PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH

Transkrypt

1 STUDIA IURIDICA XXXIX/2001 Małgorzata Niedźwiecka-Małecka WPiA UW PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH Różnorodność będących w użyciu kart płatniczych i spełnianych przez nie funkcji oraz związana z tym wielość metod, jakimi posługują się sprawcy przestępstw związanych z wykorzystaniem kart płatniczych, rodzi trudności w znalezieniu właściwej kwalifikacji prawnej tych przestępstw. Bogactwo metod działania sprawców uniemożliwia bowiem zastosowanie jednej tylko kwalifikacji prawnej (np. jako oszustwa, fałszerstwa czy kradzieży). Nierzadko stwarza również konieczność uwzględnienia wielości czynów, np. w przypadku fałszerstwa karty, która wcześniej została ukradziona. Ustalenie właściwej kwalifikacji jest utrudnione również i dlatego, że nie ma zarówno w nauce, jak i w orzecznictwie jednolitego poglądu na to, do jakiej kategorii należy zakwalifikować karty płatnicze. Czy w rozumieniu kodeksu karnego karta płatnicza jest jednym ze środków płatniczych, o których mowa w art k.k., czy też należy ona do kategorii szczególnych przedmiotów, którym ustawa karna nadaje taką samą, jak rzeczy ruchomej ochronę prawną. Wszelkie jednak rozważania dotyczące kwalifikacji prawnej muszą być poprzedzone choćby ogólnymi wiadomościami na temat kart płatniczych. HISTORIA Brak szybkiej możliwości korzystania z posiadanych zasobów pieniężnych oraz dyskomfort związany z koniecznością noszenia ich ze sobą, spowodowały, że rynek finansowy rozpoczął poszukiwania rozwiązań, które wyeliminowałyby niedoskonałość obrotu gotówkowego. Poszukiwania nowych rozwiązań nasiliły się zwłaszcza z początkiem XX wieku, który przyniósł ogromny postęp cywilizacyjny. Przejawem tego procesu była m.in. większa swoboda w przemieszczaniu się nie tylko między krajami, ale też między kontynentami. Ludzie podróżujący po całym świecie potrzebowali stałego i szerokiego dostępu do posiadanych środków finansowych; potrzeby

2 158 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA tej nie zaspokajał oparty na tradycyjnych zasadach i mechanizmach system bankowy. Rozwiązaniem powyższych problemów stała się karta płatnicza. W literaturze nie ma zgodności co do tego, kto i kiedy wymyślił kartę płatniczą. Niektórzy autorzy jako pierwszą kartę wymieniają kartę klienta wydaną w 1894 r., 1 przez Hotel Credit Letter Company. Najczęściej jednak w literaturze wymienia się korporację General Petroleum Corporation of California (obecnie Mobil Oil) i Western Union jako pierwsze firmy, które już w 1914 r. wprowadziły do obiegu 2 karty płatnicze. Zgodnie z jeszcze innym poglądem za pierwszą kartę płatniczą uznaje się metalową kartę wyemitowaną przez firmę Smart & Roebuck w 1917 r. 3 Karty te nie miały charakteru rozliczeniowego, a stanowiły jedynie instrument udzielania kredytu konsumpcyjnego. W istocie były tabliczkami lub też papierowymi książeczkami, na których umieszczano informacje o dłużniku i posiadanym zadłużeniu. Ze względu na powszechność udzielania kredytów konsumpcyjnych w stosunkowo krótkim czasie karty-tabliczki znalazły zastosowanie w domach towarowych i stacjach benzynowych. Liczba posiadaczy kart była uzależniona od liczby udzielanych kredytów. Każdy sklep udzielał odrębnego kredytu i wręczał inne karty- -tabliczki. Podobnie jak w przypadku kart-tabliczek, pierwszymi kartami wystawionymi przez instytucje bankowe, nie zaś jak dotychczas przez sprzedawców, były karty wystawione w Stanach Zjednoczonych w 1947 r. przez Flatbush National Bank oraz Franklin National Bank. Zakres wykorzystania tych kart był jednak bardzo ograniczony z uwagi na brak ujednoliconych zasad określających sposób korzystania z tego nowego środka płatniczego. Za twórcę współczesnej karty płatniczej uznaje się organizację Dinners Club, która w 1950 r. zaproponowała instytucjom hotelarskim i restauracjom pierwsze 4 jednoznaczne zasady funkcjonowania i korzystania z kart płatniczych. Pierwszy system kart płatniczych został wprowadzony przez American Express w 1958 r. i związany był z kartami T & E. W tym samym roku Bank of America wprowadził kartę BancAmericard. Nie była to pierwsza bankowa karta płatnicza, jaka pojawiła się w USA, ale pierwsza, która odniosła zdecydowany sukces. W odpowiedzi na niezwykłą i stale wzrastającą popularność kart płatniczych Bank of America stworzył kartę, która dała początek największej organizacji kartowej VISA International. Kilka lat po tym wydarzeniu grupa banków amerykańskich, zachęcona sukcesami kart płatniczych, położyła podwaliny pod powstanie kolejnej 5 znaczącej organizacji tego typu MasterCard. Na kontynencie europejskim karty płatnicze pojawiły się po raz pierwszy w związku z koniecznością obsługi amerykańskich posiadaczy kart. Początkowo, 1 W. Pelc, Zapłata kartą płatniczą, Palestra 1994, nr 11, s A. Bury, Karty płatnicze, Warszawa 1999, s J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze teoria i praktyka, Warszawa 1998, s W. Pelc, Zapłata kartą..., s. 29; podobnie: J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze..., s Materiały z konferencji: Przestępczość związana z działalnością banków w Polsce, Uniwersytet Warszawski WPiA, Warszawa, dnia 17 kwietnia 2000 r.

3 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 159 z uwagi na brak wspólnych zasad posługiwania się kartami płatniczymi oraz niespójną politykę banków uzależnionych od własnych polityk, wprowadzenie kart płatniczych do obiegu i stworzenie z nich masowego produktu okazało się bardzo utrudnione. Niektóre państwa europejskie wprowadziły przepisy prawne, które uznawały karty płatnicze za legalny środek płatniczy, funkcjonujący obok pieniądza właściwego i innych dopuszczalnych form regulowania należności, takich jak czeki i weksle. Równolegle z działaniami podjętymi przez państwa w celu określenia roli i zastosowania kart płatniczych w obrocie pieniężnym instytucje finansowe, zwłaszcza banki, podejmowały działania zmierzające do ujednolicenia zasad posługiwania się kartami płatniczymi. 6 Poszukiwaniom nowych rozwiązań prawnych i systemowych towarzyszyło tworzenie nowych rozwiązań technicznych stosowanych w kartach płatniczych. Karta- -tabliczka, zawierająca jedynie informacje odręcznie wpisane przez kredytobiorcę, występująca początkowo jako tabliczka metalowa lub książeczka, przeistoczyła się w kartę plastikową. Karty płatnicze w obecnej formie, to jest plastikowej karty z paskiem magnetycznym, na którym są zakodowane informacje o posiadaczu karty, pojawiły się dopiero w 1972 r. i od tego czasu ich forma nie uległa zmianie. Należy jednak zakładać, że karty magnetyczne zostaną w najbliższym czasie zastąpione przez stworzone w latach dziewięćdziesiątych tzw. karty mikroprocesorowe, z wbudowaną w kartę płytką krzemową z aktywnym układem danych. CO TO JEST KARTA PŁATNICZA? W prawie polskim definicja kart płatniczych została zawarta w ustawie z dnia 7 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Zgodnie z tą definicją kartą płatniczą jest:...karta identyfikująca wydawcę i upoważnionego posiadacza, uprawniająca do wypłaty gotówki i dokonania zapłaty, a w przypadku karty wydanej przez bank lub instytucję ustawowo upoważnioną do udzielenia kredytu także do dokonania wypłaty gotówki i zapłaty z wykorzystaniem kredytu. Przytoczona definicja jako główne elementy wyróżniające i decydujące o tym, że karta staje się kartą płatniczą, wskazuje zapisane na niej informacje takie jak: informacja o wystawcy, informacja o upoważnionym posiadaczu oraz informacja stanowiąca równocześnie upoważnienie do wypłaty gotówki, dokonania zapłaty, dokonania wypłaty gotówki lub zapłaty z wykorzystaniem kredytu. W definicji tej nie ma natomiast danych dotyczących wymogów technicznych, które powinna spełniać karta, aby mogła zostać uznana za kartę płatniczą. Brak powyższych wymagań jest prawdopodobnie skutkiem tego, że karty płatnicze pojawiły się na polskim rynku stosunkowo niedawno i od razu w określonym kształcie o określonych pa- 6 7 J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze..., s. 13. Dz.U. z 1997, nr 140, poz. 939.

