PALESTRA PALESTRA 5 6 /2000. W nastêpnych numerach m.in.: PALESTRA 5 6/2000

Transkrypt

1 PALESTRA PALESTRA maj/czerwiec PALESTRA PALESTRA W nastêpnych numerach m.in.: Jaros³aw Majewski Przestêpstwo sprzeniewierzenia siê tajemnicy bankowej Przemys³aw Wo³osz Separacja jako instytucja obowi¹zuj¹ca w polskim prawie rodzinnym Pismo W numerze m.in.: Micha³ P³achta Zasada =KJ EK@E?=HA w dziedzinie miêdzynarodowej wspó³pracy w sprawach karnych ISSN indeks PALESTRA 5 6/2000 André Potocki Rola Trybuna³u Sprawiedliwo ci Wspólnot Europejskich w unifikacji prawa a tak e: najnowsze orzecznictwo SN i NSA, glosy, recenzje i inne sta³e pozycje Adwokatury Polskiej Rok XLIV nr Jaros³aw Warylewski Karalno æ handlu ywym towarem w wietle nowego k.k. Jerzy Poksiñski Sprawa karna Micha³a ymierskiego. Czê æ III. Wyrok Wojskowego S¹du Okrêgowego w Warszawie 5 6 /2000 Zbigniew Strus Zmiany postêpowania cywilnego Józef K. Gierowski omawia problem zaburzeñ osobowo ci sprawcy w opiniowaniu s¹dowo-psychologicznym Zdzis³aw Krzemiñski Adwokat w orzecznictwie S¹du Najwy szego Izba Cywilna ( ) Jerzy Poksiñski Sprawa karna Micha³a ymierskiego. Czê æ II

2 maj czerwiec 5 6/2000 PALESTRA Pismo Adwokatury Polskiej Rok XLIV nr Naczelna Rada Adwokacka 1

3 Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Andrzej Marcinkowski Krzysztof Pietrzykowski Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Orłowska Na okładce: Sprawiedliwość André Hambourg Fragment obrazu w gmachu Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w Luksemburgu Adres Redakcji: Warszawa ul. Świętojerska 16 tel./fax Adres adwokatura.org.pl Internet: Opracowanie graficzne, fotoskład i druk: Agencja Wydawnicza MakPrint Warszawa, Al. Stanów Zjednoczonych 51 tel./fax: Arkuszy wydawniczych: 23,2 Papier: III Offset, 80 gr. 2

4 Spis treści Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Zmiany postępowania cywilnego Elżbieta Niezbecka, dr UMCS (Lublin) i Jan Mojak, dr UMCS (Lublin) Status dłużnika banku w świetle art. 95 i 97 Prawa bankowego Janusz Woźnicki, (Warszawa) Kilka uwag na temat odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na tle art. 298 Kodeksu handlowego Agnieszka Rybak, apl. adw. (Poznań) Zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, czyli rozważania o roli art k.k. z 1997 r Andrzej Tomaszek, adwokat (Warszawa) Pochwała Schopenhauera, czyli o sztuce prowadzenia sporów KRYMINALISTYKA I DYSCYPLINY POKREWNE Józef K. Gierowski, prof. dr hab. UJ, Collegium Medicum (Kraków) Zaburzenia osobowości sprawcy w opiniowaniu sądowo-psychologicznym. 63 Jarosław Warylewski, dr Uniwersytet Gdański (Sopot) Dopuszczalność stosowania poligrafu w świetle nowej procedury karnej BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) Zanim złamiesz, pomyśl o zdrowiu CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Huzia na Józia KARTY HISTORII Jerzy Poksiński, prof., UW (Warszawa) Sprawa karna Michała Żymierskiego. Część II. Rozprawa główna CZY PRAWO RZYMSKIE PRZESTAŁO ISTNIEĆ? [23] Redaguje Witold Wołodkiewicz, adwokat, prof. dr hab., UW (Warszawa)

