Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce.

Transkrypt

1 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce. Podręcznik projektu Equal Jus dla prawników

2 Ten projekt został zrealizowany przy wsparciu finansowym Komisji Europejskiej w programie "Prawa podstawowe i obywatelstwo " Projekt lub publikacja odzwierciedlają jedynie stanowisko ich autora i Komisja Europejska nie ponosi odpowiedzialności za umieszczoną w nich zawartość merytoryczną Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce. Podręcznik projektu Equal Jus dla prawników. Edycja Koordynator projektu: Alexander Schuster Autorzy części związanej z UE: Linas Juozulynas i Krzysztof Śmieszek Recenzja części związanej z UE: Tommaso Giovannetti Autorzy części narodowej: Ewa Meller, Zofia Jabłońska Recenzja części narodowej: Krzysztof Śmieszek Tłumaczenie części UE: Tomasz Basiński Projekt graficzny: HG Blue s. r. l. 2

3 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce. Podręcznik projektu Equal Jus dla prawników. Spis treści Europa...5 Słowo wstępne...6 Rozdział I: Wprowadzenie...7 Rozdział II: Wprowadzanie prawa antydyskryminacyjnego w życie: definicje, podmioty i strategie...8 Część A: Definicje...8 Część B: Podmioty Prawnicy Organy ds. równości Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej Intergrupa LGBT w Parlamencie Europejskim Izby adwokackie, związki zawodowe, organizacje pozarządowe...10 Część C: Strategie Funkcja strategicznych postępowań sądowych i administracyjnych (uwagi ogólne) Funkcja eksperymentów naturalnych...12 Rozdział III: Mędzynarodowe i europejskie antydyskryminacyjne instrumenty prawne14 Część A. Międzynarodowy system ochrony praw osób LGBT...14 I. Organy ONZ...14 II. Instrumenty OBWE...17 Część B - Europejskie instrumenty prawne przeciw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową...17 I. Rada Europy...17 II. Unia Europejska Prawo UE...19 Rozdział IV: Główne obszary dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową: naruszenia konkretnych praw...22 Część A. Dyskryminacja osób homo- i biseksualnych Pary osób tej samej płci Przysposobienie dzieci przez pary tej samej płci oraz prawa rodzicielskie Zatrudnienie i warunki pracy Dyskryminacja w innych dziedzinach niż rynek pracy, tj. w ubezpieczeniach, usługach bankowych Wolność zgromadzeń i stowarzyszania się Prawo karne Swobodny przepływ osób na terenie Unii Europejskiej oraz wnioski o przyznanie statusu uchodźcy...26 Część B. Dyskryminacja osób transseksualnych i transpłciowych Zmiana płci i imienia Konsekwencje zmiany płci dla życia rodzinnego Opieka zdrowotna Swobodne przemieszczanie się osób transpłciowych na terenie Unii Europejskiej

4 Europa i Polska 5. Osoby transpłciowe ubiegające się o azyl Osoby transpłciowe i zatrudnienie...29 Wnioski...30 Polska...31 Rozdział I: Wprowadzenie...32 Rozdział II: Skuteczność rozwiązań antydyskryminacyjnych główne podmioty i strategie Organy ds. równego traktowania Znaczenie litygacji strategicznej Współpraca pomiędzy samorządami prawniczymi, organami równościowymi i organizacjami pozarządowych Alternatywne metody rozwiązywania sporów (ADR)...36 Rozdział III: Instrumenty prawne System prawa Unii Europejskiej Źródła prawa polskiego Prawo polskie a prawo unijne Uregulowania praw osób LGBT w Polsce Prawo unijne zakaz dyskryminacji Antydyskryminacyjne dyrektywy unijne...40 Rozdział IV: Dyskryminacja osób LGB Przestępstwa motywowane homofobią a obowiązujące regulacje Pary jednopłciowe Adopcja dzieci przez pary jednopłciowe Zatrudnienie i warunki pracy Osoby LGBT ubiegające się o azyl...46 Rozdział V: Dyskryminacja osób transpłciowych Korekta płci Konsekwencje korekty płci dla życia rodzinnego Możliwość zawarcia małżeństwa przez osobę transseksualną Obowiązek rozwodu zamężnej/żonatej osoby transseksualnej Zmiana danych osobowych w przypadku korekcji płci Ochrona zdrowia Osoby transseksualne ubiegające się o azyl Sytuacja osób transpłciowych w zatrudnieniu...50 Wnioski końcowe

5 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Europa 5

6 Europa i Polska Słowo wstępne Podręcznik ten skierowany jest do prawników i prawoznawców. Projekt Equal Jus ma na celu dostarczenie prawnikom niezbędnych narzędzi dla lepszego rozumienia ochrony, przyznanej przez Europejski i krajowy wymiar prawny, przeciw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową. Podręcznik ten składa się z części europejskiej i krajowej. O ile pierwsza jest wspólna dla wszystkich wydań krajowych, druga została opracowana wyłącznie w odniesieniu do prawnego systemu francuskiego, włoskiego, litewskiego i polskiego. Do każdej części dostępne są również internetowe narzędzia edukacyjne, takie jak przewodniki, studia przypadków oraz prezentacje dotyczące różnych kwestii prawnych. Szczególnie cenna jest prawnicza baza danych Equal Jus; znajdziemy tam orzecznictwo, literaturę i inne dokumenty prawne. Wszystkie materiały są dostępne na stronie internetowej Podręcznik ten oparty jest również na innych narzędziach, opracowanych przed realizacją projektu i w jej trakcie, przez inne właściwe podmioty w celu uniknięcia powielania materiałów i zachowani efektu synergii. Ten podręcznik nie jest ogólnym wprowadzeniem do prawa w zakresie niedyskryminacji i nie zawiera jego zasad ogólnych na podstawie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i prawa UE. Radzimy zapoznać się z Przewodnikiem po europejskim prawie o niedyskryminacji, wydanym w marcu 2011 r. wspólnie przez Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejską Agencje Praw Podstawowych FRA. Można również ćwiczyć i rozwijać swoje umiejętności używając źródeł oferowanych przez Program Rady Europy Human Rights Education for Legal Professionals (program szkoleniowy dla prawników z dziedziny praw człowieka) by być na bieżąco z najważniejszymi orzeczeniami Trybunału w Strasburgu wraz z broszurami dostępnymi na stronie internetowej Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sekcji Prasa. Międzynarodowy wymiar ochrony osób LGBT jest istotny również dla obywateli europejskich i część tego podręcznika właśnie to odzwierciedla. Międzynarodowa Komisja Prawników - strona MTS oferuje wiele cennych zasobów dla zdobycia dogłębnej wiedzy na temat ich ochrony: Sugerujemy również, aby przyjrzeć się sytuacji prawnej osób LGBT w różnych krajach Europy przez zapoznanie się z raportem porównawczym FRA, zaktualizowanym w 2010 roku, i nadchodzącymi badaniami dotyczącymi sytuacji we wszystkich państwach członkowskich Rady Europy, przedstawionych przez Komisarza Praw Człowieka Rady Europy Thomasa Hammarberga. Zwróciliśmy państwa uwagę na niektóre z najważniejszych zasobów internetowych, które są uzupełnieniem narzędzi Equal Jus. Warto również odwiedzić strony internetowe organizacji, które zostaną przedstawione poniżej. Zawierają one mnóstwo przydatnych publikacji i raportów. fra.europa.eu 6

7 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Rozdział I: Wprowadzenie Pojęcie prawa człowieka jako naturalnego i niezbywalne atrybutu każdego człowieka zyskało szeroką akceptację na świecie dopiero po II wojnie światowej. Dopiero wtedy ludzie zrozumieli, że należy przyznać, że prawa człowieka są powszechne i należy czasami poskromić aspiracje potrzeb większości, aby zapewnić dobro wszystkim członkom społeczeństwa - w tym mniejszościom. Na podstawach przygotowanych przez Organizację Narodów Zjednoczonych - pojawiły się regionalne systemy praw człowieka. Mimo, że organizacje te zostały założone w celu zapewnienia pokoju i stabilności w Europie, każdą z nich powołano dla różnych celów: - Rada Europy promuje porządek prawny, prawa człowieka i demokrację; - Unia Europejska została stworzona, by promować handel i stabilność gospodarczą państw członkowskich; - Organizacja Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie (OBWE) została założona w celu utrzymania pokoju i bezpieczeństwa militarnego w Europie. Obecnie organizacje te rozwinęły się w odpowiedzi na wiele nakładających się problemów - wszystkie mają do czynienia, w pewnym zakresie, z prawami człowieka, choć to Rada Europy pozostaje najbardziej zaangażowana w ten temat. Zasada równości wszystkich ludzi wobec prawa, niezależnie od ich cech, jest jedną z podstawowych zasad praw człowieka. Pojęcie równości jest blisko powiązane z pojęciem niedyskryminacji. Równość wobec prawa oznacza, że wszyscy powinni być traktowani jednakowo. Pojęcie niedyskryminacji zakłada, że wszelkie różnice w traktowaniu bez uzasadnionej przyczyny są zabronione. Rada Europy odgrywa tu ważną rolę. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka stało się ważnym instrumentem w walce z formami dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową. Zgromadzenie Parlamentarne i Komitet Ministrów przyjęło kilka istotnych decyzji dotyczących tych kwestii. Dziś Unia Europejska wkracza w nowy rozdział w historii ochrony praw człowieka - ma teraz możliwość, aby stać się stroną Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, co na pewno podniesie poziom jakości ochrony praw człowieka w Europie. Walka z dyskryminacją ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową mogą obecnie być zwalczane szeregiem instrumentów wynikających z prawa międzynarodowego, prawa europejskiego i prawa krajowego. Aby wygrać tę bitwę, osoby LGBT, które są ofiarami dyskryminacji muszą być wspierane przez inne podmioty, przede wszystkim przez prawników, ale także przez podmioty publiczne lub prywatne, zaangażowane w dziedzinę ochrony praw człowieka. Zawód prawnika może być niezwykle skutecznym narzędziem obrony praw człowieka i zwalczania dyskryminacji. Znajomości prawa i społecznej pozycji adwokatów we współczesnych demokracjach, może pomóc im zwiększyć świadomość społeczeństwa i walczyć z nierównościami przed i poza sądami. Prawnicy w kraju powinni być zainteresowani wykorzystaniem międzynarodowych i europejskich instrumentów ochrony praw człowieka w celu walki o najwyższy poziom ochrony grup i jednostek narażonych na dyskryminację. Można to zrobić na poziomie międzynarodowym i krajowym (procedury legislacyjne), ale również w codziennej praktyce kancelarii prawnej. Ten podręcznik jest jednym z instrumentów, jaki oferuje Państwu Projekt Equal Jus. 7

8 Europa i Polska Rozdział II: Wprowadzanie prawa antydyskryminacyjnego w życie: definicje, podmioty i strategie Część A: Definicje Osoba biseksualna: osoba odczuwająca pociąg emocjonalny lub seksualny do innej osoby bez względu na jej płeć. Stopień preferencji i skłonność do budowania związków z przedstawicielami danej płci jest cechą indywidualną. Osoba homoseksualna: osoba odczuwająca pociąg emocjonalny lub seksualny wyłącznie (lub głównie) do osób tej samej płci. Gender (płeć społeczna): termin naukowy odnoszący się do opisu i kształcenia na temat płci i ról płciowych. Tożsamość płciowa: poczucie przynależności do płci męskiej lub żeńskiej, do obu płci lub do żadnej z nich. Wyrażanie płci, ekspresja płci: sposób, w jaki dana osoba wyraża swoją płeć. Osoba heteroseksualna: osoba odczuwająca pociąg emocjonalny lub seksualny do osób płci przeciwnej. Homofobia: lęk przed homoseksualnością lub osobami homo- i biseksualnymi lub nienawiść do nich. Gej: zabarwiony neutralnie termin oznaczający mężczyznę homoseksualnego (angielskie słowo gay może się odnosić zarówno do mężczyzn, jak i kobiet) Lesbijka: zabarwiony neutralnie termin oznaczający kobietę homoseksualną. LGBT: skrótowiec odnoszący się do lesbijek, gejów, osób biseksualnych i transpłciowych (lesbian, gay, bisexual, transgender people). Coming out: proces ujawnienia orientacji innej niż heteroseksualna otoczeniu. Orientacja seksualna: trwały popęd emocjonalny i płciowy do osób określonej płci. Orientacja seksualna stanowi spektrum od orientacji wyłącznie heteroseksualnej, przez biseksualną do wyłącznie homoseksualnej. Korekta (zmiana) płci: ogólne określenie odnoszące się do wszelkich procedur medycznych prowadzących do zmiany wyglądu i funkcjonowania na takie, przypominające wygląd i funkcjonowanie typowe dla płci przeciwnej. Osoba transpłciowa: ogólne określenie osoby, której tożsamość płciowa lub ekspresja płci okresowo lub na stałe różni się od normy płci przypisanej jej po urodzeniu. Określenie to obejmuje osoby transseksualne, interseksualne, transwestytów i inne o niestandardowej identyfikacji płciowej. Transfobia: lęk przed osobami transpłciowymi lub nienawiść do nich. Osoba transseksualna: określenie to odnosi się do osób identyfikujących się z płcią inną niż przypisana im po urodzeniu, z których wiele poddaje się terapii hormonalnej i zabiegom chirurgicznym (korekcie płci), aby zmienić swoją płeć biologiczną. Transwestyta: osoba, która czasami, często lub zawsze ubiera się w sposób tradycyjnie uznawany za typowy dla płci przeciwnej. Część B: Podmioty 1. Prawnicy Prawnicy mają ważną rolę do odegrania w celu wzmocnienia ochrony prawnej praw LGBT. Są oni często pierwszymi osobami, do których zgłaszają się ofiary dyskryminacji i muszą być w stanie rozpoznać dyskryminację i podjąć właściwe kroki, by pomóc. Ponieważ prawo LGBT ciągle się rozwija, przyciąga grupę wyspecjalizowanych prawników z pasją. Ich praca często obejmuje wiele dziedzin praktyki prawniczej i wyznacza nowe kierunki rozwoju w dziedzinie prawa cywilnego. Ze względu na to, iż prawa LGBT ciągle się zmieniają, jest to fascynujący obszar praktyki. - Art. 14 The Basic Principle on the Roles of Lawyers przyjęte podczas VIII Kongresu ONZ poświęconego Zapobieganiu Przestępczości i Postępowaniu z Przestępcami: Prawnicy, w zakresie ochrony praw ich klientów oraz w promowaniu sprawiedliwości, powinni dążyć do przestrzegania praw człowieka i podstawowych wolności uznanych przez prawo krajowe i międzynarodowe oraz przez cały czas działać dobrowolnie i rzetelnie, zgodnie z przepisami prawa i uznanymi normami i etyką zawodu prawnika. 8

9 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce 2. Organy ds. równości Prawo UE dotyczące zwalczania dyskryminacji zobowiązuje państwa członkowskie do wyznaczenia lub ustanowienia organu ds. równości (lub organów). Krajowe organy ds. równości istnieją w większości państw członkowskich UE. Organy ds. równości funkcją jako niezależne organizacje udzielania pomocy ofiarom dyskryminacji, monitorowania i sprawozdawczości w sprawach dyskryminacji i promowaniu równości. Mają ustawowe kompetencje do promowania równości i zwalczania dyskryminacji w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich przyczyn określonych przez Dyrektywy Równego Traktowania UE - płeć, rasę i pochodzenie etniczne, wiek, orientację seksualną, religię lub światopogląd oraz niepełnosprawność. Większość państw członkowskich UE, które wdrożyły Dyrektywę wprowadzającą w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (2000/43/WE) oraz Dyrektywy równego traktowania mężczyzn i kobiet (2002/73/WE i 2004/113/WE) zrobiły to przez wskazanie istniejących instytucji lub poprzez utworzenie nowej instytucji. Nie ma szczegółowych wytycznych dla państw członkowskich, jak organy te powinny działać, zatem organizacje i rola poszczególnych organów różnią się w zależności od kraju. Europejskie ustawodawstwo dotyczące równego traktowania wymaga jedynie, aby organy ds. równości działały w zakresie walki z dyskryminacją ze względu na rasę i pochodzenie etniczne i płeć. Jednak w wielu krajach wiele organów ds. równości działa również w zakresie walki z innymi formami dyskryminacji, w tym orientacji seksualnej. Organy ds. równości, jako niezależne organizacje, są zobowiązane do udzielania pomocy ofiarom dyskryminacji. Większość europejskich organów ds. równości jest członkami Equinet, Europejskiej Sieci Współpracy Urzędów ds. Równego Traktowania, która rozwija współpracę i ułatwia wymianę informacji między krajowymi organami ds. równości w całej Europie. Niektóre publikacje, budzące ogromne zainteresowanie pośród prawników zajmujących się przypadkami dyskryminacji, można pobrać ze strony internetowej Equinet Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej (FRA) powstała w 2007 roku i od tego czasu działa jako organ doradczy Unii Europejskiej. Działalności FRA ma służyć promowaniu praw podstawowych oraz zapewnieniu odpowiednim instytucjom i organom Unii oraz państwom członkowskim pomocy i wiedzy fachowej w zakresie praw podstawowych przy wdrażaniu prawa UE, wspieraniu ich w ramach podejmowania środków i formułowania odpowiednich kierunków działań. Jednakże Agencja nie jest uprawniona do rozpatrywania skarg indywidualnych ani nie ma też uprawnień decyzyjnych. FRA zaczęła pracę nad prawami LGBT na specjalny wniosek Parlamentu Europejskiego w 2007 roku i zawarła swoje zadania w wieloletnim programie ramowym na lata Sprawozdanie porównawcze na temat praw osób LGBT Homofobia i dyskryminacja z powodu orientacji seksualnej i tożsamości płciowej w państwach członkowskich UE Część I Analiza prawna ukazało się w 2008, a następnie zostało zaktualizowane w 2010 roku. Ten raport FRA opiera się na raportach krajowych i analizie porównawczej. Druga część raportu Homofobia i dyskryminacja z powodu orientacji seksualnej i tożsamości płciowej w państwach członkowskich: Część II - Sytuacja społeczna został opublikowana w marcu 2009 roku. W marcu 2011 Podręcznik na temat prawa europejskiego niedyskryminacji został stworzony we współpracy z Europejskim Trybunałem Praw Człowieka, a wkrótce będzie dostępny w kilku językach UE. Wszystkie krajowe raporty i badania są dostępne na stronie internetowej FRA. 9

10 Europa i Polska 4. Intergrupa LGBT w Parlamencie Europejskim Intergrupa LGBT w Parlamencie Europejskim to nieformalne forum dla członków Parlamentu Europejskiego, którzy są zainteresowani kwestiami wpływającymi na życie lesbijek, gejów, osób bi- i transseksualnych. Intergrupa liczy 88 członków, którzy są demokratycznie wybranymi posłami do Parlamentu Europejskiego. Do obowiązków Intergrupy należy monitorowanie pracy Unii Europejskiej, monitorowanie sytuacji osób LGBT w państwach członkowskich UE i poza nią, w tym monitorowanie ważnych decyzji Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak również istotnych raportów wydanych przez Agencję Praw Podstawowych, a także współpraca z grupami społeczeństwa obywatelskiego, by mówić o ich obawach na szczeblu europejskim. Członkowie Intergrupy zazwyczaj zajmują pozytywne stanowisko wobec kwestii LGBT, gdy przygotowują projekty sprawozdań lub wprowadzają zmiany, gdy głosują w Parlamencie, lub gdy zajmują się sprawami wyborców. Intergrupa często bierze aktywny udział w promowaniu praw osób LGBT, przypominając państwom członkowskim i ich władzom o ich zobowiązaniach w zakresie praw człowieka w ramach różnych umów międzynarodowych. Intergrupa współpracuje z organizacjami społeczeństwa obywatelskiego i instytucjami europejskimi, mówiąc o ich obawach na szczeblu europejskim poprzez regularne spotkania z organizacjami pozarządowymi. naukowych we wszystkich aspektach związanych prawem zajmującym się sprawami związanymi z orientacją seksualną. Na stronie znajdują się przydatne materiały dotyczące prawnej sytuacji osób LGBT. Europejska Konfederacja Związków Zawodowych (ETUC) działa w obronie praw człowieka, praw związków zawodowych i równości wszystkich pracowników na poziomie europejskim. Dotyczy to również równego traktowania, szacunku i godności pracowników LGBT. Założona w 1973 roku, reprezentuje obecnie 82 organizacje związkowe w 36 krajach europejskich oraz 12 federacji przemysłowych. Głównym celem ETUC jest promowanie europejskiego modelu społecznego i pracy na rzecz rozwoju zjednoczonej Europy, gdzie ludzie pracy, w tym pracownicy LGBT, mogą w pełni korzystać z praw człowieka, obywatela i z wysokiego standardu życia. Po przyjęciu zaleceń ETUC na temat działań na rzecz równości praw, szacunku i godności pracowników niezależnie od ich orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej w grudniu 2008 r., ETUC stworzyła nieformalną sieć związkowców, którzy chcą dzielić się nowościami i informacjami na temat strategi i działań dotyczących LGBT Izby adwokackie, związki zawodowe, organizacje pozarządowe ECSOL jest pozarządową i apolityczną siecią ekspertów prawnych obejmujących państwa członkowskie Rady Europy. ECSOL jest forum służącym swoim członkom do wymiany informacji na temat ważnych zmian prawnych na poziomie krajowym, europejskim i międzynarodowym, oraz do dyskusji na ważne tematy i prowadzenia badań ILGA-Europe (Sekcja Europejska Międzynarodowego Stowarzyszenia Lesbijek i Gejów) z siedzibą w Brukseli, jest pozarządową organizacją zrzeszającą i reprezentującą swoich członków, głównie organizacje lesbijek, gejów, osób biseksualnych i transpłciowych, na poziomie europejskim. Zrzesza ona 300 organizacji z całej Europy. ILGA-Europe posiada status doradczy przy Radzie Gospodarczej i Społecznej ONZ (ECOSOC) oraz status konsultanta przy Radzie Europy i otrzymuje wsparcie finansowe od Komisji Europejskiej. 10