4 160 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA rametrach technicznych. Każda bowiem występująca w obrocie karta płatnicza to 8 płytka laminowana PCW o standardowych wymiarach 54 x 86 x 0,76 mm. Tym samym uznać należy, że ustawodawca świadomie pominął w definicji ustawowej standardy techniczne, uznając je za zbędne z uwagi na to, że są ogólnie znane i akceptowane na całym świecie. Magnetyczna karta płatnicza powinna ponadto mieć nadruk identyfikujący bank- -emitent oraz jeśli występuje w jednym z międzynarodowych systemów emblemat tego systemu. Wśród niezbędnych elementów karty płatniczej wymienić należy też pasek magnetyczny, na którym naniesione są dane o karcie i jej posiadaczu, oraz pasek, na którym upoważniony posiadacz składa własnoręcznie wzór podpisu. Karta ma też różnego rodzaju zabezpieczenia, takie jak: hologram, nadruk UV i mikroprint oraz wytłoczone personalia upoważnionego posiadacza, numer karty i kodowany pasek magnetyczny. 9 Karty płatnicze nowej generacji, tzw. mikroprocesorowe, zewnętrznie nie różnią się od magnetycznej karty płatniczej. Mają również nadruki identyfikujące bank będący emitentem, w określonych sytuacjach emblemat wskazujący na przynależność do międzynarodowego systemu, wytłoczone imię i nazwisko upoważnionego posiadacza, numer, jak również zabezpieczenia. Zasadniczą cechą odróżniającą karty mikroprocesorowe od magnetycznych jest wbudowany układ scalony z pamięcią i procesorem, w którym są zapisane dane wykorzystywane w procesie autoryzacji i realizacji transakcji 10. RODZAJE KART PŁATNICZYCH W ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w art. 4 ust. 4 wyodrębniono dwa rodzaje kart: kredytowe i debetowe. Podział ten nie odzwierciedla bogactwa form kart płatniczych występujących na świecie. W literaturze poświęconej problematyce kart płatniczych wyróżnia się również wiele innych podziałów. Ich wielość nie wynika jednak z przyjęcia różnych kryteriów i założeń systemowych, a jedynie z większej lub też mniejszej ich szczegółowości. W ocenie K. Kruczalaka podział kart płatniczych na kredytowe, debetowe i obciążeniowe 11 odnosi się do samej istoty i funkcji tych kart. Do podziału tego nawiązuje również 8 Standardowe wymiary karty zostały określone w 1985 r. przez ISO (International Organization of Standarization). Reguluje je akt ISO 7810 Identification cards Phisical characteristics; ISO uporządkowało też zasady wydawania kart przez wystawców i ustaliło standardy oznaczeń kart poszczególnych systemów. Reguluje to akt ISO 7812 Numbering system and registration procedur for issuer identifiers. 9 J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze... s Tamże, s K. Kruczalak, Bankowe karty płatnicze (zagadnienia cywilnoprawne), Państwo i Prawo 1996, nr 8-9, s. 59.

5 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH J. Krzyżewski. Inni autorzy wyróżniają m.in. podział na: karty kredytowe, karty debetowe, karty bankomatowe, karty charge, karty wstępnie opłacone. Wyodrębniona bywa również osobna kategoria kart niepłatniczych. Kolejny, spotykany 13 w literaturze podział kart płatniczych przyjmuje kryterium funkcjonalne i podmiotowe. J. Kukulski i I. Pluta wyodrębniają dwa podziały funkcjonalne i jeden podmiotowy. Pierwszy podział funkcjonalny obejmuje: karty kredytowe, obciąże- 14 niowe oraz debetowe, drugi zaś karty gwarancyjne, gwarantowane, przedpłacone i tzw. elektroniczne portmonetki. Pod względem podmiotowym autorzy ci przyjmują podział na karty płatnicze: indywidualne, instytucjonalne oraz karty dla klientów uprzywilejowanych. 15 Karta kredytowa jest emitowana przez banki na podstawie umowy mającej cechy 16 umowy kredytowej. Za pomocą karty kredytowej upoważniony posiadacz może podejmować w bankomacie środki finansowe do wysokości limitu określonego w umowie lub też dokonywać zapłaty w punktach usługowych. Kredyt ten jest odnawialny w momencie spłaty zadłużenia wobec banku, do wysokości nie wykorzystanego limitu. W razie korzystania nie ze środków własnych, a ze środków przyznanych w ramach limitu kredytowego, kredytobiorca jest obciążony przez bank kwotą prowizji. Jeśli kredytobiorca nie spłaci kredytu w ustalonym w umowie terminie (zazwyczaj od 25 do 30 dni od dnia otrzymania wyciągu) jest dodatkowo obciążony oprocentowaniem. Posiadacz karty debetowej może dysponować jedynie środkami własnymi posiadanymi na rachunku. W zależności od organizacji, która upowszechnia określony 17 rodzaj kart, możliwe jest dokonywanie zapłaty i podejmowanie pieniędzy z bankomatu, w obu przypadkach do wysokości salda. W wyjątkowych wypadkach, na podstawie umowy z emitentem karty, dopuszczalne jest dokonywanie operacji powyżej sumy środków posiadanych na koncie. Kredyt taki, jeśli jest w ogóle dopuszczalny, może być udzielany na bardzo krótki czas i jest obciążony stosunkowo wysokimi odsetkami. Karty obciążeniowe, nazywane inaczej charge cards, cechują się odroczonym terminem płatności. Podobnie jak karta kredytowa, karta obciążeniowa pozwala na dokonywanie płatności oraz pobieranie gotówki z bankomatu niezależnie od ilości pieniędzy znajdujących się na rachunku właściciela karty, jednak do wysokości limitu przeznaczonego przez bank. Przy kartach obciążeniowych rozliczenie z bankiem następuje raz w miesiącu, przy czym przez cały okres od dokonania transakcji do czasu ostatecznego rozliczenia z bankiem, transakcja jest nie oprocentowana. Bank pobiera jedynie prowizję od transakcji dokonanych na rachunku. Ilość pieniędzy, jaka znajduje się na rachunku właściciela karty w czasie cyklu rozlicze- 12 J. Krzyżewski, Obrót pieniężny przy użyciu kart płatniczych i kredytowych, Prawo Bankowe 1997, nr 2, s A. Bury, Karty płatnicze, s J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze... s Tamże, s K. Kruczalak, Bankowe karty..., s J. Krzyżewski, Obrót pieniężny..., s. 82.