5 Spis treści PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Oblicza komunizmu PALESTRANCI I REDAKTORZY Stanisław Milewski (Warszawa) Założyciel periodyktów prawniczych PALESTRA PRZED LATY Rok 1960 (nr 1). Fragmenty protokołu Zjazdu Adwokatury odbytego w dniach 24 i 25 października 1959 r WIDZIANE ZNAD GANGESU Maria Krzysztof Byrski, prof. dr hab., UW (Warszawa) Asceci, przebudzony i widzowie Boga PRAWO KULTURA NAUKA NA ŚWIECIE Krzysztof Dębnicki, dr, UW (Warszawa) Wypchana głowa księcia PRAWA CZŁOWIEKA Marek Antoni Nowicki, adwokat (Warszawa) Ochrona prawa do życia (na tle art. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) 136 SYMPOZJA, KONFERENCJE Spotkania wiedeńskie 2 4 marca 2000 r. oprac. Marian Anczyk, adwokat wiceprezes NRA (Warszawa) Szkolenie adwokatów polskich w Strasbourgu oprac. Katarzyna Wisłocka-Sieprawska, adwokat (Kraków) XVIII Chorwackie Dni Adwokackie (Zagrzeb, marca 2000 r.) oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Wizyta polskich adwokatów w Brukseli i Luksemburgu oprac. Wojciech Hermeliński, adwokat (Warszawa), Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) SPRAWOZDANIA Konferencja: Wpływ koncepcji niemieckich i amerykańskich na kształtowanie tendencji rozwoju prawa polskiego (Warszawa, 12 maja 2000 r.) oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) IV Ogólnopolski Konkurs Krasomówczy oprac. Joanna Dąbrowska, wiceprezes ELSA Poland (Katowice) RECENZJE J. Kunze: Błąd w opiniach sądowo-lekarskich w sprawach przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu recenzja: Lech K. Paprzycki, dr, prezes Izby Karnej SN (Warszawa)

6 Spis treści Encyklopedia prawa bankowego pod red. prof. dr. hab. W. Pyzioła recenzja: Andrzej Kidyba, dr hab. (Warszawa) Lex Polonica Maxima recenzja: Jacek Gudowski, sędzia SN (Warszawa) NOWE KSIĄŻKI oprac. Agnieszka Metelska, adwokat (Warszawa) PRZEGLĄD CZASOPISM PRAWNICZYCH oprac. Justyna Metelska, apl. adw. (Warszawa) W PRASIE O PRAWIE Fragment jednego wywiadu Nota bene PYTANIA I ODPOWIEDZI PRAWNE Jak powinen reagować adwokat, kiedy przebieg rozprawy narusza ogólnie przyjęte zasady zachowania się? oprac. Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Zdzisław Krzemiński, dr, adwokat (Warszawa) Adwokat w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Izba Cywilna ) Stanisław Zabłocki, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Karna Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Cywilna Teresa Flemming-Kulesza, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego GLOSY Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 14 lipca 1999 r., II CKN 451/98 oprac. Jerzy P. Naworski, dr, sędzia SO (Toruń) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 3 września 1998 r., V KKN 331/97 oprac. Jerzy Kulesza, dr, adwokat (Warszawa) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 5 listopada 1999 r., V KKN 440/99 oprac. Tomasz Bednarek, kom. mgr inż., CLK KGP i Gwidon Sutowski, nadkom. LK KWP w Szczecinie filia w Koszalinie (Koszalin) KRONIKA ADWOKATURY Aby nie zostali zapomniani. Sprawozdanie z uroczystości upamiętniającej Adwokatów Ofiary Katynia oraz poświęcenia Sztandaru Adwokatury Polskiej

7 Spis treści Posiedzenie Naczelnej Rady Adwokackiej Z prac Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej Konferencje, spotkania, wizyty Z życia izb adwokackich Varia SZPALTY PAMIĘCI Adw. Wojciech Krajewski ( ) oprac. Zdzisław Krzemiński, dr, adwokat (Warszawa) Adw. Stanisław Maciejewski ( ) oprac. Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) Adw. Ludwik Dembiński ( ) oprac. Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) LISTY DO REDAKCJI Szansa w Internecie Wacław Mendys, dr, adwokat, adiunkt WSIZ (Rzeszów) KOMUNIKATY Table of contents Table des matières Inhaltsverzeichnis