11 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Od 2000 r. ważną częścią pracy ILGA- Europe jest dostarczanie Radzie Europejskiego Trybunału Europy Praw Człowieka informacji na temat rozwoju prawa międzynarodowego i porównawczego dotyczącego praw człowieka związanych z orientacją seksualną. ILGA zwraca się do Trybunału o zgodę na składania pisemnych uwag na temat tych wydarzeń, jako interwenient, w wybranych przypadkach, w których można byłoby ustanowić zasady mające zastosowanie we wszystkich państwach Rady Europy. Na stronie znajduje się wiele informacji na temat aktualnego stanu praw LGBT w Europie. Human Rights Watch (HRW) jest pozarządową organizajcą non-profit, która działa na rzecz praw człowieka. Jej zespół składa się profesjonalistów zajmujących się prawami człowieka, w tym specjalistów ekspertów, prawników, dziennikarzy i naukowców z różnych środowisk i o różnych narodowościach. Każdego roku, Human Rights Watch publikuje ponad 100 raportów i informacji na temat praw człowieka w 90 krajach, co odbija się szerokim echem w mediach lokalnych i międzynarodowych. HRW działa również na rzecz praw osób LGBT, uwzględniając to jako osobny temat w swoich raportach i informacjach. Dokumenty HRW dotyczą przemocy na tle orientacji seksualnej i tożsamości płciowej na całym świecie - w tym tortur, zabijania, egzekucji, bezpodstawnych aresztowań, nierównego traktowania, cenzury, nadużyć medycznych, dyskryminacji w szpitalach, w miejscu pracy, na rynku nieruchomości, przemocy domowej, nadużyć wobec dzieci, i odmów uznania praw rodziny. Amnesty International (AI) jest ogólnoświatową organizacją zrzeszającą ludzi działających na rzecz praw człowieka na całym świecie, by te były szanowane i chroniły każdego. Główną misją jest prowadzenie badań oraz działanie, by zapobiegać poważnym naruszeniom praw człowieka i aby domagać się sprawiedliwości dla tych, których prawa zostały naruszone. AI uważa, osoby zatrzymane lub uwięzione wyłącznie z powodu ich homoseksualizmu za więźniów sumienia i wzywa do ich natychmiastowego i bezwarunkowego uwolnienia. Wzywa również do dekryminalizacji homoseksualizmu w przypadku gdy takie ustawodawstwo nadal istnieje. Wiąże się to z weryfikacją wszystkich przepisów, które mogą doprowadzić do dyskryminacji, ścigania i karania osób wyłącznie ze względu na ich orientację seksualną lub tożsamość płciową. Wszystkie raporty AI dostępne są w sieci, mogą być przydatnym i wiarygodnym źródłem dla wykazania naruszenia praw człowieka osób LGBT, na przykład, w ich kraju pochodzenia. Międzynarodowa Komisja Prawników (MTS) jest organizacją pozarządową, promującą zrozumienie i poszanowanie praworządności i ochrony prawnej praw człowieka na całym świecie; korzysta ona ze statusu doradczego w UNESCO, Rady Europy i Unii Afrykańskiej. MTS prowadzi specjalny program dotyczący orientacji seksualnej i tożsamości płciowej i skupia się przede wszystkim na prawie i standardach międzynarodowych. Na stronie internetowej MTS dostępnych jest kilka publikacji skierowanych do prawników. INTERIGHTS: Międzynarodowe Centrum Prawnej Ochrony Praw Człowieka działa w celu promowania poszanowania praw człowieka poprzez stosowanie prawa. Zapewnia ekspertyzę prawną prawnikom, sędziom, obrońcom praw człowieka i innym partnerom w sprawie międzynarodowego i porównawczego prawa dot. praw człowieka. Ta pozarządowa organizacja jest bardzo aktywna w strategicznych sporach, w tym 11

12 Europa i Polska tych dot. dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową sporów. Strona internetowa INTERIGHTS oferuje wiele materiałów pomocnych w rozwijaniu potencjału do podejmowania kroków prawnych, jak również oferuje standardowe materiały, takie jak publikacje prawnicze. Część C: Strategie 1. Funkcja strategicznych postępowań sądowych i administracyjnych (uwagi ogólne) Z punktu widzenia ochrony praw człowieka, postępowania sądowe traktowane są często jako ogólne narzędzie propagowania ochrony praw człowieka lub jako jedna ze strategii prowadzącej do tego celu. Mogą one ujawnić rozmaite problemy i wyciągnąć na światło dzienne ukryte mechanizmy niezgodnego z prawem postępowania, które systematycznie narusza prawa człowieka. Tego rodzaju spory nazywane są strategicznymi (ang. strategic lub impact litigation). Jak podają źródła, należy wybrać odpowiedni przypadek i wnieść powództwo, aby wykorzystać wymiar sprawiedliwości do wprowadzania zmian prawnych i społecznych 1. Spory strategiczne mogą pomóc określonej grupie w zwiększeniu swojego potencjału do podejmowania kroków prawnych, zwiększeniu ich uczestnictwa i odniesieniu namacalnych sukcesów na arenie politycznej. Wygrane sprawy sądowe w sprawach związanych z orientacją seksualną lub tożsamością płciową mogą istotnie przyczynić się do osiągnięcia równego traktowania ludzi bez względu na te dwie cechy. Istnieje wiele cennych przykładów spraw, które przetarły ścieżki, którymi można dziś podążać (patrz: rozdział 4). Przed wniesieniem sprawy należy rozważyć wiele czynników. W porównaniu do innych usług prawnych, spory strategiczne nie tylko mają na celu zaspokojenie potrzeb klientów, ale również wywarcie wpływu na sytuację 1 to_strategic_litigation.pdf społeczną i polityczną. Zarówno prawnicy, jak i ich klienci muszą być gotowi na znaczny rozgłos tego typu sprawy są na ogół szeroko prezentowane w mediach. Należy wspomnieć o pewnych aspektach tego typu sporów, specyficznych dla kwestii praw osób LGBT. Według ILGA-Europe (Sekcji Europejskiej Międzynarodowego Stowarzyszenia Lesbijek, Gejów, Osób Biseksualnych, Transseksualnych i Interseksualnych), głównymi kwestiami 2, które należy rozważyć podejmując decyzję o wstąpieniu na drogę sądową w sprawie o potencjalnym znaczeniu strategicznym, są: (a) czas, (b) fakty dające podstawę, by sądzić, że sprawa jest do wygrania, (c) wsparcie środowiska, (d) odpowiedni zespół prawników, (e) zasoby, (f) inne źródła wsparcia. Być może najważniejszym z powyższych czynników jest czas. Nie mniej istotne są jednak rzetelne informacje oraz materiał dowodowy: dokumenty, świadkowie, oficjalne raporty i sprawozdania, w tym medyczne. Wsparcie społeczności lub organizacji (np. organizacji pozarządowych zajmujących się sprawami osób LGBT) także zwiększa wartość sprawy strategicznej. Ich wsparcie jest ważne nie tylko w prowadzeniu ogólnej kampanii, ale również w przekazywaniu informacji medium i innym zainteresowanym grupom. Ze względu na wysokie koszty toczenia sporów sądowych, rozsądnie jest ocenić i zbadać daną sprawę przed złożeniem pozwu lub skargi Funkcja eksperymentów naturalnych Eksperymenty naturalne to procedura badawcza do tworzenia kontrolowanych sytuacji analizujących szczere reakcje pracodawców na cechy osobowe pracowników 4. Eksperymenty 2 es/fact_sheet_strategic_litigation 3 Więcej informacji na temat sporów strategicznych: es 4 Bendick M. Jr., C. Jackson i Reinoso V. (1994), Badanie dyskryminacji w miejscu 12

13 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce naturalne mają również inne nazwy, takie jak badania sytuacji, testy sytuacyjne, testy, kontrola, metoda parzysta lub testowania powiązane i, rzadziej, badanie dyskryminacji lub badania praktyczne. W Europie, badania (testing) lub eksperymenty naturalne (situation testing) są najczęściej używanymi wyrażeniami. W USA, auditing (kontrola) i metoda parzysta (pairedcomparison) są często używane. We Francji, generalna komisja językowa (Commission générale de terminologie et de néologie) zgodnie z Akademią Francuską zaleca stosowanie wyrażenia badania dyskryminacji (test de dyskrymination). Celem tej metody jest ukazanie sytuacji, w której osoba, która posiada szczególną cechę, traktowana jest mniej korzystnie niż inna osoba w podobnej sytuacji, która nie posiada tej cechy. Ten rodzaj modelowania przypadku dyskryminacji działa jak odgrywanie ról, w których można porównać pozycję osoby badanej" (osoby, która ma cechy, które potencjalnie mogą powodować negatywne oceny) z porównywalną pozycją innej osoba (tj. osoby, która nie posiada właściwości, które mogą potencjalnie wywołać negatywne oceny). Tak więc, jeśli cechą rozróżniającą te dwie strony jest w zasadzie tylko lub istotnie, a priori, różnica w traktowaniu tych dwóch osób, co można wytłumaczyć jedynie tym, że nałożenie różnych warunkach było spowodowane przez np.: różnicę w wieku, rasie, religii, itp.), świadczy to, na pierwszy rzut oka, o dyskryminacji. Oprócz wykorzystania tego w badaniach, podnoszenia świadomości i rozwoju strategii publicznej, wyniki eksperymentów naturalnych mają ogromny potencjał wzmocnienia dowodów w sprawach sądowych. Badanie sporów sądowych dotyczą danego pracodawcy podejrzanego o dyskryminacji; mają na celu zgromadzenia faktów, które wskazują na domniemane nierównego traktowanie i pozwalają sędziemu na odwrócenie ciężaru dowodu. Metoda ta jest bardzo przydatna do ujawnienia przypadków dyskryminacji bezpośredniej ze względu na orientację seksualną. 5 zatrudnienia poprzez eksperymenty kontrolowane, Review of Black Political Economy, 23, str Patrz I. Rorive, Proving Discrimination Cases - the Role of Situation Testing,

14 Europa i Polska Rozdział III: Mędzynarodowe i europejskie antydyskryminacyjne instrumenty prawne Część A. Międzynarodowy system ochrony praw osób LGBT 6 I. Organy ONZ W ramach ONZ istnieją dwa rodzaje organów zajmujących się propagowaniem i ochroną praw człowieka: organy powstałe na mocy Karty Narodów Zjednoczonych oraz te powstałe na mocy międzynarodowych traktatów dotyczących praw człowieka. 1. Organy powstałe na mocy Karty NZ Głównym organem NZ powstałym na mocy Karty NZ jest Rada Praw Człowieka. Zgodnie z Rezolucją Zgromadzenia Ogólnego nr 60/251 z 15 marca 2006 r., z dniem 19 czerwca 2006 r. Rada Praw Człowieka przejęła wszystkie pełnomocnictwa, mechanizmy, funkcje i obowiązki Komisji Praw Człowieka, w tym Podkomisji ds. Promocji i Ochrony Praw Człowieka, oraz procedury specjalne ustanowione przez Komisję. Rada Praw Człowieka działa na mocy Karty NZ, Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i innych aktów związanych z prawami człowieka, których dane państwo jest stroną. Jej głównym obowiązkiem jest ocena kwestii ochrony praw człowieka we wszystkich 192 państwach członkowskich ONZ w ramach mechanizmu powszechnego przeglądu okresowego (Common Periodic Review). Porządek kontroli poszczególnych państw jest ustalany zgodnie z parytetem geograficznym. Kontroli podlegają wszystkie państwa członkowskie Rady Praw Człowieka. 6 Część A przedstawia ogólny zarys omawianej problematyki. Jej ważne uzupełnienie może stanowić publikacja Międzynarodowej Komisji Prawników pt. Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law, Practitioner s Guide nr 4, 2009 r. oraz zbiór dokumentów pt. Sexual Orientation and Gender Identity in Human Rights Law. References to Jurisprudence and Doctrine of the United Nations Human Rights System, wydanie 4. poprawione, 2010 r. Do kompetencji Rady Praw Człowieka należy również rozpatrywanie skarg indywidualnych. Postępowanie skargowe ma dużo większe znaczenie w kontekście walki z dyskryminacją na arenie międzynarodowej. Osoba, która uzna, że zostały naruszone jej prawa wynikające z Karty NZ, Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka lub innych odnośnych aktów prawnych związanych z prawami człowieka, może wnieść skargę do Rady Praw Człowieka. W ramach tej procedury Rada zajmuje się poważnymi, powtarzającymi się i wiarygodnie udokumentowanymi przypadkami naruszeń praw człowieka i podstawowych wolności, bez względu na miejsce i okoliczności tych naruszeń. Karta NZ stanowi, że do celów Narodów Zjednoczonych należy propagowanie powszechne[go] poszanowani[a] i przestrzegani[a] praw człowieka i podstawowych wolności dla wszystkich bez względu na rasę, płeć, język lub wyznanie. Art. 2 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka stanowi, że każdy człowiek posiada wszystkie prawa i wolności zawarte w niniejszej Deklaracji bez względu na jakiekolwiek różnice rasy, koloru, płci, języka, wyznania, poglądów politycznych i innych, narodowości, pochodzenia społecznego, majątku, urodzenia lub jakiegokolwiek innego stanu. Mimo że żaden z powyższych aktów prawa międzynarodowego nie wymienia wprost orientacji seksualnej ani tożsamości płciowej jako przesłanek, które nie mogą stanowić podstawy wprowadzania rozróżnień, Powszechna Deklaracja Praw Człowieka zawiera nieenumeratywną listę przesłanek dyskryminacyjnych, dopuszczając możliwość rozwoju wykładni i orzecznictwa wraz z rozwojem postaw społecznych i obywatelskich. Skarga jest dopuszczalna m.in. jeżeli jej przedmiot mieści się w sprawach objętych Kartą NZ i Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka lub innych aktów prawnych regulujących kwestie praw człowieka, których dane państwo jest stroną, oraz jeżeli skarżący wyczerpał już krajowe środki odwoławcze. Skarga przysługuje osobie, grupie osób, organizacji pozarządowej lub innej organizacji działającą w dobrej wierze i posiadającej o zgłaszanych naruszeniach wiarygodne informacje z pierwszej ręki. Za rozpatrywanie skarg i zgłaszanie Radzie Praw Człowieka poważnych, powtarzających się i wiarygodnie udokumentowanych przypadków łamania praw człowieka i podstawowych wolności 14

15 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce odpowiadają dwie osobne grupy robocze: Grupa Robocza ds. Skarg oraz Grupa Robocza ds. Sytuacji. Poza tym, Rada Praw Człowieka nieprzerwanie posługuje się procedurami specjalnymi NZ. Procedury specjalne to ogólna nazwa mechanizmów ustanawianych albo do spraw konkretnych sytuacji w danym kraju (mandaty krajowe) lub kwestii merytorycznych (mandaty tematyczne ) dotyczących danego problemu na całym świecie. Obecnie obowiązuje 31 mandatów tematycznych i 8 mandatów krajowych. Przedmiot tych mandatów merytorycznych nie dotyczy dyskryminacji jako takiej, a objęte nimi państwa to państwa nieeuropejskie. Podsumowując rolę Rady Praw Człowieka w dziedzinie ochrony praw osób LGBT, należy zauważyć, że: - po pierwsze, jako że brzmienie dwóch podstawowych aktów prawnych stosowanych przez Radę Praw Człowieka (Karta Narodów Zjednoczonych i Powszechna Deklaracja Praw Człowieka) nie wymienia wyraźnie orientacji seksualnej i tożsamości płciowej jako zakazanych kryteriów dyskryminacyjnych, Rada Praw Człowieka nie porusza z własnej inicjatywy kwestii praw osób LGBT w swoich rocznych przeglądach, skupiając się raczej na swoim eksplicytnie sformułowanym mandacie. Nie rozwija się zatem ochrony praw osób LGBT; - po drugie, jedynym skutecznym sposobem ochrony praw osób LGBT pozostaje postępowanie skargowe, które pozwala osobom indywidualnym wnoszenie skarg do Rady Praw Człowieka. Częste korzystanie z tego uprawnienia mogłoby doprowadzić do wypracowania praktyki solidnej ochrony praw osób LGBT w ramach ONZ. 2. Organy traktatowe NZ zajmujące się ochroną praw człowieka Mimo że istnieje obecnie osiem organów NZ powołanych na mocy traktatów związanych z prawami człowieka, osoby LGBT potrzebujące ochrony swoich praw mają z nich znikomą korzyść. Tylko pięć komitetów przyjmuje skargi indywidualne w sprawie naruszenia ich praw: Komitet Praw Człowieka, Komitet ds. Eliminacji Dyskryminacji Rasowej, Komitet ds. Eliminacji Dyskryminacji wobec Kobiet, Komitet przeciw Torturom oraz Komitet ds. Osób z Niepełnosprawnością. Komitet Praw Człowieka 1. Komitet Praw Człowieka to ciało składające się z niezależnych ekspertów, którego zadaniem jest monitorowanie wdrażania Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych przez państwa będące jego stronami. Międzynarodowy Pakt praw obywatelskich i politycznych stanowi w art. 2, że każde z Państw Stron niniejszego Paktu zobowiązuje się przestrzegać i zapewnić wszystkim osobom, które znajdują się na jego terytorium i podlegają jego jurysdykcji, prawa uznane w niniejszym Pakcie, bez względu na jakiekolwiek różnice, takie jak: rasa, kolor skóry, płeć, język, religia, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuacja majątkowa, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności. Art. 16 Paktu stanowi: Wszyscy są równi wobec prawa i są uprawnieni bez żadnej dyskryminacji do jednakowej ochrony prawnej. Jakakolwiek dyskryminacja w tym zakresie powinna być ustawowo zakazana oraz powinna być zagwarantowana przez ustawę równa dla wszystkich i skuteczna ochrona przed dyskryminacją z takich względów, jak: rasa, kolor skóry, płeć, język, religia, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuacja majątkowa, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności. Do jego funkcji należy: 15

