż tak szeroko ujętego zabezpieczenia nie będzie z punktu widzenia pewności zaspokojenia wierzyciela konieczne, a może być uciążliwe dla dłużnika poprzez ograniczenie mu możliwości dokonywania czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. W praktyce obrotu wykształcił się więc trend dostosowania treści klauzuli negative pledge do potrzeb stron konkretnej umowy. Dokonuje się tego poprzez odpowiednie sformułowanie treści samej klauzuli albo przez nadanie stronom uprawnień określonych w sposób pozytywny, albo poprzez wyłączenie spod zakresu klauzuli pewnych zdarzeń lub czynności, które normalnie by obejmowała. Ponadto w 85

91 literaturze dot. omawianej klauzuli wskazuje się na wymóg jasnego i wyczerpującego ukształtowania jej treści 49, co pozwala zapobiec sporom stron co do jej zakresu i temu celowi służą głównie wyjątki kształtujące konkretną klauzulę negative pledge. Strony przy układaniu treści konkretnej klauzuli negative pledge muszą poruszać się oczywiście w granicach zasady swobody umów i normy wyrażonej przez art. 353¹ KC. Głównym wyjątkiem, jaki strony umieszczają w klauzuli, jest wymóg uzyskania pisemnej zgody wierzyciela na dokonanie czynności naruszającej klauzulę negative pledge. Taka zgoda uchyla wszystkie negatywne skutki wspomnianej czynności, jednakże dłużnik musi działać tylko i wyłącznie w jej granicach. Forma pisemna jest tu zastrzegana ze względów praktycznych, gdyż teoretycznie wierzyciel mógłby wyrazić swoją zgodę ustnie czy nawet w sposób dorozumiany, jednakże forma pisemna jest korzystniejsza ze względów dowodowych. Kolejne wyjątki od klauzuli negative pledge mogą polegać na wyłączeniu w umowie określonych form zabezpieczenia wierzytelności, które dłużnik dzięki temu mógłby ustanawiać nie naruszając omawianego postanowienia. Klauzula może stanowić np., że dłużnik nie może ustanawiać na swoim majątku zabezpieczeń o charakterze rzeczowym albo, że może on ustanawiać jedynie zabezpieczenia o charakterze osobistym (lub odwrotnie). Wyjątki mogą więc być określone pozytywnie lub negatywnie, a omawiana klauzula może wyłączać spod jej zakresu jedną lub kilka prawnych form zabezpieczenia wierzytelności lub określony ich rodzaj. Pewnym rozwiązaniem dla ustalenia zakresu klauzuli negative pledge może być dodanie do umowy załącznika, w którym wyszczególnione zostaną wszystkie typy zabezpieczeń, jakie obejmuje klauzula, lub który będzie wyłączał spod jej zastosowania wymienione w nim, ściśle określone zabezpieczenia. Pozostałe ograniczenia zakresu klauzuli negative pledge w konkretnej umowie mogą wiązać się z określeniem podmiotów, na rzecz których dłużnik może dokonywać określonych obciążeń swojego majątku. Sytuacja taka miałaby rację bytu w przypadku, gdy po stronie wierzyciela będzie spółka pozostająca z innymi podmiotami w ścisłych relacjach gospodarczych i ustanowienie na rzecz tych podmiotów zabezpieczenia nie będzie naruszało w dużym stopniu interesów wierzyciela. Ponadto, w literaturze common law jako przykład ograniczenia zakresu konkretnej klauzuli negative pledge wskazuje się na wyjątek nazywany de minimis 50. Polega on na możliwości dokonywania przez dłużnika czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, nawet jeżeli miałyby one naruszyć omawianą 49 P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, s A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation, s

92 klauzulę, ale tylko w przypadku, gdy nie będzie stwarzało to zagrożenia dla zaspokojenia się dłużnika. Sytuacja taka może mieć miejsce gdy dłużnik ma dużo nieobciążonych aktywów, zaś jego dług jest stosunkowo niewielki. Wtedy ustanowienie innego zabezpieczenia o niewielkiej wysokości nie będzie naruszało interesu wierzyciela. Jedną z form ustanowienia wyjątku od omawianej klauzuli może być także wskazanie wysokości do jakiej dłużnik może ustanawiać na swoim majątku zabezpieczenie. Można także wskazać na jakich częściach majątku może on ustanawiać zabezpieczenia dla innych wierzycieli. Kolejnym wyjątkiem może być wskazanie w umowie, że dotyczy ona jedynie majątku danej spółki jako dłużnika, a nie np. spółek-córek, czy innych podmiotów zależnych 51. Możliwości kształtowania wyjątków jest bardzo dużo, wszystko zależy od potrzeb oraz inwencji stron umowy. Środki ochrony przy naruszeniu klauzuli negative pledge Jak już zostało powiedziane, klauzula negative pledge tworzy zobowiązanie dłużnika do świadczenia, że nie będzie on w przyszłości ustanawiał na swoim majątku zabezpieczeń wierzytelności innych wierzycieli. Zgodnie z główną tezą niniejszej pracy może dzięki temu powstać dodatkowe zabezpieczenie wierzytelności pierwotnego wierzyciela, zaś sama klauzula negative pledge może być z powodzeniem wykorzystana także w ramach umów zawieranych w polskim systemie prawnym. Znajdują się w nim bowiem normy prawne zapewniające ochronę płynącemu z niej zobowiązaniu. Zgodnie z dokonanymi wcześniej ustaleniami, klauzula negative pledge kreuje stosunek zobowiązaniowy, w którym wierzycielowi służą przeciwko dłużnikowi przede wszystkim roszczenia związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Dodatkowo, art. 458 KC statuuje skutek naruszenia omawianej klauzuli dla umowy, z którą jest związana. Otóż przepis ten stanowi, że jeżeli wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik zabezpieczenie wierzytelności uległo znacznemu zmniejszeniu, to wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia bez względu na zastrzeżony termin. Przepis ten dotyczy również naruszenia klauzuli negative pledge. Daje ona bowiem określone gwarancje zwiększające prawdopodobieństwo zaspokojenia się wierzyciela z majątku dłużnika i uznaliśmy ją przez to za zabezpieczenie. Otwartą kwestią pozostaje wystąpienie zmniejszenia się zabezpieczenia w znacznym stopniu, który powinien być ustalany a casu ad casum. W większości umów naruszenie klauzuli negative pledge będzie 51 Lee C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, International Financial Law Review, December 1992, s

93 stanowiło przypadek naruszenia umowy związany z możliwością domagania się wcześniejszego spełnienia świadczenia w całości (w systemie common law: event of default ), co daje wierzycielowi jeszcze dalej idącą ochronę. W prawie polskim istnieją dwa podstawowe roszczenia przysługujące wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika: możliwość żądania wykonania świadczenia w naturze oraz żądanie naprawienia szkody 52. Jeżeli chodzi o pierwszą ze wskazywanych możliwości, to w przypadku naruszenia klauzuli negative pledge roszczenie o wykonanie zobowiązania nie będzie prowadziło do zaspokojenia wierzyciela, bowiem świadczenie dłużnika zobowiązanego z omawianej klauzuli polega na nieustanawianiu żadnych zabezpieczeń. W przypadku ustanowienia zabezpieczenia z naruszeniem omawianej klauzuli dochodzi do sytuacji, w której dłużnik nie może już dokonać realnego wykonania zobowiązania. Nastąpi tu więc następcza niemożliwość spełnienia świadczenia. Jednakże zgodnie z art. 475 KC zobowiązanie nie wygaśnie, bowiem niemożliwość świadczenia ma swoje źródło w określonym działaniu dłużnika, za które ponosi on odpowiedzialność. W związku z powyższym bardziej adekwatnym środkiem ochrony wierzyciela jest żądanie naprawienia szkody. Artykuł 363 KC wskazuje na możliwość wyboru, jaki ma wierzyciel, co do sposobu naprawienia szkody. Może on domagać się od dłużnika albo przywrócenia stanu poprzedniego, albo zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej. Restytucja naturalna (jak w doktrynie prawa cywilnego określa się naprawienie szkody przez przywrócenie stanu poprzedniego) będzie w przypadku naruszenia klauzuli negative pledge trudna do zastosowania. W omawianej sytuacji będzie ona polegała bowiem na doprowadzeniu do takiego stanu, jakby ustanowienie zabezpieczenia nigdy nie nastąpiło. Wiąże się to z dwojakiego rodzaju problemem. Po pierwsze, na podstawie naruszenia klauzuli negative pledge wierzyciel nie może domagać się uznania czynności ustanowienia zabezpieczenia za nieważną. Żaden przepis prawa nie daje bowiem podstawy do unieważnienia jakiejś czynności prawnej z uwagi na jej niezgodność ze zobowiązaniem istniejącym na mocy innej czynności prawnej. Jest to zgodne z zasadą, że zobowiązanie odnosi swój skutek wyłącznie inter partes. Jeżeli jednak dłużnik poprzez swoje działanie doprowadziłby nawet do tego, że zabezpieczenie przestałoby obciążać określony składnik jego majątku, to i tak nie zawsze byłoby to wystarczające dla zaistnienia restytucji naturalnej, czyli przywrócenia stanu poprzedniego. W doktrynie prawa cywilnego podkreśla się bowiem, 52 W. Popiołek, Kodeks Cywilny komentarz, tom 2, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, s

94 że restytucja naturalna nie polega li tylko na odtworzeniu stanu sprzed wyrządzenia szkody, ale powinna ona raczej powodować powstanie stanu, jaki by istniał, gdyby szkody w ogóle nie wyrządzono 53. Ze względu na powyższe trudności, zastosowanie roszczenia o przywrócenie do stanu poprzedniego w przypadku naruszenia postanowienia umownego kreującego zobowiązanie z klauzuli negative pledge, nie będzie zawsze skutecznym środkiem dochodzenia zaspokojenia interesu wierzyciela. Drugim ze sposobów naprawienia szkody jest zapłata odpowiedniej sumy pieniężnej. Z przywróceniem stanu poprzedniego, jak i zapłatą odpowiedniej sumy pieniężnej w związku z niewykonaniem zobowiązania z omawianej klauzuli, związany jest artykuł 471 KC, statuujący przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku niewykonania zobowiązania. Norma prawna wynikająca z tego przepisu utrudnia możliwość dochodzenia ochrony swojego interesu przez wierzyciela, jeżeli chodzi o przypadek naruszenia klauzuli negative pledge. Aby wierzyciel mógł skutecznie dochodzić swoich praw w przypadku naruszenia zobowiązania, w tym także wynikającego z omawianej klauzuli, musi on udowodnić, że miało miejsce niewykonanie zobowiązania z winy dłużnika; że wystąpiła w jego majątku szkoda; oraz, że między szkodą a zachowaniem dłużnika zachodzi adekwatny związek przyczynowy 54. Zgodnie z zasadą ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 KC, to wierzyciel powinien udowodnić wystąpienie przesłanek, od których zaistnienia przepis ustawy uzależnia wystąpienie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika. W przypadku dowodzenia pierwszej przesłanki - tj., że samo niewykonanie zobowiązania nastąpiło w wyniku okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, to udowodnienie tego nie będzie nastręczało wierzycielowi problemów. Wspomniany przepis statuuje bowiem odpowiedzialność dłużnika na zasadzie winy, a w związku z artykułem 472 KC może wyłączyć ją jedynie zachowanie należytej staranności. Art KC stanowi zaś, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej należy oceniać przez pryzmat tej działalności. Norma ta wprowadza więc podwyższony stopień staranności w stosunku do dłużnika będącego przedsiębiorcą. Jak już zostało powiedziane, postanowienie umowne zobowiązujące dłużnika do nieustanawiania zabezpieczeń wierzytelności innych wierzycieli stosowane jest w obrocie właśnie głównie między przedsiębiorcami, stąd też w praktyce będziemy spotykali się właśnie z tym 53 Z. Banaszczyk, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, strony W. Popiołek, Kodeks Cywilny komentarz, tom 2, s

95 podwyższonym stopniem staranności ciążącym na dłużniku. Efektem tego trudno jest sobie wyobrazić sytuację, w której dłużnik ustanowiłby na swoim majątku zabezpieczenie z naruszeniem zobowiązania płynącego z klauzuli negative pledge, nie naruszając jednocześnie wspomnianego wymogu należytej staranności. W świetle powyższych rozważań wydaje się, że co do zasady wystarczy tylko aby wierzyciel udowodnił, że ustanowienie zabezpieczenia na majątku dłużnika miało miejsce. W kontekście ciężaru dowodu spoczywającego na osobie wierzyciela znacznie trudniejsze będzie wykazanie, że w wyniku działania dłużnika zaistniała szkoda dla wierzyciela oraz, że między tym działaniem a szkodą istnieje adekwatny związek przyczynowy. Szkodę należy rozumieć tradycyjnie, jako uszczerbek powstały w majątku wierzyciela - w omawianym przypadku: w wyniku niewykonania zobowiązania przez dłużnika 55. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowała się zaś definicja szkody wskazująca, że: szkodę majątkową stanowi różnica między obecnym stanem majątkowym poszkodowanego, a tym stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę" 56. W literaturze anglojęzycznej wskazuje się zaś, że w przypadku naruszenia klauzuli negative pledge szkoda wystąpi wtedy, gdy ustanowienie przez dłużnika zabezpieczenia na rzecz kolejnego wierzyciela będzie miało wpływ na zmniejszenie się kwoty w majątku dłużnika, wymaganej do zaspokojenia roszczenia (wynikającego z umowy, w której występuje omawiana klauzula) 57. Innymi słowy, dłużnik będzie odpowiadał odszkodowawczo wobec wierzyciela wtedy, gdy ustanowione przez niego zabezpieczenie ma wpływ na możliwość zaspokojenia się wierzyciela. Odpowiedzialność dłużnika nie wystąpi więc, jeżeli ustanowienie zabezpieczenia nie będzie miało wpływu na możliwość zaspokojenia się wierzyciela. Zgodnie z powołanym artykułem 361 KC szkoda to nie tylko strata, jaką poszkodowany poniósł w swoim majątku (damnum emergens). Na szkodę składają się również utracone korzyści (lucrum cessans), które poszkodowany mógłby uzyskać, gdyby nie doszło do naruszenia umowy. Wierzyciel uprawniony z omawianej klauzuli mógłby utracić takie korzyści, gdyby w wyniku niemożliwości zaspokojenia się z powodu naruszenia klauzuli negative pledge nie uzyskał on środków niezbędnych dla zawarcia umowy ważnej z punktu widzenia ciągłości jego działalności gospodarczej. Kolejną normą, która chroni interes wierzyciela uprawnionego z klauzuli negative 55 Tamże, s SN w wyroku z r. (II CR 304/57, OSN 1958, nr 3, poz T. Cheng Han, The Negative Pledge, s

96 pledge jest art. 59 KC, statuujący instytucję zwaną w prawie cywilnym jako ius ad rem. Umożliwia on uznanie umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, za bezskuteczną w stosunku do tej osoby. Należy podkreślić, że przepis ten można stosować w przypadku zawarcia jakiejkolwiek umowy, a więc także w przypadku ustanowienia zabezpieczenia na majątku dłużnika. Ustanowienie takiego zabezpieczenia z naruszeniem klauzuli negative pledge będzie czyniło niemożliwym zadośćuczynienie przez dłużnika roszczeniu, jakie ma wobec niego wierzyciel uprawniony z klauzuli negative pledge. Jak już o tym była mowa, klauzula negative pledge obejmuje wierzytelność istniejącą, ale niekoniecznie wymagalną podobnie jest w przypadku normy z art. 59 KC. Wynika z tego, że wierzyciel w każdym momencie trwania stosunku zobowiązaniowego będzie mógł wystąpić o uznanie danej umowy za bezskuteczną wobec niego. Skutkiem wystąpienia przez wierzyciela do sądu o wydanie odpowiedniego orzeczenia będzie to, że na mocy wspomnianego orzeczenia umowa naruszająca klauzulę negative pledge może zostać uznana za niewywołującą skutków wobec wierzyciela, tzn., że sąd orzeknie bezskuteczność względną tej czynności. Orzeczenie takie ma skutek ex tunc, co powoduje, że w stosunku do wierzyciela można traktować taką umowę tak, jakby nigdy nie została zawarta. Będzie ona jednak ważna i wywoła określone skutki wobec innych osób 58. Powołane uprawnienie wierzyciela do wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną wobec niego, zgodnie z art. 59 KC, jest jednak ograniczone. Mianowicie, wierzyciel musi jeszcze udowodnić, że strony tej umowy nie miały wiedzy na temat przysługującego mu roszczenia lub, że umowa ta stanowiła czynność nieodpłatną. Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę, to istnienie wiedzy o roszczeniu wierzyciela nie będzie podlegało wątpliwości w przypadku osoby dłużnika. Skuteczność żądania wierzyciela mogą jednak ograniczać trudności w wykazaniu istnienia wiedzy o jego roszczeniu u osoby trzeciej, która zawarła umowę z dłużnikiem. W takiej sytuacji z pomocą wierzycielowi przychodzi fakt, że w procesie dowodzenia może on powoływać na istniejący w Kodeksie postępowania cywilnego art. 231, który stanowi, że: sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Wierzyciel nie będzie więc musiał udowodnić tu samego faktu wiedzy o jego roszczeniu, a jedynie udowodnić fakty, będące podstawą domniemania o istnieniu tej wiedzy 59. W literaturze przedmiotu powstałej na gruncie stosowania klauzuli 58 A. Janiak, Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, s Tamże, s

97 negative pledge w państwach systemu prawa kontynentalnego podnosi się również, że sąd mógłby domniemywać wiedzę o istnieniu klauzuli negative pledge, jeżeli umowa podlegająca uznaniu za bezskuteczną zawarta została między profesjonalistami. Jako argument za takim stanowiskiem podaje się, że omawiana klauzula jest powszechnie stosowana w obrocie między profesjonalistami w dużych umowach kredytowych. Inny profesjonalnie działający podmiot zawierając z dłużnikiem umowę o finansowanie zawsze będzie badał ryzyko, jakie wiąże się z ewentualną niewypłacalnością dłużnika. Dzięki temu powinien on powziąć wiedzę o poprzedniej umowie, która może zawierać omawianą klauzulę. Z połączenia tych dwóch faktów powinien on wywnioskować, że dłużnika wiąże najprawdopodobniej klauzula negative pledge 60. Nasuwa się tu jednak wątpliwość, czy omawiana klauzula jest stosowana w polskiej praktyce obrotu na tyle powszechnie, aby można było mówić o możliwości stosowania tego typu domniemania. Jeżeli wierzyciel nie jest w stanie udowodnić wiedzy o istnieniu swojego roszczenia u stron umowy, której uznania bezskuteczności się domaga, pozostaje mu jeszcze możliwość udowodnienia, że czynność ustanowienia zabezpieczenia została dokonana nieodpłatnie. Będzie to jednak trudne do osiągnięcia z uwagi na linię orzeczniczą Sądu Najwyższego odnoszącą się do zasady wiary publicznej ksiąg wieczystych (dotyczącej hipoteki). W orzeczeniu o sygnaturze III CZP 52/93 z dnia 5 maja 1993 r. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że ustanowienie hipoteki na rzecz banku w celu zabezpieczenia jego wierzytelności, stanowić będzie czynność odpłatną. Podobną wykładnię możemy więc zastosować także w drodze analogii do innych czynności, na mocy których powstają innego rodzaju zabezpieczenia. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego należy więc przyjąć, że czynność mająca za przedmiot ustanowienie zabezpieczenia wierzytelności będzie uznana za czynność odpłatną, a więc wierzyciel nie będzie mógł się powołać w takim przypadku na art. 59 Kodeksu Cywilnego, w celu dochodzenia uznania tej czynności za bezskuteczną wobec niego. Również w doktrynie podkreśla się, że dla nieodpłatnego charakteru czynności kluczowe znaczenie ma brak ekwiwalentności świadczeń, spowodowany zamiarem dokonania przysporzenia majątkowego na rzecz nabywcy pod tytułem darmym 61. Zabezpieczenia wierzytelności ustanawiane są jednak po to, aby zapewnić wierzycielowi możliwość zaspokojenia się z majątku dłużnika, który dzięki temu zabezpieczeniu oraz zobowiązaniu się do spłaty długu, uzyskuje w konsekwencji od wierzyciela środki pieniężne lub określoną rzecz. 60 P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, s S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece komentarz, s