6 162 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA niowego, nie ma wpływu na dokonywane transakcje. Jest ona istotna dopiero w dniu, w którym następuje rozliczenie z bankiem. Tego dnia stan rachunku powinien być wystarczający do pokrycia długu powstałego w związku z transakcjami dokonywanymi w ciągu miesiąca. W razie braku dostatecznej ilości środków bank nalicza wysokie karne odsetki od brakującej kwoty. Karta gwarantowana to z reguły karta kredytowa, zabezpieczona depozytem. Karty takie są proponowane klientom, którzy jeszcze nie zdobyli pełnego zaufania banku lub też o nie ustalonej pozycji kredytowej. Karta gwarantowana pozwala bowiem bankowi na egzekwowanie nieuregulowanych roszczeń banku ze zdeponowanej w banku kwoty gwarantowanej. Karta przedpłacona jest kartą, która w odróżnieniu od pozostałych kart płatniczych, wydawanych przez banki, może być emitowana również przez inne instytucje, takie jak: sklepy czy też operatorów telefonicznych. Tego rodzaju karta ma zakodowaną na pasku magnetycznym swoją wartość, która następnie, w toku np. korzystania z usług telefonicznych, ulega zmniejszeniu aż do całkowitego jej wyczerpania. Karty przedpłacone mogą być jednorazowe lub też odnawialne. Karty odnawialne, w odróżnieniu od jednorazowych, mogą być użyte ponownie po 18 wcześniejszym załadowaniu. Elektroniczne portmonetki, nazywane również kartami wstępnie opłaconymi, są podobnie jak karta przedpłacona formą elektronicznej gotówki. Powstały one na bazie karty przedpłaconej, która przy użyciu specjalnych terminali dostosowanych do zapisu i odczytu dwóch kart równocześnie pozwala na dokonanie operacji zwiększenia i pomniejszenia pojemności obu kart. Powyższe rozwiązanie 19 umożliwia w zasadzie dokonanie transakcji niemalże jak z ręki do ręki. Karty te wprowadzono w celu dokonywania bezgotówkowych płatności o małej wartości, np. zakupy w sklepie osiedlowym czy w kiosku. Karta wstępnie opłacona wyposażona jest w kod PIN, który spełnia rolę elektronicznego podpisu. Sprzedawca przyjmujący zapłatę przy użyciu elektronicznego portfela nie musi sprawdzać, czy karta ma pokrycie w banku, ponieważ jej posiadacz nie może wydać więcej pieniędzy niż faktycznie posiada w swoim elektronicznym portfelu. Pusty portfel może 20 być uzupełniony w banku lub też w bankomacie. Jak już wspomniano, w literaturze wskazuje się również na rodzaje kart zróżnicowane według kryterium podmiotowego. Obok kart indywidualnych wydawanych indywidualnym osobom fizycznym występują karty instytucjonalne wydawane osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej. W przypadku kart instytucjonalnych często się zdarza, że kto inny jest posiadaczem karty, a kto inny jej użytkownikiem oraz że kilku płatników obciąża jeden rachunek. Karty dla klientów uprzywilejowanych mogą być wydawane zarówno klientom indywidualnym, jak i instytucjom. Zasady ich przyznawania oraz funkcjonowania J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze... s. 28. Tamże, s. 28. A. Bury, Karty płatnicze..., s

7 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 163 określają przepisy wewnętrzne banku. Tego rodzaju karty są przyznawane klientom o szczególnym znaczeniu dla banku, którym bank proponuje odmienne, dogodniejsze zasady korzystania z kart płatniczych. Karta gwarancyjna przez niektórych autorów zaliczana jest do kart niepłatni- 21 czych. Służy ona bowiem do identyfikacji tożsamości klienta. Najczęściej jest wydawana wraz z euroczekiem banku PeKaO SA. Niemniej jednak niektóre z kart gwarancyjnych mogą być również wykorzystywane do pobierania gotówki z bankomatu. Występująca z czekiem karta gwarantuje płatności dokonane czekiem do wysokości określonej na awersie. Czek potwierdzony kartą gwarancyjną staje się czekiem z gwarancją bezwarunkowej zapłaty. Aby działanie gwarancji było skuteczne, przyjmujący czek musi dokonać potwierdzenia w postaci wpisania numeru 22 karty na odwrocie czeku. CZYM JEST KARTA PŁATNICZA W ROZUMIENIU KODEKSU KARNEGO? Rozważania poświęcone kwalifikacjom prawnym, które mogą znaleźć zastosowanie w przypadku przestępstw związanych z wykorzystaniem kart płatniczych, należy rozpocząć jak już wspomniano od ustalenia, czy karta płatnicza na gruncie przepisów obowiązującego kodeksu karnego jest zaliczana do kategorii dokumentów, środków płatniczych, czy też jest szczególnym przedmiotem, któremu ustawa karna nadaje taką samą ochronę prawną, jak rzeczy ruchomej. 1. Potraktowanie karty płatniczej jako dokumentu wymaga sięgnięcia do art k.k., zgodnie z którym dokumentem jest każdy przedmiot lub zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawarte w nim treści stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mających znaczenie prawne. Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., zgodnie z definicją zawartą w art , dokumentem był każdy przedmiot, z którym było związane określone prawo, albo który ze względu na zawarte w nim treści stanowił dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mogącej mieć 23 znaczenie prawne. Porównanie przytoczonych definicji dokumentu zawartych w kodeksie karnym z 1969 i 1997 r. pozwala na stwierdzenie, że art obowiązującego kodeksu karnego powtórzył definicję z art uchylonego kodeksu karnego, rozszerzając ją jedynie o sformułowanie...zapis na komputerowym nośniku informacji. Powyższa zmiana została wprowadzona w związku z zaleceniami Komitetu Ekspertów Rady Europy, który w swoim raporcie wskazał na konieczność wprowadzenia do ustawodawstwa karnego wszystkich krajów Tamże, s. 26. J. Kukulski, I. Pluta, Karty płatnicze... s Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r., kodeks karny, Dz.U. z 1969 r., nr 13, poz. 94.

8 164 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA członkowskich ośmiu typów przestępstw związanych z elektronicznym przetwarzaniem informacji. 24 Pojęcie dokumentu jest rozumiane na gruncie kodeksu karnego bardzo szeroko. Może nim być każdy przedmiot, z którym jest związane określone prawo (np. żeton upoważniający do spożycia obiadu) albo który ze względu na zawarte w nim treści stanowi dowód prawa (np. kwit zastawny), stosunku prawnego (np. egzemplarz podpisanej umowy) lub okoliczności mającej znaczenie prawne (np. podpis na liście 25 obecności w czasie zebrania walnego akcjonariuszy). Dodatkowo, z uwagi na uzupełnienie definicji o zwrot:...lub zapis na komputerowym nośniku informacji, w nowym kodeksie karnym powstał rozbudowany system prawnej ochrony dokumentów potocznie określanych mianem elektronicznych, które mogą stanowić przedmiot wykonawczy czynów zabronionych przewidzianych w rozdziałach XXXIV, XXXVI, XXXVII k.k. 26 Dokumentem elektronicznym jest każda elektronicznie przetworzona informacja, której nadano określoną strukturę. Od tradycyjnego dokumentu dokument elektroniczny różni się formą zapisu informacji (zapis cyfrowy) oraz nośnikiem, na jakim 27 zapis ten został utrwalony (nośnik magnetyczny, magnetooptyczny). Kartę płatniczą można niewątpliwie uznać za dowód istnienia jakiegoś prawa (np. prawa do zasobów finansowych zgromadzonych na koncie karta debetowa) lub też okoliczności mającej znaczenie prawne (np. polecenie wypłaty gotówki z bankomatu). Pozostaje pytanie: czy z uwagi na formę zapisu (cyfrowy) oraz jego nośnik (najczęściej magnetyczny) kartę płatniczą można zaliczyć do grupy tzw. dokumentów elektronicznych, o których mowa w art k.k.? W ocenie A. Adamskiego, niezależnie od przytoczonych powyżej argumentów, nie jest to jednak możliwe z uwagi na wąski na tle wykładni systemowej zakres znaczeniowy pojęcia komputerowy nośnik informacji, który jest elementem definicji 28 zawartej w art k.k. Adamski wskazuje m.in., że na podstawie dyrektywy wykładni językowej, przyjmując tzw. domniemanie znaczenia specjalnego, interpretowanemu pojęciu należy przypisać takie znaczenie, w jakim występuje ono na gruncie wyspecjalizowanej dziedziny wiedzy, z której zostało zaczerpnięte. Pojęcie komputerowy nośnik informacji nie występuje jednak w terminologii informatycznej, a jedynie w języku potocznym, który do kategorii desygnatów tego pojęcia zalicza jedynie: dyskietkę, twardy dysk i CD-ROM. Powyższy zakres znaczeniowy w ocenie A. Adamskiego należy uznać za na tyle wąski, że nie obejmuje on swoim zasięgiem zapisu elektromagnetycznego na karcie identyfikacyjnej (np. na karcie płatniczej). Z tego też względu, w ocenie Adamskiego, uzasadnione wydaje się odstąpienie od znaczenia literalnego terminu komputerowy nośnik informacji 24 Computer Related Crime. Recommendation No. R (89) 9 on Computer Related Crime and Final Report of the European Committee on Crime Problems, Council of Europe, Strasbourg K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Kraków 1998, s A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s Tamże, s Tamże, s