16 Europa i Polska - rozpatrywanie regularnych sprawozdań składanych przez państwa-strony na temat stopnia implementacji postanowień Paktu. Komitet Praw Człowieka przedstawia państwom swoje uwagi i zalecenia w formie tzw. uwag końcowych (Concluding Observations); - rozpatrywanie skarg od osób prywatnych dotyczących naruszeń postanowień Paktu przez państwastrony pierwszego protokołu fakultatywnego; - publikowanie własnej wykładni przepisów dotyczących praw człowieka, tzw. komentarzy ogólnych na temat kwestii merytorycznych, lub metod działania. Indywidualne skargi są jak dotąd najskuteczniejszym sposobem walki z dyskryminacją i ochrony praw osób LGBT. Osoby LGBT, które podnoszą zarzut naruszenia swoich praw i wolności wynikających z Paktu mogą pociągnąć dane państwo do odpowiedzialności za jego bezprawne działania lub zaniechania, o ile jest ono stroną pierwszego protokołu fakultatywnego. Mimo że lista kryteriów dyskryminacyjnych zawarta w samym pakcie i w pierwszym protokole fakultatywnym nie uwzględnia orientacji seksualnej i tożsamości płciowej, w 1994 r. Komitet Praw Człowieka w sprawie Toonen przeciwko Australii orzekł, że zakaz dyskryminacji ze względu na płeć w art. 2(1) (zakaz dyskryminacji) i art. 26 (równość wobec prawa) Paktu obejmuje również zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. Ta decyzja Komitetu Praw Człowieka stanowi precedens w systemie ochrony praw człowieka NZ w zakresie traktowania spraw dyskryminacji lesbijek, gejów i osób biseksualnych. Przed merytorycznym rozpatrzeniem skargi (zawiadomienia) w trybie przewidzianym w pierwszym protokole fakultatywnym, Komitet Praw Człowieka sprawdza szereg kryteriów, które musi ona spełniać. Niedopuszczalne są zawiadomienia anonimowe, podobnie jak te naruszające prawo do składania zawiadomień. Komitet Praw Człowieka odmawia również rozpatrywania zawiadomień w sprawach, w których toczy się inne międzynarodowe postępowanie lub w przypadku niewyczerpania wszystkich krajowych środków odwoławczych. Nie dotyczy to jednak przypadków przesadnej zwłoki państwa w rozstrzygnięciu sprawy wniesionej przez skarżącego w ramach krajowych środków odwoławczych. Przyjęcie przez Komitet Praw Człowieka wersji pokrzywdzonej osoby jest prawdopodobne, jeżeli zaskarżone państwo nie dostarczy informacji na temat sprawy lub jeżeli ogólnikowo zaprzeczy zarzutom. Komitet ma tendencję do akceptowania szczegółowych odpowiedzi państw, zaprzeczających pewnym faktom, chyba że pokrzywdzony udokumentuje swoje zarzuty. W pewnych przypadkach, kiedy charakter skargi uniemożliwia pokrzywdzonemu przedstawienie dalszych wymaganych dowodów lub ujawnienie pewnych informacji zależy wyłącznie od państwa, ciężar udowodnienia niesłuszności zarzutów skarżącego zostaje zwiększony. Najczęściej całe postępowanie trwa kilka lat licząc od momentu złożenia zawiadomienia przez wielokrotne komunikowanie się stron aż do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy przez Komitet. Inne komitety zajmujące się prawami człowieka Na mocy międzynarodowego Pakt praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych, jego państwa strony mają obowiązek zagwarantować wykonywanie praw wymienionych w niniejszym Pakcie bez żadnej dyskryminacji ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religię, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuację majątkową, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności". Do tej nieenumeratywnej listy kryteriów dyskryminacyjnych należy doliczać również orientację seksualną. Komitet Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych monitoruje wdrażanie Paktu przez rozpatrywanie regularnych sprawozdań składanych przez państwa-strony. W kwestii skarg od osób prywatnych, Zgromadzenie Ogólne jednogłośnie przyjęło protokół fakultatywny (rezolucja ZO nr A/RES/63/117) do Paktu, który nadaje Komitetowi kompetencje do przyjmowania i rozpatrywania zawiadomień. Protokół ten został udostępniony do ratyfikacji w 2009 r. Wejdzie on w życie w momencie ratyfikacji przez 10 państw. Art. 2 Konwencji o prawach dziecka stanowi, że "Państwa-Strony w granicach swojej 16

17 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce jurysdykcji będą respektowały i gwarantowały prawa zawarte w niniejszej konwencji wobec każdego dziecka, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, niezależnie od rasy, koloru skóry, płci, języka, religii, poglądów politycznych, statusu majątkowego, niepełnosprawności, cenzusu urodzenia lub jakiegokolwiek innego tego dziecka albo jego rodziców bądź opiekuna prawnego". Należy zatem uznać, że powołując się na Konwencję o Prawach Dziecka można przeciwdziałać dyskryminacji osób nieheteroseksualnych, które są rodzicami lub opiekunami prawnymi dziecka przebywającego w na terytorium państwa-strony, oraz dyskryminacji samych dzieci. Niestety Komisja Praw Dziecka nie rozpatruje skarg indywidualnych; zajmuje się ona jedynie oceną sprawozdań składanych przez państwa-strony na temat podjętych środków i stopnia korzystania z praw wynikających z Konwencji. II. Instrumenty OBWE Organizacja Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie działa przez wywieranie presji politycznej a nie w drodze egzekwowania zobowiązań państw członkowskich. Biuro ds. Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE działa na całym obszarze OBWE na takich polach jak, m.in. prawa człowieka, tolerancja, walka z dyskryminacją i rządy prawa. Misje i instytucje OBWE są otwarte na udział osób LGBT w programy dotyczące tolerancji i walki z dyskryminacją. Część B - Europejskie instrumenty prawne przeciw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową I. Rada Europy 1. Europejski Trybunał Praw Człowieka Europejska Konwencja Praw Człowieka (EKPC) jest głównym międzynarodowym aktem prawnych zapewniającym ochronę praw osób LGBT. Konwencja jest traktatem międzynarodowym, na mocy którego państwa członkowskie Rady Europy zobowiązane są zabezpieczać podstawowe prawa obywatelskie i polityczne nie tylko własnych obywateli, ale wszystkich osób przebywających na ich terytorium. Przestrzeganie zobowiązań, które wzięły na siebie państwa-strony Konwencji i protokołów do niej, egzekwuje Europejski Trybunał Praw Człowieka. Art. 14 EKPC stanowi: Korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn. Mimo że sama Konwencja nie odnosi się bezpośrednio do orientacji seksualnej, z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jednoznacznie wynika, że dyskryminacja na tle orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej jest zabroniona i należy położyć jej kres. Na mocy EKCP Europejski Trybunał Praw Człowieka ma kompetencje do rozpatrywania sporów międzypaństwowych oraz skarg indywidualnych dotyczących naruszenia postanowień Konwencji. Od czasu ustanowienia Trybunału, prawie wszystkie sprawy rozpatrywane przez niego to skargi indywidualne, w których osoby prywatne zarzucają naruszenie Konwencji; każdego roku wpływa przeszło 30 tys. takich skarg. Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjmuje skargi od osób, grup lub organizacji pozarządowych, które uważają się za ofiary naruszenia przez jedno z państw-stron ich praw przewidzianych w Konwencji lub jej protokołach opcjonalnych, pod warunkiem spełnienia wszystkich warunków dopuszczalności skargi. Europejski Trybunał Praw Człowieka może zająć się daną sprawą dopiero po wyczerpaniu przez skarżącego wszystkich krajowych środków odwoławczych, w terminie sześciu miesięcy od daty wydania ostatecznego orzeczenia w systemie krajowym. Od tej zasady istnieją jednak wyjątki, wypracowane w orzecznictwie dotyczącym skutecznego środka odwoławczego. Trybunał nie zajmuje się skargami anonimowymi oraz sprawami, w których już toczy lub toczyło się postępowanie przed nim lub innym trybunałem międzynarodowym. W celu poprawy wydajności pracy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, na mocy protokołu nr 14 do Konwencji wprowadzono nowe kryterium dopuszczalności, 17

18 Europa i Polska tzw. znaczący uszczerbek, obowiązujące od 1 czerwca 2010 r. Prawomocne wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka są wiążące dla stron EKPC. Protokół nr 14 do EKPC wprowadził nowy mechanizm ułatwiający Komitetowi Ministrów egzekwowanie orzeczeń Trybunału. Jeżeli na wniosek Komitetu Ministrów Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdzi naruszenie prawomocnego orzeczenia, przekazuje on sprawę Komitetowi w celu zdecydowania o dalszych krokach. Pod względem spraw dotyczących orientacji seksualnej orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jest najobszerniejsze i ma najdłuższą historię. Jako pierwszy organ międzynarodowy, Trybunał uznał, że przepisy karne penalizujące kontakty homoseksualne stanowią naruszenie praw człowieka. W większości przypadków dyskryminacji na tle orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej, Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekał o naruszaniu prawa do poszanowania życia prywatnego, a ostatnio również rodzinnego, w związku z art Komisarz Praw Człowieka Komisarz Praw Człowieka jest niezależną instytucją Rady Europy, powołaną do upowszechniania wiedzy o prawach człowieka oraz propagowania ich poszanowania w 47 państwach członkowskich Rady Europy. Do podstawowych zadań Komisarza Praw Człowieka należy pomoc państwom członkowskim we wdrażaniu standardów praw człowieka Rady Europy; propagowanie kształcenia w zakresie praw człowieka oraz rozpowszechnianie wiedzy na ich temat; identyfikowanie ewentualnych niedociągnięć w prawodawstwie dotyczącym praw człowieka lub w praktyce ich stosowania oraz udzielanie informacji oraz porad na temat ochrony praw człowieka w regionie. Działania Komisarza skupiają się na zachęcaniu do wprowadzania reform w celu realnej poprawy promowania praw człowieka i ich ochrony. Jako instytucja niesądowa, Biuro Komisarza nie ma kompetencji do przyjmowania skarg indywidualnych, ale może ono formułować wnioski i podejmować szersze inicjatywy na podstawie wiarygodnych informacji na temat przypadków pogwałcenia praw człowieka konkretnych osób. Raporty Komisarza zawierają zarówno analizę praktyki stosowania praw człowieka, jak i szczegółowe zalecenia dotyczące możliwej poprawy sytuacji. Raporty są publikowane i szeroko dystrybuowane wśród decydentów politycznych, organizacji pozarządowych oraz w mediach. Propaguje on również wiedzę na temat praw człowieka w państwach członkowskich Rady Europy oraz ściśle współpracuje z krajowymi rzecznikami praw obywatelskich i innymi krajowymi instytucjami i podmiotami powołanymi do ochrony praw człowieka. Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową należy obecnie do najważniejszych obszarów zainteresowań Komisarza. W 2009 r. wydał on publikację na temat problemów związanych z prawami człowieka w odniesieniu do tożsamości płciowej (Issue Paper on Gender Identity), a w lipcu 2011 r. opublikuje on obszerny raport socjologicznoprawny na temat sytuacji osób LGBT w państwach członkowskich Rady Europy. 3. Europejski Komitet Praw Społecznych Europejska Karta Społeczna jest traktatem Rady Europy, który gwarantuje szereg praw społecznych i gospodarczych. Europejski Komitet Praw Społecznych jest organem odpowiedzialnym za badanie jej przestrzegania przez jej państwa-strony. Europejska Karta Społeczna przewiduje, że "[k]orzystanie z praw ustanowionych w niniejszej Karcie musi być zapewnione bez jakiejkolwiek dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak rasa, kolor skóry, płeć, język, wyznanie, przekonania polityczne lub przekonania innego rodzaju, pochodzenie narodowe lub pochodzenie społeczne, stan zdrowia, przynależność do mniejszości narodowej, urodzenie lub jakikolwiek inny czynnik". Mimo że powyższe postanowienie nie odnosi się bezpośrednio do orientacji seksualnej, można obecnie uznawać, że obejmuje ono zakaz dyskryminacji na tle orientacji seksualnej. Co roku państwa-strony składają raport z postępów we wdrażaniu postanowień Europejskej Karty Społecznej w swoim prawodawstwie i w praktyce działania. Europejski Komitet Praw Społecznych rozpatruje te raporty i rozstrzyga, czy dany kraj wywiązuje się ze zobowiązań przewidzianych w Karcie. Jeżeli dane państwo nie podejmuje działań po otrzymaniu wniosków 18

19 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Komitetu, w których uznał on, że nie przestrzega ono postanowień Europejskiej Karty Społecznej, Komitet Ministrów kieruje do rządu tego państwa rekomendacje zmian sytuacji prawnej lub praktyki. Na mocy protokołu dodatkowego do Europejskiej Karty Społecznej, do Europejskiego Komitetu Praw Społecznych można składać skargi zbiorowe. Prawo do jednak nie przysługuje osobom indywidualnym, a jedynie pewnym organizacjom. Należą do nich te międzynarodowe organizacje pozarządowe, które posiadają status konsultacyjny przy Radzie Europy, np. ILGA. Jeżeli państwo-strona wyraziło na to zgodę, skargi mogą składać również organizacje krajowe. Skarga musi zostać złożona na piśmie, dotyczyć postanowień Europejskiej Karty Społecznej i wskazywać, w jaki sposób państwo nienależycie zastosowało te postanowienia. Po otrzymaniu skargi i uznaniu ją za dopuszczalną, Komitet Praw Społecznych opracowuje raport zawierający jego wnioski w zakresie zapewnienia przez państwo-stronę zadowalającego zastosowania postanowień Karty, których dotyczy skarga. Na podstawie raportu Komitet Ministrów przyjmuje rezolucję. Jeżeli Komitet Praw Społecznych uznaje, że postanowień Karty nie zastosowano w zadowalający sposób, Komitet Ministrów wystosowuje rekomendacje skierowane do danego państwa-strony. W kolejnym składanym raporcie musi ono uwzględnić informacje na temat środków podjętych w celu zastosowania się do tych rekomendacji. Mimo że instrumenty prawne stosowane przez Komitet Praw Społecznych i Komitet Ministrów mają jedynie charakter zaleceń, mogą one być skuteczne, co pokazała sprawa Interights przeciwko Chorwacji z 2009 r., dotycząca homofobicznych podręczników szkolnych. 4. Zgromadzenie Parlamentarne Zgromadzenie Parlamentarne monitoruje przestrzeganie praw człowieka w państwach członkowskich Rady Europy i wydaje rekomendacje dotyczące sposobów poprawy stosowanych praktyk. Zachęca ono państwa członkowskie do podejmowania działań w celu zwalczania homofobicznych postaw, w szczególności w szkołach, wśród pracowników służby zdrowia, wojska, policji, wymiaru sprawiedliwości, przedstawicieli zawodów prawniczych oraz sportowców. Niewiążące rezolucje i rekomendacje Zgromadzenia dotyczące praw osób LGBT mają na celu eliminację dyskryminacji na tle orientacji seksualnej (rekomendacja 924/1981), uznanie prześladowania na tle orientacji seksualnej za przesłankę do udzielenia azylu (rekomendacja 1470/2000), zwalczanie homofobicznych postaw w sporcie (rekomendacja 1635/2003); uznanie faktu, że orientacja seksualna jest istotnym aspektem tożsamości każdego człowieka (rezolucja 1728/2010). II. Unia Europejska 1. Prawo UE Unijni prawodawcy podjęli szereg środków, których celem jest walka z dyskryminacją na tle orientacji seksualnej. Od 1984 r. Parlament Europejski twardo opowiada się przeciwko niej. W walce o równe traktowanie ważną rolę odgrywa również Komisja Europejska. Traktat Amsterdamski, obowiązujący od 1 maja 1999 r., wprowadził w końcu istotne zmiany w traktatach ustanawiających UE i pozwolił jej walczyć z dyskryminacją na tle orientacji seksualnej. Traktat ten jest pierwszym w historii traktatem międzynarodowym, który zawiera otwarte odniesienie do kwestii orientacji seksualnej oraz wprowadza ochronę przed dyskryminacją z jej powodu. Art. 13 (obecnie art. 19 TFUE) stanowi, że Rada, stanowiąc jednomyślnie na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, może podjąć środki niezbędne w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. W grudniu 2000 r. Rada przyjęła dyrektywę (Dyrektywa Ramowa) 2000/78/WE ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, której celem walka z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w obszarze zatrudnienia i pracy oraz wcielenie w życie zasady równego traktowania w państwach członkowskich. Zasada ta oznacza zakaz dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej na jakimkolwiek tle spośród wymienionych powyżej. 19

20 Europa i Polska Dyrektywa ta wprowadza pojęcie dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej. Dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy osobę traktuje się mniej przychylnie, niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji, z jednej z przyczyn wymienionych powyżej. Dyskryminacja pośrednia występuje w przypadku, gdy przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka może doprowadzić do szczególnej niekorzystnej sytuacji dla osób danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w stosunku do innych osób, chyba że taki przepis, kryterium lub praktyka jest obiektywnie uzasadniona zgodnym z prawem celem, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne. Na mocy dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, aby procedury sądowe lub administracyjne były dostępne dla wszystkich osób, które uważają się za pokrzywdzone w związku z naruszeniem wobec nich zasady równego traktowania. Oprócz tego spoczywa na nich również obowiązek zapewnienia, aby stowarzyszenia, organizacje lub osoby prawne, które mają uzasadniony interes w zapewnieniu, aby przestrzegane były postanowienia niniejszej Dyrektywy, mogły wszczynać, postępowania sądowe lub procedury administracyjne przewidziane w celu spowodowania stosowania dyrektywy. Należy wspomnieć, że to strona pozwana musi udowodnić, że nie wystąpiło pogwałcenie zasady równego traktowania, w przypadku gdy osoby, które uważają się za pokrzywdzone w związku z nieprzestrzeganiem wobec nich zasady równego traktowania, wykażą przed sądem lub innym właściwym organem fakty, które nasuwają przypuszczenie o zaistnieniu bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji (to na stronie pozwanej spoczywa ciężar dowodu). Dyrektywa Ramowa jest wiążąca dla obecnych państw członkowskich, a państwa przystępujące zobowiązane są ją zakończyć jej wdrożenie przed swoją akcesją do UE. Dyrektywa 2004/38/WE w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium Państw Członkowskich nakłada na państwa członkowskie obowiązek wdrożenia jej bez dyskryminacji z m.in. takich przyczyn jak płeć i orientacja seksualna. Wniosek dotyczący Dyrektywy Rady COM/2008/0426 ma na celu wdrożenie zasady równego traktowania osób bez względu na religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w dziedzinach innych niż zatrudnienie. Przyjęcie takiej dyrektywy zobowiązałoby państwa członkowskie do wprowadzenia procedur administracyjnych i sądowych niezbędnych do wykonywania jej postanowień oraz umożliwiłoby zainteresowanym organizacjom włączać się w postępowania z nią związane. Ciężar dowodu spoczywałby na stronie pozwanej. Jak wyjaśnia Komisja Europejska, odwrócenie ciężaru dowodu obowiązuje we wszystkich sprawach o naruszenie zasady równego traktowania, gdyż w przypadku dyskryminacji często bardzo trudno jest ją udowodnić, ponieważ nierzadko niezbędne dowody są w posiadaniu strony pozwanej. Ciężar dowodu nie jest jednak odwrócony, jeżeli sprawy o dyskryminacje toczą się na gruncie prawa karnego. Należy zwrócić uwagę, że prawo UE uznaje dyskryminację osób transseksualnych za formę dyskryminacji ze względu na płeć. Tę zasadę ustanowił w 1996 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie P przeciwko S i Radzie Hrabstwa Cornwall, w którym uznano, że zwolnienie z pracy osoby po korekcie płci stanowi bezprawną dyskryminację ze względu na płeć. Do tej pory Trybunał uznaje podobne przypadki za dyskryminację ze względu na płeć tylko jeżeli osoba pokrzywdzona zamierza poddać się korekcie płci lub już to zrobiła. 2. Traktat Lizboński i Karta Praw Podstawowych Zmiany prawne w Unii Europejskiej zawsze miały znaczne implikacje dla ochrony praw osób LGBT. Dziś, po wejściu w życie Traktatu lizbońskiego 1 grudnia 2009 r., wszystko wskazuje na to, że wpływ UE na tę dziedzinę będzie jeszcze większy. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, zawierająca nowatorskie i daleko idące rozwiązania, obowiązuje obecnie w całej UE. Co za tym idzie, przewidziane w niej prawa podstawowe mają obecnie zastosowanie do unijnego prawodawstwa i jego implementacji do prawa państw członkowskich. Po raz pierwszy prawa podstawowe zostały zebrane w jednym dokumencie, z korzyścią dla wszystkich obywateli UE. 20

21 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Karta Praw Podstawowych wyraźnie zakazuje dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej: Zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub światopogląd, opinie polityczne lub wszelkie inne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Ponadto, Traktat lizboński stanowi, że prawa podstawowe, zagwarantowane w Karcie i wypływające z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, należą do ogólnych zasad prawa Unii Europejskiej. Traktat lizboński otwiera również drogę do przystąpienia UE do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Skutkiem tego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (można by dowodzić, że również sądy krajowe), oprócz interpretowania Karty w powiązaniu z EKPC oraz jurysprudencją Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, mógłby bezpośrednio stosować EKPC jako element porządku prawnego UE, a prawo UE musiałoby być interpretowane w świetle postanowień EKPC. Po drugie, UE podlegałaby właściwości ETPC, a jej instytucje odpowiadałyby przed nim podobnie jak obecnie państwa członkowskie w sprawach krajowych. Trybunał Sprawiedliwości UE wzywa się do interpretowania głównych postanowień równościowych i antydyskryminacyjnych Karty Praw Podstawowych w świetle EKPC. Wydaje się zatem, że nieuniknione jest zbliżenie linii orzeczniczych Trybunału Sprawiedliwości i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. 21