98 Przepisy Kodeksu cywilnego (artykuły: 483 i 484) pozwalają także stronom umowy zastrzeżenie kary umownej, która jest płatna w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Jej wysokość ustalana jest w umowie i nie ma na nią wpływu realna wysokość wyrządzonej szkody. Okolicznościami, na które może powołać się dłużnik w celu zmniejszenia wysokości kary umownej są: wykonanie zobowiązania w znaczącej części, oraz rażąca wysokość zastrzeżonej kary umownej. Procedura dochodzenia odszkodowania wynikającego z kary umownej jest podobna jak w przypadkach omówionych powyżej, jednakże pewnym ułatwieniem jest tu sztywne, dokonane z góry określenie wysokości kary umownej. Umożliwia ono brak konieczności udowodnienia wysokości szkody, przez co jej dochodzenia daje większą gwarancję zaspokojenia interesu wierzyciela. Z powyższych rozważań wynika, że najskuteczniejszą ochronę w przypadku naruszenia przez dłużnika klauzuli negtive pledge daje wierzycielowi zastrzeżenia kary umownej, a także powołanie się na art. 59 KC. Jednakże zastosowanie wspomnianej normy jest ograniczone poprzez wymóg spełnienia określonych przesłanek i udowodnienia ich wystąpienia przez wierzyciela przed sądem. Na zakończenie fragmentu pracy, który dotyczył środków ochrony wierzyciela należy jeszcze dodać, że nie może on posłużyć się instytucją tzw. skargi pauliańskiej, uregulowaną w art KC. Instytucja ta dotyczy bowiem jedynie świadczeń o charakterze pieniężnym. Wyraźnie wskazuje na to odpowiedni przepis poprzez użycie określenia, że wskutek czynności podlegającej zaskarżeniu dłużnik stał się niewypłacalny albo stał się niewypłacalny w wyższym stopniu, niż był przed dokonaniem czynności. Actio Pauliana nie można zastosować w przypadku naruszenia klauzuli negative pledge, bowiem czynność ustanowienia zabezpieczenia nie będzie miała charakteru pieniężnego. Zakończenie. Podsumowując rozważania dotyczące klauzuli negative pledge należy wskazać, że jej głównym zadaniem jest zapewnienie, aby majątek dłużnika pozostał nieobciążony i dostępny do zaspokojenia się wierzyciela uprawnionego z omawianej klauzuli. Jest to szczególnie istotne w przypadku gdy istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia w przyszłości niewypłacalności dłużnika 62. Do negatywnych zjawisk związanych z klauzulą negative pledge należy zaliczyć zmniejszenie możliwości uzyskania innego finansowania przez dłużnika. W 62 L. C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, s

99 literaturze podnosi się, że dłużnik może opierać się zawarciu w umowie klauzuli negative pledge z tego względu, że może ona w określonych warunkach przyspieszyć jego niewypłacalność, wpływając negatywnie na jego płynność finansową, właśnie poprzez uniemożliwienie mu korzystania z innych źródeł finansowania (tylko w wyjątkowych przypadkach bank zgodzi się udzielić dłużnikowi finansowania bez otrzymania w zamian żądanego zabezpieczenia) 63. Z drugiej jednak strony mając świadomość o wystąpieniu takich problemów dłużnika wierzyciel powinien mieć interes w tym, aby zachować jego przedsiębiorstwo w dobrej kondycji finansowej. Może on wtedy udzielić dłużnikowi zgody na piśmie na ustanowienie na jego majątku określonego co do formy i wysokości zabezpieczenia. Świadczy to o bardzo elastycznym charakterze klauzuli negative pledge, której istotną cechą jest możliwość dostosowania jej treści do potrzeb stron. Być może ten aspekt wpłynął na rozwój popularności klauzuli negative pledge także w krajach spoza systemu common law. Niniejszy artykuł wskazuje, że zastosowanie klauzuli negative pledge możliwe jest także w polskim systemie prawnym, zaś sama klauzula może stanowić skuteczny środek zabezpieczenia wierzytelności lub stanowić uzupełnienie innych zastosowanych zabezpieczeń. Bibliografia: L. C. Buchheit, How to negotiate the negative pledge clause, International Financial Law Review, December 1992 T. Cheng Han, The Negative Pledge as a "Security" Device, Singapore Journal of Legal Studies, December 1996 P. F. Coogan, H. Kripke, F. Weiss, The Outer Fringes of Article 9: Subordination Agreements, Security Interests, Interests in Money and Deposits, Negative Pledge Clauses and Participation Agreements, Harvard Law Review, December 1965 P. Dupont, The negative pledge clause under Luxembourg law, International Financial Law Review, March 1986 A. C. Gooch; L. B. Klein; Loan documentation second edition, Euromoney Books, Londyn 1991 I. Herapolitańska, Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Wydawnictwo Twigger, 63 Tamże, s

100 Warszawa 2005 P. Jaroński, System zabezpieczeń wierzytelności, Warszawa Zielona Góra 1996 I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego, nr 4/2003 T. C. Mitchell, The Negative Pledge Clause and the Classification of Financing Devices, American Bankruptcy Law Journal, Spring 1986 J. Patti, A negative pledge to fit the securitization age, International Financial Law Review, August 2004 S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece komentarz, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2010 A. Tamasauskas, The Negative Pledge Clause - An investigation into the remedies available to the original lender with special emphasis on the tort of interfering with contractual relations (artykuł opublikowany w 2003 r. dostępny w archiwum Copenhagen Bussiness School: dostęp: 27 grudnia 2011 r.) J. Widło, Zastaw rejestrowy na prawach, Wydawnictwo Lexis Nexis, Warszawa 2008 Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005 Kodeks Cywilny komentarz, tom 1, pod red. Andrzeja Kidyby, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2009 Prawo bankowe - komentarz, tom 2, pod red. Fryderyka Zolla, Wydawnictwo Zakamycze, 2005 Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej, System Prawa Prywatnego tom 5, Wydawnictwo C. H. Beck oraz Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006 Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, pod red. Wojciecha J. Katnera, System Prawa Prywatnego tom 9, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2010 Regulatory Guide 171, Australian Securities & Investments Commission, June

101 96

102 Wyzwania stojące przed polityką monetarną realizowaną przez Europejski Bank Centralny po globalnym kryzysie. Autor: Paweł Pisany, student IV roku SGH (finanse i rachunkowość) oraz III roku WPiA UW (prawo), członek Koła Naukowego Prawa Bankowego od 2011 r. Kryzys na światowych rynkach nadwyrężył zaufanie do banków centralnych w wielu regionach świata. Uwidocznił również błędy, jakie zostały popełnione w minionych latach. Celem opracowania będzie wskazanie głównych wyzwań, przed jakimi stoi dziś polityka pieniężna w Unii Gospodarczej i Walutowej. Okres kryzysu uwypuklił kilka istotnych kwestii z tym związanych. Zasadnicze znaczenie mają: bardzo duży i od lat rosnący udział sektora finansowego w kreowaniu sytuacji makroekonomicznej, zawodność stosowanych metod prognozowania i analiz, one-size-fits-all (problem nieadekwatności polityki pieniężnej i szoków asymetrycznych), fakt funkcjonowania polityki fiskalnej na poziomie narodowym przy ponadnarodowej polityce monetarnej. Przedmiotem zainteresowania w opracowaniu będą przede wszystkim dwie ostatnie kwestie. Na wstępie należy podkreślić, iż historyczna ocena polityki pieniężnej prowadzonej w strefie euro wypada na tle innych gospodarek całkiem dobrze. Szczególnie polityka FED jawi się, jako pasmo pomyłek. W odpowiedzi na dekoniunkturę lat zdecydowano się bowiem w Stanach Zjednoczonych na obniżki stóp procentowych. Ekspansywnej polityki pieniężnej nie zmieniono bezpośrednio po rozpoczęciu się ożywienia pod koniec 2002 roku, ale utrzymywano ją jeszcze przez około rok. Inflacja wyższa od stóp procentowych była czynnikiem sprzyjającym powstaniu bańki na rynku nieruchomości i w konsekwencji polityka pieniężna FED zamiast antycyklicznych bodźców, dostarczyła gospodarce dogodne warunki dla ukształtowania się boomu na rynku nieruchomości. Niezależnie od tego, gdzie leżą źródła kryzysu, należy stwierdzić, że intensywność polityki niskich stóp procentowych FED była nieuzasadniona. Europejski Bank Centralny tego rodzaju zawirowań uniknął. Zdaniem dr Pawła Gierałtowskiego 1 ocena dziesięcioletniej wspólnej polityki pieniężnej w Unii Gospodarczej i Walutowej wypadła dobrze. Na poparcie swej tezy dr Gierałtowski zestawia średnią stopę inflacji w ciągu pierwszej dekady funkcjonowania strefy euro (2,2%) ze zmiennością ceny ropy naftowej wyrażonej w dolarach amerykańskich (600%). Podkreśla 1 P. Gierałtowski, Polityka pieniężna w unii walutowej, w: Mechanizmy funkcjonowania strefy euro, Narodowy Bank Polski, Warszawa

103 1999Jan 1999Sep 2000May 2001Jan 2001Sep 2002May 2003Jan 2003Sep 2004May 2005Jan 2005Sep 2006May 2007Jan 2007Sep 2008May 2009Jan 2009Sep % również fakt spadku bezrobocia w strefie euro przed rokiem 2007 oraz zakotwiczenie oczekiwań inflacyjnych w gospodarce strefy euro na poziomie zbliżonym do celu. Europejski Bank Centralny zyskał zatem zaufanie i został uznany przez podmioty rynkowe za wiarygodną władzę monetarną. HICP dla stefy euro HICP dla stefy euro 0-1 Wykres 1. Opracowanie własne na podstawie danych z EBC. Wydarzenia związane z kryzysem subprime pokazały, że europejska polityka pieniężna nie jest jednak wolna od zagrożeń i ryzyk. Jednym z najważniejszych, szeroko opisywanym w literaturze 2, które dało o sobie znać zwłaszcza w czasie dwóch ostatnich lat jest problem nieadekwatności decyzji wspólnego banku centralnego dla potrzeb pojedynczego kraju. Rozróżniamy nieadekwatność strukturalną oznaczającą trwałe niedopasowanie polityki EBC do potrzeb gospodarki jednego kraju oraz nieadekwatność cykliczną wynikającą z faktu istnienia różnych niezbieżnych cykli koniunkturalnych państw unii walutowej. Dla zilustrowania problemu należy się odwołać do koncepcji naturalnej stopy procentowej. Jest ona definiowana jako: poziom stopy realnej (tzn. stopy nominalnej pomniejszonej o stopę inflacji), przy którym inflacja jest stabilna. 3 Dla różnych krajów stopa ta, m.in. ze względu na różne cechy strukturalne kształtuje się inaczej. W przypadku szoku popytowego asymetrycznego (nagłej, nierównomiernie rozłożonej w przestrzeni zmiany popytu) wspólna polityka monetarna nie jest w stanie odpowiedzieć w sposób adekwatny dla kraju, który został dotknięty danym szokiem, jeśli inne zostały ominięte przez dane zawirowanie. Ponadto, nieadekwatna wysokość stopy procentowej dla danego kraju może niezależnie od innych czynników powodować kłopoty gospodarcze. 2 m.in. Thygesen N., A one-size-fits-all monetary policy, a briefing note for the Economic and Monetary Affairs Committee of the European Parliament, 3rd quarter Brzoza-Brzezina M., Zagadnienie naturalnej stopy procentowej, s. 10, [dostęp: ], 98

104 Przykładem opisanych wyżej problemów jest Hiszpania. Po wejściu do strefy euro zyskała ona na wiarygodności. Rynki finansowe dały wyraz tej poprawie poprzez obniżenie kosztu długu. Ponadto brak ryzyka kursowego i duża przejrzystość cen spowodowały wzrost zainteresowania relatywnie tanimi nieruchomościami. Główną przyczyną boomu kredytowego w Hiszpanii była wspomniana już niska stopa procentowa. Gigantycznie wzrosło zadłużenie gospodarstw domowych. Przypadek Hiszpanii pokazuje, jak unia walutowa i wspólna, nieadekwatna dla pojedynczego kraju polityka pieniężna mogą wygenerować szok asymetryczny. Ważnym aspektem przedstawionego tu problemu jest fakt, iż w wyniku integracji walutowej niższe stopy procentowe otrzymują kraje słabsze, na niższym poziomie rozwoju gospodarczego czy społecznego. 4 W konsekwencji wzmożona akcja kredytowa i późniejsze pęknięcie bańki stanowią dla tych państw dramat. Integracja gospodarcza może nie prowadzić do wyrównania się poziomu rozwoju gospodarczego, lecz wręcz przeciwnie. Rentow ność długoterminow ych obligacji rządowych Niemiec i Grecji - porównanie. Niemcy Grecja sie-09 wrz-09 paź-09 lis-09 gru-09 sty-10 lut-10 mar-10 kwi-10 maj-10 cze-10 lip-10 Rysunek 1. Opracowanie własne na podstawie danych Eurostatu. Doświadczenia krajów takich jak: Hiszpania, Portugalia, Grecja czy Irlandia wskazują również na inne kwestie. Tomasz Gruszecki 5 opisując przypadek Grecji zwraca uwagę na to, że słaba gospodarka w czasie kryzysu pozbawiona autonomicznej polityki pieniężnej nie może oczekiwać, że działania EBC dla całej strefy euro będą odpowiadać jej potrzebom. Inne metody dostosowawcze (polityka fiskalna lub liberalizowanie rynku pracy) okazują się w kryzysie na tyle trudne, iż w praktyce niewykonalne. Rynek finansowy na bieżąco ocenia wiarygodność dotkniętego kryzysem emitenta, co powoduje, że ryzyko obligacji może okazać 4 Gruszecki T., Greckie memento, czyli rozważania o eurolandzie, Gazeta Bankowa 2010, nr 3, s , 128, Tamże. 99

105 się zbyt duże nawet dla EBC. Ze względów politycznych trudno wyobrazić sobie, aby Europejski Bank Centralny odmówił pożyczki pod zastaw obligacji członkowi strefy euro. Gigantyczne dofinansowania od bogatszych mogą okazać się ostatnim ratunkiem. Na tej płaszczyźnie widać wyzwanie nie tyle dla polityki pieniężnej w strefie euro, ile dla całej integrującej się Europy. Należy bowiem synchronizować politykę pieniężną i fiskalną w poszczególnych krajach. Politycznie będzie to z pewnością bardzo trudne. W dłuższej perspektywie jest jednak konieczne, jeśli chcemy budować wspólną gospodarkę opartą o jeden pieniądz. Kryzys, a w szczególności przypadek Grecji pokazał bowiem, że ponadnarodowa polityka monetarna napotyka duże trudności w przypadku zupełnie niezsynchronizowanej polityki budżetowej poszczególnych państw. Autorzy, na których się powołuję zgodnie wskazują na fakt, iż wejście do strefy euro podziałało na większość krajów, w tym również na te najbiedniejsze zbyt rozprężająco, tzn. przestały one przykładać odpowiednio dużą wagę do kryteriów konwergencji nominalnej i zasad Paktu Stabilności i Wzrostu. Na początku 2010 roku tylko jeden spośród członków unii walutowej spełniał kryteria konwergencji nominalnej Luksemburg. Deficyty Grecji (% PKB) w latach od 2000 do ,0-2,0-4,0-6,0-8,0-10,0-12,0-14, Rysunek 2. Opracowanie własne na podstawie danych Eurostatu Rosnące, z powodu nieodpowiedzialnej polityki wewnętrznej państw, deficyty uniemożliwiają, by polityka fiskalna stała się mechanizmem absorbującym ewentualne asymetryczne wstrząsy. Do tego dochodzą sztywności rynku pracy w krajach takich jak Grecja i w efekcie - spadek międzynarodowej konkurencyjności gospodarki. Warto w tym miejscu dodać, iż wspomniana Grecja w trakcie swych przygotowań do akcesji do UGiW nie 100

106 przeprowadziła zasadniczych reform finansów publicznych.. Rezultat tego zaniechania widzimy na wykresie. Przeciwnik unii walutowej w Europie profesor Wilhelm Nölling w wywiadzie dla portalu Obserwator.finansowy.pl 6 wyraził pogląd, że brak konwergencji na odpowiednim poziomie uniemożliwia prawidłowe funkcjonowanie strefy euro. Jego zdaniem Grecja, nawet jeśli zdecyduje się i uchwali odpowiednie reformy strukturalne, to może okazać się, że nie wprowadzi ich względu na bardzo słabo rozwinięty aparat administracyjny. Jest to pogląd trudny do zweryfikowania. Warto jednak zaznaczyć, że wśród znawców tematu pojawiają się obawy co do tego, czy kraje słabiej rozwinięte są w stanie wykształcić odpowiednio efektywne i skuteczne, a jednocześnie tanie metody implementacji koniecznych reform. Obawy te odnoszą się między innymi do trudno mierzalnych uwarunkowań społecznokulturowych. Do innych kluczowych wyzwań, jakie stoją przed instytucjami europejskimi należy wypracowanie odpowiednich metod ponadnarodowego nadzoru finansowego. Pierwsze kroki zostały już w tej kwestii podjęte. Kryzys subprime uwidocznił wiele problemów, które tkwią w strefie euro oraz bankowości i gospodarce europejskiej. Po udanej pierwszej dekadzie wspólnej polityki monetarnej, nadchodzi czas bardzo ważnych systemowych rozwiązań, które muszą zostać wypracowane w europejskich instytucjach, między innymi w Europejskim Banku Centralnym. Bibliografia: P. Gierałtowski, Polityka pieniężna w unii walutowej, w: Mechanizmy funkcjonowania strefy euro, Narodowy Bank Polski, Warszawa N. Thygesen, A one-size-fits-all monetary policy, a briefing note for the Economic and Monetary Affairs Committee of the European Parliament, 3rd quarter M. Brzoza-Brzezina, Zagadnienie naturalnej stopy procentowej, SGH T. Gruszecki, Greckie memento, czyli rozważania o eurolandzie, Gazeta Bankowa 2010, nr 3. 6 Nölling W., Strefa euro to pułapka bez wyjścia, Obserwator finansowy.pl 28 maja 2010, [dostęp: ], 101

107 102

108 Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki jako nowoczesny sposób redukcji sumy prawa zastawniczego. Autor: Marek Uściłowski, absolwent WPiA UW, Wiceprezes Koła Naukowego Prawa Bankowego w latach 2009/2010. Wstęp. Przed uchwaleniem ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw z dnia 26 czerwca 2009 r. nadmierność hipoteki nie była przedmiotem szczegółowych analiz ze strony polskiej nauki prawa. 7 Brak stosownej regulacji ustawowej odnoszącej się do tematyki nadzabezpieczenia powodował, że właściciele obciążonej nieruchomości nie byli świadomi przysługującego im prawa o unieważnienie hipoteki. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym hipoteka, której suma przekraczała nadmiernie wartość zabezpieczanych należności, mogła bowiem zostać uznana za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadziło do stwierdzenia jej nieważności. Wskutek przegranego sporu, wierzyciel pozostawał więc bez zabezpieczenia swojej wierzytelności, co znacząco naruszało jego interesy. Między innymi z tego względu polski ustawodawca postanowił dokonać zmiany w prawie hipotecznym i z dniem 20 lutego 2011 r., wprowadził unormowanie odnoszące się do tego zagadnienia. Pojęcie nadmierności Zgodnie z art. 68 ust. 2 zd. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece 8 (dalej: u.k.w.h.) jeżeli zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, właściciel obciążonej nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki. 9 Względem powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie sprecyzował co należy rozumieć pod pojęciem nadmierności sumy hipoteki. Takie uregulowanie omawianego zagadnienia było zresztą zamierzone przez 7 Patrz m.in. I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego, 2003, nr 4, s. 66 i nast. ; I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na zbiorze rzeczy lub praw o zmiennym składzie. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2004, s. 201 i nast. 8 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U Nr 19 poz. 147) w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 r. nr 131, poz Redukcji podlega nie tylko hipoteka uregulowana w ustawie hipotecznej, ale i innych aktach prawnych, np. w art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U Nr 4 poz. 27ze zm.) ; tak: T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s

109 prawodawcę, czego dowodzi treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji ustawy hipotecznej. 10 Ustawodawca chciał tym samym uniknąć zbędnej kazuistyki, powierzając zadanie doprecyzowania tego pojęcia judykaturze. Ustalenie ściśle określonego miernika byłoby zresztą niezwykle trudne, biorąc pod uwagę złożoność konstrukcyjną niektórych umów zabezpieczających. Stanowisko ustawodawcy winno być ponadto rozpatrywane w świetle 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r., w sprawie Zasad techniki prawodawczej. 11 Zgodnie z jego brzmieniem: jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia. 12 Komentowane pojęcie jest zatem zwrotem niedookreślonym, którego przedstawienie w sposób precyzyjny i konkretny należy uznać za niemożliwe. Wynika to z istoty klasycznych, ocennych zwrotów niedookreślonych, którymi ustawodawca posługuje się w celu uelastycznienia tekstu prawa. 13 Dzięki takiej redakcji sformułowanie nadmierne umożliwia organowi sądowemu indywidualizację rozstrzygnięć na podstawie przepisów mających z natury rzeczy formułę ogólną oraz łagodzenie rygoryzmu prawa. 14 Moim zdaniem ustalenie właściwego, zbliżonego sensu pojęcia nadmierności jest możliwe na tle dotychczasowego dorobku polskiej kultury prawnej. W tym celu winniśmy odwołać się zarówno do potocznego jak i legalnego rozumienia tego określenia. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego nadmiernie oznacza w sposób przekraczający miarę, ponad miarę, zbyt wiele, za wiele, zbytnio, nazbyt. 15 Wykładnia literalna tego pojęcia jest zatem ściśle powiązana z pewną nieadekwatnością czy też występowaniem czegoś w zbyt dużej ilości. Mówiąc krótko, za nadmierne możemy uznać coś, co przekracza pewne ściśle określone standardy. 10 Omawiany przepis ma zresztą znaczenie ogólniejsze i może być wykorzystany także w razie tzw. nadzabezpieczenia wtórnego, Uzasadnienie rządowe projektu nowelizacji ustawy hipotecznej, druk nr 1562, s W świetle tego przepisu jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia ; patrz także: M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego, Warszawa 2003, s Ibidem. 13 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s Przy czym autorzy podkreślają, że taka redakcja nadaje uregulowaniu podwójną elastyczność i z tego względu rozróżniają tzw. elastyczność na dziś (która ma dostosować przepis prawa do różnorodnych i zmiennych stanów faktycznych występujących w teraźniejszości) jak również elastyczność na przyszłość (która ma dostosować przepis prawa do nowych sytuacji faktycznych, których ustawodawca nie przewidywał przy stanowieniu danego prawa). 14 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s W. Doroszewski, Słownik języka polskiego. Tom IV, Warszawa 1996, s