9 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 165 i interpretowanie tego pojęcia w znaczeniu nośnika informacji przetwarzanej komputerowo. 2. Rozważenia wymaga również możliwość potraktowania karty płatniczej jako środka płatniczego. Pojęcie środka płatniczego pojawiło się w kodeksie karnym z 1969 r. dopiero w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa 29 karnego. Wprowadzona zmiana art k.k. z 1969 r., odnoszącego się wcześniej jedynie do...przerabiania lub podrabiania polskich lub obcych pieniędzy albo dokumentów na okaziciela uprawniających do otrzymania sumy pieniężnej lub towarów zbywanych za wartości dewizowe, pozwoliła na rozszerzenie ochrony również na...inne środki płatnicze albo dokumenty uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierające obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenia uczestnictwa w spółce. Nowe dla prawa karnego pojęcie środków płatniczych występowało już wcześniej w polskim prawie dewizowym. Pojęciem tym posługiwał się m.in. dekret Prezydenta RP z dnia 26 kwietnia 1936 r., w sprawie obrotu pieniężnego z zagranicą oraz obrotu zagranicznymi i krajowymi środkami płatniczymi. Zgodnie 30 z art. 1 ust. 1 dekretu...środkami płatniczymi: są pieniądze, weksle, czeki, asygnaty kasowe, akredytywy, polecenia wypłaty i przekazy. Pojęcie środków płatniczych pojawiło się również w poprzednio obowiązującej ustawie o Narodowym 31 Banku Polskim. Zgodnie z art. 8 i 9 ustawy środkami płatniczymi miały być znaki pieniężne (banknoty oraz monety) emitowane przez NBP, których wzór i wartość ustala Prezes NBP. Powyższa ustawa została uchylona przez ustawę z dnia sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim i zgodnie z jej art. 31 i 32 prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze, czyli znaki pieniężne Rzeczypospolitej Polskiej. Pojęcie krajowych i zagranicznych środków płatniczych zostało doprecyzowane w ustawie z dnia 2 grudnia 1994 r. Prawo dewizowe. Zgodnie z art. 2 pkt tej ustawy krajowymi środkami płatniczymi są oprócz znaków pieniężnych, o których mowa w art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim, również weksle, czeki, czeki podróżne, akredytywy, polecenia wypłaty i przekazy, jak również wszelkie inne dokumenty bankowe pełniące tę samą funkcję. W art. 2 pkt 3 lit. a i pkt 7 cytowanej ustawy analogicznie określono pojęcie zagraniczne środki płatnicze. W zbliżony sposób środki płatnicze zostały opisane w ustawie z dnia 29 Ustawa z dnia 12 października 1994 r., O ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego, Dz.U. z 1994 r., nr 126, poz Dz.U. z 1936 r., nr 32, poz Ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. o Narodowym Banku Polski, Dz.U. z 1992 r., nr 72, poz. 360 (uchylona). 32 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, Dz.U. z 1997 r., nr 140, poz Ustawa z dnia 2 grudnia 1994 r., Prawo dewizowe, Dz.U. z 1994 r., nr 136, poz. 703 ze zm.

10 166 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA grudnia 1998 r. Prawo dewizowe, zgodnie z którą innymi poza znakami pieniężnymi środkami płatniczymi są bony towarowe i skarbowe. W ocenie Sądu Najwyższego nie budzi przy tym żadnych wątpliwości merytoryczna kompetencja Prawa dewizowego do tworzenia i precyzowania pojęć określających podstawowe kategorie związane z obrotem i dysponowaniem środkami płatniczymi, skoro pojęcia te związane są ściśle z obrotem dewizowym, a więc przedmiotem stanowiącym domenę tej dziedziny prawa. Należy więc uznać, że istnieją powody, aby stosując przepisy prawa karnego odczytywać znaczenie użytego w nich pojęcia zgodnie ze znaczeniem nadanym mu przez Prawo dewizowe. 35 Oktawia Górniok w komentarzu do ustawy o ochronie obrotu gospodarczego wskazała, że środkami płatniczymi poza pieniędzmi są wszelkie inne środki, jakimi można posługiwać się samodzielnie, to jest bez dodatkowych czynności prawnych, 36 w obrocie wewnętrznym i międzynarodowym. W ocenie J. Jakubskiego, z uwagi na cytowaną definicję O. Górniok oraz definicję współczesnego pieniądza, należy uznać, że karty do obrotu bezgotówkowego są środkami płatniczymi chronionymi 37 przez polski kodeks karny. 3. Z uwagi na duże trudności i wątpliwości pojawiające się w związku z zaklasyfikowaniem kart płatniczych oraz nakładanie się zakresów znaczeniowych tych pojęć, godny rozważenia może wydawać się również pogląd, zgodnie z którym karty płatnicze mieszczą się zarówno w zbiorze desygnatów pojęcia dokument, jak i środek płatniczy. Już jednak w pierwszych komentarzach poświęconych ustawie o ochronie obrotu gospodarczego, w której po raz pierwszy pojawiło się pojęcie środka płatniczego, można znaleźć stwierdzenie, że w związku z tym, iż art. 13 tej ustawy, nowelizujący art. 227 k.k., rozróżnia środki płatnicze od dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce, dokument taki nie może być uważany za środek płatniczy w rozumieniu 38 art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. 4. Osobną uwagę warto również poświęcić możliwości potraktowania karty płatniczej jako szczególnego przedmiotu, któremu ustawa karna przydaje taką samą ochronę prawną, jak rzeczy ruchomej. Taka propozycja powstaje w związku wprowadzonym do kodeksu karnego z 1997 r. przepisem art Odpowiednikiem art. 278 k.k. z 1997 r. był art k.k. z 1969 r. posługujący się pojęciem cudzego mienia ruchomego, które zgodnie z poglądami doktryny było interpretowane jako rzecz lub energia. W ocenie orzecznictwa 39 pojęcie 34 Ustawa z dnia 18 grudnia 1998 r., Prawo dewizowe, Dz.U. z 1998 r., nr 160, poz Uchwała SN i KZP 3/98, z dnia 30 września 1998 r., OSNKW 1998, z O. Górniok, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1995, s. 23; podobnie: O. Górniok, Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997, s J. Jakubski, Przestępstwa związane z użyciem kart, Prawo Bankowe 1994, nr 2, s K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz do ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995, s I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 610.