22 Europa i Polska Rozdział IV: Główne obszary dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową: naruszenia konkretnych praw Część A. Dyskryminacja osób homo- i biseksualnych 1. Pary osób tej samej płci Krajowe władze ustawodawcze i sądownicze w większości państw demokratycznych przechodzą rewolucyjne zmiany: zaczynają uznawać zdolność lesbijek i gejów do tworzenia więzi emocjonalnych, budowania długotrwałych związków emocjonalnych i seksualnych, prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego lub zakładania rodziny, a niekiedy również wspólnego wychowywania dzieci, tak samo jak mężczyźni i kobiety heteroseksualne. Władze krajowe w coraz większej liczbie państw członkowskich UE zdają sobie sprawę, że pary osób tej samej płci mają taką samą jak pary heteroseksualne potrzebę, o charakterze emocjonalnym i pragmatycznym, prawnego uznania ich związku, i że słusznie należy im się przyznanie takich samych praw i obowiązków jak partnerom w parach osób płci przeciwnej. Ludzie podejmują decyzję o zawarciu związku uznawanego przez prawo, tj. małżeństwa, z miłości, ale również z bardziej pragmatycznych powodów. Żywotnym interesem państwa jest tworzenie przez obywateli trwałych związków, ponieważ pomaga to w budowaniu stabilnego społeczeństwa. Dlatego wiele państw przyznaje parom, które decydują się na zawarcie uznawanego prawnie związku, wiele przywilejów, gwarantujących większe bezpieczeństwo ekonomiczne i socjalne. Niestety w większości krajów dotyczy to jedynie par heteroseksualnych. Przepisy dotyczące związków osób tej samej płci są różne w różnych państwach Europy. Niektóre z nich zezwalają gejom i lesbijkom na zawieranie takich samych związków jak pary heteroseksualne, tj. małżeństw. Takie prawo przysługuje im w Holandii, Belgii, Hiszpanii, Norwegii, Szwecji, Portugalii i Islandii. W innych państwach obowiązują odrębne przepisy dla par osób tej samej płci, gwarantujące im po zarejestrowaniu się lub zawarciu umowy cywilnoprawnej takie same lub prawie takie same prawa jak małżeństwom, ale unikające użycia słowa małżeństwo, zarezerwowanego dla par heteroseksualnych. Takie rozwiązania obowiązują w Andorze, Austrii, Czechach, Danii, Finlandii, Francji, Irlandii, Lichtensteinie, Luksemburgu, Niemczech Słowenii, Szwajcarii, na Węgrzech i w Wielkiej Brytanii. W ślady tych państw może pójść kilka innych krajów europejskich. Jako że UE pozostawia państwom członkowskich dużą swobodę w zakresie prawa rodzinnego, nie są one zobowiązane do umożliwiania parom osób tej samej płci zawierania związków partnerskich. Niektóre państwa członkowskie, np. Estonia, Grecja, Litwa, Łotwa, Malta, Polska, Rumunia i Włochy, korzystają z tej swobody i nie zdecydowały się na uregulowanie sytuacji prawnej związków homoseksualnych. Osoby homoseksualne żyjące w związkach są traktowane jako osoby samotne lub konkubenci. Europejski Trybunał Praw Człowieka a Trybunał Sprawiedliwości UE Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wszelkie różnicowanie traktowania małżeństw i formalnych związków partnerskich stanowi dyskryminację z powodu orientacji seksualnej. Większość skarg do ETPC wnoszonych przez osoby homoseksualne żyjące w związkach dotyczy naruszenia art. 8 (prawo po poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) lub art. 12 (prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny), w tym w związku z art. 14 (ogólny zakaz dyskryminacji). W wielu orzeczeniach sędziowie uznali, że pary, które świadomie zdecydowały się nie formalizować swojego związku nie mają prawa do takich samych przywilejów, jakie państwo przyznaje związkom formalnym (patrz: Shackell przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 45851/99). Mimo tego, w sprawie Karner przeciwko Austrii (nr 40016/98) ETPC uznał, że nieformalnym związkom osób tej samej płci należy przyznać takie same prawa i obowiązki jak nieformalnym związkom heteroseksualnym. W sprawie Schalk i Kopf (nr 30141/04) Trybunał orzekł, że Austria nie naruszyła art. 12 w związku z art. 14 EKPC nie przyznając parom osób tej samej płci prawa do zawarcia małżeństwa, ponieważ kwestia ta pozostaje w zakresie uznania państwa. W wypowiedzi o 22

23 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce charakterze obiter dictum sędziowie przyznali jednak, że pożycie bezdzietnego związku osób tej samej płci, mieszkających razem mieści się w pojęciu życie rodzinne w rozumieniu art. 8 EKPC. Parom osób tej samej płci przysługuje zatem takie samo prawo do ochrony życia rodzinnego, jak parom heteroseksualnym. Trybunał zasugerował także, że art. 12 można by interpretować tak, aby nie wykluczać małżeństwa dwóch kobiet lub dwóch mężczyzn. Mimo że sędziowie wywnioskowali z kontekstu historycznego i ogólnego brzmienia Konwencji, że za małżeństwo należy uznawać jedynie związki osób tej samej płci, zwrócili oni uwagę, że [u]względniając art. 9 [Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej], Trybunał uznałby, że prawo do zawarcia małżeństwa wyrażone w art. 12 nie musi być w każdej sytuacji ograniczone do małżeństw osób płci przeciwnej. W związku z tym, nie można stwierdzić, że art. 12 nie ma zastosowania do niniejszej skargi. To oznacza, że, podobnie jak w sprawie E.B. przeciwko Francji (patrz wyżej), Trybunał mógłby uznać za naruszenie art. 12 w związku z art. 14 sytuację, w której małżeństwu osób tej samej płci odmówiono takich samych praw, jakie przysługują małżeństwom osób płci przeciwnej w państwach, gdzie definicja małżeństwa, ale nie wszystkich instytucje prawa rodzinnego, nie odnosi się do płci małżonków. Podobnej kwestii dotyczy tocząca się obecnie sprawa Chapin i Charpentier przeciwko Francji (nr 40183/07) Swoje orzeczenie w sprawie Karner przeciwko Austrii Trybunał podtrzymał w sprawie Kozak przeciwko Polsce (nr 13102/02), w której stwierdził on, że ogólnego wyłączenia osób homoseksualnych z sukcesji najmu po zmarłym partnerze nie można uznać za konieczne do ochrony rodziny. Do 2008 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wyrażał pogląd, że sytuacji par osób tej samej płci, nawet w związkach formalnych, nie można porównywać do sytuacji małżeństw. Z tego powodu różnicowania traktowania ludzi w tej dziedzinie nie uznawano za naruszenie ogólnej zasady równego traktowania (D. i Królestwo Szwecji przeciwko Radzie UE, sprawy połączone C-122/99 P i C-125/99 P; Grant przeciwko South-West Trains Ltd, sprawa C- 249/96). Przełomem była precedensowa sprawa z 2008 r.: Tadeo Maruko przeciwko Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (sprawa C-267/06). Skarżący Maruko pozostawał w zarejestrowanym związku partnerskim. Po śmierci jego partnera, VddB, pracowniczy system emerytalny personelu artystycznego niemieckich teatrów, odmówił przyznania mu renty wdowiej, uzasadniając, że przysługuje ona jedynie małżonkom. Maruko wstąpił na drogę sądową. Bawarski Sąd Administracyjny w Monachium skierował sprawę do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w celu uzyskania wykładni dyrektywy antydyskryminacyjnej. ETS uznał, że Maruko padł ofiarą dyskryminacji bezpośredniej. Sędziowie podkreślili, że jeżeli prawo krajowe przewiduje prawo par osób tej samej płci do rejestrowania swoich związków, odmowa przyznania im świadczeń należnych małżonkom stanowi dyskryminację i naruszenie prawa antydyskryminacyjnego. Sprawa ta była pierwszym przypadkiem zastosowania dyrektywy 2000/78/WE w odniesieniu do orientacji seksualnej i pewne kwestie wciąż pozostają otwarte. Oczekuje się, że orzeczenie w toczącej się obecnie sprawie Römer przeciwko Hamburgowi wyjaśni warunki porównywania sytuacji związków homo- i heteroseksualnych oraz ustali ogólną zasadę niedyskryminacji, w tym ze względu na orientację seksualną. 2. Przysposobienie dzieci przez pary tej samej płci oraz prawa rodzicielskie Europejski Trybunał Praw Człowieka W sprawie Kerkhoven, Hinke i Hinke przeciwko Holandii (nr 15606/89) Europejska Komisja Praw Człowieka uznała, że para lesbijek żyjących w stabilnym związku, wychowując dziecko jednej z kobiet nie tworzy rodziny w rozumieniu art. 8. Konwencji. W tym momencie oczywistym było, że według opinii Komisji Konwencja chroni życie rodzinne w odniesieniu do osób homoseksualnych będących w relacjach jedynie z ich biologicznymi dziećmi. Pierwszą sprawą, która bezpośrednio zajęła się kwestią życia rodzinnego osób homoseksualnych z pozytywnym skutkiem była sprawa Salgueiro da Silva Mouta przeciwko Portugalii (nr 33290/96) z 1999 roku. Portugalczykowi odmówiono prawa opieki nad jego biologicznym dzieckiem ze względu na jego homoseksualną orientację oraz fakt, iż mieszkał z innym mężczyzną. Po raz pierwszy w takiej sprawie ETPC orzekł, że nastąpiło pogwałcenie 23

24 Europa i Polska art. 8. (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) wraz z art. 14. (zakaz dyskryminacji) Konwencji. W sprawie Fretté przeciwko Francji (nr 36515/97) Trybunał po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w której osoba homoseksualna chciała stworzyć rodzinę z dzieckiem przysposobionym. Fretté owi odmówiono prawa do przysposobienia dziecka ze względu na orientację homoseksualną. Trybunał nie doszukał się naruszenia art. 8. w tej sprawie i odmówił panu Fretté owi tegoż prawa, powołując się na abstrakcyjny argument, że dziecko byłoby wychowywane przez homoseksualistę i pozbawione obydwu wzorców - matczynego i ojcowskiego. Wyżej wymienione orzecznictwo pokazuje granicę, którą Trybunał wyznaczył pomiędzy prywatnym życiem osoby homoseksualnej, a chęciami jednostki do stworzenia rodziny, które są manifestowane publicznie. Orzeczenie w sprawie E.B. przeciwko Francji z 2008 r. (nr 43546/02) uchyliło wyrok w sprawie Fretté. W postępowaniu E.B. Trybunał orzekł, że odmowa prawa do przysposobienia samotnej lesbijce ze względu na jej orientację seksualną stanowi pogwałcenie art. 14. w związku z art. 8.: odmowa udzielenia skarżącej prawa do przysposobienia została wydana przez władze lokalne po wzięciu pod uwagę jej orientacji seksualnej, co jest sprzeczne z prawami gwarantowanymi przez Konwencję. Trybunał odchodzi również w wyraźny sposób od tradycyjnego podziału ról płciowych, jak pokazuje orzeczenie w sprawie Markine przeciwko Rosji (skarga nr 30078/06) dotyczące urlopów rodzicielskich w siłach zbrojnych. Kwestią, którą wkrótce rozpatrzy Trybunał będzie odmowa wniosku o przysposobienie dziecka przez partnera kohabitującego lub zarejestrowanego partnera tej samej płci. Zobacz toczące się sprawy Gas i Dubois przeciwko Francji (nr 25951/07) przyjęta do rozpatrzenia i X i inni przeciwko Austrii (nr 19010/07). W orzeczeniu w sprawie J.M. przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 37060/06) Trybunał orzekł, że zasady świadczeń alimentacyjnych przed wprowadzeniem ustawy o związkach partnerskich nosiły znamiona dyskryminacji wobec par tej samej płci i stwierdził naruszenie art. 14. (zakaz dyskryminacji) w powiązaniu z art. 1. protokołu nr 1. (ochrona własności). Skarżący nie mógł wcześniej skorzystać ze zmniejszonych świadczeń alimentacyjnych, jeśli nieobecny rodzic wszedł w nowy związek, bez względu na to, czy był to związek małżeński, ponieważ prawo nie brało pod uwagę związków osób tej samej płci. Sprawa jest interesująca ze względu na szeroką wykładnię pojęcia własność w rozumieniu art. 1. protokołu nr 1., gdyż w rezultacie może ona dotyczyć szerokiego spektrum strat ekonomicznych będących konsekwencją dyskryminacji. 3. Zatrudnienie i warunki pracy Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości Kwestia dyskryminacji wobec osób biseksualnych, gejów i lesbijek była rozpatrywana w wielu sprawach ETPC. Sprawy Smith i Grady przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 33985/96 i 33986/96), Lustig-Prean i Beckett przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 31417/96 and 32377/96) oraz dwie skargi złożone przez Brytyjczyków zostały pozytywnie rozpatrzone przez Trybunał i zapoczątkowały znaczące zmiany w krajowych systemach prawnych. W obydwu orzeczeniach wydanych w 1999 r. ETPC uznał, że zwolnienie gejów i lesbijek z sił zbrojnych po przeprowadzeniu zastraszających i naruszających ich prawa śledztwach dotyczących ich orientacji seksualnej stanowiło pogwałcenie art. 12. Konwencji. Po tych dwóch orzeczeniach wynik w sprawach Beck, Copp i Bazeley przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 48535/99; 48536/99; 48537/99) nie był trudny do przewidzenia. Skarżący wnosili, że śledztwa dotyczące ich seksualności oraz zwolnienie ich z pracy w wyniku absolutnego zakazu służby osób homoseksualnych w siłach zbrojnych, który wtedy obowiązywał, pogwałciły ich prawa wynikające z art. 8. (prawo do poszanowania życia prywatnego) i z art. 14. (zakaz dyskryminacji) Konwencji. Skarżący w sprawach Beck, Copp i Bazeley powołali się również na art. 3. (zakaz poniżającego traktowania) i art. 13. (prawo do skutecznego środka odwoławczego). Trybunał jednogłośnie orzekł, że we wszystkich sprawach doszło do naruszenia art. 8., w niektórych doszło do naruszenia art. 13., zaś nie doszło do naruszenia art. 3. W odniesieniu do orzecznictwa ETS, zobacz wyżej wymienioną sprawę Maruko. Warto zauważyć, że Trybunał stosuje szeroką wykładnię wynagrodzenia zgodnie z art Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (poprzednio art Traktatu ustanawiającego Konstytucję dla Europy), które może obejmować ubezpieczenie, 24

25 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce rentę rodzinną itp. Państwa członkowskie jak podkreśla klauzula 22. dyrektywy 2000/78/EC zachowują swoją właściwość w zakresie prawa rodzinnego, a na państwie nie ciąży obowiązek traktowania związków partnerskich na równi z małżeństwem. Jednakże Trybunał jasno określił w sprawie Maruko i innych orzeczeniach, że ustawodawstwo państw członkowskich musi być zgodne z prawem unijnym w szczególności w zakresie przepisów dotyczących niedyskryminacji. 4. Dyskryminacja w innych dziedzinach niż rynek pracy, tj. w ubezpieczeniach, usługach bankowych Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości ETPC odrzucił skargę Maty Esteveza (nr 56501/00), geja narodowości hiszpańskiej i stwierdził, że nie powinien on posiadać prawa do świadczeń wypłacanych tylko pozostającym przy życiu małżonkom po tym jak jego parter, z którym żył 10 lat, zginął w wypadku drogowym. Trybunał orzekł, że sytuacja byłaby inna, gdyby partner był płci przeciwnej oraz że odmowa wypłaty panu Estevezowi renty rodzinnej po śmierci jego partnera przez władze Hiszpanii nie naruszyła jego prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego i tym samym nie była dyskryminująca. W szczególności Trybunał orzekł, że związek skarżącego z jego zmarłym partnerem nie wchodzi w zakres art. 8. w aspekcie ochrony prawa do poszanowania życia rodzinnego. Ponadto Trybunał orzekł, że hiszpańskie prawo obrało uzasadniony cel w dyskryminowaniu pana Esteveza: ochrona rodziny opartej na małżeństwie. W sprawie P.B. i J.S. przeciwko Austrii (nr 18984/02), w której orzeczenie zostało wydane w 2002 roku, Trybunał orzekł na temat rozszerzenia ubezpieczenia zdrowotnego na partnerów tej samej płci mieszkających razem. Skarżący utrzymywali, że stali się ofiarami dyskryminacji, nie mogąc objąć partnera ubezpieczeniem zdrowotnym i wypadkowym. Trybunał uznał, że pogwałcono art. 14. w powiązaniu z art. 8. w okresie sprzed wejścia w życie pierwszej poprawki do CSSAIA (ustawa o ubezpieczeniach), która pozwoliła rozciągnąć ubezpieczenie na partnera tej samej płci. Rozpatrując domniemaną dyskryminację Trybunał po raz kolejny przypomniał, że należy przedstawić bardzo ważne powody zanim Trybunał będzie mógł rozważyć różnicę w traktowaniu wynikającą wyłącznie z kwestii płci, jak określono w Konwencji. W tej sprawie Trybunał uznał, że obecny rząd nie podał uzasadnienia dla różnic w traktowaniu, którego doświadczyli skarżący i tego, którego doświadczają osoby heteroseksualne prowadzące wspólne pożycie. Trybunał podkreślił również, że w sprawach, w których margines uznania przyjęty przez państwa członkowskie jest wąski, jak zachodzi w sytuacji, gdy mamy do czynienia z różnicą w traktowaniu ze względu na płeć lub orientację seksualną, zasada proporcjonalności nie poprzestaje na wymaganiu, aby wybrany środek pasował do realizacji obranego celu. W ocenie Trybunału należy również pokazać, że wyłączenie pewnych kategorii osób (w tym przypadku gejów prowadzących wspólne pożycie) jest konieczne, aby osiągnąć ten cel. Trybunał zauważył, że obecny rząd nie podniósł żadnego argumentu popierającego taki wniosek. 5. Wolność zgromadzeń i stowarzyszania się W niektórych państwach członkowskich Rady Europy podstawowe i fundamentalne prawa jak wolność zgromadzeń i stowarzyszania się, mogą być zagrożone. ETPC musiał rozstrzygnąć dwie sprawy w tej kwestii, obydwie dotyczące przeszkód w zorganizowaniu Parady Równości. W sprawie Bączkowski przeciwko Polsce (nr 1543/06) Trybunał orzekł, że wobec decyzji o braku wydania zgody na zorganizowanie wydarzenia zastosowane mogło być jedynie środka odwoławczego przysługującego po fakcie i mimo iż parada się odbyła doszło do naruszenia art. 11. (wolność zgromadzeń i stowarzyszania się), art. 13. (prawo do skutecznego środka odwoławczego) i art. 14. (zakaz dyskryminacji). Te same naruszenia były stwierdzone w sprawie Alekseyev przeciwko Rosji (nr 4916/07, 25924/08 i 14599/09), gdzie sędziowie uznali, że wielokrotne zakazy na przestrzeni lat nie były uważane za konieczne w demokratycznym społeczeństwie, a skarżący je kwestionujący nie mógł skorzystać ze skutecznego środka odwoławczego, same zaś zakazy nosiły znamiona dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej skarżącego. 25