110 Na gruncie systemu prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na unormowanie kodeksu cywilnego, 16 odnoszące się do konstrukcji wyzysku. W tym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem rażącego świadczenia, które w zasadniczej mierze nawiązuje do pojęcia nadmierności. Zgodnie z poglądami doktryny, wskazane wyżej słowo oznacza dysproporcję bardzo znaczną, oczywiście odbiegającą od dopuszczalnej w obrocie nierównowagi świadczeń, wedle oceny sądu dokonanej, w nawiązaniu do zasady słuszności kontraktowej, na podstawie kryteriów obiektywnych wartości rynkowej świadczeń. 17 Podobieństwo znaczeniowe wskazanych wyżej terminów zdaje się wynikać z dotychczasowego dorobku piśmiennictwa odnoszącego się do dookreślania pojęcia nadzabezpieczenia. W nauce pojawiały się bowiem opinie jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji prawa hipotecznego - że nadmiernym jest zabezpieczenie, którego wartość rażąco przekracza wysokość wierzytelności, tj. jest ono niekonieczne w tak dużym zakresie do zabezpieczenia wierzytelności. 18 Pomimo, że doktryna nie odwoływała się bezpośrednio do rozumienia słowa rażąco zawartego w treści regulacji odnoszącej się do wyzysku to moim zdaniem takie odesłanie zdaje się być jak najbardziej uzasadnione. Wynika to z faktu, że oba przepisy regulują podobne sytuacje, choć niewątpliwie zastosowanie wyzysku jest szersze i może doprowadzić do poważniejszych skutków prawnych. Ustalenie właściwego znaczenia nadmierności wymaga ponadto uwzględnienia i innych regulacji kodeksu cywilnego odnoszących się do tego pojęcia, tj. art , 305³ 3, 357¹, 363 1, 385³ pkt 21, 561 2, 567 2, 637 1, k.c. Pomimo tego, że wskazane unormowania odnoszą się w większości do prawa zobowiązań, obejmują zupełnie inne stany faktyczne i nie mają związku z sumą hipoteki to wpływają one pośrednio na wykładnię pojęcia nadmierności, zawartego w ustawie hipotecznej. Z analizy orzecznictwa wskazanych wyżej przepisów można bowiem wysunąć pewne daleko idące wnioski. Po pierwsze należy uznać, że nadmierność ma charakter wyjątkowy 19 i stanowi jedynie pewne odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły postępowania. 20 Po drugie, ocena czy występuje ona w konkretnym 16 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny (Dz.U nr 16 poz. 93 ze zm.). 17 W. Popiołek [w:]: Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002, s I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s Tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/2006, gdzie sąd dokonując analizy zwrotu nadmiernej trudności występującego przy klauzuli rebus sic standibus, uznał go za kwalifikowane określenie nawiązujące do wyjątkowego charakteru wskazanej regulacji. ; podobnie: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/2006 r. 20 Patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r., VI Aca 1505/2005, gdzie sąd rozpatrując sprawę dotyczącą naruszenia art. 385³ pkt 21 uznał odstępne w wysokości dwóch pełnych rat całkowitych za nadmiernie wygórowane, a więc rażąco odbiega od zwyczajowo przyjętych. 105

111 stanie faktycznym powinna być zawsze dokonywana in concreto, 21 z uwzględnieniem kryterium ekonomicznego i teleologicznego, 22 jak również interesów obu stron stosunku prawnego. 23 Po trzecie, stwierdzenie nadmierności jest ściśle powiązane z istnieniem dysproporcji pomiędzy wzajemnymi świadczeniami stron, 24 a przepisy zawierające przedmiotowe określenie mają na celu jej wyeliminowanie. 25 Nadmierność jest zatem pojęciem negatywnym, które zawsze łączy się z występowaniem stanu niedogodności po stronie jednego podmiotu. Wymienione twierdzenia ujęte w sposób ogólny wskazują na podstawowe cechy nadmierności, które powinny być uwzględniane przy wykładni uprawnienia redukcyjnego. Nie można jednak przyjąć błędnego założenia, że poprzez pojęcie nadmierności prawo zakazuje zawierania umów ustanawiających hipotekę, w których następuje jakakolwiek dysproporcja pomiędzy zabezpieczaną wierzytelnością a sumą hipoteki. 26 Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że obecna konstrukcja hipoteki została oparta na konstrukcji hipoteki kaucyjnej i niekiedy mogą powstać poważne wątpliwości co do ustalenia właściwej wartości wierzytelności o zmiennej lub nieustalonej wysokości. 27 Ratio legis tego przepisu wskazuje zatem na to, że wierzyciel nie może wykorzystywać swojej silniejszej pozycji względem 21 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 1928 r., I.C. 1191/27, w sprawie dotyczącej eksmisji Pejsacha Fiszmana, w którym stwierdzono, że art. 11 dawnej ustawy o ochronie lokatorów używa wyrażenia nadmierna, bez określenia pojęcia nadmierności, pozostawiając w ten sposób ocenę zachodzącego stosunku uznaniu sądu wyrokującego. 22 T. Wiśniewski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2009, str. 80, gdzie w stosunku do restytucji naturalnej z art uznano, że ocena, czy o takowej nadmierności można mówić, zależy od konkretnego stanu faktycznego. W każdym razie należy mieć na uwadze nie tylko cel gospodarczy, ale i racjonalny aspekt zagadnienia. 23 C. Żuławska [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 73, gdzie odnośnie art. 561 k.c., stwierdzono, że odmowa usunięcia wady przez sprzedawcę może być motywowana jedynie nadmiernymi kosztami naprawy, co powinno być każdorazowo ocenione z uwzględnieniem interesów obu stron. 24 Patrz: J. Gudowski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 813, gdzie w odniesieniu do art. 901 k.c. stwierdzono, iż o nadmierności świadczenia darowizny albo o braku tej przesłanki decyduje z reguły dysproporcja (brak dysproporcji). 25 Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 listopada 2006 r., III CZP 83/2006 stwierdził, że przewidziana w art. 130² 3 kpc sankcja może ograniczać prawo do sądu z racji jej dysproporcji (nadmierności)., używając nadmierności jako wyrażenia o znaczeniu tożsamym z istnieniem dysproporcji. Takie rozumienie nadmierności przyjął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. K. 5/2008, w sprawie dotyczącej art. 31 ust. 3 Konstytucji, w którym odniósł się do braku proporcjonalności ograniczenia (jego nadmierności). 26 Przykładowo należy wskazać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91, w którym stwierdzono, że dysproporcja pomiędzy sumami świadczeń wzajemnych stron, określonymi w zawartej umowie, nie może być uznana za wystarczającą przesłankę zakwalifikowania danej umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. 27 W doktrynie już na gruncie hipoteki kaucyjnej zwracano uwagę, iż określenie wartości i dokonanie należytego oznaczenia wierzytelności przyszłych, budzi poważne problemy praktyczne. Tak m.in.: J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002, s W obecnym stanie prawnym wątpliwości te pozostają nadal aktualne. Ustawa nie określa bowiem jakiego rodzaju wierzytelności mogą być przedmiotem hipoteki, jak również nie wskazuje mierników prawdopodobieństwa powstania wierzytelności przyszłej. Problematyczne jest również stwierdzenie właściwej kwoty tzw. wierzytelności alternatywnych patrz: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej w nowym prawie hipotecznym, Rejent, nr 11, listopad 2009, s

112 dłużnika w sposób, który przeczyłby przyjętej w obrocie słuszności kontraktowej. 28 Definicje nadzabezpieczenia Przy dookreślaniu nadmierności, należy ponadto uwzględnić dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie formułowania definicji nadzabezpieczenia. Jedną z pierwszych propozycji rozumienia tego pojęcia wysunęła Iwona Karasek, uznając za nadzabezpieczenie sytuację trwałą, 29 w której wartość ustanowionych zabezpieczeń przekracza rażąco wysokość zabezpieczanych roszczeń. 30 Wskazana definicja - choć ujęta bardzo ogólnie - oddaje ratio legis omawianej instytucji i pozostaje w zgodzie z powszechnie przyjętym rozumieniem nadmierności. Do powyższej charakterystyki dodaje się jedynie, iż ów różnica między sumą hipoteki a zabezpieczanymi wierzytelnościami jest stanem istniejącym między ustanowieniem zabezpieczenia a jego realizacją. 31 Podobna definicja została przyjęta przez orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie stwierdzenia nieważności zabezpieczeń ustanowionych w umowie przedwstępnej. 32 W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku uznano, iż nadzabezpieczenie stanowi uzyskanie przez pozwanego zabezpieczenia wartościowo rażąco nieadekwatnego do wysokości zabezpieczonej wierzytelności. W najnowszej literaturze jest natomiast lansowany pogląd, jakoby nadmierność hipoteki oznaczała stan, w którym suma hipoteczna (tj. oznaczona w jednostkach pieniężnych wysokość odpowiedzialności hipotecznej) jest wyższa od sumy wszystkich roszczeń zabezpieczanych daną hipoteką (w tym roszczeń o świadczenia uboczne i wierzytelności przyszłe). 33 Słuszność tej definicji jest uzasadniana na podstawie zestawienia kilku przepisów znowelizowanej ustawy hipotecznej. Mianowicie, zgodnie z brzmieniem art. 68 ust. 2 zd. 1 u.k.w.h., hipoteka zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej sumy pieniężnej (sumy hipoteki). Ponadto, przedmiot prawa zastawniczego musi zostać szczegółowo określony w umowie ustanawiającej hipotekę (art. 68 ust. 1, art. 68 ¹, art. 68² u.k.w.h.) co w powiązaniu z sądowym trybem egzekucji przewidzianym w art. 75 u.k.w.h. skutkuje tym, że wierzyciel może uzyskać zaspokojenie jedynie do sumy wierzytelności, 28 Szerzej na ten temat: Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002, s I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010, s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/ Ł. Przyborowski [w:]: Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011, s

113 które przysługują mu wobec dłużnika hipotecznego i które zostały objęte zabezpieczeniem hipotecznym. Jeżeli zatem suma zabezpieczenia przekracza granicę zabezpieczanych wierzytelności to mamy do czynienia z nadmiernością, o której mowa w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Obie wskazane wyżej definicje należy jednak uznać za niedoskonałe. Pierwsza z nich zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum (nieznane przez nieznane). 34 Określenie nadmiernego zabezpieczenia jako zabezpieczenia o rażącej wysokości, powoduje bowiem opisywanie znaczenia zwrotu nieostrego, innym tego rodzaju zwrotem Właściwie sformułowana definicja unika wyrażeń nieznanych odbiorcy. Innymi słowy, możliwa do przyjęcia charakterystyka nadzabezpieczenia, powinna unikać zwrotów o nie do końca sprecyzowanym zakresie pojęciowym. Druga możliwość ujęcia nadmiernej sumy hipotecznej jest o wiele bardziej właściwa, jednak można jej zarzucić pewne wady konstrukcyjne. 36 Po pierwsze, pojęcie nadmierności jest ściśle powiązane z pewną sytuacyjnością. Nie można zatem wykluczyć, że przekroczenie progów wskazanych w powyższej definicji nie zostanie przez sąd uznane za nadzabezpieczenie. 37 Po drugie, gdyby ustawodawca chciał uregulować omawiane pojęcie w sposób konkretny, najprawdopodobniej uczyniłby to we wskazany wyżej sposób. 38 Przedstawiona teza zdaje się być uzasadniona biorąc pod uwagę okoliczność, iż pomimo zgłaszanych przez doktrynę zastrzeżeń, prawodawca nie skonkretyzował terminu nadmierności w ustawie hipotecznej. 39 Względem powyższego opisane próby zdefiniowania nadzabezpieczenia należy raczej traktować jako twierdzenia, które wskazują właściwy kierunek rozumienia pojęcia nadmierności, niż jako definicje nadmierności. Według mnie powinny one stanowić punkt wyjścia przy rozpatrywaniu spraw związanych z istnieniem nadzabezpieczenia. 34 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005, s Przykładowo Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. K. 14/2003 wskazał, że definiowanie leku uzupełniającego w odwołaniu do leku podstawowego zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum, ponieważ ustawodawca posługując się zwrotem nieostrym, próbuje definiować inny zwrot tego typu. 36 Na dyskusyjność tego poglądu zwraca również uwagę K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 s. 17, 21, który stwierdza, że nie zawsze wyższa wartość sumy hipoteki od wartości zabezpieczonej wierzytelności, będzie automatycznie uzasadniała tezę o istnieniu stanu nadzabezpieczenia. 37 W przypadku hipoteki przymusowej nadzabezpieczenie powstaje bowiem dopiero w sytuacji, w której suma hipoteki przewyższa o więcej niż połowę sumę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o świadczenia uboczne (art. 110¹ u.k.w.h.). 38 Patrz: 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej. 39 H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 22.

114 Relacja art k.c. względem uprawnienia do zmniejszenia sumy hipotecznej Celem wprowadzenia ustawowej regulacji odnoszącej się do tematyki nadzabezpieczenia miało być w głównej mierze wyeliminowanie sankcji nieważności w stosunku do umów ustanawiających zabezpieczenie hipoteczne. W doktrynie został jednakże zaprezentowany pogląd, który nie wyklucza wykorzystania art k.c. w stosunku do okoliczności objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. 40 Przedstawiciele tej teorii wskazują, iż przepis zawarty w ustawie hipotecznej jest podobnie jak przepis odnoszący się do instytucji wyzysku - uregulowaniem szczególnym (lex specialis) 41 względem art k.c., stanowiącego regułę powszechną (lex generalis). 42 Podkreślają przy tym, iż ustawodawca pomimo ustalenia takiej relacji względem obu uregulowań dopuścił możliwość stosowania normy ogólnej w przypadkach, w których postawa wyzyskującego względem określania elementów treściowych umowy byłaby szczególnie naganna z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. 43 Właściwy sens stosunku prawnego jest bowiem ustalany nie tylko na podstawie umowy, ale również postanowień ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 k.c.). Wymaga przy tym podkreślenia, że sam prawodawca zdaje się nie wykluczać takiego podejścia, albowiem chcąc wyłączyć zastosowanie wskazanej regulacji do stanów faktycznych objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. z pewnością zawarłby ku temu stosowne postanowienie w treści komentowanego przepisu. Ewentualnie zastosowałby podobną konstrukcję jaką posłużył się w art i k.s.h. 44 tj. postanowił, iż sprzeczność czynności prawnej z zasadami słuszności nie będzie powodować jej nieważności. 45 Z tych względów należy uznać, że zastosowanie art k.c. mogłoby zostać usprawiedliwione w szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy rażąca nadmierność zabezpieczenia wymagałaby dokonania jego oceny przez pryzmat zgodności z zasadami słuszności kontraktowej. Wykorzystanie regulacji kodeksowej byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku zaistnienia innych (nieopisanych w przepisie przewidującym inną sankcję) okoliczności, wskazujących na sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia 40 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, [w:]: Praktyczne problemy..., s Patrz: J. Lipski, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1993 r., II CRN 94/92 ; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005, s Ibidem. 44 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U nr 94 poz ze zm.). 45 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s

115 społecznego. 46 Takiego podejścia zdaje się nie wykluczać dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie stosowalności art k.c. Zwraca się bowiem uwagę, iż nie tylko treść ale i cel 47 czynności prawnej może zostać uznany za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. 48 W praktyce może dojść do kilku przypadków, w których cel czynności prawnej będzie uzasadniał zastosowanie sankcji z art k.c. Jeden z nich stanowi sytuacja, w której wierzyciel hipoteczny uzyska na podstawie umowy ustanawiającej hipotekę prawo do ingerowania w procesy decyzyjne dłużnika o charakterze gospodarczym, w momencie gdy nie zaistniała sytuacja zagrażająca terminowej spłacie kredytu. 49 W szczególności dotyczy to stanu faktycznego, w którym przedmiot zabezpieczenia stanowią wszystkie składniki przedsiębiorstwa (w znaczeniu przedmiotowym), wskutek czego dłużnik zostaje pozbawiony możliwości rozporządzania podstawową ilością środków, które są mu niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazana okoliczność wpływa przy tym bezpośrednio na zdolność kredytową dłużnika a zatem na sposobność pozyskiwania innych, zewnętrznych źródeł finansowania. W tym przypadku suma hipoteczna nie może zostać uznana za nadmierną, ponieważ celem jej ustanowienia nie było w głównej mierze zabezpieczenie spłaty należności, ale uzależnienie dłużnika względem osoby wierzyciela, w sposób rażąco sprzeczny z porządkiem moralnym. Z tego rodzaju okolicznością mamy również do czynienia w sytuacji, w której ze względu na nadmierność zabezpieczenia dochodzi do rażącego ograniczenia czy też wyłączenia swobody działalności gospodarczej właściciela obciążonej nieruchomości. Samo istnienie nadmiernej wysokości sumy hipotecznej nie będzie zatem stanowić samoistnej przesłanki uzasadniającej zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego. 50 Istnienie jedynie rażącej dysproporcji w świadczeniach wzajemnych stron czy rażąco nierównomiernego rozkładu ryzyka byłoby przesłanką do redukcji sumy hipotecznej, nie zaś wydania orzeczenia stwierdzającego nieważność zabezpieczenia. 51 Osoba domagająca się uznania umowy hipotecznej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, musiałaby 46 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny..., s. 134; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2004 r., II CK 210/ Celem jest rezultat nieobjęty treścią czynności prawnej. Można go brać pod uwagę jedynie w sytuacji, gdy był on znany stronom czynności prawnej. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/ Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89 ; M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004, s. 9 ; Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2...,s I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s Por.: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/

116 zatem spełnić wszystkie przesłanki powstania uprawnienia do zmniejszenia wysokości zabezpieczenia, a dodatkowo wskazać okoliczności naruszające zasadę słuszności kontraktowej w sposób ewidentnie rażący, drastycznie sprzeczny z porządkiem aksjologicznym. Należy zwrócić uwagę, że nieekwiwaletność świadczeń nie wymaga z reguły istnienia okoliczności ją uzasadniających, ponieważ stanowi ona jawny wyraz woli podmiotów kontraktujących. Z tego względu jeżeli treść umowy będzie jedynie obiektywnie niekorzystna dla jednej strony to nie będzie mogła zostać (co do zasady) uznana, za pozostającą w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Stosowanie sankcji nieważności będzie możliwe jedynie w sytuacji, w której do powstania nadzabezpieczenia dojdzie w sposób celowy, widoczny, krzywdzący, nie budzący wątpliwości, przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez adherenta swojej silniejszej pozycji. 52 Oznacza to, że hipoteka której kwota byłaby nadmierna i która nie przekraczałaby w sposób bezwzględny zasady słuszności kontraktowej mogłaby zostać zredukowana jedynie na podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Stosowanie wskazanej sankcji byłoby zatem uzasadnione, gdy czynność prawna skutkowałaby celowym, rażącym pokrzywdzeniem drugiej strony stosunku prawnego. 53 W takim wypadku art k.c. byłby regulacją niezmiernie wyjątkową, 54 wykorzystywaną w pojedynczych przypadkach, w których zachowanie wierzyciela przekraczałoby wszelkie dopuszczalne normy postępowania. Analogiczne podejście jest w doktrynie reprezentowane do określenia stosunku pomiędzy instytucją wyzysku a sankcją nieważności z art k.c. W doktrynie przyjmuje się bowiem jednolite stanowisko, iż istnienie samej dysproporcji nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. 55 W takiej sytuacji przyjęto za dopuszczalne zastosowanie jedynie art. 388 k.c. Możliwość wykorzystania sankcji z art k.c. względem wyzysku uzasadnia bowiem istnienie stanu faktycznego, w którym naruszenie ekwiwalentności świadczeń obu stron prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej z nich. Takie założenie jest według mnie zbieżne z charakterem konstrukcji uprawniania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., ponieważ oprócz istnienia 52 Patrz również: art. 385¹ k.c. i nast. 53 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1970 r., I CR 49/70, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 1975 r., I CR 479/75, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/ Por. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1987 r., III CZP 51/ A. Janiak [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008, s

117 pewnych różnic, oba uregulowania mają charakter zbliżony. 56 Przepis 58 2 k.c. powinien być ponadto stosowany powściągliwie, nie mniej swobodnie jak art. 5 k.c., ponieważ skoro stwierdzenie stanu nadużycia prawa, które nie eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego peremptoryjnego) dopuszczalne jest tylko w ściśle ustalonych wypadkach, tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej, o skutku trwałym wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny. 57 Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego zachodziłaby wyłącznie w przypadku jaskrawego, rzucającego się w oczy pokrzywdzenia jednej ze stron. 58 Tytułem przykładu można wskazać, iż za sprzeczne z art k.c. należałoby uznać tzw. umowy dławiące. Do tego rodzaju umów zaliczają się kontrakty zabezpieczające cały majątek dłużnika zarówno aktualny jak i przyszły w zamian za udzielenie kredytu pozostającego w rażąco niegodziwej dysproporcji do świadczenia wierzyciela, jak również sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej, 59 słuszności i wolności od presji ekonomicznej. 60 Umowa ustanawiająca hipotekę nie może być bowiem sprzeczna z ustawą, co oznacza między innymi, że nie powinna ona zawierać postanowień, które uniemożliwiałaby prowadzenie działalności gospodarczej przez dłużnika. Ukształtowanie hipoteki w inny sposób pozostawałoby w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej. 61 Skorzystanie z sankcji nieważności winno być zatem podparte szczegółową analizą wszystkich okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które mogłyby mieć wpływ na realną wartość sumy ustanowionej hipoteki. 62 Ponadto zgodnie z przyjętym w judykaturze stanowiskiem, zarzut nieważności z powodu naruszenia zasad współżycia społecznego nie mógłby zostać oparty na niewskazanej konkretnie zasadzie tego rodzaju. 63 Nie można również zapomnieć, że stwierdzenie nieważności ustanowionego 56 Między innymi do powstania nadzabezpieczenia dochodzi często wskutek sytuacji, w której jedna strona umowy wykorzystuje przymusowe położenie drugiej strony a więc w jednej z okoliczności stanowiących przesłankę powstania wyzysku. 57 P. Księżak, [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s Ibidem, s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03 ; umowy ograniczające wolność działalności gospodarczej są w doktrynie nazywane umowami kneblującymi. 60 Piasecki K., Kodeks cywilny..., s Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz ze zm.) 62 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13 października 2005 r., IV CK 162/ Niewystarczające wobec tego byłoby zaledwie stwierdzenie, iż w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia bliżej nieokreślonej zasady współżycia społecznego. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., V CKN 1335/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., IV CKN 120/01, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/