11 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 167 mienia należało rozumieć jako każdą rzecz przedstawiającą wartość materialną, 40 dającą się przeliczyć na pieniądze i mogącą być przedmiotem obrotu. W obowiązującym kodeksie karnym pojęcie cudzego mienia ruchomego zastąpiono pojęciem cudzej rzeczy ruchomej. Należy w tym miejscu zauważyć, że nowe dla kodeksu karnego pojęcie rzeczy ruchomej należy do terminologii prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 45 k.c.: rzeczami są tylko przedmioty materialne. Powyższe nawiązanie do terminologii prawa cywilnego należy zatem uznać za świadome odwołanie się przez ustawodawcę do zakresu znaczeniowego tego pojęcia ustalonego na gruncie prawa cywilnego. Jednocześnie ustawodawca w art k.k. rozszerzył zakres znaczeniowy cywilistycznego pojęcia rzeczy ruchomej o:...polski albo obcy pieniądz lub środek płatniczy oraz dokument upoważniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce. Jeśli zatem uznamy, w nawiązaniu do wcześniejszych rozważań, że karta płatnicza należy do kategorii dokumentów lub też środków płatniczych, o których mowa w art k.k., to tym samym uznamy za dopuszczalną i właściwą, w przypadku czynów polegających na zaborze karty, kwalifikację prawną z art k.k. Odmienny do powyższego pogląd reprezentują autorzy komentarza do kodeksu 41 karnego. W ich ocenie, niezależnie od zakresu pojęciowego rzeczy ruchomej w prawie cywilnym oraz jego rozszerzenia dokonanego przez art k.k., niezbędna jest szczególna regulacja dotycząca kradzieży przedmiotów nie będących rzeczami przewidziana w art i 5 k.k., a odnosząca się do energii elektrycznej, karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego oraz programu komputerowego. Ani bowiem energia, ani magnetyczna karta bankomatowa nie są objęte zakresem pojęcia rzecz ruchoma. W dalszej części wywodu cytowani autorzy wskazują, że w odniesieniu do karty bankomatowej przepis art k.k. może wydać się wadliwie skonstruowany. Jak już bowiem wspomniano, ustawodawca definiując rzecz ruchomą w art k.k., objął zakresem znaczeniowym tego pojęcia również dokumenty uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej. Z kolei według art k.k....dokumentem jest każdy przedmiot lub zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym związane jest określone prawo albo który ze względu na zawarte w nim treści stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Można zatem stwierdzić, że karta magnetyczna uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego stanowi dokument, z którym związane jest określone prawo, a konkretnie prawo do dysponowania odpowiednią sumą pieniędzy. W dalszej części wywodu cytowani komentatorzy wskazują jednak, że z uwagi na podstawowe reguły interpretacyjne, według których żadne pojęcie użyte w ustawie 40 Wyrok SN z dnia 1 lipca 1981 r., V KRN 112/81, OSNPG 1982, z. 1, poz G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (dalej: G. Bogdan i in.), Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Kraków 1999, s. 16.

12 168 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA nie może być uznane za zbędne, należy przyjąć, że karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie mieści się w pojęciu dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej z art , uznanego przez kodeks karny za rzecz ruchomą, lecz jest szczególnym przedmiotem, któremu ustawa karna przydaje taką samą, jak rzeczy ruchomej, ochronę prawną. 42 W uzasadnieniu do rządowego projektu kodeksu karnego, w części poświęconej art k.k., znalazło się zdanie, które zdaje się potwierdzać wspomniany pogląd, zgodnie z którym karty uprawniające do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie można uznać za dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce, o którym mowa w art k.k. W tekście uzasadnienia znalazło się bowiem stwierdzenie, że nie można porównać kradzieży karty magnetycznej służącej do pobierania gotówki z automatu bankowego z kradzieżą książeczki czekowej. 43 Trudno uznać powyższą argumentację za wystarczającą i przekonywającą, w szczególności z uwagi na to, że do grupy dokumentów uprawniających do podjęcia sumy pieniężnej zalicza się m.in.: czeki, weksle, obligacje i bony premiowe. 44 J. Jakubski, stwierdził m.in., że zarówno karta opisana w art , jak i książeczka oszczędnościowa są dokumentami uprawniającymi do otrzymania sumy pieniężnej. 45 Nie są również jasne motywy, dla których ustawodawca do grupy szczególnych przedmiotów, z którymi ustawa karna wiąże ochronę prawną właściwą rzeczy ruchomej, zaliczył jedynie kartę uprawniającą do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. Z uwagi na powyższe poza zakresem kryminalizacji art k.k. znalazły się np. karty gwarancyjne lub identyfikacyjne. Dodatkowo, sformułowanie: karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, jest na tyle nieścisłe, że niewątpliwie będzie wymagać dalszych zabiegów interpretacyjnych. Trudno bowiem ustalić na podstawie brzmienia art k.k., czy przepis tego artykułu obejmuje również swoim zasięgiem znaczeniowym nie tylko karty wyłącznie bankomatowe, ale również np. karty kredytowe, które uprawniają zarówno do wypłaty pieniędzy z automatu bankowego, jak również do zapłaty za usługi lub 46 też zakupy. Warto również dodać, że karty wyłącznie bankomatowe są obecnie uważane w bankowości za przestarzałe. Nowoczesne techniki bankowe oraz szybkość obrotu wymusiły bowiem wprowadzenie przez banki do obrotu karty uniwersalne, zarówno debetowe, jak i kredytowe, które jednocześnie są kartami identyfikacyjnymi, bankomatowymi i płatniczymi. 42 Tamże, s Kodeks karny, kodeks postępowania karnego, kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s G. Bogdan i in., Kodeks karny..., s J. Jakubski, Przestępstwa..., s Podobnie: tamże, s. 89.

13 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 169 RODZAJE PRZESTĘPSTW ZWIĄZANYCH Z KARTAMI PŁATNICZYMI ORAZ ICH OCENA NA GRUNCIE OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PRAWA 1. Pośród przestępstw związanych z kartami płatniczymi można wyodrębnić przestępstwa związane z użyciem bankomatu, zwane przestępstwami bankomatowymi. Powszechna dostępność bankomatów oraz ich stosunkowo prosta budowa (na bankomat składa się bowiem monitor, komputer, jednostka centralna, klawiatura oraz czytnik karty i zasobnik pieniędzy) powodują, że stają się one często przedmiotem przestępstw popełnianych przy użyciu kart płatniczych. Bankomat jako terminal systemu komputerowego banku jest urządzeniem dostępnym dla szerokiego grona użytkowników. Liczba przestępstw polegających na manipulacji bankomatami rośnie wprost proporcjonalnie do stopnia dostępności i powszechności bankomatów. Z tego też względu krajem, który w pierwszej kolejności i w najszerszym zakresie został zaatakowany tego rodzaju działaniami przestępnymi, była na początku lat osiemdziesiątych Japonia. Już bowiem w 1981 r., przy zainstalowanych urządzeniach, do których wydano kart, odnotowano 288 przypadków tego typu manipulacji. Rok później liczba ta wzrosła do 472, a w 1983 r. do 642 przypadków. Powyższy przykład, dość odległy czasowo i terytorialnie, ilustruje jednak 47 skalę omawianego problemu w kraju, który w latach osiemdziesiątych przodował pod względem automatyzacji. W dzisiejszej dobie również w Polsce bankomaty stały się powszechnie dostępne, a liczba osób korzystających z nich stale rośnie. Tym samym przestępstwa bankomatowe przestały być w Polsce problemem marginalnym, a skala szkód, które powstają w związku z ich dokonaniem zarówno po stronie banku, jak i posiadaczy kart stale wzrasta. Jednym z rodzajów działań przestępczych jest umieszczenie na nośniku informacji, którym najczęściej jest pasek magnetyczny, ale może być nim również mikroprocesor, odpowiedniego programu pozwalającego na wprowadzenie do systemu poprzez bankomat, przy użyciu karty bankomatowej, programu wirusa. Działanie wirusa może być różnorodne, ale najczęściej ma ono na celu uruchomienie nienależnej wypłaty z bankomatu, np. całkowitego opróżnienia zasobnika pieniędzy, najczęściej z największych nominałów. Opisane powyżej działanie sprawcy może być zakwalifikowane jako przestępstwo z art k.k. (niszczenie informacji) lub też art k.k. (oszustwo komputerowe). Cytowane przepisy mają bowiem wiele podobieństw i tylko nieznaczne różnice. W doktrynie powszechny jest pogląd, że art k.k. stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art k.k R. Czechowski, P. Sienkiewicz, Przestępcze oblicze komputera, Warszawa 1993, s. 69. G. Bogdan i in., Kodeks karny..., s. 181.