26 Europa i Polska 6. Prawo karne Orzecznictwo ETPC najpierw traktowało o przepisach karnych lub praktykach dotyczących w szczególności osób homoseksualnych. W ciągu ostatnich dziesięcioleci Trybunał jasno określił, że przepisy karne nie mogą być dyskryminujące ze względu na orientację seksualną i stwierdził wielokrotne naruszenia art. 8. (prawo do poszanowania życia prywatnego). Niewątpliwie przełomowym orzeczeniem jest to wydane w 1981 r. w sprawie Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 7525/76). W świetle ustawodawstwa Irlandii Północnej kontakt homoseksualny pomiędzy mężczyznami był przestępstwem (tzw. prawa o sodomii). To właśnie ograniczenie prawa skarżącego do poszanowania jego życia prywatnego Trybunał uznał za niewspółmierne do celów, które miały być osiągnięte, a mianowicie ochrony praw i wolności innych osób oraz ochrony moralności. W sprawie Norris przeciwko Irlandii (nr 10581/83) Trybunał uznał, że nie można dalej utrzymywać, że istnieje w Irlandii nagląca potrzeba społeczna uznania aktów homoseksualnych za przestępstwa karne i tym samym zakazał uznawania zachowań homoseksualnych samych w sobie za nielegalne. Zobacz również Modinos przeciwko Cyprowi (nr 15070/89), A.D.T. przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 35765/97). Art. 8. w powiązaniu z art. 14. Konwencji również zakazuje uznania związków homoseksualnych pomiędzy osobą pełnoletnią i niepełnoletnią za nielegalne, jeśli wiek przyzwolenia jest dyskryminujący w porównaniu do tego, który został określony dla stosunku z płcią przeciwną lub młodą kobietą. Zobacz m.in. L. i V. przeciwko Austrii (nr 39392/98 i 39829/98), S.L. przeciwko Austrii (nr 45330/99) i B.B. przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 53760/00). Zatrzymanie przez policję danych o przestępstwach karnych dotyczących osób homoseksualnych, już uważane za pogwałcenie Konwencji w poprzednich orzeczeniach, jest przedmiotem sprawy F.J. przeciwko Austrii (nr 2362/08) toczącej się obecnie przed Trybunałem. 7. Swobodny przepływ osób na terenie Unii Europejskiej oraz wnioski o przyznanie statusu uchodźcy Dyrektywa 2003/86/EC dotycząca prawa do łączenia rodzin jest zgodna z ustawodawstwem krajowym w sprawie warunków przyjmowania i pobytu obywateli państw trzecich. Jednakże to w gestii państwa członkowskiego leży decyzja, czy rozszerzy to prawo również na partnera stanu wolnego lub zarejestrowanego partnera członka rodziny rozdzielonej. Członkowie rodziny mogą spotkać się z odmową wjazdu na teren danego państwa ze względu na zachowanie porządku publicznego, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz zdrowia publicznego. Dyrektywa 2004/83/EC określa minimalne normy dla kwalifikacji i statusu obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako uchodźców lub jako osoby, które z innych względów potrzebują międzynarodowej ochrony oraz zawartości przyznawanej pomocy. Dyrektywa nie podaje definicji partnera stanu wolnego lub pary, która nie zawarła związku małżeńskiego, a jedynie nakłada na państwa członkowskie obowiązek uznania takich par za rodzinę, jeśli ustawodawstwo lub praktyka danego państwa członkowskiego traktuje pary, które nie zawarły związku małżeńskiego w sposób porównywalny do małżeństw na podstawie swoich przepisów odnoszących się do cudzoziemców. Jednakże określenie, czy termin rodzina może być używany w odniesieniu do par tej samej płci leży w gestii państwa członkowskiego. Część B. Dyskryminacja osób transseksualnych i transpłciowych Osoby transseksualne są osobami, które w sposób trwały identyfikują się z płcią przeciwną do swojej płci biologicznej. Większość państw uznaje tylko dwie tradycyjne płci jako posiadające pewne prawa i obowiązki. Fakt ten podnosi kwestie prawne dotyczące transpłciowych członków społeczeństwa zwłaszcza w zakresie prawa rodzinnego i związków małżeńskich. Stopień prawnego uznania transseksualizmu na świecie jest różny. Wiele państw rozciąga prawne uznanie zmiany płci do korekty płci w akcie urodzenia. Wbrew ogólnemu przekonaniu niewiele osób transseksualnych poddaje się trwałej operacji zmiany ciała. Znacznie więcej osób decyduje się na półtrwałą zmianę wyglądu za pomocą terapii hormonalnych. W wielu krajach niektóre z tych modyfikacji są wymagalne, aby uzyskać uznanie prawne. Stopień, w którym osoby nietransseksualne i transpłciowe mogą korzystać z prawnego uznania osób transseksualnych to znaczy tych, które poddały się operacji zmiany płci, jest różny. Niektóre państwa, przynajmniej formalnie, 26

27 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce wymagają jasnej medycznej diagnozy stwierdzającej transseksualizm. W innych krajach diagnoza stwierdzająca zaburzenia tożsamości płciowej lub jedynie fakt, iż osoba objęła rolę odmiennej płci, może być wystarczające dla skorzystania z wszelkich lub częściowych efektów uznania prawnego gwarantowanych przez państwo. 1. Zmiana płci i imienia Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości Zmiana płci Biorąc pod uwagę zmiany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawach I. przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 25680/94) i Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 28975/95) - obydwie cytowane poniżej - tożsamość płciowa została zakwalifikowana jako dotycząca jednej z najbardziej intymnych sfer życia prywatnego. Dlatego ciężar udowodnienia konieczności leczenia, obejmującego nieodwracalną operację, który spoczywa na osobie w tej sytuacji, wydaje się być niewspółmierny. Wobec powyższego w sprawie Van Kuck przeciwko Niemcom (nr 35968/97) Trybunał orzekł, że interpretacja terminu konieczność leczenia i ocena dowodów w tej kwestii, które prowadziły do odmowy wykonania operacji były nieuzasadnione. Trybunał orzekł, że doszło do naruszenia art. 8. Konwencji (prawo do poszanowania życia prywatnego). W sprawie L. przeciwko Litwie (nr 27527/03) Trybunał orzekł, że okoliczności sprawy uwydatniły niewielką lukę prawną dotyczącą operacji zmiany płci w prawie litewskim, co stawiało skarżącego w sytuacji głębokiej niepewności w kwestii jego życia prywatnego i uznania jego właściwej tożsamości. Trybunał orzekł również: Ograniczenia budżetowe w publicznej służbie zdrowia mogły na początku usprawiedliwiać pewną zwłokę w zapewnieniu transseksualistom przysługujących im praw wynikających z Kodeksu Cywilnego, ale od wejścia w życie przepisów w tej sferze upłynęły ponad cztery lata, a niezbędna ustawa nadal pozostaje projektem, który należy przyjąć. Państwo zostało zmuszone do zmiany przepisów pod groźbą finansowych reperkusji. Zmiana dokumentów Analizując pierwsze skargi skierowane do Trybunału, które dotyczyły możliwości odzwierciedlenia zmiany płci w osobistych dokumentach, czytelnik napotka na odmienne orzeczenia w wydawałoby się podobnych sprawach. W sprawie Rees przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 9532/81) i Cossey przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 10843/84) ETPC uznał, że państwo nie ma obowiązku umożliwienia odzwierciedlania pożądanej płci w akcie urodzenia osoby transseksualnej. Jednak w sprawie B. przeciwko Francji Trybunał w Strasburgu orzekł na korzyść skarżącego, że państwo powinno pomóc osobie transpłciowej zmienić dokumenty codziennego użytku (dowód tożsamości, prawo jazdy), tak by były dopasowane do zmienionej płci. Orzeczenia wydają się być sprzeczne, ale odzwierciedlają one różnice w prawie państw członkowskich. W Wielkiej Brytanii akty urodzenia mają jedynie znaczenie historyczne i dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian oznaczałoby ich fałszowanie, zaś we Francji mogą być one zmieniane celem odzwierciedlenia obecnej sytuacji osoby. Kolejną kwestią był fakt, iż dokumenty takie jak dowód tożsamości są dokumentami codziennego użytku, a nieuwzględnienie zmiany płci mogłoby prowadzić do wielu stresujących sytuacji. Z drugiej strony akt urodzenia był traktowany przez Trybunał jako dokument dostępny tylko dla urzędników i tym samym jego treść nie była ogólnie dostępna. W orzeczeniach z 2002 r. w sprawach Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii i I. przeciwko Wielkiej Brytanii Trybunał wydał pierwszy raz oświadczenie, że nie istnieją żadne okoliczności, w których można usprawiedliwić zakaz wstąpienia osoby transseksualnej w związek małżeński. W opinii Trybunału byłoby niezasadne nadawać prawo do wstąpienia w związek małżeński osobie na podstawie możliwości lub chęci posiadania dzieci, a także używania słów mężczyzna i kobieta tylko po to, by móc określić ich płeć biologiczną. 2. Konsekwencje zmiany płci dla życia rodzinnego 2.1 Relacje rodzicielskie Europejski Trybunał Praw Człowieka 27

28 Europa i Polska Przez dłuższy czas Komisja wyrażała opinię, że życie rodzinne w rozumieniu art. 8. Konwencji jest możliwe jedynie pomiędzy krewnymi, małżonkami lub zostaje utworzone poprzez przysposobienie. W sprawie X, Y i Z przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 21830/93) państwo odmówiło formalnego uznania relacji dziecko-ojciec transpłciowemu partnerowi biologicznej matki dziecka. Trybunał uznał, że art. 8. nie nakłada takiego obowiązku na państwo pozwane, ale jednocześnie uznał obecność życia rodzinnego pomiędzy osobą transseksualną a dzieckiem jego partnera. Ze względów praktycznych orzeczenie to zostało uchylone w Wielkiej Brytanii decyzjami wydanymi w sprawach Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii i I. przeciwko Wielkiej Brytanii, gdyż uznanie transseksualnych mężczyzn jako ojców, w przypadku gdy ich nietransseksualne partnerki zostały poddane inseminacji nastąpi z uznania transseksualnych mężczyzn jako pełnoprawnych mężczyzn. W sprawie P.V. przeciwko Hiszpanii (nr 35159/09) skarżąca osoba transseksualna utrzymywała, że ograniczenia dotyczące jej widywania się z synem pogwałciły art. 8. w powiązaniu z art., 14. ponieważ były dyskryminujące. Trybunał orzekł, że te ograniczenia były uwarunkowane prawnie ze względu na dobro dziecka w świetle tymczasowej niestabilności emocjonalnej skarżącej. 2.2 Przymusowy rozwód osoby transpłciowej Europejski Trybunał Praw Człowieka W listopadzie 2006 r. Trybunał zajął się dwoma sprawami, w których skarżący byli w związku małżeńskim i posiadali potomstwo, a następnie przeszli operację zmiany płci (Wena i Anita Parry przeciwko Wielkiej Brytanii i R. i F. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 35748/05). Skarżący pozostali w związku małżeńskim ze swoimi partnerami. Zgodnie z Gender Recognition Act 2004 (ustawa z 2004 r. o uznaniu płci), skarżący musieli się rozwieść, aby uzyskać Gender Recognition Certificate (zaświadczenie o potwierdzające przynależność do płci). Skargi zostały odrzucone jako wyraźnie bezpodstawne. Trybunał uznał, że prawo Zjednoczonego Królestwa zostało ustanowione, mając na uwadze te konsekwencje dla osób transseksualnych, a państwo nie miało obowiązku brać pod uwagę i dostosowywać prawo do tak małej liczby małżeństw. W toczącej się sprawie H przeciwko Finlandii (nr 37359) skarżąca utrzymywała, że prawne uznanie jej nowej płci niosło za sobą przekształcenie jej małżeństwa w zarejestrowany związek partnerski. 3. Opieka zdrowotna Według ankiety Transgender EuroStudy przeprowadzonej przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Lesbijek i Gejów 80% osób transpłciowych w Unii Europejskiej odmawia się refundacji terapii hormonalnej, zaś 86% nie może poddać się zabiegowi korekty płci finansowanemu ze środków publicznych. W rezultacie ponad 50% osób transpłciowych poddających się zabiegowi mającemu na celu korektę płci biologicznej, płaci za niego z własnej kieszeni. Europejski Trybunał Praw Człowieka W sprawie Schlumpf przeciwko Szwajcarii (nr 29002/06) ETPC rozpatrzył odmowę firmy ubezpieczeniowej pokrycia kosztów operacji zmiany płci i uznał, że wyznaczenie 2-letniego okresu oczekiwania zwłaszcza w świetle faktu, iż skarżąca miała 67 lat, mogło mieć wpływ na jej decyzję co do poddania się operacji i przez to ograniczyło jej wolność do określenia swojej tożsamości płciowej. Trybunał zwrócił uwagę na fakt, że Konwencja gwarantuje prawo do osobistego spełnienia i podkreślił, że pojęcie życia prywatnego może dotyczyć aspektów tożsamości płci. Trybunał zauważył szczególne znaczenie pytań dotyczących jednego z najbardziej intymnych aspektów życia prywatnego, a mianowicie tożsamości płciowej osoby celem ustanowienia równowagi pomiędzy interesem ogólnym a interesem jednostki. 4. Swobodne przemieszczanie się osób transpłciowych na terenie Unii Europejskiej Problem swobodnego przepływu osób transpłciowych może pojawić się, kiedy prawo krajowe uniemożliwia uznanie pożądanej płci osoby w postaci zapisu w dokumentach jawnych i nie pozwala na uaktualnienie dokumentów. Problematyczna może okazać się również sytuacja, gdy zmiana płci ma miejsce w jednym państwie członkowskim, a osoba ta chce, aby inne państwo uznało jej nową tożsamość. 28

29 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce 5. Osoby transpłciowe ubiegające się o azyl Ubieganie się o azyl z powodu tożsamości płciowej może być rozpoznane zgodnie z Konwencją ONZ dotyczącą statusu uchodźców z roku 1951, pod warunkiem, że osoba ubiegająca się o azyl spełnia wymogi bycia uchodźcą. Konwencja traktuje osoby transpłciowe jako członków szczególnej grupy społecznej, która może być narażona na dyskryminację. 6. Osoby transpłciowe i zatrudnienie Orzecznictwo ETS dotyczące zatrudnienia i związanych z nim kwestii potwierdza, że dyskryminacja osób transpłciowych jest dyskryminacją ze względu na płeć i przez to podlega prawu antydyskryminacyjnemu uwzględniającemu tożsamość płciową, które zostało wdrożone w strukturę prawa UE. Dane statystyczne cytowane przez Komisarza Praw Człowieka Rady Europy Thomasa Hammarberga w Issue Paper on Human Rights and Gender Identity, dokumencie tematycznym o tożsamości płciowej w kontekście praw człowieka, niewątpliwie pokazują, że osoby transpłciowe są często dyskryminowane w dziedzinie zatrudnienia. Badania pokazują, że 31% tranpłciowych ankietowanych jest zatrudnione na pełen etat. Ponadto 23% respondentów czuło potrzebę zmiany pracy z powodu dyskryminacji ze względu na tożsamość płciową, 10% było ofiarami słownej, a 6% fizycznej napaści w miejscu pracy. Ankieta wykazała również, że 42% osób żyjących wbrew preferowanej płci nie zdecydowało się na żadne działania zmierzające do korekty z powodu strachu przed utratą pracy. Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości ETPC orzekł, że skarżąca pani Gant była ofiarą nierównego traktowania, a Zjednoczone Królestwo naruszyło obowiązek poszanowania jej prywatnego życia, kiedy odmówiło uznania jej postoperacyjnej tożsamości płciowej, odmawiając jej tym samym prawa do otrzymywania emerytury w tym samym wieku co inne kobiety (sprawa Gant przeciwko Wielkiej Brytanii, nr 32570/03). Aktywista organizacji A Press For Change uzyskał ochronę zatrudnienia dla osób transpłciowych w całej Unii Europejskiej przez precedensową sprawę P. przeciwko S. i Radzie Hrabstwa Kornwalii (sprawa C-13/94). Z uwagi na cel osiągnięty przez dyrektywę Rady 76/207/EEC o implementacji zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet pod względem dostępu do zatrudnienia, szkoleń i awansów oraz warunków pracy, art. 5. dyrektywy zabrania zwolnienia osoby transpłciowej z powodu zmiany płci. W sprawie KB przeciwko NHS Pensions Agency (sprawa C-117/01), ETS rozpatrzył skargę złożoną przed wejściem w życie Gender Recognition Act Luksemburscy sędziowie uznali, że nierówne traktowanie w przypadku emerytury wdowca, gdy jeden z partnerów jest transpłciowy, odnosi się do zdolności do zawarcia związku małżeńskiego, jeśli małżeństwo jest warunkiem do otrzymywania tego świadczenia. Ustawodawstwo umożliwiające to świadczenie uznane zostało za niekompatybilne z prawem Wspólnoty. 27 kwietnia 2006 r. ETS uznał, że transpłciowa kobieta narodowości brytyjskiej była dyskryminowana, kiedy została potraktowana jako mężczyzna i odmówiono jej prawa do otrzymywania emerytury w sprawie Richards przeciwko Ministrowi Zabezpieczenia Socjalnego Wielkiej Brytanii (C-423/04). Sprawa niesie za sobą istotne konsekwencje prawne dla innych transseksualnych kobiet w Wielkiej Brytanii, które być może będą mogły żądać prawa do otrzymania wstecz świadczeń emerytalnych. Od wydania orzeczenia w sprawie P. przeciwko S. i Radzie Hrabstwa Kornwalii osoby transseksualne mogą korzystać z silnej ochrony zapewnionej im przez prawo unijne dotyczące spraw dyskryminacji płci. Dyrektywa 2006/54/EC wprowadza w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana). Punkt 3 preambuły do tej dyrektywy włącza w prawo unijne jurysprudencję ETS poprzez wprowadzenie jasnego odniesienia się do dyskryminacji z powodu zmiany płci. Chociaż nie wiadomo jeszcze, czy osoby transpłciowe, które nie zdecydują się na operację zmiany płci będą mogły kiedyś skorzystać z tej ochrony, jasnym pozostaje, że kwestia zmiany płci cieszy się większą ochroną niż kwestia orientacji seksualnej. 29

30 Europa i Polska Wnioski Od ratyfikacji Traktatu amsterdamskiego UE jest w końcu wyposażona w narzędzia do walki z dyskryminacją. Od tej pory UE przebyła długą drogę i dziś jej przepisy antydyskryminacyjne obowiązują w wielu dziedzinach. Warto jest śledzić najnowsze orzecznictwo ETPC i ETS. Trybunał Sprawiedliwości może ustalić we wspomnianej wyżej sprawie Römer przeciwko Hamburgowi, że ogólna zasada niedyskryminacji, już potwierdzona orzecznictwem w sprawach Mangold (C-144/04) i Kücükdeveci (C-555/07) ma zastosowanie również do orientacji seksualnej. Ponadto, ustanowienie obywatelstwa UE rzuca nowe światło na status par tej samej płci i rodzin, w których rodzice są tej samej płci, jeśli wziąć pod uwagę najnowsze orzecznictwo ETS w sprawie Ruiz Zambrano (C-34/09), gdzie można znaleźć przykłady połączenia rodziny rozdzielonej z osobą tej samej płci, będącą obywatelem państwa trzeciego. Wciąż pozostaje jednak wiele do zrobienia, aby zapewnić równe traktowanie grup tak narażonych na dyskryminację jak geje, lesbijki i osoby transseksualne. Dlatego tak ważne jest, by prawnicy zrozumieli i stosowali obecne przepisy prawa w swojej pracy, ale także by przyjęli rolę autorytetu w uwrażliwianiu opinii publicznej i władz na fakt, że odpowiedni poziom ochrony praw człowieka jest podstawą każdego nowoczesnego społeczeństwa. 30

31 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Polska 31

32 Europa i Polska Rozdział I: Wprowadzenie Stopień realizacji praw osób należących do mniejszości żyjących w państwie jest miarą jego demokracji. Stworzenie warunków i gwarancji, które pozwoliłyby członkom mniejszości na pełną realizację przysługujących im praw przy jednoczesnym równoprawnym funkcjonowaniu w społeczeństwie i zachowaniu własnej tożsamości, ma dla współczesnych państw podstawowe znaczenie (Izabela Jaruga-Nowacka, Przeciwdziałanie dyskryminacji w Polsce, Aspekty prawne i instytucjonalne ). Równe traktowanie obywateli przez prawo stanowi fundament koncepcji praw człowieka, ale jest także podstawą funkcjonowania nowoczesnego społeczeństwa. Dzisiaj niepowtarzalność i indywidualizm każdego człowieka są i powinny być wartością rzeczywiście chronioną przez systemy prawne wszystkich państw. Standardy wypracowane w ramach narodowych i ponadnarodowych demokratycznych procedur zorientowane są na ochronę praw jednostki. Gwarantują one, że bez względu na różnice, każdy z nas ma prawo do swojej odmienności i prawo do bycia traktowanym na równi z innymi. Dzisiaj różnice stanowią wartość i nie mogą być przyczyną niesprawiedliwego czy różnicującego traktowania. Wypracowane standardy powinny gwarantować poszanowanie inności i zabezpieczać funkcjonowanie każdej jednostki w rzeczywistości prawnej i społecznej oraz umożliwić korzystać z dorobku demokracji na równi z innymi. Polska, tak jak inne nowoczesne demokracje wypracowała krajowe standardy ochrony praw człowieka, w tym mniejszości LGBT. Daleko nam jeszcze do demokracji zachodnio czy północno-europejskich, już dzisiaj jednak można za pomocą obecnie dostępnych instrumentów skutecznie występować w obronie osób narażonych na dyskryminację. Prawnicy mogą w różnoraki sposób angażować się w ochronę praw osób LGBT. W sferze sporów sądowych mogą działać jako pełnomocnicy w sprawach z zakresu prawa cywilnego, (w tym np. w sprawach o ochronę dóbr osobistych), prawa karnego czy administracyjnego, czy poprzez angażowanie się w tzw. litygację strategiczną. Pomoc prawników jest również nieoceniona poza sądami wielu z nich działa w organizacjach pozarządowych udzielając porad prawnych ofiarom dyskryminacji, a także działając jako edukatorzy. Publikacja niniejsza ma na celu przybliżenie prawnikom problematyki dyskryminacji osób LGBT, zwłaszcza w kontekście polskiego ustroju polityczno-prawnego. 32

