Rozjemstwo w sporach budowlanych dlaczego każda wielka budowa kończy się w sądzie?

Transkrypt

1 Rozjemstwo w sporach budowlanych dlaczego każda wielka budowa kończy się w sądzie? Copyright 2015 by K&L Gates LLP. All rights reserved. Maciej Jamka Michał Szumbarski

2 Główne przyczyny sporów związanych z realizacją inwestycji budowlanych A. Etap przedkontraktowy oraz etap zawarcia kontraktu o roboty budowlane: Nieprecyzyjne sformułowanie warunków i wymogów zamawiającego dotyczących przedsięwzięcia budowlanego nieścisłości w tym zakresie często powodują powstanie roszczeń wykonawcy w toku realizacji inwestycji budowlanej, związanych z koniecznością zwiększenia rozmiarów robót lub dokonania robót dodatkowych oraz przedłużenia czasu na ukończenie robót. Niedostateczne uwzględnienie w toku postępowania przetargowego przy wyborze oferenta kryteriów pozacenowych wpływających na zdolność oferenta do prawidłowego wykonania kontraktu niejednokrotnie o wyborze oferty decyduje zaoferowanie najniższej ceny kontraktowej. Natomiast weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania umowy o robotów budowlane często schodzi na dalszy plan, co przyczynia się do powstawania sporów. Nieprecyzyjność postanowień kontraktu o roboty budowlane zawieranego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą oraz dokumentacji kontraktowej nieścisłości w zakresie postanowień kontraktu o roboty budowlane (dotyczące w szczególności zasad wykonywania robót dodatkowych, procedur odbioru robót, procedury płatności), często skutkują powstawaniem sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. klgates.com 1

3 Główne przyczyny sporów związanych z realizacją inwestycji budowlanych - c.d. B. Etap wykonania kontraktu o roboty budowlane : Wadliwe zarządzania kontraktem na etapie realizacji inwestycji budowlanej, w szczególności: w inwestycjach budowlanych realizowanych na zamówienie podmiotów publicznych wypaczenie równowagi kontraktowej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą polegające na wprowadzaniu licznych modyfikacji do modelowych rozwiązań przewidzianych w warunkach kontraktowych FIDIC. Tytułem przykładu można wskazać praktykę stosowaną przez GDDKiA, polegającą na wprowadzaniu modyfikacji do tzw. żółtego FIDIC zmierzających m.in. do uzależnienia inżyniera kontraktu od zamawiającego i uczynienia z inżyniera kontraktu funkcjonariusza i doradcy zamawiającego. Skutkuje to pozbawieniem inżyniera kontraktu roli niezależnego rozjemcy w stosunkach pomiędzy stronami kontraktu. W inwestycjach budowlanych realizowanych zarówno na zamówienie podmiotów publicznych jak i prywatnych - niewłaściwy nadzór inwestorski. klgates.com 2

4 Główne przyczyny sporów związanych z realizacją inwestycji budowlanych - c.d. Zmienność otoczenia prawnego rzutująca na realizację inwestycji budowlanej : Przedsięwzięcie budowlane jako inwestycja rozciągnięta w czasie narażone jest na skutki częstych zmian zarówno w prawie krajowym jak i w prawie Unii Europejskiej. Wskutek zmian wymogów prawnych odnoszących się do określonych kategorii materiałów budowlanych lub elementów konstrukcyjnych, warunków ochrony środowiska itp. istotnym zmianom może podlegać zakres obowiązków wykonawcy. W rezultacie, często zwiększeniu ulegają koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z realizacją inwestycji, co wynika z konieczności dostosowania się przez wykonawcę do nowych wymogów prawnych. To z kolei prowadzi do wysuwania przez wykonawcę żądań w stosunku do zamawiającego dotyczących zwiększenia płatności i przedłużenia czasu na ukończenie robót, na tle których to żądań powstają spory. klgates.com 3

5 Główne przyczyny sporów związanych z realizacją inwestycji budowlanych - c.d. Zmienność uwarunkowań ekonomicznych rzutująca na realizację inwestycji budowlanej: W toku realizacji inwestycji budowlanej istotnym zmianom mogą podlegać warunki ekonomiczne, w szczególności ceny materiałów budowlanych i elementów konstrukcyjnych. Stwarza to ryzyko zwiększenia kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją inwestycji budowlanej, co w sytuacji braku elastyczności ze strony zamawiającego w zakresie dodatkowych płatności i przedłużenia czasu na ukończenie robót często prowadzi do sporów. klgates.com 4