118 zabezpieczenia następowałoby w drodze powództwa z art. 189 k.p.c., które podobnie jak uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. nie ulegałoby przedawnieniu. 64 Bank nie mógłby w tym przypadku podnieść zarzutu nadużycia prawa podmiotowego, ponieważ jego stosowanie w sprawach o ustalenie ważności umów uznaje się za niedopuszczalne. 65 Jednak w przyszłości wskazana wyżej koncepcja może zostać podważona przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Można bowiem przyjąć, iż ustawodawca wprowadzając art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. chciał tym samym całkowicie wykluczyć stosowanie art k.c. i nie dopuścić do ustanowienia jakiegokolwiek wyjątku w przypadku powstania sytuacji objętej dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Taką tezę można wywnioskować z faktu, iż regulacja żądania z ustawy hipotecznej zawiera w swej treści aspekt aksjologiczny, co jednocześnie przesądza o ważności umowy ustanawiającej zabezpieczenie hipoteczne. Z takim uregulowaniem mamy do czynienia w przypadku sprzedaży rzeczy cudzej (art. 169 k.c.), rękojmi za wady prawne (art k.c.) 66 czy actio pauliana (art k.c.). 67 Charakter prawny żądania. W literaturze przedmiotu występuje zasadniczy spór co do charakteru prawa zawartego w treści art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Ustawodawca nie określa bowiem znaczenia zawartego w ustawie zwrotu może żądać. 68 W doktrynie zostały zaprezentowane trzy poglądy odnoszące się do tego zagadnienia. 69 Zgodnie z pierwszym, właścicielowi obciążonej nieruchomości przysługuje w stosunku do wierzyciela roszczenie materialnoprawne o złożenie określonego oświadczenia woli, którego treść stanowi zmniejszenie sumy hipoteki. Tego typu roszczenie umożliwiałoby uprawnionemu wystąpienie do wierzyciela hipotecznego z żądaniem zawarcia umowy o zmianę hipoteki, której przedmiot stanowiłoby obniżenie sumy prawa zastawniczego. W przypadku odmowy, uprawniony mógłby dochodzić swych praw przed sądem na podstawie 64 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 1976 r., II CR 288/76 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 1979 r., III CRN 56/ Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2002 r., V CK 370/02 ; A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68, s. 964 ; T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000, s Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKN 27/96 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/ Nie miałoby przy tym znaczenia czy suma hipoteki jest znacznie wyższa od wysokości objętych zabezpieczeniem wierzytelności. Tak: Przyborowski Ł. [w:]: Uprawnienie do..., s Zwrot ten budzi wątpliwości nie tylko na łamach ustawy hipotecznej. Patrz: M. Pyziak Szafnicka [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s

119 powództwa o stwierdzenie obowiązku wierzyciela złożenia takiego oświadczenia woli. 70 Uzyskany w ten sposób wyrok miałby charakter oświadczenia zastępującego z art. 64 k.c. i byłby podstawą do dokonania wpisu w księdze wieczystej. 71 Za słusznością tej koncepcji przemawia wskazane wyżej słowo żądać, które jest charakterystyczne dla roszczeń materialnoprawnych. Ponadto takie rozwiązanie może sugerować treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, które opisując charakter uprawnienia redukcyjnego posługuje się wprost pojęciem roszczenia. 72 Według drugiego stanowiska uprawnienie z ustawy hipotecznej winno być uznane za uprawnienie prawokształtujące, które w drodze jednostronnej czynności prawnej prowadziłoby do zmiany sumy ustanowionego zabezpieczenia. W tym przypadku żądanie redukcyjne byłoby traktowane jako uprawnienie które może być wykonane wyłącznie w drodze sądowej, zmierzające do zmiany treści prawa lub stosunku prawnego, wtórne i niesamodzielne wobec istnienia hipoteki, przyznane jedynie w interesie właściciela obciążonej nieruchomości oraz wkraczające w sferę uprawnień wierzyciela hipotecznego. 73 Z kolei trzecia koncepcja zakłada, że właścicielowi obciążonej nieruchomości przysługuje roszczenie procesowe z żądaniem ukształtowania stosunku prawnego na podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. 74 Tego typu roszczenie nie musiałoby mieć za przedmiot roszczenia materialnoprawnego i mogłoby dotyczyć jedynie żądania ukształtowania stosunku prawnego przez organ sądowy. 75 Przedstawione wyżej stanowiska mogą jednak zostać podważone. Pierwszej koncepcji zarzuca się, że ustawodawca używając w uzasadnieniu sejmowym słowa roszczenie, mógł mieć na myśli roszczenie w znaczeniu procesowym. W dodatku wskazuje się, że brzmienie przepisu nie nawiązuje w żaden sposób do roszczenia meterialnoprawnego, albowiem z roszczeniem materialnoprawnym o złożenie oświadczenia woli o określonej treści mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy z pewnego zdarzenia prawnego wynika dla konkretnego podmiotu obowiązek złożenia takiego oświadczenia woli. 76 W omawianym przypadku nie jest jednak konieczne, aby wierzyciel złożył 70 Ibidem. 71 Z wyłączeniem przypadków, gdy orzeczenie Sądu substytuuje umowę, tak: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 1967 r., III CZP 32/66 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2002 r., II CKN 930/ Uzasadnienie rządowe do projektu..., s. 3: właściciel obciążonej nieruchomości uzyskuje ( ) roszczenie o zmniejszenie sumy hipoteki. 73 Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s M. Pyziak-Szafnicka [w:]: System Prawa Prywatnego pod red. M. Safjana, Prawo cywilne, część ogólna, Tom I, Warszawa 2007, s B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s

120 jakiekolwiek oświadczenie woli, ponieważ istnienie takiego obowiązku nie wynika z ustawy. Sąd wydaje zatem orzeczenie, które powoduje osobne skutki prawne podobnie jak ma to miejsce w sprawie, której przedmiotem jest stwierdzenie wyzysku. Przepis art. 388 k.c. nie nakłada na wierzyciela obowiązku złożenia oświadczenia woli o określonej treści, ponieważ do zmiany umowy (czy też jej unieważnienia) prowadzi dopiero konstytutywny wyrok sądu. 77 Podobny charakter ma również orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące zmiany lub rozwiązania umowy dożywocia (art. 913 k.c.). 78 Na podstawie tak uzyskanego wyroku jest dopiero możliwa a zarazem niezbędna w myśl paremii quod non est in libris non est in mundo - modyfikacja treści księgi wieczystej. Ponadto uznanie żądania z ustawy hipotecznej za roszczenie materialnoprawne stwarzałoby możliwość jego przedawnienia. Moim zdaniem wskazana okoliczność powodowałaby zbytnie ograniczenie prawa uprawnionego. W przypadku drugiej koncepcji - uwzględniając klasyczną definicję uprawnienia prawokształtującego - należałoby przyjąć, że do zmiany sumy hipoteki wystarcza jedynie złożenie przez właściciela obciążonej nieruchomości określonego oświadczenia woli. W takim przypadku modyfikacja kwoty zabezpieczenia następowałaby bez udziału wierzyciela. 79 Skorzystanie z uprawnienia redukcyjnego prowadziłoby więc do sytuacji, w której wierzyciel nie zgadzając się z treścią oświadczenia uprawnionego mógłby dochodzić swoich praw w sądzie w drodze powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego (art. 189 k.p.c.). Takie podejście mogłoby spowodować, że właściciele obciążonej nieruchomości składaliby wskazane wyżej oświadczenia w przeświadczeniu, iż ciężar związany z dochodzeniem swych praw będzie spoczywał po stronie wierzyciela. To z kolei prowadziłoby do sytuacji nietypowej, w której wierzyciel dochodziłby należytego zabezpieczenia swych roszczeń względem osoby, która zmieniła jego zakres mocą jednostronnej czynności prawnej i w której interesie leży osiągnięcie jak najmniejszej wysokości sumy hipotecznej. Z tego względu najbardziej uzasadnione wydaje się ostatnie stanowisko, tj. uznanie, iż uprawnionemu przysługuje roszczenie procesowe z żądaniem ukształtowania stosunku prawnego przez konstytutywne orzeczenie sądu. 80 Przyjęcie tego założenia jest bowiem zasadne w świetle przywołanej wyżej konstrukcji wyzysku, której charakter jest zbliżony do uprawnienia z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. 81 Mianowicie wskazuje się, że ów rodzaj 77 Z. Radwański [w:]: System Prawa Prywatnego, Tom II..., s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 1973 r., III CRN 118/ Tak: Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, wyd. 9, Warszawa 2007, s Tak: T. Czech, Hipoteka..., s W piśmiennictwie zwraca się również uwagę, że podobny kształt ma uprawnienie do zmniejszenia ceny, zawarte w art zd. 1 k.c., Tak: Ł. Przyborowski, [w:]: Uprawnienie do..., s. 90, patrz również: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2004 r., III CZP 96/

121 powództwa może zmierzać do zmiany istniejącego stosunku prawnego podobnie jak ma to miejsce przy konstrukcji z art. 388 k.c. 82 W dodatku właściwość dokonanej kwalifikacji, zdaje się potwierdzać postanowienie Sądu Najwyższego 83 w którym uznano, że wyrażenie właściciel nieruchomości obciążonej może żądać zniesienia służebności stanowi podstawę do wytoczenia powództwa o ukształtowanie stosunku prawnego. Brzmienie zwrotu zawartego w treści art. 295 k.c. jest więc analogiczne do art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. i tym samym może stanowić kolejny argument przemawiający za zasadnością wskazanego wyżej stanowiska. Wypada również dodać, że realizacja uprawnienia do zmniejszenia sumy hipoteki wymaga dla swej skuteczności nie tylko złożenia stosownego oświadczenia woli przez uprawnionego, ale i wydania konstytutywnego orzeczenia sądu. Dopiero z chwilą uprawomocnienia się wyroku dojdzie do redukcji prawa zastawniczego. 84 Tryb dochodzenia uprawnienia redukcyjnego. W doktrynie podniesiono pewne wątpliwości co do trybu w jakim właściciel obciążonej nieruchomości będzie mógł dochodzić realizacji swego uprawnienia. Przeważająca część doktryny uważa, 85 iż jedynym możliwym trybem jest postępowanie procesowe ze względu na istnienie ogólnej reguły z art k.p.c. Ustawa nie zawiera bowiem jakiegokolwiek postanowienia, które wskazywałoby na rozpatrywanie tego typu spraw w postępowaniu nieprocesowym. Zwraca się uwagę, iż brzmienie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. jest podobne do art. 291, 294, 295 k.c. 86 We wskazanych przepisach zgodnie przyjęto, iż trybem właściwym dla rozpoznawania spraw właścicieli obciążonych nieruchomości jest tryb procesowy. 87 Przywołane regulacje kodeksowe choć niewątpliwie odnoszą się do innych stanów faktycznych mogą być pomocne przy dokonywaniu wykładni literalnej komentowanego przepisu. Należy przy tym zaznaczyć, że charakter uprawnienia redukcyjnego wiąże się z istnieniem kontradyktoryjności, która jest w pełni realizowana 82 J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, wyd. 6, Warszawa 2009, s Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1997 r., III CZ 72/97 ; patrz też: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 1998 r., II CKN 606/ Ł. Przyborowski, [w:]: Uprawnienie do..., s Tak: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do..., s. 112 ; B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy..., s We wszystkich trzech przepisach ustawodawca posługuje się bowiem zwrotem właściciel nieruchomości obciążonej może żądać. 87 S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 504, 511 ; B. Burian [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 447 ; K. A. Dadańska [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, Tom II, Własność i inne prawa rzeczowe pod red. A. Kidyby, Warszawa 2009, s

122 dopiero na łamach toczącego się procesu. Inna sytuacja ma miejsce w postępowaniu nieprocesowym, w którym nie zawsze występuje czynnik sporności i w którym sąd dysponuje większą swobodą działania z urzędu. Z tego względu nie jest do końca zrozumiałe stanowisko Heleny Ciepłej, która broniąc poglądu odmiennego, poprzestaje jedynie na stwierdzeniu, iż omawiane uprawnienie powinno być rozpatrywane w trybie nieprocesowym. 88 Moim zdaniem, przyjęte przez nią założenie może wynikać ze specyfiki ustawy hipotecznej, a dokładniej art. 626¹ k.p.c. 89 Mianowicie, dochodzenie większości praw wynikających z ustawy o księgach wieczystych i hipotece następuje w postępowaniu nieprocesowym, poza nielicznymi wyjątkami (np. art. 10 u.k.w.h. 90 ). Ekscepcje od tej reguły są możliwe jedynie wtedy, gdy wymaga tego rozpoznanie sprawy, a do oddalenia wniosku a limine brak podstaw przewidzianych w art k.p.c., 91 a więc gdy istnieją ku temu stosowne podstawy. Zatem, aby dane uregulowanie zostało rozpatrzone w trybie procesowym to musi ono posiadać inną specyfikę, niż większość regulacji zawartych w treści ustawy hipotecznej, w których brak elementu sporności i w których obok interesu prywatnego dominujące znaczenie ma element publicznoprawny, polegający na rejestracji aktualnego stanu prawnego nieruchomości i udostępnieniu treści księgi wieczystej każdej osobie zainteresowanej. 92 W świetle przedstawionych okoliczności należałoby uznać za bezsporne dochodzenie żądania zmniejszenia sumy hipoteki w trybie procesowym. Rodzaje nadzabezpiczenia. W praktyce obrotu mogą powstać pewne wątpliwości co do właściwego rozumienia pojęcia nadmierności. Konstrukcja nadzabezpieczenia może być bowiem rozpatrywana w trzech różnych kategoriach znaczeniowych, co zostało przedstawione na poniższym schemacie: 88 H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy..., s Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady rozpoznawania spraw na rozprawie, która to zasada jest jednym z elementów konstrukcyjnych zasady bezpośredniości, tak: A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium, Warszawa 2002, s. 25 ; W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 1997, s Tak m.in.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2008 r., IV CSK 264/2008 ; A. Maziarz, Postępowanie wieczystoksięgowe. Komentarz, Warszawa 2008, s A. Maziarz Charuza, Zasady postępowania wieczystoksięgowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 1, 2008, s. 25 ; patrz też: S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece. Przepisy o postępowaniu w sprawach wieczystoksięgowych. Komentarz, Warszawa 2006, s A. Maziarz Charuza, Zasady postępowania..., s

123 Wyjaśnienie poszczególnych form nadzabezpieczenia jest niezwykle istotne, ponieważ dokonanie niewłaściwej kwalifikacji pojęcia nadmierności będzie prowadzić do powstania sprzeczności z ratio legis przepisu z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., a w konsekwencji - do oddalenia powództwa. Z tego względu poniżej przedstawiono szczegółową analizę odnoszącą się do tego zagadnienia. Za nadzabezpieczenie pierwotne uznaje się sytuację, w której nadmierność sumy hipotecznej istnieje od momentu ustanowienia hipoteki. W tym wypadku charakter zdarzeń, które doprowadziły do powstania nadmiernej dysproporcji (np. niedbalstwo wierzyciela) uznaje się co do zasady za prawnie irrelewantny. 93 Takie podejście należy uznać za słuszne, ponieważ przystępując do zawarcia umowy ustanawiającej hipotekę, obie strony mają bezpośredni wpływ na określenie sumy hipotecznej, a tym samym na powstanie nadzabezpieczenia. Zdaniem części doktryny nadmierność pierwotna może w szczególnie uzasadnionych przypadkach 94 doprowadzić do stwierdzenia nieważności prawa zastawniczego z powodu jego rażącej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Nadzabezpieczenie następcze odnosi się zaś do sytuacji, w której do wygaśnięcia 93 Jednak nie należy zapominać, iż sąd będzie w tym przypadku dążył do ustalenia zamiaru stron (art k.c.), co może znacząco wpłynąć na powstanie nadzabezpieczenia. 94 Np. zamiarem wierzyciela było takie ustanowienie sumy hipotecznej, które uniemożliwi funkcjonowanie przedsiębiorstwa wierzyciela ; ustanowienie hipoteki na niemalże całym majątku dłużnika celem zabezpieczenia kredytu o stosunkowo wiele niższej wartości od przedmiotu zabezpieczenia. 118

124 części wierzytelności albo następczego zwiększenia się wartości lub zakresu zabezpieczeń 95 dochodzi po ustanowieniu zabezpieczenia. Istnienie tego typu nadmierności jest zatem ściśle powiązane ze zmianą wysokości sumy hipotecznej lub wartości zabezpieczanych wierzytelności. W praktyce najczęstszym źródłem powstania nadzabezpieczenia następczego będzie sytuacja, w której obniżenie wartości zabezpieczanej wierzytelności nastąpi bez dokonania zmiany wartości prawa zastawniczego. Nadzabezpieczenie następcze może przybrać postać nadzabezpieczenia planowego i nieplanowego. 96 O nadzabezpieczeniu planowym możemy mówić wtedy, gdy strony w chwili zawierania umowy ustanawiającej hipotekę uwzględniały z góry powstanie stanu nadmierności - np. wskutek spłaty części zabezpieczanej wierzytelności. Środkiem pozwalającym na uniknięcie tego stanu rzeczy są - zawierane w umowach ustanawiających hipotekę tzw. klauzule zwalniające. 97 Ten rodzaj postanowienia umownego przyznaje dłużnikowi hipotecznemu roszczenie o wyjęcie części przedmiotów spod prawa zastawniczego, gdy stanie się ono nadmierne, tj. przekroczy określoną w umowie granicę zabezpieczenia. 98 Zawieranie takich postanowień jest jednak ze swej istoty nieuzasadnione w przypadku nadzabezpieczenia nieplanowego. Nadzabezpieczenie nieplanowe powstaje bowiem wtedy, gdy wskutek zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych w chwili ustanawiania hipoteki dojdzie do wzrostu wartości przedmiotu hipoteki (np. poprzez wzrost wartości rynkowej nieruchomości) albo częściowej spłaty długu przez dłużnika pomimo zastrzeżenia w umowie jednego terminu spłaty całej wierzytelności. 99 Wyróżnienie tej kategorii nadzabezpieczenia wskazuje, iż strony celem ochrony swych interesów powinny przewidywać możliwość ewolucji wartości nieruchomości w okresie trwania stanu zabezpieczenia, tj. przynajmniej do czasu spłaty zadłużenia. 100 Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej powstaje zarówno w przypadku istnienia nadzabezpieczenia pierwotnego jak i następczego (planowego i nieplanowego), co nie budzi jakichkolwiek wątpliwości w doktrynie prawa. Nadzabezpieczenie jednostkowe (klasyczne) występuje w sytuacji, w której stan nadmiernej dysproporcji zachodzi pomiędzy wysokością zabezpieczanych wierzytelności 95 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 67. ; przykładowo: suma hipoteczna pozostaje na tym samym poziomie, pomimo że dłużnik dokonał spłaty 40% zabezpieczonej wierzytelności. 96 Ibidem. 97 Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s Wskazana klauzula odpowiada konstrukcji warunku zawieszającego z art. 89 k.c. 99 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/