33 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Rozdział II: Skuteczność rozwiązań antydyskryminacyjnych główne podmioty i strategie 1. Organy ds. równego traktowania Pełnomocnik Rządu do Spraw Równego Traktowania Pierwowzorem obecnego urzędu Pełnomocnika Rządu do Spraw Równego Traktowania był funkcjonujący w latach urząd Pełnomocnika Rządu do Spraw Równego Statusu Kobiet i Mężczyzn. Do zadań Pełnomocnika należała realizacja polityki w zakresie równego statusu oraz przygotowanie projektu ustawy przewidującego utworzenie państwowego organu równościowego, którego powołanie jest wymagane przez szereg antydyskryminacyjnych dyrektyw UE. Biuro pełnomocnika, oprócz codziennych interwencji w sprawach indywidualnych, wydawało kompleksowe opracowania i rekomendacje dotyczące rządowych polityk antydyskryminacyjnych. Przy pełnomocniku działała Rada Konsultacyjna składająca się głównie z przedstawicielek i przedstawicieli środowisk kobiecych i mniejszościowych, a także reprezentantów i reprezentantek świata nauki. Pełnomocnik nadawał również specjalne wyróżnienia i nagany, zwane Szwedzkimi Okularami Równosci i Skierowaniami do Okulisty. Decyzją Rady Ministrów z 2005 r. zlikwidowano urząd Pełnomocnika Rządu ds. Równego Statusu Kobiet i Mężczyzn. Na początku marca 2008 stanowisko zostało przywrócone pod nową nazwą - Pełnomocnika Rządu do Spraw Równego Traktowania Funkcjonowanie urzędu Pełnomocnika reguluje Do zadań Pełnomocnika należy między innymi: realizowanie polityki rządu w zakresie równego traktowania, w tym przeciwdziałanie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną; opiniowanie projektów ustaw i innych dokumentów rządowych w tym zakresie; analizowanie i ocena istniejących rozwiązań prawnych po kątem przestrzegania zasady równego traktowania oraz występowanie z wnioskami o wydanie lub zmianę aktów prawnych; ograniczanie lub eliminację skutków powstałych w wyniku naruszenia zasady równego traktowania; monitorowanie sytuacji prawnej i społecznej w zakresie przestrzegania prawa do równego traktowania i podejmowanie odpowiednich działań, jeśli zostaną stwierdzone naruszenia; promowanie zasady równego traktowania. W realizacji swoich działań Pełnomocnik współpracuje z organami administracji rządowej, organami samorządu terytorialnego i organizacjami pozarządowymi. W Polsce od wielu lat trwają prace nad wprowadzeniem w życie tzw. ustawy o równym traktowaniu, koniecznej do implementacji antydyskryminacyjnych dyrektyw Unii Europejskiej. Dyrektywy unijne wymagają od Państw Członkowskich utworzenia niezależnego organu bądź organów, których głównymi zadaniami będzie udzielanie niezależnej pomocy ofiarom dyskryminacji, prowadzenie badań dotyczących dyskryminacji oraz publikowanie niezależnych raportów i wydawanie zaleceń dotyczących przeciwdziałania dyskryminacji. Ustawa przygotowana przez Pełnomocniczkę Rządu ds. Równego Traktowania Elżbietę Radziszewską, zakłada, iż realizacja zasady równego traktowania będzie realizowana przez dwa organy Rzecznika Praw Obywatelskich oraz właśnie Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania. Do zadań Pełnomocnika należy w szczególności analiza i ocena sytuacji społecznej oraz rozwiązań prawnych w zakresie równego traktowania, opracowywanie i analizowanie projektów aktów prawnych pod kątem realizacji tej zasady, promowanie problematyki równego traktowania, a także podejmowanie działań zmierzających do jej realizacji. 33

34 Europa i Polska Pełnomocnik w realizowaniu swoich zadań współpracuje z organizacjami społecznymi. Pełnomocnik opracowuje również coroczny Krajowy Program Działań na rzecz Równego Traktowania. Jest to swoiste novum wśród europejskich regulacji antydyskryminacyjnych, obowiązek opracowania takiego programu nie wynika bowiem z dyrektyw. Polska z dniem 1 stycznia 2011 wywiązała się z ciążącego na niej od 2004 roku obowiązku wdrożenia przepisów równościowych w innych obszarach niż zatrudnienie. Wdrożeniu podlegnie m.in. dyrektywa gwarantująca zakaz dyskryminacji z powodu rasy i pochodzenia etnicznego w dostępie do dóbr i usług, opieki zdrowotnej, edukacji i ochrony społecznej, a także tzw. dyrektywa ramowa. Przepisy tych dyrektyw (Nr 2000/43/WE i Nr 2000/78/WE) powinny były znaleźć swoje odzwierciedlenie w legislacji polskiej z dniem przystąpienia do Unii Europejskiej, czyli 1 maja 2004 roku. Komisja Europejska kilkakrotnie już interweniowała w sprawie opóźnień w tym zakresie, wszczynając szereg postępowań karnych przeciwko Polsce za złamanie prawa unijnego. Implementacji doczeka się również regulacja dyrektywy (Nr 2006/54/WE) gwarantującej równe traktowanie mężczyzn i kobiet w zakresie zatrudnienia. Przepisy te powinny były znaleźć się w prawie krajowym do 5 października 2005 roku. Także w sprawie opóźnień we wdrażaniu tych regulacji Komisja Europejska już zdążyła upomnieć nasz rząd. Kolejną dyrektywą, którą z dniem 1 stycznia 2011 roku wdroży nasz kraj, jest dyrektywa wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do towarów i usług oraz dostarczania towarów i usług (Nr 2004/113/WE). Przepisy tego aktu wspólnotowego powinny były być implementowane do 21 grudnia 2007 roku. Urzędy ds. równego traktowania ze wszystkich krajów członkowskich Unii Europejskiej zrzeszone są w EQUINET (the European Network of Equality Bodies). Organizacja ta umożliwia bliższą współpracę i wymianę informacji pomiędzy urzędami do spraw równości z krajów europejskich, tak aby implementacja dyrektyw anty-dyskryminacyjnych była jak najbardziej zbliżona. Rzecznik Praw Obywatelskich Rzecznik, którego funkcjonowanie jest uregulowane w Konstytucji RP, stoi na straży wolności, praw człowieka i obywatela. Kontroluje, a także podejmuje stosowne czynności jeśli stwierdzi, że z powodu celowego działania lub zaniechania przez organy, organizacje albo instytucje zobowiązane do przestrzegania i realizacji wolności człowieka i obywatela nastąpiło naruszenie prawa oraz zasad współżycia i sprawiedliwości społecznej. m Działalność Rzecznika podejmowana jest na wniosek obywateli, ich organizacji, organów samorządowych lub z inicjatywy własnej. W razie podjęcia sprawy Rzecznik może samodzielnie prowadzić postępowanie wyjaśniające, zwrócić się do właściwych organów albo wnioskować do Sejmu o zlecenie Najwyższej Izby Kontroli przeprowadzenia kontroli w określonej sprawie. Może on też żądać złożenia wyjaśnień i informacji w określonej sprawie przez organy administracji rządowej, organizacji spółdzielczych, społecznych i zawodowych oraz organów jednostek samorządu terytorialnego. Ponadto może żądać informacji o stanie sprawy prowadzonej przez sąd, prokuraturę i inne organy ścigania.. Po zbadaniu sprawy i wyjaśnieniu wszystkich okoliczności Rzecznik może: wyjaśnić wnioskodawcy, że nie stwierdził naruszenia praw i wolności; skierować wystąpienie do podmiotów naruszających prawa i wolności z żądaniem wszczęcia postępowania dyscyplinarnego wobec pracowników winnych naruszenia tych praw; zwrócić się do jednostki nadrzędnej z wnioskiem o zastosowanie środków przewidzianych prawem; żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych lub wziąć udział w postępowaniu na sprawach przysługujących prokuratorowi; żądać wszczęcia przez uprawnionego oskarżyciela postępowania przygotowawczego w sprawach o 34

35 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce przestępstwo ścigane z urzędu; zwrócić się o wszczęcie postępowania administracyjnego, zaskarżyć decyzje do sądu administracyjnego lub uczestniczyć w tych postępowaniach na prawach przysługujących prokuratorowi; występować z wnioskiem o ukaranie, a także o uchylenie prawomocnego rozstrzygnięcia w postępowaniu w sprawach o wykroczenia; wnieść rewizję nadzwyczajną (kasację) od każdego prawomocnego orzeczenia. W trakcie rozpatrywania spraw i ich badania Rzecznik może podjąć różne działania zmierzające do usunięcia określonych nieprawidłowości. Należą do nich: formułowanie ocen i wniosków, występowanie do właściwych organów o podjęcie inicjatywy ustawodawczej bądź o wydanie lub zmianę aktów prawnych, w sprawach dotyczących praw i wolności obywatelskich. Oprócz tego Rzecznik może wystąpić do Trybunału konstytucyjnego z wnioskiem o stwierdzenie zgodności ustawy z Konstytucją lub innego aktu normatywnego z Konstytucją lub ustawą. Rzecznik może tez wystąpić do Sądu Najwyższego o podjęcie uchwał wyjaśniających przepisy prawne budzące wątpliwości, lub stosowanie których wywołało rozbieżności w orzecznictwie. Rzecznik corocznie informuje Sejm i Senat o swojej działalności oraz o stanie przestrzegania wolności i praw człowieka oraz obywatela (art. 212 Konstytucji). Po wejściu w życie Ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U nr 254 poz. 1700) Rzecznik Praw Obywatelskich przyjmie na siebie obowiązki organu równościowego i będzie wraz z Pełnomocnikiem Rządu stać na straży zasady równego traktowania. Rozwiązanie takie zostało skrytykowane przez organizacje zrzeszone w Koalicji na Rzecz Równych Szans działającej przy Polskim Towarzystwie Prawa Antydyskryminacyjnego. Zostało ono bowiem zastosowane przez niewiele państw europejskich i okazała się mało skuteczne. Niepokój wzbudził ponadto fakt, iż ustawa nie przewiduje żadnych dodatkowych środków finansowych w związku z rozszerzeniem kompetencji RPO. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej - Art. 208 Rzecznik Praw Obywatelskich stoi na straży wolności i praw człowieka i obywatela określonych w Konstytucji oraz w innych aktach normatywnych. 2. Znaczenie litygacji strategicznej Litygacja to instrument prawny umożliwiający rozwiązanie problemu prawnego na drodze postępowania administracyjnego i/lub sądowego. Litigare znaczy z łaciny "prawować się, prowadzić spór", zaś litygacja to wejście w spór prawny z podmiotem lub z instytucją (np. z administracją publiczną, sądem rejestrowym, etc.). Litygacja to sposób obrony swoich praw i skutecznego dochodzenia ich w sądzie. Litygacja strategiczna to działanie prawne w interesie publicznym, polegające na doprowadzaniu na wokandę sądową spraw istotnych społecznie, np. związanych z dyskryminacją, z zamiarem uzyskania jak największego rozgłosu, a przez to uzyskanie wpływu na zmianę świadomości społecznej, a w szczególności zmiany świadomości wymiaru sprawiedliwości. Celem litygacji strategicznej jest także uzyskiwanie rozstrzygnięć sądów powszechnych w sprawach precedensowych i doprowadzenie do uzyskania orzecznictwa dotyczącego danej kwestii. Często, procesy takie ujawniają luki bądź nieścisłości w obowiązującym prawie, przez co naświetlają konieczność zmian istniejących przepisów, czy też konieczności wprowadzenia unormowań dotyczących jakiejś kwestii. Litygacja strategiczna jest powszechnie i z dużym powodzeniem stosowana na świecie, głównie w Stanach Zjednoczonych. Mimo, że w Polsce obowiązuje system prawa stanowionego, a nie precedensowego, okazuje się, że orzeczenia jednego sądu mogą mieć istotne znaczenie dla orzeczeń wydawanych przez inne sądy w podobnych sprawach, tzw. prejudykaty. 35

36 Europa i Polska Na polu dyskryminacji szczególne zasługi w prowadzeniu litygacji strategicznej ma Program Spraw Precedensowych Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka. Fundacja w ramach PSP wydaje także opinie przyjaciela sądu (amicus curiae), które pomagają sądom podejmować słuszne rozstrzygnięcia dotyczące nieznanych im bliżej zagadnień. W ramach Programu Spraw Precedensowych prawnicy Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka przygotowali m.in. skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Bączkowski i inni przeciwko Polsce. Pełnomocnikiem skarżących w postępowaniu przed Trybunałem był prof. Zbigniew Hołda. W sprawie Bączkowski i inni przeciwko Polsce Europejki Trybunał Praw Człowieka m.in. odniósł się do trybu organizowania zgromadzeń. Dostrzegł, że obecne prawo o zgromadzeniach nie pozwala na skuteczne odwołanie się do sądu od decyzji zakazującej zgromadzenia przed jego zaplanowanym terminem. Jednym z punktów wyroku, który zapadł w Strasburgu było zalecenie dla państwa Polskiego aby dokonało nowelizacji powyższych przepisów. Na problem wykonania tego wyroku zwracała uwagę Kampania Przeciw Homofobii. W ostateczności zalecenie nie zostały jeszcze wykonane. Organizacje pozarządowe współpracują z prawnikami zrzeszonymi w Krajowej Izbie Radców Prawnych i Krajowej Radzie Adwokackiej, którzy w ramach tej współpracy prowadzą działalność pro bono, w szczególności - udzielają porad prawnych, reprezentują osoby dyskryminowane przed sądami i urzędami, prowadzą litygacje strategiczne. Wiele renomowanych kancelarii prawniczych posiada działy Pro Bono, które w całości zajmują się pomocą ofiarom dyskryminacji. Organizacje pozarządowe mogą również korzystać z usług prawników w ramach tzw. European Pro Bono Forum, które grupuje z jednej strony międzynarodowe kancelarie prawnicze, a z drugiej organizacje pozarządowe działające na rzecz praw człowieka. ne/jak-pomagamy.html Współpraca pomiędzy samorządami prawniczymi, organami równościowymi i organizacjami pozarządowych Organizacje pozarządowe zajmujące się problemem dyskryminacji osób LGBT na bieżąco współpracują z Rzecznikiem Praw Obywatelskich. Pomoc Rzecznika sprowadza się do oddziaływania w zdiagnozowanych obszarach dyskryminacji osób LGBT, np. w kontaktach z organami ścigania, czy też ze służbą zdrowia. Rzecznik reaguje także na konkretne przykłady dyskryminacyjnych zachowań zgłaszanych jej przez organizacje i osoby fizyczne. 4. Alternatywne metody rozwiązywania sporów (ADR) W Polsce nie istnieje jedna ustawa dotycząca alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Uregulowania dotyczące poszczególnych rodzajów postępowań zawarte są zazwyczaj w Kodeksach Postępowania Cywilnego i Postępowania Karnego. hp Mediacja umożliwia rozwiązywanie sporów w wielu przypadkach nie tylko efektywniej (taniej, szybciej, na wcześniejszym etapie rozwoju konfliktu itd.) niż przed sądem, ale też daje możliwość rozwiązania spraw cywilnych, które w przeciwnym wypadku do sądów najpewniej w 36

37 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce ogóle by nie trafiły. Oszacowanie rozmiarów tej szarej strefy roszczeń przez sądowy wymiar sprawiedliwości nigdy niezarejestrowanych jest trudne. Nie ma jednak wątpliwości, że do systemu sądownictwa trafia tylko niewielka część ogółu sporów powstających w obrocie prawnym w szczególności stwierdzenie to odnosi się w dużym stopniu do spraw związanych z dyskryminacją na tak szczególnym tle jakim jest orientacja seksualna czy też tożsamość płciowa. Mediacja daje szansę uregulowania również tych przypadków, w których postępowanie sądowe okazuje się zbyt drogie, długotrwałe, antagonistyczne, jawne, sformalizowane itp. Mediacja daje także szansę wyłożenia swoich racji, bez atmosfery wrogości, która często towarzyszy sporom sądowym. Dzięki temu strony mogą lepiej poznać swoje stanowiska i uczyć się otwartości na inne poglądy. Mediacja może przybrać formę sądową i pozasądową. Gdy sprawa cywilna trafi już na wokandę, sędzia ma obowiązek ustalić, czy strony nie wyrażają chęci załatwienia sprawy polubownie. Sądy Okręgowe prowadzą listy mediatorów, często ze wskazaniem zakresu prawa, w jakim dany mediator się specjalizuje. 37

38 Europa i Polska Rozdział III: Instrumenty prawne 1. System prawa Unii Europejskiej Pod pojęciem prawa Unii Europejskiej rozumieć należy system prawa, który w istocie jest odrębny zarówno od prawa międzynarodowego, jak też prawa ustanowionego przez poszczególne państwa członkowskie. Z tych względów dorobek prawny Unii Europejskiej określany jest mianem acquis communautaire, na który składają się nie tylko normy prawne, lecz także sposób stosowania prawa, orzecznictwo, polityki wspólnotowe, zwyczaje i wartości stanowiące podstawę struktur europejskich. Klasyfikacja prawa Unii Europejskiej obejmuje podstawowy podział na prawo pierwotne i prawo pochodne, zwane także wtórnym. Prawo pierwotne stanowione jest przez państwa członkowskie w systemie umów międzynarodowych, w skład którego wchodzą tzw. traktaty założycielskie i akcesyjne. Podkreślić należy, iż z dniem 1 grudnia 2009 roku wszedł w życie Traktat Lizboński, stanowiący istotną zmianę prawa pierwotnego, m.in. w zakresie uzyskania przez Unią Europejską osobowości prawnej, zniesiony został tzw. system filarowy. Prawo pochodne stanowione jest już przez organy struktur europejskich, w granicach i w zakresie wyznaczonym właśnie przez przyjęte wcześniej prawo pierwotne. Prawo pochodne obejmuje zarówno akty bezwzględnie obowiązujące (tzw. hard law), do których zalicza się rozporządzenia, dyrektywy oraz decyzje, jak też akty nie mające mocy wiążącej (tzw. soft law), obejmujące zalecenia i opinie. OJ:C:2007:306:0001:0010:PL:PDF 2. Źródła prawa polskiego Z kolei źródła prawa powszechnie obowiązującego w Polsce obejmują Konstytucję ( ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego. W związku z procesem integracji międzynarodowej, wyrażającej się w przystępowaniu Polski do organizacji międzynarodowych, czy też zawieraniem umów międzynarodowych, w Konstytucji wprowadzono szereg artykułów regulujących źródła prawa w ujęciu międzynarodowym. Powyższe uregulowania dotyczą: wymogu uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie, jeśli umowa międzynarodowa dotyczy między innymi wolności, praw obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji (art. 99), zasad przekazania na podstawie umowy międzynarodowej kompetencji organów władzy państwowej na rzecz organizacji lub organu międzynarodowego (art. 90), czy też kolizji uregulowań ustawowych z umową międzynarodową (art. 91). W szczególności, zgodnie z treścią art Konstytucji, umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeśli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. 3. Prawo polskie a prawo unijne Stosunek pomiędzy prawem Unii Europejskiej, a polskim prawem, wyznaczony jest przez zasady pierwszeństwa prawa UE oraz bezpośredniego stosowania prawa UE. Z zasady pierwszeństwa wynika, iż w przypadku kolizji norm prawa Unii Europejskiej z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą prawa krajowego, pierwszeństwo przyznane zostaje uregulowaniom unijnym. Przyjęcie przeciwnej koncepcji w istocie wykluczałoby możliwość realizacji jakichkolwiek zadań wynikających z funkcjonowania instytucji Unii Europejskiej. Natomiast zasada bezpośredniego stosowania prawa UE oznacza, iż państwa członkowskie oraz jego organy, opierają swoje działania nie tylko o normy prawa krajowego, ale także unijnego. Zasada bezpośredniego stosowania obejmuje wszystkie tzw. traktatowe źródła pochodne prawa unijnego, to jest rozporządzenia, decyzje i dyrektywy. Przy czym te ostatnie wymagają transpozycji 4. Uregulowania praw osób LGBT w Polsce Obowiązująca w Polsce Konstytucja nie przewiduje wprost uregulowań dotyczących ochrony dotyczącej osób LGBT. W konsekwencji należy odwoływać się do ogólnych uregulowań 38