6 Minimalizowanie ryzyka wystąpienia sporów budowlanych Metody służące ograniczeniu liczby sporów budowlanych poprzez zapobieganie im na wstępnym etapie: Precyzyjne sformułowanie warunków i wymogów zamawiającego dotyczących przedsięwzięcia budowlanego. Precyzyjne sformułowanie treści kontraktu o roboty budowlane zawieranego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą oraz dokumentacji kontraktowej. W szczególności uwzględnienie w kontrakcie o roboty budowlane klauzul dotyczących zamian okoliczności prawnych (change of law clauses) i ekonomicznych oraz sformułowanie klarownych procedur dotyczących zmiany ceny kontraktowej oraz warunków przyznania dodatkowych płatności. Nadanie większego znaczenia w toku postępowania przetargowego przy wyborze oferenta kryteriom pozacenowym wpływającym na zdolność wykonawcy do realizacji przedsięwzięcia budowlanego zgodnie z wymogami zamawiającego i w ustalonym terminie. W szczególności przeprowadzenie w toku postępowania przetargowego miarodajnej weryfikacji zdolności finansowej wykonawcy do wykonania kontraktu (w tym możliwości utrzymania przez wykonawcę pożądanych wskaźników płynności finansowej w toku realizacji inwestycji budowlanej). klgates.com 5

7 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych Wykorzystanie metod alternatywnego rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution ADR) w stosunku do sporów budowlanych: Mediacja w sprawach budowlanych - umożliwia osiągnięcie porozumienia na wstępnym etapie przed skierowaniem sprawy na drogę sądową. Droga mediacji dostępna jest także po wszczęciu postępowania sądowego w ramach toczącego się postępowania i może doprowadzić do ugodowego zakończenia sporu. Negocjacje stron prowadzone przy wsparciu ekspertów - umożliwiają osiągnięcie porozumienia na wstępnym etapie przed skierowaniem sprawy na drogę sądową w sytuacji gdy strony są zdolne do osiągnięcia porozumienia bez pomocy ze strony osób trzecich. tj. mediatora. klgates.com 6

8 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych c.d. Koncyliacje polegające na powołaniu komisji rozjemczej stałej (na podstawie kontraktu budowlanego) lub ad hoc. Arbitraż w sprawach budowlanych poddanie sporu budowlanego pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego (polubownego) umożliwia w szczególności dokonanie wyboru przez strony arbitrów posiadających kompetencje i doświadczenie w rozpoznawaniu i rozstrzyganiu sporów budowlanych. Możliwości takiej nie stwarza sądownictwo państwowe, w którym sprawy przydzielane są sędziom według kolejności wpływu, a sędziowie często nie posiadają wiedzy na temat zasad funkcjonowania rynku budowlanego, a także wiedzy ekonomicznej o zasadach funkcjonowania przedsiębiorstw w ogólności. klgates.com 7

9 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych c.d. Klauzule umowne przewidujące obowiązek przeprowadzenia mediacji, negocjacji lub koncyliacji przed wystąpieniem z roszczeniem na drogę sądową Zawarcie w kontrakcie o roboty budowlane klauzul określających obowiązek przeprowadzenia mediacji, negocjacji lub koncyliacji przed przystąpieniem do sporu sądowego lub sporu przed sądem arbitrażowym może przyczynić się do ograniczenia liczby sporów, rozstrzyganych na drodze sądowej (lub przed sądem arbitrażowym). Strony mają bowiem wówczas obowiązek kontraktowy przystąpienia do procedury alternatywnego rozwiązywania sporu, której zastosowanie może doprowadzić do zakończenia sporu na etapie przedsądowym. klgates.com 8

10 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych c.d. Zaadaptowanie na grunt polskiego ustawodawstwa przedsądowej procedury umożliwiającej stronom dojście do porozumienia i zawarcie ugody przed wystąpieniem na drogę sądową. W Wielkiej Brytanii przystąpienie do sporu budowlanego na drodze sądowej poprzedzone jest procedurą wstępną stwarzającą stronom możliwość uniknięcia postepowania sądowego. Procedura ta uregulowana jest pod postacią tzw. Pre-Action Protocol for Construction and Engineering Disputes. Zastosowanie tej procedury z pewnymi wyjątkami jest warunkiem wstępnym przystąpienia do sporu sądowego. Procedury przedsądowe stanowią kompleksowe uregulowania dotyczące drogi postępowania poprzedzającego wniesienie pozwu tj. pre-action litigation. W Wielkiej Brytanii tego typu procedury przewidziane są także dla innych rodzajów sporów sądowych np. dla sporów dotyczących szkód na osobie (Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims) oraz sporów z podmiotami świadczącymi usługi medyczne Pre-Action Protocol for the Resolution of Clinical Disputes. klgates.com 9