14 170 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA Przepisy art. 268 i 287 k.k. wykazują podobieństwa m.in. co do przedmiotu ochrony: w pierwszym przypadku przedmiotem ochrony jest sam zapis informacji umieszczony na komputerowym nośniku, w drugim zaś mienie oraz szczególny zapis informacji stanowiący dowód istnienia prawa majątkowego lub też związany z odpowiednim prawem majątkowym. Oba przestępstwa są też przestępstwami powszechnymi. W odniesieniu zaś do czynności sprawczych należy uznać, że mimo różnic, jakie występują w ich ustawowym opisie, wykazuje on wiele podobieństw. Czyn opisany w art. 268 polega bowiem na udaremnieniu lub znacznym utrudnianiu zapoznania się z informacjami osobie do tego upoważnionej oraz niszczeniu, uszkadzaniu, usuwaniu lub zmianie zapisu istotnej informacji przez osobę nie będącą do tego uprawnioną ( 2 zapisanej na komputerowym nośniku informacji). Artykuł 287 k.k. odnosi się zaś do wpływania na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji lub zmiany, usuwania albo wprowadzania nowego zapisu na komputerowy nośnik informacyjny. W obu artykułach jest mowa o usuwaniu i zmianie, są to zatem elementy wspólne. Wpływanie zaś na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji ma wiele wspólnego z udaremnianiem lub znacznym utrudnianiem osobie uprawnionej zapoznania się z informacją. Wpływanie polega bowiem na ingerencji podmiotu zewnętrznego, której skutkiem jest zmiana przebiegu przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania informacji. Powyższą sytuację można by przyrównać do rozwiązywania zadania matematycznego, gdy np. dane są fałszywe, a wzór jest prawdziwy, lub też na odwrót gdy dane są prawdziwe, a wzór jest fałszywy. W obu przypadkach rozwiązanie, które otrzymamy, będzie fałszywe. Wystąpienie fałszywych danych w zapisie informacji udaremnia zatem lub też znacznie utrudnia zapoznanie się z informacją, o której mowa w art. 268 k.k. W przedstawionych powyżej przepisach najistotniejszych różnic można dopatrzyć się w odniesieniu do znamienia skutku. W ocenie bowiem doktryny, z uwagi na umieszczenie czynu opisanego w art. 287 k.k. w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu, skutek w postaci wpływania na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji lub w postaci zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu na komputerowym nośniku informacji musi dotyczyć informacji związanej z mieniem danego podmiotu lub mających znaczenie dla jego sytuacji majątkowej. Samo bowiem wywołanie zmian w zapisie informacji, bez konsekwencji o charakterze majątkowym, stanowi znamię skutku przestępstwa określonego w art k.k. 49 Innym rodzajem tego typu przestępstwa jest umieszczenie na nośniku prawdziwych danych, uzyskanych w sposób nielegalny. W tym przypadku sprawca podrabia kartę płatniczą, a na pasku magnetycznym lub też w mikroprocesorze umieszcza prawdziwe dane o posiadaczu karty, uzyskane w sposób nielegalny. Przy pomocy tak przygotowanej karty płatniczej sprawca może uzyskać dostęp do zasobów finansowych osoby, której dane zostały umieszczone na nośniku informacji. Jednym ze sposobów nielegalnego uzyskania danych jest ustawienie fałszywego 49 Tamże, s. 184.

15 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 171 bankomatu. Osoba nieświadoma powyższego faktu umieszcza swoją kartę w czytniku, wbija numer kodowy PIN oraz wskazuje, jaką kwotę pragnie uzyskać. Wypłata żądanej kwoty pieniędzy jednak nie następuje, a na monitorze wyświetlana jest informacja o awarii bankomatu. W efekcie tych wszystkich działań sprawca poznaje numery kart oraz numery kodowe PIN wszystkich osób, które próbowały skorzystać z fałszywego bankomatu. W zależności zatem, czy opowiemy się za poglądem, zgodnie z którym karty płatnicze należą do kategorii dokumentów, czy też są środkiem płatniczym, właściwa będzie kwalifikacja prawna z art k.k. (fałszowanie dokumentów) albo też z art k.k. (fałszowanie pieniędzy). Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa z art k.k. jest dokument. Zawarta w nowym kodeksie karnym w art definicja dokumentu została wzbogacona, w stosunku do stanu, który obowiązywał pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., o sformułowanie:...zapis na komputerowym nośniku informacji. Do czasu wejścia w życie obowiązującego kodeksu karnego przedmiotem wykonawczym przestępstwa fałszerstwa (art. 256), popełnionego przy użyciu komputera, mógł być wyłącznie dokument w postaci wydruku komputerowego. Tylko on bowiem będąc przedmiotem, tj....rzeczą postrzeganą zmysłami 50 jako odrębny element rzeczywistości czy wytwór pracy ludzkiej mógł być uznany za dokument w świetle definicji legalnej tego pojęcia zawartej w art k.k. z 1969 r. Zgodnie z węższą definicją dokumentu, obowiązującą pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., fałszerstwo kart mogłoby polegać jedynie na podrobieniu lub przerobieniu szaty graficznej albo też na posłużeniu się tak sfałszowaną kartą. Tym samym art k.k. z 1969 r. nie obejmował swoją ochroną tzw. całkowitego sfałszowania lub też fałszerstwa elektronicznego, ze względu na to, że sprawca w tym przypadku ingerował jedynie w zapis znajdujący się na pasku magnetycznym. Omówiona zmiana art k.k. rozszerza zatem zakres penalizacji na każdą ingerencję w treść dokumentu elektronicznego, polegającą na podrobieniu lub przerobieniu go przez osobę nieuprawnioną. Jeśli zaś uznamy, że karta płatnicza jest środkiem płatniczym, to w przypadku działań polegających na umieszczeniu na nośniku danych uzyskanych w sposób nielegalny właściwa będzie kwalifikacja z art. 310 k.k. Kolejnym rodzajem tego typu przestępstw jest fizyczne oddziaływanie na bankomat, polegające na fizycznym włamaniu się do zasobów finansowych znajdujących się w bankomacie, które może przybierać również wysublimowane formy. Przykładem tego rodzaju działania może być metoda tzw. wenezuelskiego śrubokręta, do której przeprowadzenia jest potrzebny śrubokręt i klej: klejem sprawca blokuje klapkę zasłaniającą szufladę, do której przekazywane są z zasobnika żądane kwoty pieniędzy. Następnie udostępnia bankomat normalnym użytkownikom, którzy mimo prawidłowego przeprowadzenia operacji bankomatowej, nie uzyskują żądanych pieniędzy, gdyż ich uwolnienie jest blokowane przez klapkę. Kolejnym 50 A. Adamski, Prawo karne..., s. 86.