125 wraz z należnościami ubocznymi a sumą ustanowionej hipoteki. Mówiąc o nadzabezpieczeniu klasycznym mamy więc na myśli stan faktyczny, w którym suma jednej hipoteki przewyższa nadmiernie sumę chronionych wierzytelności. Do zupełnie innych okoliczności odnosi się nadzabezpieczenie ilościowe. Ten rodzaj nadzabezpieczenia powstaje wtedy, gdy wskutek przyrównania wysokości zabezpieczanej wierzytelności z kwotą wszystkich ustanowionych zabezpieczeń możemy stwierdzić, że ich łączna suma jest nadmierna. 101 Badanie nadzabezpieczenia ilościowego wymaga więc spełnienia dwóch ogólnych przesłanek: a) wierzytelność musi być zabezpieczona na kilka sposobów, b) a łączna suma wszystkich zabezpieczeń musi przekraczać w sposób nadmierny wartość zabezpieczanych wierzytelności. Ten rodzaj nadzabezpieczenia budzi poważne wątpliwości w literaturze niemieckiej, głównie pod kątem dopuszczalności zabezpieczenia tej samej wierzytelności prawami tego samego rodzaju. Choć część doktryny niemieckiej opowiada się za dopuszczalnością takiego rozwiązania to jej przeważająca grupa stoi na stanowisku niedopuszczalności zabezpieczenia tej samej wierzytelności więcej niż jedną hipoteką na tej samej nieruchomości. 102 Nie dokonując szczegółowej analizy tego zagadnienia należy stwierdzić, iż ten rodzaj nadzabezpieczenia nie jest objęty przedmiotem uregulowania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. 103 Jest to spowodowane brzmieniem wskazanego przepisu, który odnosi się jedynie do zabezpieczenia hipotecznego a nie zabezpieczeń w ogólności. Nie można jednak przyjąć założenia, że tym samym ustawodawca chciał wprowadzić całkowitą swobodę w sferze ustanawiania wielokrotnego zabezpieczenia. 104 W tym przypadku dłużnik będzie miał bowiem możliwość powołania się na sprzeczność wysokości sumy ustanowionych zabezpieczeń z zasadami współżycia społecznego, doprowadzając w ten sposób do ich unieważnienia. 105 W powyższych okolicznościach sąd będzie jednak dążył do unieważnienia tego zabezpieczenia, które zostało ustanowione w ostatniej kolejności i które doprowadziło do powstania nadmierności, jednocześnie pozostawiając w mocy pozostałe zabezpieczenia. 101 Przykładowo: wysokość zabezpieczonej wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi wynosi Zostały na niej ustanowione 3 zastawy rejestrowe (każdy na kwotę ) i hipoteka (na kwotę ). Każde z pojedynczych zabezpieczeń nie przewyższa sumy zabezpieczanej wierzytelności, jednak łącznie zabezpieczają one wierzytelność w sposób nadmierny na kwotę stanowiącą 180% wierzytelności zabezpieczanych. 102 Za dopuszczalnością podwójnego zabezpieczenia w prawie polskim opowiedział się B. Swaczyna [w:]: Hipoteka po nowelizacji, s B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka [w:]: Praktyczne problemy..., s. 42 ; K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 18 ; K. Zaradkiewicz [w:]: Prawo kontraktów handlowych, Warszawa 2007, s Por. P. Konik, Wielość zabezpieczeń wybrane zagadnienia związane z zastawem rejestrowym i przewłaszczeniem na zabezpieczenie, Prawo Bankowe, nr 9/2003, s Tak: I. Karasek, [w:]: Granice dopuszczalności..., s. 88. Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s

126 Należy przy tym zaznaczyć, iż niezwykle problematyczne dla ustalenia nadzabezpieczenia ilościowego byłoby przy tym określenie czy podczas dokonywania oceny stanu nadmierności winno się uwzględniać zabezpieczenia o charakterze osobistym. 106 Z ich charakteru wynika bowiem, że wierzyciel będzie mógł uzyskać zaspokojenie, jedynie w sytuacji, w której pozwoli na to stan majątku osoby trzeciej w chwili skierowania do niego egzekucji. 107 Jego wartość będzie mogła zostać ustalona dopiero w chwili zajęcia mienia w postępowaniu egzekucyjnym, ogłoszenia upadłości lub określenia podziału sum, przeznaczonych na pokrycie wierzytelności beneficjenta. Ustanawianie zabezpieczeń osobistych jest zatem związane z istnieniem dużej niepewności co do wypłacalności osoby ustanawiającej tego typu zabezpieczenie. Nadzabezpieczenie ekonomiczne sensu stricto powstaje wtedy, gdy dochodzi do pewnej nieakceptowalnej jedynie pod względem gospodarczym dysproporcji w świadczeniach wzajemnych stron umowy ustanawiającej hipotekę. W tym wypadku mówiąc o nadmierności mamy na myśli zwrot niedookreślony, 108 który w przeciwieństwie do klauzul generalnych nie wprowadza sztywnych kryteriów wartościujących. Zasadniczą funkcją tak rozumianego uprawnienia byłoby zatem dokonanie swoistej adaptacji normy prawnej do okoliczności konkretnego przypadku. Wskazany przepis miałby wskutek tego charakter opisowy (nie powinnościowy, charakterystyczny dla klauzul generalnych) i przez to nie stanowiłby bezpośredniego odwołania do zasad etycznych uznawanych powszechnie przez dane społeczeństwo. Nadzabezpieczenie ekonomiczne sensu largo ma szerszy zakres i może być rozpatrywane w dwóch kategoriach znaczeniowych. W pierwszym ujęciu nadmierność powodowałyby nie tylko okoliczności natury finansowej, ale również elementy nawiązujące do zasad współżycia społecznego. Nadmierność byłaby w tym znaczeniu traktowana jako jedna z klauzul generalnych, o podobnym zakresie znaczeniowym jak zasady współżycia społecznego, dobre obyczaje, zasady uczciwości obrotu czy społeczno - gospodarczego przeznaczenia prawa. 109 Ocena odwołującą się do istnienia nadzabezpieczenia musiałaby 106 Takie rozwiązanie uznaje się za dopuszczalne w doktrynie niemieckiej. Patrz: H. G. Ganter, Die Ursprüngliche Übersicherung, Wertpapier Mitteilungen 2001, z. 1, s. 2. Na możliwość kumulacji zabezpieczeń osobistych i rzeczowych w polskim porządku prawnym zwracał uwagę A. Janiak, Bankowe umowy kredytowe, cz.1, Prawo Bankowe, nr 4, 2002, s I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s Podobnie jak: natura, właściwość stosunku prawnego (art. 353¹ k.c.), cel zobowiązania (art k.c.), czy staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju (art k.c.). 109 Więcej na temat wskazanych klauzul: Z. Radwański Z., Czy klauzula generalna społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa powinna określać prawo własności [w:]: Księga pamiątkowa ku czci sędziego Stanisława Rudnickiego, Warszawa 2005, s

127 zatem uwzględniać nie tylko walor ekonomiczny ale i słusznościowy. W ten sposób uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. należałoby zakwalifikować jako jedną z metod wdrażania reguł aksjologicznych do systemu prawa prywatnego. Nadmierność byłaby w ten sposób interpretowana jako instrument pośrednio chroniący motywy słusznościowe, poprzez swój elastyczny charakter, wymagający uwzględnienia elementów konkretnego przypadku. 110 W szczególności można by na podstawie tego przyjąć, iż pomiędzy pojęciem zasad współżycia społecznego a pojęciem nadmierności zachodzą dwie zasadnicze różnice. Po pierwsze, naruszenie zasad współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, podczas gdy naruszenie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. powoduje jedynie zmniejszenie sumy hipotecznej. Po drugie, zastosowanie nadmierności hipotecznej jest o wiele węższe od zasad współżycia społecznego. 111 Sankcja przewidująca redukcję sumy zabezpieczenia odnosiłaby się bowiem tylko do ściśle określonego stosunku prawnego podobnie jak regulacje z art. 72, 440 czy 385¹ k.c. Z drugiej strony można by przyjąć, że istnienie stanu nadmierności winno być określane w oderwaniu od kryteriów natury ekonomicznej. W takim przypadku redukcja prawa zastawniczego byłaby uzasadniona wskutek wystąpienia trudnej sytuacji finansowej czy rodzinnej danego podmiotu. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż uwzględnienie jedynie zasad moralnych byłoby niedopuszczalne na gruncie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. i stanowiłoby zbytnie ograniczenie zasady autonomii woli podmiotów prawa cywilnego. Nieuzasadnione byłoby również podejście, iż stwierdzenie nadmierności powinno wymagać łącznego spełnienia przesłanki moralnej i ekonomicznej. W innym wypadku ustawodawca wprowadziłby bowiem do systemu prawa regulację, która zawierałaby w swej treści jedną z klasycznych klauzul generalnych. Jednak co podkreśla Marek Safjan - wyznaczenie sztywnej linii demakracyjnej między dokonywaniem oceny o charakterze czysto opisowym a wartościującym może w praktyce budzić poważne wątpliwości. 112 Zwroty niedookreślone zawierają bowiem - podobnie jak klauzule generalne - pewien czynnik aksjologiczny. 110 M. Safjan [w:]: System Prawa Prywatnego, Tom 1..., s Klauzula generalna zasad współżycia społecznego jest bowiem klauzulą o najszerszym zakresie znaczeniowym, tak: B. Janiszewska, O potrzebie zmiany klauzuli zasad współżycia społecznego. Głos w dyskusji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4, 2003, s M. Safjan, Zasada swobody umów, Państwo i Prawo 1993, nr 4, s. 12 ; R. Trzaskowski, Granice swobody..., s. 307 i n. 122

128 Postulaty de lege ferenda W obecnie obowiązującym stanie prawnym wykazanie istnienia nadmierności będzie z pewnością o wiele łatwiejsze, niż udowodnienie nieważności hipoteki na podstawie art k.c. Uprawniony z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. będzie bowiem jedynie zobowiązany do udowodnienia nadmiernej dysproporcji pomiędzy wartością prawa hipotecznego a wartością zabezpieczanych wierzytelności. Należy jednak podkreślić, iż ocena nadmierności nie będzie rzeczą łatwą wręcz przeciwnie. Najlepszym tego przykładem są wierzytelności przyszłe, których wartość będzie przez strony ustalana jedynie hipotetycznie, w sposób najbardziej przewidywalny. Właśnie z tego względu wierzyciele winni wykształcić odpowiednie konstrukcje umowne, umożliwiające rozstrzyganie sporów o nadzabezpieczenie jeszcze w stadium przedsądowym. Według mnie strony umowy zastawniczej mogą zawrzeć dwa postanowienia umowne, które pozwolą uniknąć procesu sądowego i które będą realizować ich - co do zasady - sprzeczne interesy. Pierwsze proponowane rozwiązanie dotyczy wprowadzenia do umów zastawniczych tzw. klauzul zwalniających. Ich konstrukcja zakłada, że po stronie właściciela obciążonej nieruchomości powstanie roszczenie o wyjęcie części przedmiotów spod prawa hipotecznego, jeżeli dojdzie do spłaty części należności w wyniku której suma zabezpieczenia przekroczy dozwoloną w umowie granicę. W ten sposób uprawnionemu przysługiwałoby oprócz uprawnienia z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. - żądanie wykonania zobowiązania umownego z art. 471 k.c. Wskazane uregulowanie wzmocniłoby pozycję właściciela obciążonej nieruchomości, jednocześnie zapewniając należytą ochronę interesów wierzyciela. W ten sposób strony określałaby warunki powstania nadmierności, co jednocześnie należałoby traktować jako zastrzeżenie na korzyść uprawnionego z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. 113 Moim zdaniem zaprezentowana konstrukcja jest dozwolona w świetle obecnie obowiązujących przepisów prawa i winna zostać potraktowana jako przypadek umownego zrzeczenia się przez uprawnionego ograniczonego prawa rzeczowego (art k.c.). 114 Takie rozwiązanie nie 113 Nie jest bowiem wykluczone zaistnienie stanu faktycznego, w którym doszłoby do powstania dysproporcji między sumą wierzytelności a sumą hipoteki i w którym dysproporcja nie byłaby nadmierna. Wskutek wprowadzenia do treści umowy wskazanej klauzuli, właścicielowi obciążonej nieruchomości przysługiwałoby w tym wypadku roszczenie umowne, które umożliwiałoby redukcję prawa zastawniczego, pomimo braku możliwości skorzystania z uprawnienia ustawowego. 114 Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s. 17. Autor ten uważa, że ustawa nie wprowadziła rozwiązania, które umożliwiałoby jednostronną zmianę prawa zastawniczego. Moim zdaniem, nie jest to wykluczone na podstawie zasady swobody umów. Należy zwrócić uwagę, iż wcześniej bez istnienia stosownej regulacji ustawowej zawieranie w umowie klauzul zwalniających uznawano w doktrynie za dopuszczalne, patrz: I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 68 ; w nowszej doktrynie patrz: Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s

129 ograniczałoby skorzystania przez uprawnionego z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., a jedynie stwarzało mu kolejną możliwość dochodzenia swego prawa. 115 Ponadto, wierzyciel powinien zadbać o zawieranie w umowach ustanawiających hipotekę klauzul, z których wynikałoby, że wskazane wyżej uprawnienie nie wyłącza możliwości skorzystania z ustawowej redukcji sumy hipotecznej. 116 Kolejne postulowane przeze mnie rozwiązanie stanowi zawieranie w umowach ustanawiających hipotekę zastrzeżeń precyzujących istnienie stanu nadmierności. W odróżnieniu od przedstawionej wyżej propozycji, podmioty stosunku hipotecznego nie określałyby w tym wypadku nowego rodzaju prawa przysługującego właścicielowi obciążonej nieruchomości, a jedynie ustalały, kiedy istnienie nadzabezpieczenia jest niewątpliwe. Wskazana klauzula nie zakazywałaby uprawnionemu skorzystania z przewidzianego w ustawie uprawnienia redukcyjnego, jak również nie byłaby dla sądu w żaden sposób wiążąca. Omawiane zastrzeżenie spełniałoby jednak dwie zasadnicze funkcje. Po pierwsze, pozwalałoby określić zamiar stron do którego ustalenia będzie dążył organ sądowy (art k.c.). Po drugie, dzięki temu rozwiązaniu właściciel obciążonej nieruchomości będzie miał większe szanse na to, że jego powództwo zostanie uwzględnione. Uważam również, iż do czasu rozstrzygnięcia relacji pomiędzy art k.c. a art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. w umowach ustanawiających zabezpieczenie winno się zapisywać postanowienia, które na wypadek stwierdzenia nieważności hipoteki kreowałyby zobowiązanie do ustanowienia nowych zabezpieczeń. Podobne zastrzeżenia mogłoby zostać zastosowane celem uniknięcia nadzabezpieczenia ilościowego, które może nadal prowadzić do unieważnienia każdego rodzaju zabezpieczeń w tym hipoteki. 117 W przyszłości niezwykle pożądane byłoby zatem znowelizowanie ustawy hipotecznej, uwzględniającej tę problematykę. 118 Należy nadto zwrócić uwagę, iż jedynie właścicielowi obciążonej nieruchomości przyznano uprawnienie do zmniejszenia sumy hipoteki. Nie zastrzeżono zatem analogicznego prawa po stronie wierzyciela hipotecznego, któremu w obecnie obowiązującym stanie prawnym nie przysługuje żadna podstawa prawna do żądania zwiększenia sumy hipoteki w sytuacji, gdy wartość wierzytelności przewyższy nadmiernie sumę zabezpieczenia. Na tę 115 Por. K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s Tego rodzaju postanowienia miałyby charakter zobowiązujący i dla ich skuteczności nie byłoby wymagane zachowanie szczególnej formy prawnej. Tak: Ł. Przyborowski, Uprawnienie do..., s Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., II CSK 218/10, niepubl. za: T. Czech, Hipoteka..., s. 134, w którym nie wykluczono zastosowania regulacji dotyczącej nadzabezpieczenia hipotecznego do innego rodzaju zabezpieczeń. 118 Podobnie: K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja..., s

130 okoliczność zwracano uwagę w piśmiennictwie, podnosząc iż istnienie omawianego uprawnienia byłoby zasadne w szczególności w odniesieniu do wierzytelności o nieoznaczonej wysokości. 119 Jeżeli zatem w praktyce dojdzie do oszacowania wierzytelności na poziomie, który w przyszłości ulegnie znacznemu zwiększeniu i przekroczy sumę zabezpieczenia, to w tym wypadku suma hipoteki nie ulegnie zwiększeniu z mocy prawa jak również wierzyciel nie będzie dysponował roszczeniem umożliwiającym jej podwyższenie. Z tego względu za zasadne należy uznać zastrzeganie w umowach ustanawiających hipotekę tzw. klauzul dobezpieczających. Takie rozwiązanie nie pozostawałoby w sprzeczności zarówno z postanowieniem art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., jak i zasadą swobody umów (art. 353¹ k.c.). Moim zdaniem przedmiotowe postanowienie byłoby wręcz pożądane, ponieważ pozwalałoby na racjonalne wyważenie interesów obu stron stosunku hipotecznego. Uważam również, że celem właściwego rozumienia konstrukcji nadzabezpieczenia za niezbędne należy uznać odpowiednie wykorzystanie dotychczasowego dorobku nauki prawa w zakresie hipoteki kaucyjnej, ze względu na znaczne podobieństwo tego rodzaju prawa do nowego modelu hipoteki (multihipoteki). 120 Nie należy także zapominać, iż strony dysponują możliwością zakończenia sporu w drodze polubownej. W szczególności właściciel obciążonej nieruchomości może wystąpić do wierzyciela hipotecznego z wolą zawarcia umowy o zmniejszenie sumy hipoteki. Z tego względu uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. należy stosować w sytuacji, gdy usunięcie stanu nadmierności nie jest możliwe w drodze zastosowania innych środków prawnych. Niewątpliwie kluczową rolę w ukształtowaniu omawianej instytucji odegra orzecznictwo. Przy rozstrzyganiu spraw związanych z nadmiernością hipoteki sąd będzie zobligowany do odpowiedzi na szereg pytań, bez których wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie nadzabezpieczenia nie będzie możliwe. W szczególności mam tu na myśli ustalenie rozumienia pojęcia nadmierności, jednolitości jego znaczeń na tle różnych instytucji prawa cywilnego, ustalenie jego relacji z zasadami współżycia społecznego czy określenie optymalnego miernika należytej staranności w ustanawianiu zabezpieczenia. Strony powinny jednak zawsze pamiętać, iż uniknięcie sporów o istnienie nadzabezpieczenia jest możliwe poprzez właściwe wyważenie ich interesów. Ponadto trzeba mieć na uwadze, że złożoność problematyki nadmiernego prawa zastawniczego nie może zostać w pełni przedstawiona jedynie na tle znowelizowanej ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Ramy znaczeniowe pojęcia nadzabezpieczenia wykraczają 119 T. Czech, Hipoteka..., s P. Amanda Rudnik, Prawo hipoteczne po nowelizacji z r., Monitor Prawniczy, nr 1, 2010, s

131 bowiem poza regulacje tej ustawy. Właściwe rozumienie omawianej konstrukcji wymaga zatem szerszego ujęcia i odniesienia się do dorobku prawa cywilnego. Szczególne znaczenie ma w tym zakresie konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego, która wpływa na treść uprawnienia redukcyjnego. Bezcenne źródło wiedzy stanowią również przepisy kodeksu cywilnego, które posługują się pojęciem nadmierności. Między innymi z tego względu zasadne jest twierdzenie, że nieocenione źródło poznania konstrukcji uprawnienia redukcyjnego stanowi dotychczasowe orzecznictwo cywilne w zakresie sprzeczności umów zastawniczych z zasadami współżycia społecznego. Bibliografia: H. Ciepła, J. Lipski, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009 T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011 H. G. Ganter, Die Ursprüngliche Übersicherung, Wertpapier Mitteilungen 2001 M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004 A. Janiak, Bankowe umowy kredytowe, cz.1, Prawo Bankowe, nr 4, 2002 B. Janiszewska, O potrzebie zmiany klauzuli zasad współżycia społecznego. Głos w dyskusji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4, 2003 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010 J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, wyd. 6, Warszawa 2009 T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000 I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń nadmierność zabezpieczeń, Transformacje Prawa Prywatnego, 2003, nr 4 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na zbiorze rzeczy lub praw o zmiennym składzie. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków

132 M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego, Warszawa 2003 P. Konik, Wielość zabezpieczeń wybrane zagadnienia związane z zastawem rejestrowym i przewłaszczeniem na zabezpieczenie, Prawo Bankowe, nr 9/2003 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005 A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68 A. Maziarz Charuza, Zasady postępowania wieczystoksięgowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 1, 2008 A. Maziarz, Postępowanie wieczystoksięgowe. Komentarz, Warszawa 2008 J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002 Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, wyd. 9, Warszawa 2007 Radwański Z., Czy klauzula generalna społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa powinna określać prawo własności [w:]: Księga pamiątkowa ku czci sędziego Stanisława Rudnickiego, Warszawa 2005 P. A. Rudnik, Prawo hipoteczne po nowelizacji z r., Monitor Prawniczy, nr 1, 2010 M. Safjan, Zasada swobody umów, Państwo i Prawo 1993, nr 4 W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 1997 R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004 K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium, Warszawa 2002 Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006 Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008 Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa

133 Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002 System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa

134 Kto rozdaje karty? Czyli o przyszłości kart płatniczych w Polsce. Autor: Piotr Wawrzeniuk student IV roku prawa na WPiA UW, członek Koła Naukowego Prawa Bankowego od 2010r. Współautor projektu Kredytjakwbanku.pl, członek Komisji Rewizyjnej Koła Naukowego Prawa Bankowego. Karty płatnicze różnego rodzaju są obecnie na świecie jednym z podstawowych sposobów płatności za zakupione towary. "Karciana rewolucja" której jesteśmy świadkami, a której początku należy upatrywać już w 1900 roku, ma się dobrze i zaczyna kształtować się na jedną z podstawowych form płatności przeciętnego mieszkańca Stanów Zjednoczonych czy niektórych krajów Unii Europejskiej. To, co karty płatnicze mają od siebie do zaoferowania to łatwość zapłaty, wygoda użytkowania, mobilnośc czy bezpieczeństwo transkacji. Niewątpliwie jednak wiele osób będzie polemizować z ostatnim określeniem. Wszak zgubienie bądź kardzież karty, która nie wymaga wprowadzenia kodu PIN może spowodować utratę wszystkich środków na koncie (chyba, że znalazca będzie znał kod PIN, wtedy przytoczona sytuacja będzie dotyczyła również takiej karty). Piszę może spowodować gdyż banki wychodzą naprzeciw swoim klientom i oferują ze swojej strony systemy ubezpieczeń i odszkodowań. Należy więc podkreślić, że to właśnie bezpieczeństwo gra najważniejszą rolę w procedurze wydawania karty do rachunku i jej użytkowania. Problem rysuje się zupełnie w innym miejscu i dotyka tych krajów, w których system płatności kartą płatniczą nie jest wciąż dostatecznie popularny. Wiąże się to najczęściej z postępowaniem sprzedawców w róznych punktach handlowych lub upowszechnieniem się sprzedaży internetowej i dokonywania płatności przy pomocy polecenia przelewu. Popularność kart płatniczych w Polsce i ich przyszłość to temat niewątpliwie warty omówienia. Z jednej strony zuważamy ogromną popularność sprzedaży internetowej i polecenia przelewu (to znowu dzięki upowszechnieniu się internetowych kont bankowych) a z drugiej strony dosyć słabe wsparcie ze strony sprzedawców, którzy nie instalują terminalów do płatności kartą bądź narzucają kwotę minimalną zakupów. Powoduje to, że w portfelu przeciętnego Polaka znajduje się nie tylko karta płatnicza lecz także znajdująca się w duceie z nią, wciąż obecna gotówka chociażby po to, żeby rano kupić chleb w sklepie osiedlowym. Za rogiem kolejna rewolucja w postaci płatniczych kart zbliżeniowych czy aby Polska na pewno jest na to gotowa? Pojęcie karty płatniczej w naszym języku funkcjonuje już od kilkunastu lat. W 129