8 Zbigniew Strus ZMIANY POSTĘPOWANIA CYWILNEGO DOKONANE USTAWĄ Z 16 MARCA 2000 R. Celem publikacji jest przedstawienie najważniejszych zmian w Kodeksie postępowania cywilnego dokonanych mocą ustawy z 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego, ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Cykl wydawniczy Palestry narzuca umieszczenie pierwszej części opracowania w bieżącym numerze, gdyż tylko w takim wypadku następny numer (7 8), który ukaże się podczas wakacji, będzie zawierał drugą, obejmującą przepisy o środkach odwoławczych. Termin zamknięcia numeru bieżącego upływa niestety przed posiedzeniem Sejmu, na którym będą poddane głosowaniu poprawki Senatu. Prawdopodobieństwo zmian w zakresie objętym niniejszą publikacją (w części I) jest niewielkie, gdyż poprawki zostały albo zaaprobowane przez Komisję Nadzwyczajną ds. zmian w kodyfikacjach (druk nr 1883), albo mają charakter redakcyjny. Dla uniknięcia powtórzeń przepisy k.p.c. nowe lub zmienione będą oznaczane tylko numerami. Dopełniacz k.p.c. wskazuje, że chodzi o przepis, którego brzmienie nie uległo zmianie. Omówienie nie obejmuje zmian k.p.c. dokonanych w 2000 r. w innych ustawach z 2 marca br. (Dz.U. Nr 22, poz. 269) i z dnia 16 marca br. o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich (po rozpatrzeniu poprawek Senatu w dniu 12 bm. oczekuje podpisu Prezydenta RP). CZĘŚĆ I Nowelizacja zmierza do przyspieszenia postępowania rozpoznawczego przed sądami powszechnymi. Ustawodawca stwarza szerokie możliwości zastępowania zwykłego procesu postępowaniami odrębnymi, zwłaszcza upominawczym i uproszczonym oraz wprowadza przepisy dyscyplinujące strony. Zmiana honoruje zasadę bezpośredniego działania przepisów postępowania. W drodze wyjątku, art. 5 ust. 1 stanowi, że w sprawach wszczętych przed dniem wejścia ustawy w życie (tj. przed 1 lipca 2000 r.), aż do zakończenia postępowania w danej instancji stosuje się dotychczasowe przepisy, a) o właściwości sądów i postępowaniach odrębnych, 7

9 Zbigniew Strus b) o składaniu i rozpoznawaniu środków odwoławczych od orzeczeń wydanych przed datą wskazaną wyżej. Czy wyjątek dotyczący kasacji (art. 5 ust. 2) stanie się prawem, okaże się po zakończeniu parlamentarnego sporu między zwolennikami tworzenia przepisów przyjaznych jednostce, a realistami, według których tworzenie procedur sądowych niewykonalnych jest wręcz szkodliwe. Art pozornie nie zawiera istotnej zmiany; można powiedzieć nawet, że stał się mniej przejrzysty wskutek unormowania w 1 dwóch różnych materii. W zdaniu pierwszym chodzi o tryb postępowania, a w zdaniu drugim o postępowanie odrębne, którego to pojęcia nie można utożsamiać z trybem. Z uzasadnienia ustawy wynika jednak, że chodziło o podkreślenie reguły ukrytej dotychczas w art. 1 k.p.c., a dotyczącej obligatoryjnego charakteru przepisów o postępowaniach odrębnych. Myśl ta została wyrażona także w dalszych przepisach, a w syntetycznym ujęciu oznacza, że (poza wyjątkiem) nie wola strony ani uznanie sądu, lecz przesłanki ustawowe decydują o rodzaju postępowania. Jest to konserwatywne podejście do roli procedury. W art. 17 pkt 1 poprawiono oczywistą niezręczność redakcyjną. Dotychczasowe przypisanie właściwości sądów okręgowych w I instancji spraw o przysposobienie, sugerowało, że chodzi zarówno o ustanowienie stosunku przysposobienia jak i rozwiązanie. Ponieważ sądem opiekuńczym jest sąd rejonowy, a orzeczenie ustanawiające przysposobienie zapada w postępowaniu nieprocesowym, obecnie wyraźnie podkreślono, że sąd okręgowy orzeka w pierwszej instancji o rozwiązaniu przysposobienia, gdyż jego właściwość rzeczowa dotyczy tylko procesu. Pkt 2 zastępuje zdewaluowane po 4 latach piętnaście tysięcy złotych kwotą dwukrotnie wyższą, co obiektywnie biorąc jest nadal niskim pułapem właściwości rzeczowej sądu okręgowego. UPROSZCZENIE I UŁATWIENIE POSTĘPOWANIA Poszukiwanie sposobów usprawnienia pracy sądów, jako decydującego ogniwa w zapewnieniu realnej ochrony praw podmiotowych, podpowiada wprowadzenie ułatwień zarówno znanych od dawna jak i nowoczesnych technicznie. Do pierwszej grupy należą formularze, do drugiej elektroniczny system przenoszenia i rejestracji danych. Ten drugi wymaga znacznych kosztów (urządzenia, programy i pracownicy o wyższych kwalifikacjach, a więc i wynagrodzeniach) oraz czasu. Dlatego regulacja podstawowego dla procesu cywilnego medium, którym jest pismo procesowe (największe znaczenie ma pozew), zawarta w zmienionym art. 125, dopuszcza nowe formy pism: formularzową i elektroniczną. Pierwsza z nich wejdzie w życie wcześniej, gdyż wymaga od Ministra Sprawiedliwości wydania rozporządzenia określającego wzory urzędowych formularzy i sposoby ich udostępniania (dogodne i niezbyt kosztowne, jak stanowi art ). Drugi wymaga wydania rozporządzenia, a przede wszystkim stworzenia warunków technicznych. 8