39 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Rozdziału II dotyczącego Wolności, Praw i Obowiązków Człowieka i Obywatela, zawartych w art Konstytucji. W szczególności należy wspomnieć o przepisie artykułu ustanawiającego zakaz dyskryminacji (art. 32 Konstytucji), zgodnie z którym: Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Podobnie należy zwrócić uwagę na wyrażoną w Konstytucji zasadę przyrodzonej godności człowieka (art. 30 Konstytucji), czy zasadę wolności (art. 31 Konstytucji), które mają kluczowe znaczenie dla ochrony praw osób LGBT. Jak widać, w Konstytucji znajdujemy jedynie ogólne uregulowania wyrażające zasadę równości wobec prawa oraz zakazu dyskryminacji w życiu społecznym, politycznym i gospodarczym. Jakkolwiek powyższe zasady odnoszą się rzecz jasna także do ochrony praw mniejszości LGBT, to ogólne w swej istocie normy konstytucyjne nie znajdują szerszego praktycznego przełożenia na treść uregulowań ustawowych. Jedną z nielicznych ustaw urzeczywistniających tę zasadę jest Kodeks pracy zawierający wprost zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu ze względu orientację seksualną (art. 18 3a 18 3e KP). 5. Prawo unijne zakaz dyskryminacji Uregulowania unijne dotyczące zakazu dyskryminacji, w tym ze względu na orientację seksualną, zawarty zostały zarówno w prawie pierwotnym, jak też prawie pochodnym, głównie dyrektywach, wymagających od państw członkowskich ich implementacji. Zgodnie z art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE), Unia opiera się na wartościach poszanowania godności ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania prawa człowieka, w tym osób należących do mniejszości. Oznacza to, iż idea funkcjonowania Unii Europejskiej oparta została o zasadę godności, równość i zakazu dyskryminacji jej obywateli. Od czasu wejścia w życie Traktatu Amsterdamskiego, ratyfikowanego w 1997 roku, Unia Europejska jest w pełni wyposażona aby działać przeciwko dyskryminacji. Obecny tekst art Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (po zmianach dokonanych przez Traktat Lizboński) jeden z najważniejszych dokumentów prawa unijnego nosi poniższe brzmienie: Artykuł 19 (dawny artykuł 13 TWE) 1. Bez uszczerbku dla innych postanowień Traktatów i w granicach kompetencji, które Traktaty powierzają Unii, Rada, stanowiąc jednomyślnie zgodnie ze specjalną procedurą prawodawczą i po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego, może podjąć środki niezbędne w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. OJ:C:2010:083:0047:0200:PL:PDF Wejście w życie Traktatu Lizbońskiego przyniosło jeszcze jedną istotną zmianę w zakresie ochrony praw człowieka. Na jego podstawie doszło bowiem do zrównania mocy prawnej Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z Traktami. Jak wynika bowiem wprost z treści art. 6 TUE, Unia uznaje prawa, wolności i zasady określone w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 roku, w brzmieniu dostosowanym 12 grudnia 2007 roku w Strasburgu, która ma taką samą moc prawną jak Traktaty. W konsekwencji moc prawną równą treści traktatów unijnych posiada także art Karty, z którego wynika, iż zakazana jest wszelka dyskryminacja w szczególności ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację 39

40 Europa i Polska seksualną. W konsekwencji wszelka dyskryminacja, w tym także ze względu na szeroką pojętą płeć lub orientacje seksualną, pozostaje zakazana. Zaznaczyć jednak należy, iż Polska wraz z Wielką Brytanią przyjęły tzw. protokół brytyjski, który ustanawia ograniczenia stosowania Karty do obywateli tych państwa poprzez stosowne zapisy w protokole 7 Traktatu Lizbońskiego. W pewnym uproszczeniu można stwierdzić, iż wprowadzenie tzw. protokołu brytyjskiego nie wywołuje wprawdzie skutku w postaci utraty mocy obowiązującej Karty w Polsce. Może jednak w znacznym stopniu osłabić jego skuteczność, kładąc nacisk na konieczność niejako respektowania krajowych standardów w zakresie ochrony praw człowieka. Może się jednak okazać, iż praktyka rozstrzygnięć sądowych Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu istotnie osłabi znaczenie tzw. protokołu brytyjskiego. W orzeczeniu zapadłym w dniu 19 stycznia 2010 roku w sprawie C-555/07 (Seda Kücükdeveci/ Swedex GmbH & Co. KG) ELEX:62007J0555:EN:HTML ETS wyraził zakaz dyskryminacji ze względu na wiek, będący jednym z aspektów szeroko rozumianego unijnego prawa antydyskryminacyjnego. Jednocześnie ETS wyraził przekonanie o pełnej skuteczności treści unijnej dyrektywy, także w stosunkach horyzontalnych pomiędzy jednostkami, niezależnie od uregulowań krajowych, w tym wypadku niemieckich. Trybunał jednocześnie podkreślił znaczenie uregulowań zawartych w Karcie, których moc prawna w istocie odpowiada tej nadanej traktatom unijnym. Na zasadzie analogii, podobna argumentacja przemawia za pełną skutecznością dyrektyw, czy też innego prawa unijnego, w zakresie realizacji zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. W tym znaczeniu praktyczne znaczenie tzw. protokołu brytyjskiego może ulec osłabieniu przy zdecydowanym stanowisku ETS w kwestii przyznania pełnej skuteczności prawu traktatowemu, a także zrównanej w mocy z nimi Karcie. Niezależnie jednak od tego, w pełni pożądanym jest, aby Polska oficjalnie wycofała się z tzw. protokołu brytyjskiego, co w obecnym stanie prawa międzynarodowego jest w pełni możliwe. Na podstawie Traktatu Lizbońskiego wzmocniono także znaczenie na gruncie prawa unijnego Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Jak wynika bowiem wprost z treści art. 6 ust. 3 TUE, prawa podstawowe, zagwarantowane w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych Państwom Członkowskim, stanowią część prawa Unii jako zasady ogólne. Zakaz dyskryminacji wyrażony w art. 14 konwencji nie odwołuje się jednak wprost do orientacji seksualnej, jednakże nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, iż użyty w artykule zwrot z jakichkolwiek innych przyczyn obejmuje także zakaz dyskryminacji ze względu orientację seksualną czy tożsamość płciową. Zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną został wprost wyrażony w cytowanym wyżej Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Jak bowiem wynika z treści art. 10 TFUE, zgodnie z którym przy określaniu i realizacji swoich polityk i działań Unia dąży do zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze we względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. W pełni koresponduje to z art. 19 TFUE, który stanowi, iż bez uszczerbku dla innych postanowień Traktatów i w granicach kompetencji, które Traktaty powierzają Unii, Rada, stanowiąc jednomyślnie zgodnie ze specjalna procedurą prawodawczą i po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego, może podjąć środki niezbędne w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. 6. Antydyskryminacyjne dyrektywy unijne Niezależnie od wskazanych powyżej uregulowań TUE, TFUE, obowiązywania Karty oraz zapisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Unia Europejska wprowadziła szereg dyrektyw anty-dyskryminacyjnych zawierających zakaz dyskryminacji z różnych powodów w 40

41 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce różnych dziedzinach życia. Wśród najważniejszych wymienić należy dyrektywy dotyczące zakazu dyskryminacji z powodu rasy pochodzenia etnicznego, wieku, orientacji seksualnej, płci, niepełnosprawności, religii lub wyznania w sferze zatrudnienia, edukacji, ochrony zdrowia, zabezpieczenia społecznego, dostępu do dóbr i usług (m.in. Dyrektywy 2000/43/WE, 2000/78/WE, 2004/113/WE, 2006/54/WE). Zaznaczyć jednak należy, że niezależnie od tego, że traktaty nie różnicują poziomu ochrony przed dyskryminacją ww. grup społecznych, na poziomie prawa wtórnego taka hierarchizacja już występuje. Oznacza to, że niektóre grupy społeczne (np. mniejszości rasowe i etniczne) cieszą się wyższym poziomem ochrony niż np. mniejszość LGBT. Lista dyrektyw: Dyrektywa Rady 75/117/EWG CELEX:31975L0117:EN:HTML z dnia 10 lutego 1975 r. dotycząca ujednolicenia ustawodawstwa Państw Członkowskich dotyczącego stosowania zasady równości płacy dla mężczyzn i kobiet, Dyrektywa Rady 76/207/EWG CELEX:31976L0207:EN:HTML z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy, Dyrektywa Rady 79/7/EWG celexapi!prod!celexnumdoc&lg=en&numdoc =31979L0007&model=guichett z dnia 19 grudnia 1978 r. w sprawie stopniowego wprowadzania w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zabezpieczenia społecznego, Dyrektywa Rady 86/378/EWG z dnia 24 lipca 1986 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w systemach zabezpieczenia społecznego pracowników, Dyrektywa Rady 86/613/EWG CELEX:31986L0613:EN:HTML z dnia 11 grudnia 1986 r. w sprawie stosowania zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn pracujących na własny rachunek, w tym w rolnictwie, oraz w sprawie ochrony kobiet pracujących na własny rachunek w okresie ciąży i macierzyństwa, Dyrektywa Rady 92/85/EWG celexapi!prod!celexnumdoc&lg=en&numdo c=31992l0085&model=guichett z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią, Dyrektywa Rady 97/80/WE CELEX:31997L0080:EN:HTML z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca ciężaru dowodu w sprawach dyskryminacji ze względu na płeć, Dyrektywa Rady 2000/43/WE CELEX:32000L0043:en:HTML z dnia 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne, Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/73/WE CELEX:32002L0073:EN:HTML z dnia 23 września 2002 r. zmieniająca dyrektywę Rady 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy, Dyrektywa Rady 2004/113/WE CELEX:32004L0113:EN:HTML z dnia 13 grudnia 2004 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do towarów i usług oraz dostarczania towarów i usług, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE 41

42 Europa i Polska OJ:L:2006:204:0023:01:EN:HTML z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana). Powyższe instrumenty zdefiniowały szereg podstawowych pojęć antydyskryminacyjnych, które ustanowiły wysoki poziom zabezpieczenia przed nierównym traktowaniem m.in. z powodu orientacji seksualnej. Większość z nich została zaimplementowana do polskiego systemu prawnego. 42

43 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Rozdział IV: Dyskryminacja osób LGB 1. Przestępstwa motywowane homofobią a obowiązujące regulacje Odpowiedzialność za tzw. przestępstwa z nienawiści uregulowana jest w Kodeksie karnym &type=3 w rozdziale XVI zatytułowanym Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne. Art Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat Tej samej karze podlega, kto publicznie nawołuje do popełnienia przestępstwa określonego w 1. Jak widać ochrona przewidziana przez powyższą normę dotyczy jednak nosicieli zamkniętego katalogu cech. Nie wprowadza ona natomiast ochrony przez przestępstwami z nienawiści ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową (ani ze względu na np. wiek, czy niepełnosprawność). Podobnie przepisy rozdziału XXXII - Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu penalizujące tzw. mowę nienawiści nie wprowadzają orientacji seksualnej ani tożsamości płciowej jako cechy zaostrzającej odpowiedzialność karną sprawców przestępstw. Art Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Art Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Geje, lesbijki, osoby biseksualne czy transpłciowe mogą więc dochodzić ochrony jedynie na zasadach ogólnych art. 190 par. 1 kk (groźba karalna), art. 212 kk (zniesławienie) oraz art. 216 kk (zniewaga) ze wszystkimi tego konsekwencjami, dotyczącymi m.in. trybu ścigania, lub korzystać z ochrony dóbr osobistych przewidziana w kodeksie cywilnym. Takie ujęcie nastręcza oczywiście wiele trudności dla osób LGBT w dochodzeniu swoich praw. a_mowa_nienawisci.pdf Projekt zmiany Kodeksu karnego Organizacje działające na rzecz osób LGBT opracowały w 2008 roku projekt zmian w Kodeksie karnym, mających na celu penalizację przestępstw motywowanych homofobią i transfobią. W opiniowanie projektu włączyli się także prawnicy KPH. 43

44 Europa i Polska Projekt uwzględnia zmiany w treści art. 119, 256 i 257 konieczne dla pełnej ochrony osób LGBT przed przemocą z nienawiści. Ustawa z dnia o zmianie ustawy Kodeks karny. Art. 1 W ustawie z 06 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, Nr 128, poz. 840, z 1999 r. Nr 64, poz. 729, Nr 83, poz. 931, z 2000 r. Nr 48, poz. 548, Nr 93, poz. 1027, Nr 116, poz. 1216, z 2001 r. Nr 98, poz. 1071, z 2003 r. Nr 111, poz. 1061, Nr 121, poz. 1142, Nr 179, poz. 1750, Nr 199, poz. 1935, Nr 228, poz. 2255, 2004 r. Nr 25, poz. 219, Nr 69, poz. 626, Nr 93, poz. 889, Nr 243, poz. 2426, z 2005 r. Nr 86, poz. 732, Nr 90, poz. 757, Nr 132, poz. 1109, Nr 163, poz. 1363, Nr 178, poz. 1479, Nr 180, poz. 1493, z 2006 r. Nr 190, poz. 1409, Nr 218, poz. 1592, Nr 226, poz. 1648, z 2007 r. Nr 89, poz. 589, Nr 123, poz. 850, Nr 124, poz. 859, Nr 192, poz. 1378, z 2008 r. Nr 90, poz. 560) wprowadza się następujące zmiany: 1) art otrzymuje brzmienie: 1 Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, jak również z uwagi na jej płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. 2) art. 256 otrzymuje brzmienie: Art. 256 Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, jak również z uwagi na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 3) art. 257 otrzymuje brzmienie: Art. 257 Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości, jak również z uwagi na jej płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Art. 2 Ustawa wchodzi w życie dnia. Casus W 2009 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie dowiódł, iż cywilistyczna konstrukcja ochrony dóbr osobistych może przy odpowiednim zastosowaniu stanowić skuteczny instrument walki z homofobiczną mową nienawiści. Na rzecz powoda 24-letniego geja została zasądzona kwota złotych tytułem zadośćuczynienia oraz przeprosiny od sąsiadki, która wielokrotnie znieważała młodego człowieka nazywając go m.in. pedałem. 2. Pary jednopłciowe Polskie prawodawstwo nie uznaje związków cywilnych innych niż heteroseksualne małżeństwo. Pary homoseksualne nie mają także możliwości prawnej rejestracji prowadzenia wspólnego gospodarstwa. Następstwem tego jest wiele trudności związanych w szczególności z kwestiami majątkowymi, a także takimi wrażliwymi kwestiami rodzinnymi jak pochówek partnera czy opieka na dzieckiem. Przedstawiciele Kampanii Przeciw Homofobii współtworzą tzw. Grupę Inicjatywną, która wygenerowała szereg postulatów mających na celu wskazanie obszarów życia codziennego, gdzie brak systemowego uregulowania kwestii związków partnerskich jest szczególnie dotkliwy. 44

45 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Casus Europejski Trybunał Praw Człowieka zbadał sprawę Piotra Kozaka o nr 13102/02, wydał w tej sprawie 2 marca 2010 roku orzeczenie. Przedmiotem sprawy była kwestia dziedziczenia przez Piotra Kozaka szczecińskiego mieszkania komunalnego po zmarłym partnerze. Władze Szczecina nie przyznały mu takiego prawa po śmierci partnera, nakazując eksmisję. Sąd Rejonowy w Szczecinie uznał, że mężczyzna nie ma prawa do tego mieszkania, gdyż przysługiwałoby ono jedynie parom heteroseksualnym, żyjącym w konkubinacie. Sąd zaznaczył, że polskie prawo nie uznaje związków osób tej samej płci. Sąd okręgowy oddalił apelację. Trybunał w Strasburgu w orzeczeniu z dnia 2 marca 2010 roku skarga nr 13102/02 stwierdził, że wykluczenie osób żyjących w związkach homoseksualnych z prawa dziedziczenia nie może być uznane przez Trybunał za służące ochronie rodziny w tradycyjnym tego słowa rozumieniu. Uznał natomiast, że doszło do naruszenia art. 14 Konwencji dotyczącej zakazu dyskryminacji oraz art. 8 mówiącego o poszanowaniu prawa do życia rodzinnego. 3. Adopcja dzieci przez pary jednopłciowe Prawo polskie Kodeks rodzinny i opiekuńczy (KRiO), który normuje kwestie adopcji wyraźnie wskazuje, iż wspólnie przysposobić mogą jedynie małżonkowie. Oznacza to, że w świetle prawa nie ma możliwości adopcji dzieci przez pary jednopłciowe. Ponadto osoba pozostająca w homoseksualnym związku nie może przysposobić biologicznego dziecka swojego partnera. KRiO wprowadza jedynie możliwość adopcji przez osobę samotną, jeżeli jej kwalifikacje osobiste uzasadniają przekonanie, że będzie należycie wywiązywała się z obowiązków przysposabiającego. bez względu na orientację seksualną. W praktyce może to jednak oznaczać, iż fakt ujawnienia orientacji seksualnej podczas procesu adopcyjnego może faktycznie stać się podstawą dyskwalifikacji potencjalnego przysposabiającego. Casus &type=3 We Wrocławiu matka pozwała do sądu córkę - lesbijkę., chcąc ograniczyć jej prawa rodzicielskie nad 4-letnią córką. Oficjalnie powodem wniesienia pozwu było dobro małoletniej. Babcia dziewczynki napisała, że córka przebywa w środowisku "o ujemnej opinii społecznej" i że obawia się negatywnego wpływu na dziecko jej przyjaciółki i związku homoseksualnego. Sprawą zainteresowała się Kampania przeciwko Homofobii i Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Dzięki pomocy Fundacji matka uzyskała pomoc adwokata. Mimo udzielenie pozwanej wsparcia prawnego zapadł wyrok korzystny dla powódki. Wrocławski sąd podkreślał wielokrotnie, że nie brał pod uwagę homoseksualnego aspektu sprawy. Podstawą wyroku była niedojrzałość emocjonalna Anny K. i fakt, że rzadko widywała się z córeczką. Ostatecznie Sąd ograniczył władzę rodzicielską matki, w uzasadnieniu wyroku podkreślił jednak, iż przesłanką takiego rozstrzygnięcia nie była jej orientacja seksualna. 4. Zatrudnienie i warunki pracy Od 1 stycznia 2004 r. w polskim Kodeksie pracy znalazły się szczegółowe przepisy zakazujące dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej. Przepisy te zdefiniowały takie pojęcia jak dyskryminacja bezpośrednia, pośrednia, molestowanie, molestowanie seksualne. Wprowadziły także takie rozwiązania jak przerzucenie ciężaru dowodu w sprawach o nierówne traktowanie. W roku 2008 uchwalono dwie kolejne obszerne nowelizacje Kodeksu pracy. Wprowadziły one duże zmiany w zakresie m.in. równego traktowania w zatrudnieniu, sytuacji prawnej pracowników powracających do pracy po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, bezpieczeństwa i higieny pracy. Zmiany te były konieczne ze względu na stawiane Polsce przez Komisję Europejską zarzuty dotyczące niewłaściwego lub niepełnego wdrożenia do ustawodawstwa krajowego dyrektyw Rady nr 2000/43/WE, Rady nr 2000/78/WE, Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/73/WE, Rady nr 89/391/EWG. 45