11 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych c.d. Celem przedsądowej procedury przewidzianej w Pre-Action Protocol for Construction and Engineering Disputes (zgodnie z klauzulą 1.3. i 2 tego protokołu) jest: zachęcenie stron do wymiany informacji dotyczących możliwego roszczenia aby w ten sposób strony mogły zorientować czego dotyczy spór i zidentyfikować wszystkie sporne kwestie na możliwie najwcześniejszym etapie. umożliwienie stronom unikniecie postępowania sądowego poprzez zawarcie ugody m.in. poprzez zorganizowanie spotkania podczas którego strony mają możliwość przedyskutowania spornych kwestii tj. pre-action meeting. Spotkań tych może być wiele. W spotkaniu powinny uczestniczyć osoby uprawnione do reprezentacji stron w zakresie negocjowania i zawarcia ugody (klauzula 5.3. pkt (i) i (ii)). W spotkaniu (pre-action meeting) powinien uczestniczyć także przedstawiciel ubezpieczyciela jeżeli spór obejmuje kwestie, które mogą być objęte ubezpieczeniem (klauzula 5.3. pkt (iii)). klgates.com 10

12 Efektywne rozjemstwo, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych c.d. wspieranie efektowanego zarządzania postępowaniem w sytuacji gdy spór sądowy jest nieunikniony, w szczególności poprzez: dokonanie na wstępnym etapie sporu ustaleń zmierzających do zidentyfikowania kwestii wymagających dowodu z opinii biegłego określonej specjalności oraz zdefiniowanie zagadnienia, które miałoby być przedmiotem analizy dokonanej przez biegłego (klauzula 5.5. pkt (i)); określenie zakresu dokumentów, które powinny być przedmiotem dowodu w postępowaniu sądowym (klauzula 5.5. (ii)); uniemożliwienie stronom skuteczne powoływanie się w procesie na ustępstwa dokonane w toku spotkania (pre-action meeting) tzw. without prejudice (klauzula 5.7.). klgates.com 11

13 Efektywne rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów budowlanych postulaty de lege ferenda Koncepcja powołania wyspecjalizowanego sądu zajmującego się rozpoznawaniem i rozstrzyganiem sporów budowlanych na wzór Technology and construction court (TCC) funkcjonującego w Wielkiej Brytanii Główną zaletą wynikającą z powołania tego typu sądu byłoby wykształcenie się grupy sędziów wyspecjalizowanych w sprawach budowlanych, co przyczyniłoby się do podniesienia jakości orzekania w tych sprawach. Tego typu sąd mógłby funkcjonować w Polsce np. pod postacią wyspecjalizowanych wydziałów sądów rejonowych i/lub okręgowych. klgates.com 12

14 Rozwiązania legislacyjne przyczyniające się do ograniczenia ilości sporów budowlanych postulaty de lege ferenda Koncepcja opracowania i wprowadzenia ogólnych warunków umów o roboty budowlane, które byłyby stosowane przy zawieraniu tego typu umów z podmiotami publicznymi np. GDDKiA - na wzór stosowanej w Niemczech kodyfikacji procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych oraz kontraktów w zakresie robót budowlanych (niem.: Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - w skrócie VOB ). VOB pełnią tożsamą funkcję do ogólnych warunków kontraktowych dotyczących umów o roboty budowlane określonych w poszczególnych księgach FIDIC, z tym wyjątkiem, że regulują także tryb udzielenia zamówienia publicznego dotyczącego robót budowlanych oraz kwestie techniczne związane z robotami budowlanymi. VOB składają się z trzech części, które regulują: (i) kwestie związane z udzieleniem zamówienia publicznego dotyczącego robót budowlanych (część A VOB), (ii) ogólne warunki umów o roboty budowlane (część B VOB), oraz (iii) ogólne warunki techniczne dotyczące o robót budowlanych (część C VOB). klgates.com 13

15 Rozwiązania legislacyjne przyczyniające się do ograniczenia ilości sporów budowlanych postulaty de lege ferenda c.d. Sformułowanie ogólnych warunków dla kontraktów o roboty budowlane zawieranych w reżimie zamówień publicznych na wzór VOB, mogłoby przyczynić się do ustanowienia równowagi kontraktowej pomiędzy inwestorem (zamawiającym) będącym podmiotem publicznym a wykonawcą. W praktyce obrotu ogólne warunku umów o roboty budowlane mogłyby stanowić rozsądną alternatywę dla wzorców FIDIC a ponadto ich wprowadzenie przyczyniłoby się do wyeliminowania szkodliwej praktyki polegającej na wprowadzaniu licznych modyfikacji do FIDIC przez inwestorów (zamawiających) będących podmiotami publicznymi (w szczególności przez GDDKiA). klgates.com 14

16 15