135 rozumieniu potocznym jednak nie zawsze znaczy to samo. Przeciętna osoba często dzieli karty na: płatnicze służące do płacenia, bankomatowe służące do pobierania gotówki oraz kredytowe służące do płacenia pieniędzmi z udzielonego kredytu. Niekiedy bywa tak, że klient banku nie jest świadomy tego, że znajdująca się u niego w portfelu karta służy nie tylko do dokonywania płatności ale także pobierania gotówki z bankomatu i wciąż jest to karta płatnicza. Przyjrzyjmy się definicji legalnej karty płatniczej zawartej w ustawie Prawo Bankowe: "(...) kartę identyfikującą wydawcę i upoważnionego posiadacza, uprawniającą do wypłaty gotówki lub dokonywania zapłaty, a w przypadku karty wydanej przez bank lub instytuję ustawowo upoważnioną do udzielania kredytu także dokonywania wypłaty gotówki lub zapłaty z wykorzystaniem kredytu" 1. Należy więc zwrócić uwagę na to, że karta może spełnia tylko jedną z funkcji (służyć do wypłaty gotówki lub dokonywania zapłaty) a w świetle ustawy wciąż będzie kartą płatniczą. Druga część definicji mówi nam natomiast o karcie kredytowej, lecz czy na pewno tylko o niej? Otóż w podejmowanych klasyfikacjach kart płatniczych wyróżnia się również karty obciążeniowe (typu charge) które umożliwiają zaciągnięcie przez jej posiadacza tzw. kredytu kupieckiego. Transakcja polega na tym, że posiadacz dokonując zapłaty taką kartą, obciąża każdorazowo swój rachunek bankowy do limitu ustalonego przez bank lub instytucję płatniczą i zobowiązuje się do wpłacenia w ustalonym terminie co najmniej rónowartości wszystkich transakcji w tym okresie rozliczeniowym (kredyt kupiecki). Zasadnicza różnica pomiędzy kartą obciążeniową a kartą kredytową wynika z charakteru ustalonego terminu. Posiadacz karty kredytowej może spłacić w dniu ustalonym w umowie tylko tzw. minimalną kwotę, podczas gdy posiadacz karty obciążeniowej najczęściej jest zobowiązany do zapłaty całości zadłużenia powstałego w okresie rozliczeniowym pod rygorem naliczenia karnych odsetek. Ten aspekt jest jednak coraz częściej modyfikowany przez banki (np. za pomomocą tzw. grace period 2 ) co powoduje zacieranie się różnic. Tym samym zauważamy ciągły spadek ilości wydawanych kart obciążeniowych. Pozostawmy jednak karty obciążeniowe i przyjrzyjmy się bliżej kartom kredytowym. Co czyni z nich atrakcyjny instrument płatniczy, a co powoduje w nich obawę reszty społeczeństwa? Karty kredytowe funkcjonują w oparciu o udzielony kredyt. Jest to element niezbędny, gdyż bank lub instytucja płatnicza w chwili wydania karty udziela nam kredytu. Sama karta 1 Ustawa Prawo Bankowe z dnia 29 sierpnia 1997r. (Dz.U. Nr 140, poz.939), art. 4 ust. 1 pkt 4. 2 Okres łaski jest to okres bezodsetkowy liczony od końca okresu rozliczeniowego do ustalonego w umowie terminu zapłaty. 130

136 kredytowa wymaga posiadania rachunku płatniczego w instytucji płatniczej z racji tego, że środki w oparciu o które ona funkcjonuje nie są własnością posiadacza karty. Z racji tego, że z chwilą wydania karty zostaje nam udzielony kredyt, wnioskodawca musi przejść normalną procedurę kredytową. W związku z tym badana będzie szczegółowo zdolność do spłaty zobowiązania wraz z odestkami w terminie (zdolność kredytowa). Od zdolności kredytowej będzie także zależeć limit kredytowy jaki zostanie przyznany danemu wnioskodawcy. Kredyt powiązany z kartą kredytową jest jednak kredytem szczególnym. Określa się go mianem kredytu odnawialnego. Posiadacz karty kredytowej po wykorzystaniu limitu przyznanego mu przez bank lub instytucję płatniczą, może spłacić część kredytu i tym samym w zakresie kwoty spłaconej odnowić część limitu. Podstawowym powodem dla którego wiele osób decyduje się na kartę kredytową jest możliwość zaciągnięcia tzw. kredytu bezodsetkowego. Wiąże się on z przyznaniem okresu bezodsetkowego na który składają się okres rozliczeniowy i wspomniany wyżej grace period. Banki odrębnie ustalają długość obydwu okresów, zwykle jednak spotyka się w umowach 30 dni dla okresu rozliczeniowego i 24 dni dla grace period. Sprytny posiadacz karty jest więc w stanie korzystać z niej w taki sposób, by za każdym razem mieć czas na spłatę swojego zobowiązania około 54 dni bez obowiązku uiszczania odsetek. Drugą ważną cechą karty kredytowej będącą powodem jej wyboru przez wiele osób są liczne programy lojalnościowe, programy rabatowe, ubezpieczenia, assistance i concierge oraz możliwość płacenia kartą kredytową w innym kraju co eliminuje potrzebę posiadania właściwej waluty. Karta kredytowa jest więc wyjątkowo wygodnym środkiem płatniczym, który umiejętnie i rozsądnie wykorzystany może przynieść wiele korzyści. Co więc powoduje, że część społeczeństwa stroni od nich jak od ognia? Niewąpliwie pierwszą z przyczyn jest strach przed niekontrolowanym zadłużeniem. Karta kredytowa stanowi źródło pokusy dla życia ponad stan. Niekontrolowane wydatki oraz zakup przedmiotów, które kwotowo przekraczają nasze możliwości w spłacie, mogą doprowadzić do naliczenia wysokiego oprocentowania a efekcie do powstania niemożliwego w spłacie długu i ruiny finansowej. Karta kredytowa jest drogim narzędziem do długoterminowego pożyczania pieniędzy. Wiele osób jednak nie zdaje sobie z tego sprawy i przez to staje się przestrogą dla pozostałych. To jednak często ma efekt przeciwny do zamierzonego, gdyż nie wpływa na kształtowanie się odpowiedzialności w zakresie korzystania z karty, tylko do całkowitego z niej zrezygnowania. Drugą przyczyną mogą być wysokie prowizje za pobranie gotówki z bankomatu za pomocą karty kredytowej (dotyczy to również kart obciążeniowych). Wypłata gotówki za 131

137 pomocą karty kredytowej obarczona jest każdorazową prowizją od kwoty pobranej niezależnie od tego czy bankomat należy do sieci banku czy nie. Wynosi ona około 3% od każdej kwoty. Ponadto, kwota pieniędzy pobranych z bankomatu nie podlega okresowi bezodsetkowemu w związku z czym na naszym koncie zaczyna rosnąć procent od sumy pobranej gotówki. Posiadacz, który nie zapoznał się z umową i warunkami korzystania z karty może mieć nieprzyjemną niespodziankę po odkryciu stanu zadłużenia. Z jednej strony jest to kolejna obawa przed niekontrolowanym zadłużeniem, z drugiej strony brak tak naprawdę pełnej wygody. Wybierając się poza dom musimy pamiętać o tym, żeby zabrać ze sobą nie tylko kartę kredytową ale także gotówkę lub kartę debetową, gdyż nie wszędzie jest możliwość płatności kartą a bezprowizyjne pobranie gotówki z bankomatu jest jedynie możliwe przy użyciu właśnie karty debetowej. Możemy liczyć tylko na to, że banki z czasem zaczną zmieniać także i te warunki, co z pewnością przyczyni się do popularyzacji kart kredytowych, które staną się tym samym wszechstronnym instrumentem. Trzecim powodem (często nieuzasadnionym) jest strach przed kradzieżą/zgubieniem karty i obciążeniu karty posiadacza przez osobę nieuprawnioną. W rzeczywistości wśród społeczeństwa ta obawa wciąż istnieje i bardzo często jest jednym z głównych powodów dla którego rezygnuje się z karty. Obawa ta wydaje się głęboko nieuzasadniona. Zgubienie lub kradzież gotówki wiąże się na ogół z bezpowrotną jej utratą. Z kartami kredytowymi (i nie tylko) jest zupełnie inaczej. Do momentu zgłoszenia utraty karty jej posiadacz ponosi odpowiedzialność do równowartości 150 euro. Natomiast z chwilą jej zastrzeżenia całość odpowiedzialności spada na wydawcę karty. Centrum zastrzegania kart dostępne jest 24 godziny na dobę a nawet jeśli nie znamy numeru do Centrum, możemy go uzyskać dzowniąc po prostu pod numer 112. Gwarantuje to bezpieczeństwo naszych środków z pewnością większe niż przy posiadaniu gotówki. Co więc może wpłynąć na popularność kart kredytowych w Polsce? Niewątpliwie kampanie edukacyjne czy załączanie broszur z informacjami dla stających się posiadaczami takich kart są podstawą podstaw. Społeczeństwo musi być świadome tego, że karta kredytowa to nie jest zabawka a poważny instrument płatniczy, który rozsądnie użytkowany może przynieść wiele korzyści. Dla osób, które chcą zacząć walkę z pokusami karta kredytowa nie jest dobrym początkiem. Należałoby zacząć raczej od kart przedłpaconych niż ryzykować wpędzeniem się w długi. W zakresie bezpieczeństwa płatności banki powinny prowadzić zdecydowane kampanie reklamowe informując potencjalnych klientów o ich pełnym wsparciu w przypadku kradzieży bądź zgubienia karty. Środki podejmowane przez banki gwarantują bezpieczeństwo posiadacza i należałoby o tym w sposób zdecydowany 132

138 informować społeczeństwo (warto w tym miejscu wspomnieć o ważnej inicjatywie podjętej w celach wymienionych powyżej w ramach projektu Karty Bez Tajemnic 3 ) Nie można jednak nikogo do tego zmuszać. Karta kredytowa jest poważnym instrumentem i jako taki powienien trafiać tylko do poważnych i rozsądnych ludzi. Piszę o tym nie bez kozery według danych statystycznych (wykres nr 1) Narodowego Banku Polskiego, w 2010 roku liczba posiadanych kart kredytowych zmniejszyła się łącznie o 2,0 mln sztuk co oznacza spadek o 18,00%. Jak wynika z raportu, spadek ten obserwowany jest od grudnia 2009 i wpływa na niego ma zmiana polityki banków w zakresie wydawania kart tj. zaostrzenia kryteriów przy wydawaniu nowych kart, powiększania limitów i obsługi dotychczasowo wydanych kart. 11,2 10,8 10,4 10 9,6 9,2 8,8 8,4 8 Wykres nr 1: Liczba wydanych kart kredytowych w poszczególnych latach i kwartałach 2008Q4 2009Q1 2009Q2 2009Q3 2009Q4 2010Q1 2010Q2 2010Q3 2010Q4 11,2 10,8 10,4 10 9,6 9,2 8,8 8,4 8 Karty kredytowe Liczby podane w milionach sztuk. Źródło: Departament Systemu Płatniczego NBP Wróćmy teraz do ogólnego pojęcia kart płatniczych i ich pozycji w Polsce. Pierwsza polska tego typu karta została wydana w 1993 roku przez Express M S.A. działającą we współpracy z Bankiem Depozytowo Powierniczym Glob S.A. Szacuje się, że w 1996 roku posiadaczami karty płatniczej było osób mimo, iż jej używanie było możliwe praktycznie jedynie w Warszawie i Wrocławiu 4. Kolejne kroki w zakresie polskich kart stawiane były przez grupę banków 5 wydających karty debetowe "Polcard" i "Polcard Business" oraz przez Powszechny Bank Kredytowy S.A. wydający karty "PBK Firma", "PBK Univers", "PBK" Hermes (w tym kartę charge wydaną w systemie MasterCard) 6. W kwestii systemów kart płatniczych na rok 1997r. statystyka w Polsce przedstawiała się następująco: W obiegu znajdowało się 500 tysięcy kart płatniczych, z czego 150 tysięcy w systemie Visa, 3 (dostęp: 27 grudnia 2011 r.) 4 M. Smaga, Karty Płatnicze, Kraków 1998, s Były to m.in. Bank Depozytowo-Kredytowy S.A., Bank Inicjatyw Gospodarczych S.A., Pomorski Bank Kredytowy S.A., Bank Przemysłowy S.A., Bank Gospodarki Żywnościowej S.A. 6 M. Smaga, Karty Płatnicze, Kraków 1998, s

139 250 tysięcy w systemie MasterCard/Eurocard, 100 tysięcy Polcard, 2 tysiące American Express, 100 Diners Club. Obecnie sytuacja w Polsce przedstawia się zupełnie inaczej. Według danych statystycznych udostępnionych przez Narodowy Bank Polski 7, w grudniu 2010 roku na polskim rynku znajdowało się 32,0 mln kart płatniczych (w stosunku do września 2010 jest to spadek o 111 tysięcy kart czyli o 0,35%). W kwestii systemów podział obrazuje wykres nr 2. Wykres nr 3 który obrazuje liczbę wydanych kart z podziałem na ich rodzaj. Warto nadmienić, że liczba kart debetowych stale wzrasta. Wpływa na to polityka banków które bardzo chętnie udostępniają swoim klientom karty do rachunków bez żadnych dodatkowych opłat za wydanie lub posiadanie karty. Oczywiście dotyczy to jedynie tzw. kart podstawowych (brak pakietów czy technologii zbliżeniowej). Liczba kart kredytowych, jak 7 Dane statystyczne przygotował i opracował Departament Systemu Płatniczego NBP. 134

140 już wspominałem wcześniej, relatywnie spada co zaobserwowaliśmy na wykresie nr 1. Również liczba kart obciążeniowych spadła o prawie 1/4 w ciągu dwóch ostatnich lat (tj. z 415 tysięcy kart do 331 tysięcy). Kolejnym ważnym elementem jest technologia użyta do konstrkcji karty. Obecnie na naszym rynku funkcjonuje ich kilka karty z paskiem magnetycznym, karty z mikroprocesorem, karty z mikroprocesorem i paskiem magnetycznym, karty wirtualne i (nowość) karty zbliżeniowe (bezstykowe). Popularność kart z mikroprocesorem i paskiem magnetycznym relatywnie wzrasta i obecnie stanowi około połowy wyemitowanych kart w Polsce. Przyczynia się do tego ich funkcjonalność (dwie technologie w jednej karcie) jak i bezpieczeństwo (mikroprocesor). W tym miejscu chciałbym bliżej przyjrzeć się nowości, jaką jest na naszym rynku karta zbliżeniowa. Nowością - bo tak naprawdę od niedawna karta ta zaczęła być szerzej reklamowana (w grudniu 2010 wydanych było około 2 miliony kart). Transakcja kartą zbliżeniową umożliwia dokonanie zapłaty bez potrzeby podawania karty sprzedawcy, wkładania jej do terminalu czy wpisywania kodu PIN 8. Dzięki zainstalowanemu w niej miniaturowemu układowi scalonemu i wbudowanej antenie radiowej, specjalny terminal kontaktuje się z kartą bezprzewodowo ułatwiając w ten sposób przebieg całej transakcji. Obecnie karty te wydawane są w dwóch systemach: VISA PayWeve oraz MasterCard PayPass. Wydanie takiej karty wiąże się na ogół z poniesieniem określonych kosztów (opłata za wydanie/opłata za posiadanie karty). Nie są to jednak koszty wygórowane, co umożliwia ich dosyć łatwie rozpowszechnienie. Problemem na chwilę obecną jest, niewątpliwie, wciąż mała liczba miejsc obsługujących zbliżeniowe karty płatnicze. Są to przede wszystkim duże sieci restauracji (McDonald's), kawiarni (Coffee Haeven), stacji benzynowych (Shell) czy księgarni (Empik). Również coraz częściej możliwość płatności zbliżeniowej pojawia się na stadionach. Jednak czy możemy się spodziewać tego, że taką kartą zapłacimy w osiedlowym sklepie spożywczym? Moim zdaniem, nastąpi to niestety nieprędko. Powodem jest to, że ciągle nie każdy sklep czy kiosk posiada terminal do "klasycznych kart" lub ogranicza korzystanie z nich za pomocą minimalnych kwot. Karta zbliżeniowa jest użądzeniem służącym przede wszystkim do szybkiego płacenia za towary o niskich cenach. Czy jest to chleb za 2,50zł czy poranna gazeta za 3,00zł, oczekujemy, że wydana nam karta umożliwi dokonanie kilkusekundowej transkacji przy kasie poprzez jej zbliżenie do terminala. 8 W przypadku transakcji powyżej 50zł lub powyżej określonej liczby dziennego wykorzystania karty wymagane jest podanie kodu PIN. 135

141 Głębokim nietaktem ze strony sprzedawców byłoby wobec tego ustanowienie kwoty minimalnej do płatności kartą na 20,00zł czy 30,00zł. Ale tak niewątpliwie się stanie. Nikt przecież nie chce dokładać do interesu a przecież wydawcy terminali naliczają opłatę za każdą transkację. Nie oczekujmy wobec tego, że w zakresie naszych drobnych zakupów i potrzeb karty zbliżeniowe dokonają rewolucji. Owszem, z pewnością duże sieci sklepów, stacji benzynowych etc. umożliwią nam bardzo szybko możliwość płacenia w ten sposób, lecz nie oszukujmy się większość osób wybierających się w te miejsca zostawi tam więcej niż 50,00zł. W tym wypadku terminal poprosi nas o wprowadzenie kodu PIN. Co więc się zmieni w zakresie naszej wygody? Warto przyjrzeć się od strony prawnej problemowi tzw. minimalnych kwot. Prawnym środkiem płatniczym w Polsce są znaki pieniężne emitowane przez Narodowy Bank Polski. Więc co do zasady, sprzedawca ma obowiązek przyjąć od nas zapłatę w formie gotówki, nawet jeśli będziemy chcieli zapłacić samymi jednogroszówkami. Obowiązku takiego nie ma sprzedawca gdybyśmy chcieli zapłacić przy pomocy karty płatniczej, weksla czy czeku. To rodzi prawo sprzedawcy do nakładania różnych restrykcji (legalnych) na płacącego kartą. Czy jest jakieś rozwiązanie, które byłoby w stanie zmienić taki stan rzeczy? Złotego środka niestety nie ma. Rozwiązanie tego problemu wiąże się z poniesieniem kosztów przez jeden z podmiotów. Jeśli nałożymy na sprzedawców prawny obowiązek akceptacji wszystkich płatności kartą, wtedy niewątpliwie odbije się to na cenach które już i tak, w sklepach gdzie najczęściej spotyka się limity, są wysokie. Jeśli opłatę przerzucimy na banki efektem zapewne będzie powstanie obowiązku opłacania karty przez posiadacza lub zwiększenie już istniejącej opłaty. Jeśli opłatę przerzucimy na klienta, spowoduje to spadek popularności kart płatniczych. Mamy więc niestety błędne koło. Ktoś musi niewątpliwie ponieść stratę by 136

142 można było doprowadzić do całkowitego wyeliminowania obrotu gotówkowego w Polsce. Niewątpliwie taki stan jest pożądany przez państwo czy banki (emisja banknotów czy monet kosztuje). Wydawałoby się, że ze strony sprzedawców obrót bezgotówkowy również jest pozytywnym stanem rzeczy, gdyż eliminuje problem braku reszty czy płatności fałszywymi pieniędzmi. Kto więc postawi kolejny krok w tej kwestii? Mimo, iż obrót bezgotówkowy wciąż nie jest dominującym sposobem płatności w Polsce, to zauważamy jego ciągły wzrost. Coraz więcej ludzi posługuje się płatnościami bezgotówkowymi co obrazuje wykres nr 5. Według danych Departamentu Systemu Płatniczego NBP w IV kwartale 2010r. odnotowaliśmy wzrost transkacji bezgotówkowych w porównaniu do kwartału poprzedniego o 6,2%. Dokonano w sumie 230,8 mln. transkacji bezgotówkowych. Warto nadmienić, że z kwartału na kwartał liczba ta stale wzrasta. Niewątpliwie więc, Polska jest krajem w którym nowe technologie płacenia spotykają się z bardzo szerokim odzewem. Polacy bardzo chętnie używają kart płatniczych do realizowania płatności w centrach handlowo usługowych. Obrazują nam to wykresy wskazując jednoczesnie, że liczba takich osób systematycznie wzrasta. Jak wobec tego będzie wyglądać przyszłość? Należy się spodziewać, że karty płatnicze staną się jeszcze bardziej popularnym instrumentem służącym spłacaniu swoich zobowiązań. Karty zbliżeniowe już umożliwiają (podobnie jak karty kredytowe) płatność nimi w internecie. Stanie się więc to jeszcze praktyczniejsze niż polecenie przelewu. Nie należy się jednak spodziewać całkowitego wyeliminowania obrotu gotówkowego. Starsza część społeczeństwa niezbyt ufnie podchodzi do nowych technologii i elektroniki. Jak wykazują badania przeprowadzane przez banki, po karty zbliżeniowe zgłaszają się głównie ludzie młodzi. Ludzie starsi o wiele 137

Wybrane aspekty windykacji wierzytelności bankowych Ujęcie praktyczne

Wybrane aspekty windykacji wierzytelności bankowych Ujęcie praktyczne Wybrane aspekty windykacji wierzytelności bankowych Ujęcie praktyczne Prowadzący: Michał Krawczyk Partner Zarządzający kancelarii Krawczyk i Wspólnicy www.krawczyk-legal.com Specyfika windykacji bankowej?