16 172 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA etapem przestępnego działania jest wydobycie zgromadzonych w taki sposób w bankomacie pieniędzy za pomocą śrubokręta. Wskazanie właściwej kwalifikacji prawnej przy tego rodzaju przestępstwach bankomatowych w większości przypadków nie jest trudne. Zachowanie się sprawcy, który zabiera, w celu przywłaszczenia, środki finansowe zgromadzone w zasobniku bankomatu, włamując się do niego, wyczerpuje bowiem znamiona czynu opisanego w art k.k. (kradzież z włamaniem). Z uwagi zaś na to, że art. 279 k.k. jest odpowiednikiem art. 208 k.k. z 1969 r., należy uznać, że jego wykładnia jest ugruntowana zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, i nie wymaga dalszego omówienia. Pewne trudności może natomiast nastręczać wskazanie właściwej kwalifikacji prawnej dla metody wenezuelskiego śrubokręta. W tym przypadku bowiem sprawca nie usuwa przeszkody zabezpieczającej pieniądze znajdujące się w zasobniku, a jedynie uniemożliwia odbiór pieniędzy przez osobę uprawnioną. Tym samym należy uznać, że swoim zachowaniem wyczerpuje jedynie dyspozycję art. 278 k.k. (kradzież). 2. Osobnym rodzajem przestępstw związanych z kartami płatniczymi są przestępstwa związane z wykorzystaniem nielegalnie uzyskanych kart. W odróżnieniu od przestępstw bankomatowych cechą wspólną i wyodrębniającą takie czyny jest nielegalne wejście w posiadanie karty. Przy przestępstwach związanych z wykorzystaniem nielegalnie uzyskanych kart niezbędną czynnością sprawczą jest fizyczne wejście w posiadanie oryginalnej karty należącej do innej osoby. W niektórych przypadkach sprawca poza wejściem w posiadanie karty płatniczej w sposób niezgodny z prawem poznaje również kod PIN oraz podrabia podpis legalnego posiadacza karty. Ze względu na metodę umożliwiającą wejście w nielegalne posiadanie karty w literaturze wyodrębnia się następujące kategorie przestępstw: kradzież, posługiwanie się kartami niedoręczonymi przejęcie karty zanim trafi ona do właściciela, uzyskanie karty za pomocą fałszywego bankomatu, wyłudzenie karty płatniczej. Kradzież kart kredytowych ma w zasadzie taki sam przebieg, jak kradzież innego mienia. Najbardziej typowym i powszechnym sposobem kradzieży kart kredytowych jest kradzież kieszonkowa. Jeszcze kilka lat temu złodzieje kieszonkowi po kradzieży portfela wyrzucali znalezione tam karty jako bezużyteczne (choć można je było zrealizować również w kraju). Dziś zaś same karty stają się często przedmiotem kradzieży. W krajach zachodnich ten rodzaj przestępnego działania stanowi 51 ponad 60% przestępstw związanych z kartami płatniczymi. Po uzyskaniu karty sprawca nie zmienia danych na niej zawartych, lecz podszywając się pod posiadacza karty dokonuje transakcji najczęściej poniżej limitu autoryzacyjnego. Przy dokonywaniu transakcji sprawca musi jeszcze tylko sfałszować podpis na rachunku 52 obciążeniowym według wzoru na pasku karty. Właściciel ukradzionej karty 51 R. Łuczak, Zagrożenia związane z obrotem przy użyciu kart płatniczych, część II: Fałszerstwa związane z obrotem kartami płatniczymi, Problemy Kryminalistyki 1996, nr 212, s J. Jakubski, Przestępstwa..., s. 85.

17 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 173 stosunkowo szybko jest w stanie stwierdzić jej brak i podjąć przeciwdziałanie skutkom kradzieży i wykrycia sprawcy. Ustalenie podstaw odpowiedzialności karnej w przypadku kradzieży kart płatniczych może napotykać na trudności związane z niejasnościami terminologicznymi, o których była wcześniej mowa. W nawiązaniu do wcześniejszych rozważań należy wskazać, że jeśli uznamy karty za rzeczy, o których mowa w art k.k., to wówczas możliwe będzie zakwalifikowanie kradzieży kart płatniczych z art k.k. określającego przestępstwo kradzieży. Jeśli zaś opowiemy się za poglądem przeciwnym, to uznamy, że jest ona szczególnym przedmiotem, któremu ustawa karna przydaje taką samą, jak rzeczy ruchomej, ochronę prawną, wówczas kradzież kart płatniczych będzie mogła być zakwalifikowana z art k.k. i to tylko w odniesieniu do szczególnego rodzaju kart płatniczych, a mianowicie kart uprawniających do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. W przypadku kradzieży kart płatniczych można również rozważać kwalifikację prawną z art k.k. (używanie cudzych dokumentów). Przepis ten odnosi się m.in. do kradzieży lub przywłaszczenia dokumentu stwierdzającego prawa majątkowe innej osoby i wykazuje wiele podobieństw z art k.k. Artykuł ten obejmuje bowiem kradzież rzeczy ruchomej, którą zgodnie z art są również...dokumenty uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierające obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzające uczestnictwo w spółce. W piśmiennictwie podkreśla się, że zawarte w art. 275 sformułowanie dokument stwierdzający prawa majątkowe odnosi się jedynie do tych dokumentów stwierdzających prawa majątkowe, których nie wymieniono w art k.k. Jeśli zatem w ślad za tym poglądem, o czym była już mowa powyżej, uznamy, że karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie mieści się w pojęciu dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniędzy 54 z art , to wówczas może być uznana za inny dokument, nie wymieniony w art , do którego odnosi się art k.k. Innym rodzajem działania jest posłużenie się kartami niedoręczonymi, polegające na przejęciu karty zanim trafi ona od emitenta do właściciela. Tak uzyskaną kartę sprawca wykorzystuje przy dokonywaniu transakcji. Dość typowa dla tego rodzaju działań jest ich późna wykrywalność, będąca następstwem nieświadomości właściciela karty co do jej nielegalnego przejęcia oraz fakt, że uzyskana w taki sposób karta nie jest opatrzona podpisem właściciela. Najczęstszą metodą przestępnego działania sprawcy zmierzającego do przejęcia karty jest przesłanie informacji do banku o zmianie miejsca zamieszkania właściciela karty tuż przed upływem daty jej ważności. W odpowiedzi na takie pismo bank przesyła nową kartę pod nowo wskazany adres, skąd już bez przeszkód jest ona odbierana przez sprawcę. Tego rodzaju działania były powszechne w Stanach Zjednoczonych, obecnie jednak stały się one marginalne, a w Polsce właściwie nie występują. Banki bowiem prawie G. Bogdan i in., Kodeks karny..., s Tamże, s. 18.

18 174 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA całkowicie zrezygnowały z dostarczania kart za pośrednictwem poczty na rzecz osobistego odbioru w oddziale banku. W przypadku tego rodzaju działań przestępczych można rozważyć kwalifikację prawną z art lub 5 k.k. (kradzież), art k.k. (używanie cudzych dokumentów) oraz z art k.k. (przywłaszczenie). Artykuł k.k. odnosi się do przywłaszczenia sobie cudzej rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego. Różnica między przestępstwem kradzieży (art. 278) a przestępstwem przywłaszczenia (art ) polega na tym, że sprawca kradzieży zabiera cudzą rzecz ruchomą w celu przywłaszczenia, natomiast sprawca przestępstwa przywłaszczenia rozporządza jak swoją własną cudzą rzeczą ruchomą lub też cudzym prawem majątkowym, które nie zostało mu powierzone, jednakże znalazło się w jego legalnym, a nie bezprawnym posiadaniu. To posiadanie może być 55 wynikiem znalezienia rzeczy, pozostawienia jej przez zapomnienie przez właściciela, pożyczenia jej od właściciela, oddania przedmiotu do naprawy lub też doręczenia sprawcy przez pomyłkę. Czy zatem przejęcie karty płatniczej, zanim zostanie ona dostarczona właścicielowi, może być zakwalifikowane jako przywłaszczenie? Wydaje się, że nie. Sprawca bowiem wchodzi w posiadanie takiej karty w sposób nielegalny, tj. kradnie ją ze skrzynki pocztowej lub też uzyskuje ją na skutek podstępnych działań, takich jak wysłanie pisma do banku informującego o zmianie adresu zamieszkania właściciela karty. W mojej ocenie tak opisanych działań nie można uznać za równoważne z np. przywłaszczeniem karty znalezionej. Dodatkowo sprawca przywłaszczenia musi działać w zamiarze pozbawienia osoby uprawnionej własności rzeczy lub prawa majątkowego. Zamiar pozbawienia osoby uprawnionej własności rzeczy lub prawa majątkowego może się uzewnętrzniać przez bezprawne zatrzymanie cudzej rzeczy przez sprawcę, odmowę jej zwrotu, zaprzeczenie otrzymania, zapewnienie o zwrocie, ukrycie, przekazanie tej rzeczy osobie trzeciej, sprzedaż, zamianę, darowiznę, bezprawne jej użycie, przerobienie itp. 56 Posłużenie się kartami nie doręczonymi może być zatem kwalifikowane jako przywłaszczenie jedynie wówczas, gdy sprawca wejdzie w posiadanie karty płatniczej na skutek np. błędnego zaadresowania koperty zawierającej kartę płatniczą, a następnie nie zwróci jej właścicielowi ani też bankowi i zacznie ją wykorzystywać jak właściciel, np. będzie regulował należności w restauracji lub innych punktach usługowych. W takiej sytuacji sprawca swoim zachowaniem daje wyraz temu, że dąży do zerwania więzi łączącej rzecz z właścicielem i do włączenia jej do swojego majątku lub też traktuje tę rzecz jak swoją własną, a dana rzecz ruchoma lub prawo majątkowe nie została mu powierzona, ale jedynie znalazła się w jego legalnym, nie bezprawnym posiadaniu. W pozostałych zaś przypadkach sprawca posłużenia się nie doręczonymi kartami przywłaszcza sobie kartę płatniczą, która znalazła się 55 OSNKW 1978, z. 10, poz G. Bogdan i in., Kodeks karny..., s. 133; wyrok SN z dnia 12 maja 1976 r., V KR 20/79, Gazeta Prawna 1976, nr 22.