10 Zmiany postępowania cywilnego dokonane ustawą z 16 marca 2000 r. Po zmianie kodeks wymaga stosowania formularzy w następujących wypadkach: a) Ze względu na przedmiot roszczenia: pozew składany przez sprzedawcę lub usługodawcę dochodzącego roszczeń z umów o usługi pocztowe, telekomunikacyjne, przewóz w komunikacji masowej, dostarczanie energii i opału w postaci płynnej i gazowej, wody i odprowadzania ścieków oraz wywozu nieczystości (art pkt 1 6). b) Ze względu na rodzaj postępowania: zarzuty od nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu nakazowym uwzględniającego powództwo wytoczone z wykorzystaniem urzędowego formularza (art ), sprzeciw od nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym uwzględniającego powództwo wytoczone z wykorzystaniem urzędowego formularza (art ), pozew, odpowiedź na pozew, sprzeciw od wyroku zaocznego i wnioski dowodowe w postępowaniu uproszczonym (art ). Obowiązek stosowania formularzy wywołuje dalsze konsekwencje. Odmiennie ukształtowano bowiem instytucję uzupełniania braków pism procesowych. W art wyłączono wzywanie strony do poprawienia lub uzupełnienia pisma wniesionego na urzędowym formularzu lub na elektronicznych nośnikach informatycznych. Jeżeli takie pismo oraz sprzeciwy od wyroku zaocznego lub upominawczego nakazu zapłaty albo zarzuty od nakazu zapłaty, wbrew obowiązkowi ustawowemu zostały wniesione nie na formularzu, a także gdy formularz został nieprawidłowo wypełniony albo pismo nie może otrzymać prawidłowego biegu, wskutek niezachowania innych warunków formalnych, przewodniczący zwraca pismo, a sąd odrzuca wymienione środki zaskarżenia. Strona działająca bez kwalifikowanego pełnomocnika otrzyma przy tym pouczenie, jakimi brakami pismo było dotknięte oraz o skutkach zwrotu i ponownego wniesienia. Przepisy art wskazują, że poprawka w zakresie wypełnienia formularza (tzn. ponowne wniesienie z zachowaniem skutków od daty wniesienia nieudanego) dopuszczalna jest tylko w odniesieniu do pozwu. Trzeba dodać, że konsekwentnie w art pkt 1 wyłączono możliwość zaskarżenia zażaleniem zarządzenia przewodniczącego o zwrocie pozwu na podstawie art W postępowaniach odrębnych strony są związane rygorystycznymi terminami zgłaszania twierdzeń i wskazywania dowodów. W uproszczeniu można powiedzieć, że dla powoda jest to termin pierwszej rozprawy lub upływ tygodnia od doręczenia pism obronnych pozwanego. Pozwanego wiąże natomiast pierwszy termin rozprawy lub termin wniesienia sprzeciwu od wyroku zaocznego. Spóźnione w stosunku do tych wymagań zarzuty, twierdzenia faktyczne i wnioski dowodowe mogą być rozpoznawane wyjątkowo (art , i ). Oznacza to, że niewłaściwe wypełnienie formularza wniosków dowodowych, skutkujące jego zwrotem, może prowadzić do utraty prawa do 9