Bardziej szczegółowo

Opinia prawna w sprawie pytania prawnego Sądu Rejonowego w Poznaniu skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (sygn akt. P. 28/02)

Opinia prawna w sprawie pytania prawnego Sądu Rejonowego w Poznaniu skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (sygn akt. P. 28/02) Warszawa, dnia 16 grudnia 2002 r. Opinia prawna w sprawie pytania prawnego Sądu Rejonowego w Poznaniu skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (sygn akt. P. 28/02) Stosownie do zlecenia z dnia 18 listopada

Bardziej szczegółowo

WSPÓŁCZESNY SYSTEM BANKOWY

WSPÓŁCZESNY SYSTEM BANKOWY JOANNA redakcja naukowa SWIDERSKA WSPÓŁCZESNY SYSTEM BANKOWY Ujęcie instytucjonalne Difin Spis treści Wprowadzenie 11 Część I System gwarantowania depozytów 15 Rozdział 1. Geneza i uwarunkowania tworzenia

Bardziej szczegółowo

Spis treści Wykaz skrótow Literatura podstawowa Wstęp ROZDZIAŁ I. Wprowadzenie funkcja zabezpieczeń kredytu oraz skutki ich ustanowienia

Spis treści Wykaz skrótow Literatura podstawowa Wstęp ROZDZIAŁ I. Wprowadzenie funkcja zabezpieczeń kredytu oraz skutki ich ustanowienia Wykaz skrótow................................. 11 Literatura podstawowa............................ 13 Wstęp....................................... 15 ROZDZIAŁ I. Wprowadzenie funkcja zabezpieczeń kredytu

Bardziej szczegółowo

Spis treści: Wprowadzenie. Rozdział 1. System bankowy w Polsce Joanna Świderska

Spis treści: Wprowadzenie. Rozdział 1. System bankowy w Polsce Joanna Świderska Bank komercyjny w Polsce. Podręcznik akademicki., Ideą prezentowanej publikacji jest całościowa analiza działalności operacyjnej banków komercyjnych zarówno w aspekcie teoretycznym, jak i w odniesieniu

Bardziej szczegółowo

U C H W A Ł A SENATU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

U C H W A Ł A SENATU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ U C H W A Ł A SENATU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ z dnia 19 marca 2009 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy

Bardziej szczegółowo

Jednostka. Przepis Proponowane zmiany i ich uzasadnienie Decyzja projektodawcy. Lp. zgłaszająca. ogólne

Jednostka. Przepis Proponowane zmiany i ich uzasadnienie Decyzja projektodawcy. Lp. zgłaszająca. ogólne Stanowisko projektodawcy do uwag resortów nieuwzględnionych w projekcie Założeń do projektu ustawy zmieniającej ustawę o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych w zakresie implementacji przepisów

Bardziej szczegółowo

ZAGADNIENIE PRAWNE. Uzasadnienie

ZAGADNIENIE PRAWNE. Uzasadnienie Sygn. akt III CZP 76/14 ZAGADNIENIE PRAWNE W sprawie z powództwa A. T. przeciwko C. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w B. z

Bardziej szczegółowo

Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium kontrowersje interpretacyjne

Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium kontrowersje interpretacyjne Autor wyjaśnia kontrowersje, jakie powstają w praktyce postępowań o zamówienie publiczne w przypadku tej gwarancji. Instytucja wadium funkcjonuje w systemie zamówień publicznych od początku jego istnienia.

Bardziej szczegółowo

Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05

Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05 Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05 Sędzia SN Elżbieta Skowrońska-Bocian (przewodniczący, sprawozdawca) Sędzia SN Barbara Myszka Sędzia SN Marek Sychowicz Sąd Najwyższy w sprawie z wniosku Skarbu

Bardziej szczegółowo

UCHWAŁA. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca) Protokolant Katarzyna Bartczak

UCHWAŁA. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca) Protokolant Katarzyna Bartczak Sygn. akt III CZP 104/14 UCHWAŁA Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 26 lutego 2015 r. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca) Protokolant Katarzyna Bartczak

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 20 lipca 2012 r. Poz. 836 USTAWA. z dnia 28 czerwca 2012 r.

Warszawa, dnia 20 lipca 2012 r. Poz. 836 USTAWA. z dnia 28 czerwca 2012 r. DZIENNIK USTAW RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Warszawa, dnia 20 lipca 2012 r. Poz. 836 USTAWA z dnia 28 czerwca 2012 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o ofercie publicznej

Bardziej szczegółowo

Pozostałe zmiany zawarte w projekcie mają charakter redakcyjny.

Pozostałe zmiany zawarte w projekcie mają charakter redakcyjny. UZASADNIENIE Jednym z największych wyzwań stojących przed rynkami finansowymi wobec ostatniego kryzysu finansowego (zapoczątkowanego tzw. kryzysem subprime na rynku amerykańskim) było zapewnienie płynności

Bardziej szczegółowo

Część IV. Pieniądz elektroniczny

Część IV. Pieniądz elektroniczny s. 51, tabela elektroniczne instrumenty płatnicze karty płatnicze instrumenty pieniądza elektronicznego s. 71 Część IV. Pieniądz elektroniczny utrata aktualności Nowa treść: Część IV. Pieniądz elektroniczny

Bardziej szczegółowo

Regulamin lokowania środków w ING Banku Śląskim S.A. za pośrednictwem Systemu

Regulamin lokowania środków w ING Banku Śląskim S.A. za pośrednictwem Systemu Regulamin lokowania środków w ING Banku Śląskim S.A. za pośrednictwem Systemu 16 grudnia 2015 Definicje 1. Użyte w niniejszym Regulaminie pojęcia oznaczają: 1. ING Bank ING Bank Śląski Spółka Akcyjna.

Bardziej szczegółowo

UCHWAŁA. SSN Katarzyna Tyczka-Rote (przewodniczący) SSN Grzegorz Misiurek (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka. Protokolant Bożena Kowalska

UCHWAŁA. SSN Katarzyna Tyczka-Rote (przewodniczący) SSN Grzegorz Misiurek (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka. Protokolant Bożena Kowalska Sygn. akt III CZP 89/14 UCHWAŁA Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 26 listopada 2014 r. SSN Katarzyna Tyczka-Rote (przewodniczący) SSN Grzegorz Misiurek (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka Protokolant Bożena

Bardziej szczegółowo

PRAWO WŁAŚCIWE ORAZ OPIS GŁÓWNYCH SKUTKÓW PRAWNYCH ZWIĄZANYCH Z UPADŁOŚCIĄ UCZESTNIKA SYSTEMU ROZLICZEŃ ORAZ SEGREGACJĄ AKTYWÓW

PRAWO WŁAŚCIWE ORAZ OPIS GŁÓWNYCH SKUTKÓW PRAWNYCH ZWIĄZANYCH Z UPADŁOŚCIĄ UCZESTNIKA SYSTEMU ROZLICZEŃ ORAZ SEGREGACJĄ AKTYWÓW PRAWO WŁAŚCIWE ORAZ OPIS GŁÓWNYCH SKUTKÓW PRAWNYCH ZWIĄZANYCH Z UPADŁOŚCIĄ UCZESTNIKA SYSTEMU ROZLICZEŃ ORAZ SEGREGACJĄ AKTYWÓW Stosownie do art. 5 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku

Bardziej szczegółowo

Kierownik jednostki sektora finansów publicznych Prawa, obowiązki, odpowiedzialność (cz. I)

Kierownik jednostki sektora finansów publicznych Prawa, obowiązki, odpowiedzialność (cz. I) Kierownik jest odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej tej jednostki - ma określone obowiązki dotyczące rachunkowości, zamówień publicznych i kontroli finansowej. W każdej jednostce zaliczanej do

Bardziej szczegółowo

Krajowa Rada Komornicza ul. Szpitalna 4/10 00-031 Warszawa tel. 22 827 71 13 faks 22 827 29 76 krk@komornik.pl www.komornik.pl

Krajowa Rada Komornicza ul. Szpitalna 4/10 00-031 Warszawa tel. 22 827 71 13 faks 22 827 29 76 krk@komornik.pl www.komornik.pl Warszawa, dnia 16 marca 2016 r. KRK/V/95/16 Szanowna Pani Beata Szydło Prezes Rady Ministrów Al. Ujazdowskie 1/3 00-583 Warszawa W imieniu Krajowej Rady Komorniczej, będącej reprezentantem komorników sądowych

Bardziej szczegółowo

Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ

Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ Rodzaj postępowania: skarga konstytucyjna Inicjator: osoba fizyczna Skład orzekający: 5 sędziów Zdania odrębne: 0 Przedmiot kontroli Wzorce kontroli

Bardziej szczegółowo

Umowa prowadzenia rachunku zabezpieczającego i świadczenia usług brokerskich w obrocie zorganizowanym derywatami

Umowa prowadzenia rachunku zabezpieczającego i świadczenia usług brokerskich w obrocie zorganizowanym derywatami Umowa prowadzenia rachunku zabezpieczającego i świadczenia usług brokerskich w obrocie zorganizowanym derywatami nr rachunku inwestycyjnego ( Rachunek )Klienta Numer Identyfikacyjny Klienta w KDPW (NIK)...

Bardziej szczegółowo

ZAGADNIENIE PRAWNE. W sprawie o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego z dnia 26 maja 2015 r.

ZAGADNIENIE PRAWNE. W sprawie o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego z dnia 26 maja 2015 r. Sygn. akt III CZP 16/16 ZAGADNIENIE PRAWNE W sprawie o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Rejonowego z dnia 26 maja 2015 r. Czy zakładowi ubezpieczeń, który wypłacił odszkodowanie z tytułu

Bardziej szczegółowo

[AMARA GALBARCZYK JOANNA ŚWIDERSKA

[AMARA GALBARCZYK JOANNA ŚWIDERSKA [AMARA GALBARCZYK JOANNA ŚWIDERSKA :Y Podręcznik akademicki Spis treś«wprowadzenie 11 Rozdział 1 System bankowy w Polsce 13 1.1. Organizacja i funkcjonowanie systemu bankowego 13 1.2. Instytucje centralne

Bardziej szczegółowo

Umowa o PPP 8. Polska

Umowa o PPP 8. Polska Umowa o PPP 8 Polska Wrocław, 9 grudnia 2010 Tytuł prezentacji: Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym I Prelegent: Witold Grzybowski 2 Zawartość prezentacji: Umowa - aspekty. Charakter umowy o ppp Struktura

Bardziej szczegółowo

ECB-PUBLIC OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO. z dnia 14 stycznia 2013 r. w sprawie spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych (CON/2013/5)

ECB-PUBLIC OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO. z dnia 14 stycznia 2013 r. w sprawie spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych (CON/2013/5) PL ECB-PUBLIC OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO z dnia 14 stycznia 2013 r. w sprawie spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych (CON/2013/5) Wprowadzenie i podstawa prawna W dniu 6 listopada 2012

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 17lipca 2013 r. Pan Lech Czapla Szef Kancelarii Sejmu RP

Warszawa, dnia 17lipca 2013 r. Pan Lech Czapla Szef Kancelarii Sejmu RP 17.07.2013 3.2.0/6124 ZWIĄZEK BANKÓW POLSKICH 1111111111111111111111111111111111 00040040499 Do druku nr 1490 Warszawa, dnia 17lipca 2013 r. Pan Lech Czapla Szef Kancelarii Sejmu RP w związku z pismem

Bardziej szczegółowo

Aspekty prawne inwestowania nadwyżek operacyjnych. i budżetowych przez Jednostki Samorządu Terytorialnego.

Aspekty prawne inwestowania nadwyżek operacyjnych. i budżetowych przez Jednostki Samorządu Terytorialnego. Aspekty prawne inwestowania nadwyżek operacyjnych i budżetowych przez Jednostki Samorządu Terytorialnego. Tło legislacyjne dla rozważań nad sposobami efektywnego lokowania nadwyżek środków pieniężnych

Bardziej szczegółowo

o zmianie ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy.

o zmianie ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy. SENAT RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VIII KADENCJA Warszawa, dnia 5 grudnia 2013 r. Druk nr 512 KOMISJA RODZINY I POLITYKI SPOŁECZNEJ Pan Bogdan BORUSEWICZ MARSZAŁEK SENATU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Na podstawie

Bardziej szczegółowo

USTAWA. z dnia. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych innych ustaw"

USTAWA. z dnia. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych innych ustaw Projekt z dniu 8 grudnia 2011 r. z dnia USTAWA o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych innych ustaw" Art. 1. W ustawie z dnia 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym

Bardziej szczegółowo

Kiedy umowa zlecenie jest umową o pracę? - na przykładzie orzecznictwa.

Kiedy umowa zlecenie jest umową o pracę? - na przykładzie orzecznictwa. VII EDYCJA Konwent Prawa Pracy Joanna Kaleta Kiedy umowa zlecenie jest umową o pracę? - na przykładzie orzecznictwa. 1 1 Treść stosunku pracy art. 22 k.p. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sygn. akt I CSK 284/10 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w składzie : Dnia 3 lutego 2011 r. SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Bogumiła Ustjanicz SSN Dariusz

Bardziej szczegółowo

Regulamin udzielania gwarancji przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group Postanowienia ogólne

Regulamin udzielania gwarancji przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group Postanowienia ogólne Regulamin udzielania gwarancji przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group Postanowienia ogólne 1 1. InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance

Bardziej szczegółowo

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich. Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich. Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) oraz art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy

Bardziej szczegółowo

Spis treści. Wstęp... XIII Wykaz skrótów...

Spis treści. Wstęp... XIII Wykaz skrótów... Wstęp................................................. XIII Wykaz skrótów........................................... Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 140, poz. 939)................ 1

Bardziej szczegółowo

Odszkodowanie dla pracodawcy za nieuzasadnione rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia przez pracownika.

Odszkodowanie dla pracodawcy za nieuzasadnione rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia przez pracownika. Odszkodowanie dla pracodawcy za nieuzasadnione rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia przez pracownika. Zgodnie z art. 55 1¹ kodeksu pracy (dalej k.p.) pracownikowi przysługuje prawo do rozwiązanie

Bardziej szczegółowo

ZAGADNIENIE PRAWNE. W sprawie o zapłatę na skutek apelacji od wyroku Sądu Rejonowego [ ] w W.

ZAGADNIENIE PRAWNE. W sprawie o zapłatę na skutek apelacji od wyroku Sądu Rejonowego [ ] w W. Sygn. akt III CZP 17/14 ZAGADNIENIE PRAWNE W sprawie o zapłatę na skutek apelacji od wyroku Sądu Rejonowego [ ] w W. z dnia 28 maja 2013 r. Czy osoba będąca członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Bardziej szczegółowo

Umowa o zachowaniu poufności. Aktualne umowy gospodarcze

Umowa o zachowaniu poufności. Aktualne umowy gospodarcze Umowa o zachowaniu poufności Aktualne umowy gospodarcze Prawo i zarządzanie Wydawnictwo Verlag Dashofer Sp. z o.o. al. Krakowska 271, 02-133 Warszawa tel.: 22 559 36 00, 559 36 66, faks: 22 829 27 00,

Bardziej szczegółowo

MIROSŁAWA CAPIGA. m #

MIROSŁAWA CAPIGA. m # MIROSŁAWA CAPIGA m # Katowice 2008 SPIS TREŚCI WSTĘP 11 CZĘŚĆ I DWUSZCZEBLOWOŚĆ SYSTEMU BANKOWEGO W POLSCE Rozdział 1 SPECYFIKA SYSTEMU BANKOWEGO 15 1.1. System bankowy jako element rynkowego systemu finansowego

Bardziej szczegółowo

Susz, listopad 2004 r.

Susz, listopad 2004 r. Załącznik nr 1 do Uchwały Nr 53/2004 Zarządu BS w Suszu z dnia 22.11.2004 r. REGULAMIN OTWIERANIA I PROWADZENIA RACHUNKÓW OSZCZĘDNOŚCIOWYCH Z WKŁADAMI PŁATNYMI NA KAŻDE ŻĄDANIE W ZŁOTYCH DLA OSÓB MAŁOLETNICH

Bardziej szczegółowo

Spis treści. Wstęp... 9 CZĘŚĆ I. SPECYFIKA SYSTEMU BANKOWEGO W POLSCE... 13

Spis treści. Wstęp... 9 CZĘŚĆ I. SPECYFIKA SYSTEMU BANKOWEGO W POLSCE... 13 Spis treści Wstęp......................................... 9 CZĘŚĆ I. SPECYFIKA SYSTEMU BANKOWEGO W POLSCE..... 13 Rozdział 1. System bankowy jako element rynkowego systemu finansowego.............................

Bardziej szczegółowo

Ubezpieczenia gospodarcze (majątkowe i osobowe) są jeszcze niedocenianym elementem działalności wielu zamawiających.

Ubezpieczenia gospodarcze (majątkowe i osobowe) są jeszcze niedocenianym elementem działalności wielu zamawiających. Ubezpieczenia gospodarcze (majątkowe i osobowe) są jeszcze niedocenianym elementem działalności wielu zamawiających. Ubezpieczenia gospodarcze (majątkowe i osobowe) są jeszcze niedocenianym elementem działalności

Bardziej szczegółowo

Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji

Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji Warszawa, dnia 1 października 2015 r. Stanowisko Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji w sprawie tajemnicy zawodowej w związku z żądaniem komornika w trybie art. 761 KPC 1. Komornik wystąpił do Kancelarii

Bardziej szczegółowo

Jeszcze raz o wpływie transakcji partnerstwa publiczno-prywatnego na państwowy dług publiczny

Jeszcze raz o wpływie transakcji partnerstwa publiczno-prywatnego na państwowy dług publiczny Jeszcze raz o wpływie transakcji partnerstwa publiczno-prywatnego na państwowy dług publiczny dr Mateusz Grabiec adwokat w kancelarii Baker & McKenzie Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy spółka komandytowa

Bardziej szczegółowo

Raport z zakresu adekwatności kapitałowej Podlasko-Mazurskiego Banku Spółdzielczego w Zabłudowie według stanu na dzień 31.12.

Raport z zakresu adekwatności kapitałowej Podlasko-Mazurskiego Banku Spółdzielczego w Zabłudowie według stanu na dzień 31.12. Załącznik do Uchwały Nr 49/2014 Zarządu Podlasko-Mazurskiego Banku Spółdzielczego w Zabłudowie z dnia 10.07.2014r. Raport z zakresu adekwatności kapitałowej Podlasko-Mazurskiego Banku Spółdzielczego w

Bardziej szczegółowo

USTAWA z dnia 5 czerwca 1997 r. o kasach oszczędnościowo-budowlanych i wspieraniu przez państwo oszczędzania na cele mieszkaniowe

USTAWA z dnia 5 czerwca 1997 r. o kasach oszczędnościowo-budowlanych i wspieraniu przez państwo oszczędzania na cele mieszkaniowe Kancelaria Sejmu s. 1/1 USTAWA z dnia 5 czerwca 1997 r. Opracowano na podstawie: Dz.U. z 1997 r. Nr 85, poz. 538, z 2001 r. Nr 4, poz. 27. o kasach oszczędnościowo-budowlanych i wspieraniu przez państwo

Bardziej szczegółowo

KOMISJA NADZORU FINANSOWEGO

KOMISJA NADZORU FINANSOWEGO KOMISJA NADZORU FINANSOWEGO Przewodniczący AndrLej Jakubiak L. dz. DOKIWPR/L'I'J:/.3 /1 /2014/PM Warszawa, dnia,,{ IIID.( /2014 r. Sz. P. Krzysztof Pietraszkicwicz Pre'"Lcs Związku Banków Polskich Ul.

Bardziej szczegółowo

215/6B/2005. POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2005 r. Sygn. akt Tw 30/05. Trybunał Konstytucyjny w składzie: Jerzy Stępień,

215/6B/2005. POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2005 r. Sygn. akt Tw 30/05. Trybunał Konstytucyjny w składzie: Jerzy Stępień, 215/6B/2005 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2005 r. Sygn. akt Tw 30/05 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Jerzy Stępień, po wstępnym rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym wniosku Ogólnopolskiego Związku

Bardziej szczegółowo

OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO

OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO PL OPINIA EUROPEJSKIEGO BANKU CENTRALNEGO z dnia 6 sierpnia 2010 r. w sprawie zmian przepisów prawnych dotyczących finansowania systemu gwarantowania depozytów (CON/2010/64) Wprowadzenie i podstawa prawna

Bardziej szczegółowo

4. Sprawy z zakresu wywłaszczeń 4.1. Wywłaszczenie nieruchomości i odszkodowanie, w tym wywłaszczenie gruntów pod autostradę.