46 Europa i Polska Z dniem 18 stycznia 2009 r. weszły w życie znowelizowane przepisy dotyczące równego traktowania w zatrudnieniu. Ustawodawca, wychodząc naprzeciw licznym krytycznym głosom o niezgodności polskich przepisów ze standardami wyznaczonymi przez przepisy wspólnotowe, doprecyzował m.in. definicję dyskryminacji pośredniej, molestowania i molestowania seksualnego. Na gruncie nowych przepisów, przyznana została także ochrona dyskryminowanym pracownikom, którzy dochodzą swoich praw, a także współpracownikom udzielającym im wsparcia. Prawo pracy do niedawna było jedyną dziedziną prawa, w której polski ustawodawca wykazał się aktywnością dopasować celu poprawnej implementacji zapisów unijnych dyrektyw do porządku krajowego. Wprowadzone do Kodeksu pracy regulacje nie wdrażały wszystkich przepisów wynikających z prawa unijnego. Ochroną przed dyskryminacją nie były objęte osoby nie pozostające w stosunku pracy, a de facto wykonujące obowiązki jak pracownicy tj. osoby samozatrudnione, osoby pracujące na podstawie umowy zlecenia czy o dzieło, praktykanci/tki, etc. Zmieniła to tzw. ustawa o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2011 roku. Poszerzyła ona obszar stosowanie zasady równego traktowania m.in. o kształcenie zawodowe, doskonalenie zawodowe i przekwalifikowanie, działalność gospodarczą i zawodową (samozatrudnienie), a także wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych, członkowstwo w związkach zawodowych, samorządach zawodowych i organizacjach pracodawców. Wydawać być się mogło, iż proces implementacji przepisów unijnych w zakresie prawa pracy dobiegł więc końca. Niemniej jednak nie można nie zwrócić uwagi na pewne niepokojące zapisy ustawy, które mogą przesądzić o tym, iż okaże się, że implementacja dyrektyw nie jest prawidłowa, a niekiedy sprzeczna z nich celami. Art. 5 pkt 3 stanowi, iż ustawy (a więc pośrednio zasady równego traktowania ) nie stosuje się do swobody wyboru strony umowy. Oznacza to, m.in. iż przedsiębiorca nie będzie mógł dochodzić roszczeń od potencjalnego kontrahenta, który nie wybrał jego usług z powodu dyskryminacyjnej przesłanki, np. orientacji seksualnej. Zapis ustawy oznaczać będzie w takiej sytuacji, iż osoby które założyły działalność gospodarczą, by sprostać wymaganiom rynku, podczas gdy w rzeczywistości świadczą pracę, jak pracownicy, nie będą mogły dochodzić roszczeń od potencjalnych pracodawców (usługobiorców), którzy nie zawrą z nimi umowy, z powodu np. orientacji seksualnej czy wieku. Zasada równego traktowania przez drugą stronę umowy cywilnoprawnej odnosi się więc, w myśl tego przepisu li tylko do stosunków prawnych już skutecznie nawiązanych. Nie można więc będzie, tak jak np. jest to możliwe w prawie pracy, powoływać się na naruszenie zasady równego traktowania przez kandydatów do nawiązania umów także zlecenia, czy o dzieło. 5. Osoby LGBT ubiegające się o azyl W prawie polskim nie znajdziemy żadnych uregulować, które gwarantowałyby status uchodźcy partnerom osób LGBT jako członkom rodziny, choć jak wynika z deklaracji polskich organów państwowych odpowiadających za udzielanie ochrony międzynarodowej, orientacja seksualna lub tożsamość płciowa może być podstawą udzielenia takiej ochrony na terytorium Polski. W latach polska administracja rozpatrywała około 10 wniosków tego typu. W zakresie gromadzenia informacji i statystyk w tym obszarze największą ilością danych dysponują zapewne organizacje pozarządowe, do których statutowych celów zalicza się pomoc uchodźcom. Casus Stowarzyszenie Interwencji Prawnej udzielało pomocy Czeczence z Inguszetii, która nie była akceptowana przez lokalną społeczność z powodu jej tożsamości płciowej. Osoba ta opuściła swój kraj, lękając się o swoje życie. W Polsce złożyła wniosek o przyznanie statusu uchodźcy. Procedura trwała kilka miesięcy, a wniosek został rozpatrzony pozytywnie. W maju 2009 roku Kampania przeciw Homofobii zarejestrowała 2 przypadki osób homoseksualnych poszukujących azylu w Polsce, aby uniknąć prześladowania z powodu orientacji seksualnej. Pierwsza ze spraw dotyczyła obywatel Wietnamu, który przybył do Polski w 2005 roku. W roku 2009 zaczął ubiegać się o status uchodźcy, twierdząc, iż w kraju swojego pochodzenia był prześladowany z powodu orientacji seksualnej. Prezes Urzędu ds Uchodźców odmówił 46

47 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce przyznania Wietnamczykowi statusu uchodźcy, uzasadniając iż brak jest obiektywnych przesłanek jakoby homoseksualiści byli prześladowani w Wietnamie. Wnioskodawca złożył odwołanie do Rady do Spraw Uchodźców. Mimo złożenia przez Kampanię przeciw Homofobii opinii prawnej odwołanie zostało odrzucone. Kolejne zgłoszenie pochodziło od pary gejów z Białorusi. Obaj mężczyźni czuli się prześladowani z powodu orientacji seksualnej. Nasilenie prześladowań zwiększała okoliczność, iż jeden z mężczyzn był zaangażowany w działalność opozycyjną. Obaj mężczyźni twierdzili, iż byli wielokrotnie przesłuchiwani z użyciem przemocy fizycznej i psychicznej. W decyzji odmawiającej przyznania statusu uchodźcy Prezes Urzędu ds. uchodźców stwierdził, iż sytuacja osób o odmiennej orientacji seksualnej na Białorusi nie daje podstaw aby stwierdzić, iż są oni prześladowani przez władze krajowe. Kampania Przeciw Homofobii złożyła odwołanie w imieniu obu mężczyzn. Zakwestionowała oceniła sytuacje gejów i lesbijek na Białorusi, a także fakt iż Prezes określił homoseksualizm jako odmienną orientację seksualną. Sprawami uchodźców zajmują się w Polsce następujące instytucje: Urząd do spraw cudzoziemców i Rada do spraw uchodźców

48 Europa i Polska Rozdział V: Dyskryminacja osób transpłciowych 1. Korekta płci Przypisanie człowiekowi konkretnej płci wiąże się z przyznaniem mu pewnych praw i obowiązków na gruncie prawa krajowego, w szczególności w zakresie prawa rodzinnego. Ponadto płeć uważana jest za element stanu osobistego człowieka, a przynależność do określonej płci podlega ochronie na podstawie art. 23 Kodeksu cywilnego ( Dz. U Nr. 16 poz. 93). Jako że w prawie polskim brak uregulowań dotyczących procedury zmiany płci, podstawę stanowi wypracowane na przestrzeni lat orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Pierwsza sądowa zmiana płci dokonana została orzeczeniem Sądu Wojewódzkiego dla m.st. Warszawy z dnia (II CR 515/64). Początkowo linia orzecznicza wyrażała stanowisko o możliwości zmiany aktu urodzenia jeszcze przed zabiegiem chirurgicznym i to w trybie nieprocesowym. Zmianę w tym zakresie przyniosła uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego w sprawie III CZP 37/89. Wraz z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie III CRN 28/91 dała podstawę do zmiany płci w akcie urodzenia na podstawie art. 189 kc, a także uznała przynależność do określonej płci za dobro osobiste człowieka. Konsekwencją przyjęcia, iż zmiana płci może nastąpić jedynie w drodze procesu o ustalenie istnienia prawa, była konieczność wskazania drugiej strony sporu sądowego wybór padł na rodziców osoby starającej się o zmianę płci. Praktyka, co do tego w którym momencie leczenia należy wystąpić z takim wnioskiem nie jest jednolita. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 25 II 1978 r. (OSPiKA 1983, poz. 217) uznał, że wyjątkowe dopuszczalne jest sprostowanie płci przed zabiegiem korekcyjnym, jeżeli cechy nowej płci są już przeważające i stan ten jest nieodwracalny. Oznacza to w praktyce, iż do złożenia pozwu konieczne jest przejście terapii hormonalnej, nie konieczny jest natomiast zabieg chirurgiczny. Może się także zdarzyć, że sąd da się przekonać np. samym pozytywnym zdiagnozowaniem i przychyli się do wniosku powoda. Orzecznictwo Sądów Polskich i Komosji Arbitrażowych 1983, poz. 217 Należy pamiętać jednak, iż podstawą do zmiany płci w Polsce jest nie tyle stwierdzenie rozbieżności odczuwania płci psychicznej od fizycznej, ile zdiagnozowanie konkretnie transseksualizmu, bądź interseksualizmu połączonego z odmienną identyfikacją płciową. Z tego względu proces zmiany płci zawsze zaczyna się od kontaktu z lekarzami specjalistami, samą diagnozę stawia zaś najczęściej seksuolog. Podstawowymi dowodami w sprawie jest diagnoza lekarza seksuologa oraz zeznania powoda, a więc osoby zainteresowanej zmianą płci. Cała pozostała procedura zależna jest od praktyk stosowanych w danym mieście. Brak jest niestety standardów proceduralnych postępowania w sprawach o zmianę płci - większość sądów wymaga opinii biegłego, niektóre sądy wymagają mastektomii, niektóre sądy ustalają imię w wyroku. Ze względu na dowolność postępowania pojawiły się miasta (czyli sądy) bardziej i mniej przychylne zmianie płci. Niektórzy, aby szybko przejść całą procedurę, decydują się z tego względu na sąd inny niż właściwy ze względu na miejsce zamieszkania. W Polsce dopuszcza się zmianę płci tylko w dwóch sytuacjach w przypadku zdiagnozowania u danej osoby transseksualizmu bądź interseksualizmu (hermafrodytyzmu). Zauważmy, że wszystkie pozostałe osoby z odmienną identyfikacją płciową określające się inaczej niż pełni transseksualiści, mają ograniczone szanse na zmianę płci w Polsce. Jedyną szansą jest dla nich okłamywanie lekarzy i podawanie się za transseksualistę. Oczywiście problem nie dotyczy transwestytów, którzy z definicji nie chcą stałej zmiany płci. 2. Konsekwencje korekty płci dla życia rodzinnego 2.1.Możliwość zawarcia małżeństwa przez osobę transseksualną W doktrynie wskazuje się, iż dla ustalenia możliwości wstąpienia w związek małżeński, 48

49 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce zgodnie z Konstytucją oraz KRiO z osobą płci przeciwnej decydująca nie jest płeć biologiczna, a pleć prawna zapisana w akcie urodzenia. Nie ma więc przeszkód, aby osoba ze zmienioną płcią prawną zawarła związek małżeński z osobą należącą do jego byłej płci. Jednocześnie, gdyby doszło jedynie do biologicznej zmiany płci, bez zmiany płci metrykalnej małżeństwo takie można by uznać za nieistniejące Obowiązek rozwodu zamężnej/żonatej osoby transseksualnej Sytuacja osoby transpłciowej chcącej zmienić płeć, a pozostającej w związku małżeńskim z osobą o płci przeciwnej do jej biologicznej płci jest dość skomplikowana. Najprostszym rozwiązaniem jest wystąpienie osoby chcącej zmienić płeć o rozwód jeszcze przed planowaną zmianą. Należy się jednak liczyć z tym, iż może takiej osobie zostać przypisana wina za rozpad pożycia małżeńskiego. Z powodu braku prawnego uregulowania sytuacji osób transseksualnych w doktrynie rozważa się przyjęcie jednego z dwóch skrajnych stanowisk. Jedno z nich opiera się na założeniu, iż po zmianie płci jednego z małżonków małżeństwo przestaje istnieć, bądź może zostać uznane za nieistniejące. Przedstawiciele drugiego poglądu, twierdzą jednak, iż brak jest podstaw do stwierdzenia iż zmiana płci wpływa na trwanie ważnie zawartego małżeństwa. Nie istnieją jednak jednoznacznych przepisów prawnych, które wskazywałyby jakie są losy małżeństwa po zmianie płci jednego z małżonków. Zakaz małżeństw osób jednej płci jest jednak wskazówką, iż takie małżeństwo mogłoby stać się nieważne z mocy prawa 2.3. Zmiana danych osobowych w przypadku korekcji płci Sposobem za. dokonania wpisu przez kierownika urzędu stanu cywilnego może być art.21 Prawa o aktach stanu cywilnego na mocy którego, jeżeli po sporządzeniu aktu stanu cywilnego nastąpiło zdarzenia mające wpływ na jego ważność lub treść, zmiany z nich wynikające wpisuje się do aktu stanu cywilnego w formie wzmianki dodatkowej. Podstawą takiego wpisu może być też prawomocne orzeczenie sądu podjęte w trybie art.189 Kodeksu postępowania cywilnego tj. w procesie powództwa o ustalenie %2410%2429&type=3 Osoba transseksualna występuje z wnioskiem do kierownika urzędu stanu cywilnego, który w swych księgach stanu cywilnego przechowuje jego/jej akt urodzenia, o wpisanie wzmianki dodatkowej w trybie art. 21 Prawa o aktach stanu cywilnego załączając do wniosku orzeczenie sądu. PROCEDURA 1. Kierownik USC nanosi wzmiankę dodatkową w akcie urodzenia o treści: Wyrokiem Sądu Okręgowego w... z dnia..., sygn. akt... ustalono, że osoba której akt dotyczy jest mężczyzną/kobietą. 2. Wnioskodawca/czyni występuje do kierownika USC właściwego dla miejsca zamieszkania o zmianę imienia i nazwiska. Do wniosku dołącza następujące dokumenty: - odpis skrócony aktu urodzenia + orzeczenie sądu o zmianie płci lub - odpis zupełny aktu urodzenia uwzględniający wzmiankę dodatkową. 6. Kierownik USC wydaje decyzję w trybie ustawy z dnia 15 listopada 1956 r. o zmianie imion i nazwisk (tekst jednolity Dz.U. z 1963.Nr 59, poz.328), w której zmienia imię, bądź. imię i nazwisko wnioskodawcy/czyni, zgodnie z jego/jej wnioskiem. 7. Decyzja jest przesyłana do kierownika USC miejsca sporządzania aktu urodzenia, a 49

50 Europa i Polska zawiadomienie o zmianie imienia (imienia i nazwiska) między innymi do ewidencji ludności miejsca zameldowania wnioskodawcy/czyni z zaznaczeniem, że decyzja starosty została wydana w związku z sądowym ustaleniem płci. 8. Kierownik USC nanosi wzmiankę dodatkową na podstawie decyzji starosty. 9. Wnioskodawca/czyni występuje o wymianę dowodu osobistego, a po jego otrzymaniu zmienia wszystkie pozostałe dokumenty jak paszport, legitymację ubezpieczeniową, prawo jazdy, powiadamia zakład pracy, elektrownię, gazownię, spółdzielnię mieszkaniową, sąd wieczystoksięgowy, itp. W ostatnich trzech latach leczeniem operacyjnym objęto w Polsce 130 osób transseksualnych typu kobieta-mężczyzna i 30 osób transseksualnych typu mężczyzna-kobieta. Skala zapotrzebowania na tego typu procedury terapeutyczne obejmuje w skali roku około osób transseksualnych. 3. Ochrona zdrowia Terapia zmiany płci została w sposób jednoznaczny wyłączona spod refundacji ze środków państwowych Ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych &type=3. Ustawa ta została zmieniona 29 lipca 2009 roku i obecnie obowiązująca ustawa nie zawiera takiego wyłączenia. Niemniej jednak nie oznacza to, iż procedura medyczna zmiany płci jest finansowa przez państwo. Jedynie niektóre, enumeratywnie wymienione usługi medyczne, wchodzące w zakres procedury zmiany płci, np. utworzenie lub amputacja penisa są zakwalifikowane jako usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. (Zaznaczenia wymaga fakt, iż większość osób transseksualnych poprzestaje na kuracji hormonalnej która nie jest na liście usług refundowanych, rzadko decydując się na usunięcie/wytworzenie zewnętrznych narządów płciowych.). Prawo stanowi ponadto, iż zabiegi z zakresu chirurgii plastycznej lub kosmetycznej mogą być finansowane ze środków publicznych jedynie gdy służą korekcji wady wrodzonej, powstałej w skutek urazu lub choroby. Ponadto obowiązująca Ustawa zawiera nowe uregulowanie, które wymienia warunki które powinny być wzięte pod uwagę, aby zakwalifikować świadczenie opieki zdrowotnej jako świadczenie gwarantowane. Są to: skutki następstw choroby lub stanu zdrowia, prowadzącego do przewlekłego cierpienia lub przewlekłej choroby oraz obniżenia jakości życia. Jak wykazują aktywiści zrzeszeni w organizacjach transgender nie leczony transseksualizm jest z pewnością przewlekłą, ciężką chorobą, prowadzącą do przewlekłego cierpienia oraz do obniżenia jakości życia. Leczące ją procedury medyczne powinny być zatem zakwalifikowane jako gwarantowane świadczenia opieki zdrowotnej finansowane ze środków publicznych. Niestety powyższe przepisy zostały w praktyce interpretowane na niekorzyść osób pragnących dopasować płeć biologiczną do odczuwanej płci psychicznej. 4. Osoby transseksualne ubiegające się o azyl Tak jak w przypadku osób transseksualnych polskie prawo nie wprowadza żadnego związku pomiędzy możliwością uzyskania azylu, a tożsamością płciową. Azylu udziela Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców za zgodą Ministra spraw zagranicznych. 5. Sytuacja osób transpłciowych w zatrudnieniu Po uzyskaniu orzeczenia sądu o ustaleniu przynależności do danej płci, można na jego podstawie sprostować wszelkie dokumenty, także te związane z zatrudnieniem począwszy od dyplomu wyższej uczelni, poprzez dokumenty ZUSowskie i świadectwa pracy. Kodeks pracy, mimo wprowadzenia w 2009 roku zmian w celu lepszej implementacji europejskich dyrektyw antydyskryminacyjnych nie wprowadza zakazu dyskryminacji ze względu na tożsamość płciową. W polskim ustawodawstwie przyjęło się, iż dyskryminację ze względu na tożsamość płciową zalicza się do dyskryminacji ze względu na płeć. Pogląd taki jest zgodny ze standardami unijnymi. 50

51 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce Wnioski końcowe Jak wynika ze zgromadzonych w publikacji danych, standardy polskiej demokracji w zakresie stosowania zasady równego traktowania bez względu na orientację seksualną i tożsamość płciową, odbiegają w sposób negatywny od europejskich. Nie wolno zapominać, iż koncepcja zasady równego traktowania stanęła u podwalin zjednoczonej Europy i dzisiaj jest jedną z jej naczelnych zasad, co obliguje wszystkie państwa Unii do jej przestrzegania. Warto zaznaczyć, iż o ile zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową nie został expressis verbis wyrażony w polskiej Konstytucji, to pod terminem jakiejkolwiek przyczyny bezwzględnie należy rozumieć także te sfery życia człowieka. Ważne jest, aby praktykujący prawnicy aktywnie uczestniczyli w procesie dostosowywania polskiego systemu prawnego do standardów nowoczesnej demokracji, a także swoją wiedzą i autorytetem wspierali zachodzące w Polsce zmiany. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż skuteczne ochrona praw mniejszości wymaga nie tylko zmian na poziomie ustawodawczym, ale także w sferze społecznej. Istotna rola w procesie takich zmian przypada właśnie prawnikom, wspierającym proces ustawodawczy, a także stosującym prawo. Jest to szczególne istotne w kontekście niezaprzeczalnej dwukierunkowej relacji pomiędzy przepisami prawami, a sferą polityczno społeczną i kulturową. Aktywne zaangażowanie prawników w działania na rzecz praw człowieka, w tym na rzecz mniejszości LGBT będą z pewnością katalizatorem szerszych zmian, tak potrzebnych także w samym wymiarze sprawiedliwości. 51

52 Europa i Polska Informacja o projekcie EQUAL JUS europejska sieć prawnego wsparcia praw osób LGBT (lesbijek, gejów, osób bi- i transseksualnych), ma na celu zwalczanie homofobii i transfobii przez podnoszenie świadomości społecznej o istocie obywatelstwa europejskiego, które dodaje nowy wymiar ochronie fundamentalnych praw i zapobiega społecznemu wykluczeniu mniejszości. Projekt wspiera utworzenie otwartej sieci współpracy prawników i wprowadza narzędzia do nauki i wzajemnych konsultacji między nimi, takich jak publikacje, newsletter czy też baza danych. Informacje o projekcie dostępne są na stronie Więcej informacji mogą Państwo także znaleźć na stronie:

53 53 Prawa osób LGBT w Europie i w Polsce