19 PRZESTĘPSTWA ZWIĄZANE Z WYKORZYSTANIEM KART PŁATNICZYCH 175 w jego posiadaniu w sposób nielegalny i tym samym wypełnia znamiona czynu opisanego nie w art k.k., lecz w art. 278 k.k. Kolejnym rodzajem działania jest uzyskanie karty za pomocą fałszywego bankomatu, będące metodą zbliżoną do jednego ze sposobów działań stosowanych przez przestępców bankomatowych. Sprawcy ustawiają fałszywy bankomat i oczekują na osoby, które chcą z niego skorzystać. Umieszczają one swoją kartę w czytniku karty, wbijają numer kodowy PIN oraz wskazują, jaką kwotę pragną uzyskać. Fałszywy bankomat nie wypłaca jednak żądanych kwot, a dodatkowo uniemożliwia odbiór karty. Przestępcy za pomocą fałszywego bankomatu uzyskują kartę oraz przypisany do niej kod PIN, z pomocą których mogą następnie realizować transakcje zarówno w bankomacie, jak i w punktach usługowych. 57 Możliwe do rozważenia kwalifikacje prawne w tym przypadku są w zasadzie tożsame z zaproponowanymi w przypadku czynów polegających na posłużeniu się kartami niedoręczonymi. Tym samym wszystkie uwagi wskazane powyżej znajdują również zastosowanie do tego rodzaju czynów. Jeszcze innym rodzajem działania jest wyłudzenie karty płatniczej na podstawie wniosku z fałszywymi danymi, najczęściej związane z posłużeniem się fałszywymi dokumentami, w szczególności dokumentami tożsamości oraz wskazującymi na wysokie zarobki. W wyniku takich zabiegów sprawca uzyskuje oryginalną kartę płatniczą, z pomocą której dokonuje transakcji finansowych. Tego rodzaju działania zdecydowanie dominują w przypadku kart krajowych; stanowią one prawie 70% przestępstw związanych z nielegalnym wykorzystaniem 58 kart płatniczych. Przy wyłudzeniach karty na podstawie wniosku z fałszywymi danymi zastosowanie może znaleźć kwalifikacja prawna art k.k. (oszustwo kredytowe) oraz art k.k. (oszustwo zwykłe). W tym miejscu należy jednak wskazać, że w pierwszej kolejności znajdzie zastosowanie art k.k., gdyż znamiona oszustwa kredytowego wyczerpują się już w chwili przedłożenia fałszywych lub stwierdzających nieprawdę dokumentów albo nierzetelnych oświadczeń. Uzyskanie kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego nie należy do znamion tego przestępstwa. W odniesieniu do oszustwa kredytowego ustawodawca przesunął bowiem karalność na przedpole czynu stanowiącego klasyczne oszustwo, które jest 59 przestępstwem skutkowym. Taka konstrukcja oszustwa kredytowego pozwala m.in. na uniknięcie trudności dowodowych, które powstają w przypadku oszustwa z art k.k., wymagającego wykazania związku przyczynowego między działaniem sprawcy a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem, jak również kierunkowości zamiaru sprawcy w postaci celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Możliwy jest również kumulatywny zbieg przepisów art k.k. i przepisu art k.k. Wystąpić on może np. w sytuacji, gdy sprawca przedkładając Materiały z konferencji: Przestępczość związana z działalnością banków w Polsce. R. Łuczak, Zagrożenia..., s. 13. A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 563.

20 176 MAŁGORZATA NIEDŹWIECKA-MAŁECKA dokumenty, o których mowa w art k.k. dąży do uzyskania kredytu lub 60 pożyczki bankowej, mając zarazem zamiar ich niespłacenia. Przywołane stanowisko budzi jednak pewne wątpliwości, które można zawrzeć w pytaniu: czy działanie sprawcy odpowiadające de facto usiłowaniu wyłudzenia nie zostaje pochłonięte przez dokonanie wyłudzenia. 61 Jeśli zatem sprawca na skutek podjętych działań uzyska kartę debetową, która pozwala jedynie na korzystanie ze środków własnych posiadanych na rachunku, a następnie dokona transakcji, których łączna suma przekroczy wartość tych środków, np. w punkcie usługowym, gdzie nie zawsze istnieje możliwość skontrolowania aktualnego stanu konta, to wówczas właściwa będzie kwalifikacja prawna z art k.k. Natomiast w przypadku uzyskania na skutek wniosku z fałszywymi danymi karty kredytowej lub obciążeniowej, której przyznanie jest połączone z przyznaniem kredytu przez bank emitujący, sprawca będzie mógł odpowiadać za czyn z art i art k.k. Szczególnym rodzajem działania mającego na celu nielegalne uzyskanie kart jest zastosowanie metody libijskiego oczka, określane tym mianem z uwagi na stosowanie jej przez przebywających na terenie Stanów Zjednoczonych emigrantów z Libii. Metoda ta, w odróżnieniu od sposobów omówionych powyżej, nie opiera się na skomplikowanych operacjach w ramach systemu operacyjnego czy też pracochłonnych działaniach mistyfikacyjnych, jak w przypadku posłużenia się fałszywym bankomatem, lecz przede wszystkim na psychologicznym oddziaływaniu na ofiarę, która w efekcie tych zabiegów dobrowolnie ujawnia numer kodowy PIN. Sprawcy posługujący się tą metodą blokują za pomocą folii plastikowej otwór bankomatu, a następnie oczekują w pobliżu na swoją ofiarę. Bankomat przyjmuje kartę od klienta, ale w wyniku zastosowanej blokady, po dokonanej transakcji, wydaje tylko pieniądze. Wówczas do bankomatu podchodzi przestępca, który wobec nieudanej próby odzyskania karty oferuje swoją pomoc. Jeśli uzyska zaufanie klienta bankomatu, to ten przekazuje mu numer kodowy PIN w celu powtórnego wpisania i zwrotu karty. Karta jednak nie zostaje zwrócona, gdyż uniemożliwia to zastosowana blokada. Po kolejnych, nieudanych próbach właściciel karty odchodzi od bankomatu, pozostawiając w nim kartę. Wówczas sprawca wyjmuje folię blokującą kartę 62 oraz kartę i wchodzi w posiadanie karty, nierzadko wraz z kodem PIN. Również w przypadku metody libijskiego oczka należy rozważać kwalifikację prawną z art (używanie cudzych dokumentów), art i 5 k.k. (kradzież) oraz art k.k. (przywłaszczenie). 3. W piśmiennictwie wskazuje się na występowanie innych jeszcze przestępstw związanych z wykorzystaniem kart płatniczych. Jednym z nich jest kopiowanie kart na rachunkach obciążeniowych, podejmowane zarówno przy użyciu kart prawdziwych przy okazji realizowania transakcji, G. Bogdan i in., Kodeks karny..., s H. Pracki, Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych, Prokuratura i Prawo 1995, nr 1. Materiały z konferencji: Przestępczość związana z działalnością banków w Polsce.