4. Sprawy z zakresu wywłaszczeń 4.1. Wywłaszczenie nieruchomości i odszkodowanie, w tym wywłaszczenie gruntów pod autostradę. 4. Sprawy z zakresu wywłaszczeń 4.1. Wywłaszczenie nieruchomości i odszkodowanie, w tym wywłaszczenie gruntów pod autostradę. W ramach spraw wywłaszczeniowych należy przywołać mający precedensowe znaczenie

Bardziej szczegółowo

REKOMENDACJA WDROŻENIOWA FUNDACJI NA RZECZ KREDYTU HIPOTECZNEGO

REKOMENDACJA WDROŻENIOWA FUNDACJI NA RZECZ KREDYTU HIPOTECZNEGO SYGN. 2011.12.12_RWF/NOT/JK REKOMENDACJA WDROŻENIOWA FUNDACJI NA RZECZ KREDYTU HIPOTECZNEGO dotyczy: ZAPEWNIENIE SPÓJNEJ PRAKTYKI BANKOWO- -NOTARIALNEJ W ZAKRESIE KREDYTOWANIA HIPOTECZNEGO Akt, którego

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 10 czerwca 2010 r.

Warszawa, dnia 10 czerwca 2010 r. BAS-WAL-923/10 Warszawa, dnia 10 czerwca 2010 r. Opinia prawna w sprawie konsekwencji braku przepisów prawnych w Prawie budowlanym, regulujących lokalizację i budowę farm wiatrowych I. Teza opinii Brak

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2001 r. Sygn. T 33/01

POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2001 r. Sygn. T 33/01 1 47 POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2001 r. Sygn. T 33/01 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Zdzisław Czeszejko-Sochacki przewodniczący Janusz Niemcewicz Jadwiga Skórzewska-Łosiak sprawozdawca po wstępnym

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sygn. akt I UK 183/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 20 sierpnia 2014 r. SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Beata Gudowska SSN

Bardziej szczegółowo

Zasady/metodyki przeprowadzania badań inspekcyjnych w podmiotach nadzorowanych. Paweł Sawicki Dyrektor Zarządzający Pionem Inspekcji

Zasady/metodyki przeprowadzania badań inspekcyjnych w podmiotach nadzorowanych. Paweł Sawicki Dyrektor Zarządzający Pionem Inspekcji Zasady/metodyki przeprowadzania badań inspekcyjnych w podmiotach nadzorowanych Paweł Sawicki Dyrektor Zarządzający Pionem Inspekcji AGENDA 1. Uwarunkowania formalno-prawne 2. Czynności kontrolne w spółdzielczych

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący) SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (sprawozdawca) SSN Tadeusz Żyznowski

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący) SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (sprawozdawca) SSN Tadeusz Żyznowski Sygn. akt I CK 460/04 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 21 stycznia 2005 r. SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący) SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (sprawozdawca) SSN

Bardziej szczegółowo

Posługiwanie się sformułowaniami określi zasady albo określi szczegółowe zasady w upoważnieniach ustawowych do wydania aktu wykonawczego

Posługiwanie się sformułowaniami określi zasady albo określi szczegółowe zasady w upoważnieniach ustawowych do wydania aktu wykonawczego Dobre praktyki legislacyjne 107 Posługiwanie się sformułowaniami określi zasady albo określi szczegółowe zasady w upoważnieniach ustawowych do wydania aktu wykonawczego Tezy: Ustawodawca powinien unikać

Bardziej szczegółowo

do ustawy z dnia 12 września 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym (druk nr 713)

do ustawy z dnia 12 września 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym (druk nr 713) BIURO LEGISLACYJNE/ Materiał porównawczy M A T E R I A Ł P O R Ó W N AW C Z Y do ustawy z dnia 12 września 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym (druk nr 713) U S T A W A z dnia z dnia 17 listopada

Bardziej szczegółowo

USTAWA. z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych

USTAWA. z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych Kancelaria Sejmu s. 1/7 USTAWA z dnia 8 marca 2013 r. 1),2) o terminach zapłaty w transakcjach handlowych Opracowano na podstawie Dz. U. z 2013 r. poz. 403. Art. 1. Ustawa określa szczególne uprawnienia

Bardziej szczegółowo

O stosowaniu uchwały KNF w kwestii oceny rękojmi kandydatów na członków organów podmiotów nadzo. Wpisany przez Mariusz Maciejewski, Elżbieta Sienicka

O stosowaniu uchwały KNF w kwestii oceny rękojmi kandydatów na członków organów podmiotów nadzo. Wpisany przez Mariusz Maciejewski, Elżbieta Sienicka W praktyce stosowania przedmiotowych regulacji przez KNF przyjmuje się, że na przesłankę rękojmi składa się wiele czynników, które są oceniane przez KNF łącznie. Mając na względzie prawidłowy rozwój rynku

Bardziej szczegółowo

wyrażonych w szczególności w złożonych w toku postępowania zobowiązaniach dotyczących ich funkcjonowania.

wyrażonych w szczególności w złożonych w toku postępowania zobowiązaniach dotyczących ich funkcjonowania. Biała Księga prowadzonego przed Komisją Nadzoru Bankowego postępowania z wniosku UniCredito Italiano S.p.A. o wydanie zezwolenia na wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Banku BPH

Bardziej szczegółowo

wyrażonych w szczególności w złożonych w toku postępowania zobowiązaniach dotyczących ich funkcjonowania.

wyrażonych w szczególności w złożonych w toku postępowania zobowiązaniach dotyczących ich funkcjonowania. Biała Księga prowadzonego przed Komisją Nadzoru Bankowego postępowania z wniosku UniCredito Italiano S.p.A. o wydanie zezwolenia na wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Banku BPH

Bardziej szczegółowo

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia żądane na ich potwierdzenie

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia żądane na ich potwierdzenie Strona1 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia żądane na ich potwierdzenie W myśl art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. SSN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Kazimierz Zawada. Protokolant Katarzyna Bartczak

POSTANOWIENIE. SSN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Kazimierz Zawada. Protokolant Katarzyna Bartczak Sygn. akt III CZP 87/15 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 3 grudnia 2015 r. SSN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Kazimierz Zawada Protokolant Katarzyna

Bardziej szczegółowo

UCHWAŁA. Sygn. akt III CZP 33/12. Dnia 18 lipca 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie :

UCHWAŁA. Sygn. akt III CZP 33/12. Dnia 18 lipca 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie : Sygn. akt III CZP 33/12 UCHWAŁA Sąd Najwyższy w składzie : Dnia 18 lipca 2012 r. SSN Jacek Gudowski (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Dariusz Dończyk SSN Krzysztof Pietrzykowski w sprawie z powództwa

Bardziej szczegółowo

KOMUNIKAT DLA POSŁÓW

KOMUNIKAT DLA POSŁÓW PARLAMENT EUROPEJSKI 2009-2014 Komisja Petycji 27.05.2014 KOMUNIKAT DLA POSŁÓW Przedmiot: Petycja 0436/2012, którą złożył Mark Walker (Wielka Brytania) w sprawie transgranicznego doradztwa prawnego 1.

Bardziej szczegółowo

USTAWA z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) Rozdział 1 Przepisy ogólne

USTAWA z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) Rozdział 1 Przepisy ogólne Kancelaria Sejmu s. 1/9 USTAWA z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) Opracowano na podstawie: Dz.U. z 2004 r. Nr 91, poz. 871. Rozdział 1 Przepisy ogólne Art. 1. Ustawa

Bardziej szczegółowo

GWARANCJE. w Banku BGŻ S.A.

GWARANCJE. w Banku BGŻ S.A. GWARANCJE w Banku BGŻ S.A. Informacje ogólne Bank BGŻ jest jednym z 10 największych banków w Polsce. Od ponad 30-lat aktywnie działamy na rynku. Jesteśmy bankiem uniwersalnym. Oferujemy produkty i usługi

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2000 r. Sygn. U. 5/00. Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska przewodnicząca Jerzy Ciemniewski sprawozdawca Lech Garlicki

POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2000 r. Sygn. U. 5/00. Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska przewodnicząca Jerzy Ciemniewski sprawozdawca Lech Garlicki 194 POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2000 r. Sygn. U. 5/00 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska przewodnicząca Jerzy Ciemniewski sprawozdawca Lech Garlicki po rozpoznaniu

Bardziej szczegółowo

Zasady polityki informacyjnej w kontaktach z klientami, udziałowcami i inwestorami Polskiego Banku Spółdzielczego w Ciechanowie

Zasady polityki informacyjnej w kontaktach z klientami, udziałowcami i inwestorami Polskiego Banku Spółdzielczego w Ciechanowie Zasady polityki informacyjnej w kontaktach z klientami, udziałowcami i inwestorami Polskiego Banku Spółdzielczego w Ciechanowie 1. Postanowienia ogólne 1 Zasady polityki informacyjnej w kontaktach z klientami,

Bardziej szczegółowo

REGULAMIN RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH SPÓŁDZIELCZEJ KASY OSZCZĘDNOŚCIOWO- KREDTOWEJ IM. POWSTAŃCÓW ŚLĄSKICH. I. Postanowienia ogólne

REGULAMIN RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH SPÓŁDZIELCZEJ KASY OSZCZĘDNOŚCIOWO- KREDTOWEJ IM. POWSTAŃCÓW ŚLĄSKICH. I. Postanowienia ogólne REGULAMIN RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH SPÓŁDZIELCZEJ KASY OSZCZĘDNOŚCIOWO- KREDTOWEJ IM. POWSTAŃCÓW ŚLĄSKICH I. Postanowienia ogólne 1 Regulamin określa zasady otwierania i prowadzenia rachunków lokat terminowych,

Bardziej szczegółowo

USTAWA. z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) Rozdział 1.

USTAWA. z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) Rozdział 1. Dz.U.04.91.871 USTAWA z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych 1) (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) Rozdział 1 Przepisy ogólne Art. 1. Ustawa reguluje zasady ustanawiania i

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 12 października 2006 r. RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich. Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich

Warszawa, dnia 12 października 2006 r. RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich. Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich Warszawa, dnia 12 października 2006 r. RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich dr Janusz Kochanowski RPO-542175-X-06/ST 00-090 Warszawa Tel. centr. 022 551 77 00 Al. Solidarności 77 Fax 022 827

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. SSN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka. Protokolant Katarzyna Bartczak

POSTANOWIENIE. SSN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka. Protokolant Katarzyna Bartczak Sygn. akt III CZP 72/14 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 10 października 2014 r. SSN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący) SSN Mirosław Bączyk (sprawozdawca) SSN Barbara Myszka Protokolant

Bardziej szczegółowo

Temat Podatek od towarów i usług --> Dokumentacja --> Kasy rejestrujące --> Kasy rejestrujące

Temat Podatek od towarów i usług --> Dokumentacja --> Kasy rejestrujące --> Kasy rejestrujące Rodzaj dokumentu interpretacja indywidualna Sygnatura ITPP1/443-687/10/AJ Data 2010.10.04 Autor Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy Temat Podatek od towarów i usług --> Dokumentacja --> Kasy rejestrujące

Bardziej szczegółowo

INFORMACJA DLA POSIADACZY RACHUNKÓW ROZLICZENIOWYCH, RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH O USTAWOWYM SYSTEMIE GWARANTOWANIA DEPOZYTÓW

INFORMACJA DLA POSIADACZY RACHUNKÓW ROZLICZENIOWYCH, RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH O USTAWOWYM SYSTEMIE GWARANTOWANIA DEPOZYTÓW INFORMACJA DLA POSIADACZY RACHUNKÓW ROZLICZENIOWYCH, RACHUNKÓW LOKAT TERMINOWYCH O USTAWOWYM SYSTEMIE GWARANTOWANIA DEPOZYTÓW Depozyty gromadzone w Banku Spółdzielczym w Cycowie, tak jak w pozostałych

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (przewodniczący) SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca) SSN Wojciech Katner

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (przewodniczący) SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca) SSN Wojciech Katner Sygn. akt V CSK 445/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 29 kwietnia 2015 r. SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (przewodniczący) SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca)

Bardziej szczegółowo

USTAWA z dnia 24 sierpnia 2001 r.

USTAWA z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kancelaria Sejmu s. 1/11 USTAWA z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami 1) Rozdział

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Marek Sychowicz (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Jan Górowski SSN Marian Kocon

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. SSN Marek Sychowicz (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Jan Górowski SSN Marian Kocon Sygn. akt III CSK 113/09 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w składzie : Dnia 5 lutego 2010 r. SSN Marek Sychowicz (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Jan Górowski SSN Marian Kocon

Bardziej szczegółowo

Gwarancja bankowa w praktyce

Gwarancja bankowa w praktyce Gwarancja bankowa w praktyce Miejsce: Warszawa Termin: 14.06.2016, wtorek, 09.30-15.30 Masz pytania odnośne tego szkolenia? Skontaktuj się z nami: 22 / 845 52 53, agnieszkskomorucha@jgt.pl Opis: Gwarancja

Bardziej szczegółowo

UCHWAŁA. Protokolant Katarzyna Bartczak

UCHWAŁA. Protokolant Katarzyna Bartczak Sygn. akt III CZP 76/14 UCHWAŁA Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 5 listopada 2014 r. SSN Anna Kozłowska (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Jan Górowski SSN Marian Kocon Protokolant Katarzyna Bartczak w sprawie

Bardziej szczegółowo

Rozdział I. Postanowienia ogólne. Artykuł 1 Cel

Rozdział I. Postanowienia ogólne. Artykuł 1 Cel Regulamin Funduszu Poręczeń Kredytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (PFP) utworzonego ze środków pochodzących z wykorzystanej dotacji, w rozumieniu art. 6b ust.

Bardziej szczegółowo

BANK OCHRONY ŚRODOWISKA S.A. REGULAMIN WYKUPU PRZEZ BOŚ S.A. WIERZYTELNOŚCI W OBROCIE KRAJOWYM

BANK OCHRONY ŚRODOWISKA S.A. REGULAMIN WYKUPU PRZEZ BOŚ S.A. WIERZYTELNOŚCI W OBROCIE KRAJOWYM BANK OCHRONY ŚRODOWISKA S.A. REGULAMIN WYKUPU PRZEZ BOŚ S.A. WIERZYTELNOŚCI W OBROCIE KRAJOWYM Warszawa, lipiec 2013r. Rozdział 1 POSTANOWIENIA OGÓLNE 1. Regulamin wykupu przez Bank Ochrony Środowiska

Bardziej szczegółowo

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sygn. akt IV CSK 81/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 września 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie : SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Anna Owczarek SSN Bogumiła

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. SSN Irena Gromska-Szuster

POSTANOWIENIE. SSN Irena Gromska-Szuster Sygn. akt I CSK 607/13 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 28 maja 2014 r. SSN Irena Gromska-Szuster w sprawie z powództwa Stowarzyszenia [ ] przeciwko B. Bank S.A. z siedzibą w W. o uznanie postanowień

Bardziej szczegółowo

OGŁOSZENIE O ZMIANIE STATUTU MCI.CreditVentures 2.0. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego z dnia 27 maja 2015 r.

OGŁOSZENIE O ZMIANIE STATUTU MCI.CreditVentures 2.0. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego z dnia 27 maja 2015 r. OGŁOSZENIE O ZMIANIE STATUTU MCI.CreditVentures 2.0. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego z dnia 27 maja 2015 r. Niniejszym, MCI Capital Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w Warszawie,

Bardziej szczegółowo

Kredytowe instrumenty a stabilność finansowa

Kredytowe instrumenty a stabilność finansowa Monografie i Opracowania 563 Paweł Niedziółka Kredytowe instrumenty a stabilność finansowa Warszawa 2009 Szkoła Główna Handlowa w Warszawie OFICYNA WYDAWNICZA Spis treści Indeks skrótów nazw własnych używanych

Bardziej szczegółowo

Regulamin rachunków lokat terminowych wieloletnich KAPITAŁ" SpółSpielcpel Kajy ajpcpssnoęciowo-kresytowel im. Powjtańców Śląjkich

Regulamin rachunków lokat terminowych wieloletnich KAPITAŁ SpółSpielcpel Kajy ajpcpssnoęciowo-kresytowel im. Powjtańców Śląjkich Regulamin rachunków lokat terminowych wieloletnich KAPITAŁ" SpółSpielcpel Kajy ajpcpssnoęciowo-kresytowel im. Powjtańców Śląjkich I. Postanowienia ogólne 1 Regulamin określa zasady otwierania i prowadzenia

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca)

POSTANOWIENIE. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca) Sygn. akt III CZ 6/15 Sąd Najwyższy w składzie: POSTANOWIENIE Dnia 26 lutego 2015 r.. Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący) SSN Jacek Gudowski SSN Karol Weitz (sprawozdawca) w sprawie z powództwa

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. SSN Jan Górowski (przewodniczący) SSN Józef Frąckowiak (sprawozdawca) SSN Elżbieta Skowrońska-Bocian

POSTANOWIENIE. SSN Jan Górowski (przewodniczący) SSN Józef Frąckowiak (sprawozdawca) SSN Elżbieta Skowrońska-Bocian Sygn. akt I CSK 218/06 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie : Dnia 10 listopada 2006 r. SSN Jan Górowski (przewodniczący) SSN Józef Frąckowiak (sprawozdawca) SSN Elżbieta Skowrońska-Bocian w sprawie

Bardziej szczegółowo

Opinia prawna z dnia 6.02.2012 r.

Opinia prawna z dnia 6.02.2012 r. Opinia prawna z dnia 6.02.2012 r. dla Okręgowej Izby Lekarskiej w Płocku w sprawie : czy w obecnym stanie prawnym tj. wobec wejścia w życie z dniem 01 lipca 2011 r. nowelizacji art. 53 ustawy z dnia 05

Bardziej szczegółowo

Funkcje ubezpieczenia OC wykonawcy zamówienia publicznego w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz w trakcie realizacji zamówienia

Funkcje ubezpieczenia OC wykonawcy zamówienia publicznego w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz w trakcie realizacji zamówienia Funkcje ubezpieczenia OC wykonawcy zamówienia publicznego w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz w trakcie realizacji zamówienia JACEK ZĘBALA DEPARTAMENT KONTROLI DORAŹNEJ URZĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Bardziej szczegółowo

Bank Spółdzielczy w Suwałkach

Bank Spółdzielczy w Suwałkach Bank Spółdzielczy w Suwałkach POLITYKA INFORMACYJNA Banku Spółdzielczego w Suwałkach 1. Postanowienia ogólne 1. 1. Bank prowadzi przejrzystą politykę informacyjną, uwzględniającą potrzeby informacyjne

Bardziej szczegółowo

IPTPB2/436-17/11-4/KR 2011.07.08. Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi

IPTPB2/436-17/11-4/KR 2011.07.08. Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi IPTPB2/436-17/11-4/KR 2011.07.08 Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi Czy jeżeli wspólnicy zapłacą Spółce odsetki na poziomie rynkowym ok. 10-12%, Spółka będzie mogła pożyczyć wspólnikom środki finansowe na

Bardziej szczegółowo

Warszawa, 25 lipca 2001 r.

Warszawa, 25 lipca 2001 r. Warszawa, 25 lipca 2001 r. Opinia na temat wniosku Stowarzyszenia Związek Polskich Artystów Plastyków do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami

Bardziej szczegółowo

Zestawienie orzecznictwa w sprawach cywilnych za październik 2014 r.

Zestawienie orzecznictwa w sprawach cywilnych za październik 2014 r. Zestawienie orzecznictwa w sprawach cywilnych za październik 2014 r. Wybrane orzeczenia Sądu Najwyższego opublikowane w Orzecznictwie Sądu Najwyższego Izba Cywilna zeszyt 10: 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ZAWARCIA

Bardziej szczegółowo

Regulamin Funduszu Poręczeń Kredytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (PFP)

Regulamin Funduszu Poręczeń Kredytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (PFP) Regulamin Funduszu Poręczeń Kredytowych Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (PFP) utworzonego ze środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w

Bardziej szczegółowo

POLITYKA KLASYFIKACJI KLIENTÓW W DOMU MAKLERSKIM CONSUS S.A.

POLITYKA KLASYFIKACJI KLIENTÓW W DOMU MAKLERSKIM CONSUS S.A. POLITYKA KLASYFIKACJI KLIENTÓW W DOMU MAKLERSKIM CONSUS S.A. 1 1. Celem niniejszej polityki jest określenie zasad klasyfikacji Klientów (dalej DM Consus) w zakresie świadczonych na ich rzecz usług. 2.

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 18 stycznia 2012 r.

Warszawa, dnia 18 stycznia 2012 r. Warszawa, dnia 18 stycznia 2012 r. Opinia do ustawy o zmianie ustawy o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami,

Bardziej szczegółowo

Kancelaria Sejmu s. 1/5

Kancelaria Sejmu s. 1/5 Kancelaria Sejmu s. 1/5 USTAWA z dnia 10 października 2012 r. Opracowano na podstawie: Dz. U. z 2012 r. poz. 1166. o zmianie ustawy o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych Art. 1. W ustawie

Bardziej szczegółowo

Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r.

Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r. Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r. PIERWSZY PREZES SĄDU NAJWYŻSZEGO RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ BSA III-4110-2/14 BSA III - 4110 2/14 Sąd Najwyższy Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

Bardziej szczegółowo