11 Zbigniew Strus obrony interesów strony. Jednakże art i art k.p.c. nie zostały wyraźnie wyłączone w postępowaniu uproszczonym, a i brzmienie art odwołuje się do powinności. Dlatego nie ma podstaw do przesadnego formalizmu w egzekwowaniu obowiązków dowodowych stron, zwłaszcza na tle zwrotu pisma ze względu na nieprawidłowo wypełniony formularz. Jak wskazują doświadczenia z zastawem rejestrowym łatwiej przecież poddającym się formułkom treść tego pojęcia będzie budziła kontrowersje. Poza tym, przyczyny powodujące późniejsze zgłaszanie twierdzeń faktycznych i wskazywanie dowodów są różnorodne, wobec czego stosowanie tak rygorystycznych środków dyscyplinujących (co do zasady zasługujących na poparcie) musi uwzględniać rzeczywiste przyczyny opóźnień wykazywane przez strony. Powrót do dawnej praktyki doręczania pism sądowych własnymi siłami (art. 131) można powitać z nadzieją, że sądową służbę doręczeniową uda się przeszkolić w wypełnianiu (znacznie prostszych!) dowodów doręczenia. Obecny gąszcz stempli i podpisów, które należy złożyć we właściwym miejscu przy tzw. doręczaniu zastępczym (art. 139 k.p.c. oraz przepisy rozp. Min. Sprawiedl. z 17 czerwca 1999 r. w sprawie szczegółowego trybu doręczania pism sądowych przez pocztę w postępowaniu cywilnym Dz.U. Nr 62, poz. 697), stanowi często przeszkodę w uprawomocnieniu się orzeczeń. Zagadnienie jest bardzo ważne, skoro w sprawach o zapłatę nawet wielkich kwot regułą powinno być wydanie nakazu zapłaty, często bez poznania stanowiska strony pozwanej. Tylko pewność prawidłowego doręczenia może usprawiedliwiać nadanie klauzuli wykonalności takiemu orzeczeniu. W art. 159 k.p.c. skreślono 2. Pozostawiony 1 nie ma w tej sytuacji większego znaczenia, jak wykazano bowiem w uchwale SN z 3 grudnia 1971 r., III CZP 75/71 (OSN 1972, nr 4, poz. 64), rozprawa wymaga obecności protokolanta. Wypada żałować, że ustawodawca, zmierzający do uproszczenia procesu cywilnego (i obniżenia jego społecznych kosztów), nie zrezygnował ze sporządzenia pisemnego protokołu rozprawy w postępowaniu uproszczonym. Należało zdecydować się na rejestrację jej przebiegu na taśmie magnetycznej, z której pracownik sądu tylko w określonych wypadkach dokonywałby odpisów w formie graficznej. Zmiana treści art. 201 k.p.c. ma charakter pragmatyczny. Słusznie dostrzeżono znaczenie wstępnych czynności przewodniczącego dla sprawności postępowania i rozszerzono o dekretowanie nie tylko trybu (procesowy albo nieprocesowy), ale i odrębnego charakteru postępowania. Błąd oceny w zakresie właściwego trybu może naprawić postanowieniem sąd, czyli skład wyznaczony do rozpoznania danej sprawy. W doktrynie pojęcie trybu nie jest tłumaczone jednolicie (patrz: przegląd stanowisk w Komentarzu do k.p.c. T. Ereciński i inni autorzy, wyd. drugie, WP 1999, t. 1, s ). Nowe brzmienie art wskazuje, że ustawodawca nie utożsamia pojęć trybu i postępowania odrębnego. Dotychczasowy art k.p.c. nie miał należytej sankcji. Dlatego sformu- 10

12 Zmiany postępowania cywilnego dokonane ustawą z 16 marca 2000 r. łowania spotykane w praktyce, zobowiązujące (przeważnie pełnomocnika) do złożenia np. wszystkich znanych wniosków dowodowych pod rygorem utraty tego prawa mogły, być egzekwowane tylko z powołaniem się na art in fine k.p.c. Obecnie ustawa daje skuteczne narzędzie do dyscyplinowania stron, ponieważ kolejne przepisy art. 3 k.p.c., art i art. 381 k.p.c. pozwalają w zgodzie z prawem pominąć słuszne skądinąd zarzuty opieszałej strony, a nowe ukształtowanie kasacji spowoduje, że ew. krzywda zawiniona przez nią samą nie ujrzy rozprawy kasacyjnej. Wyroki zaoczne Art. 342 utracił jednostkę redakcyjną. Zniesienie obowiązku uzasadniania wyroku zaocznego uwzględniającego powództwo, wydanego po przeprowadzeniu postępowania dowodowego wyraża pogląd, że pozwany, któremu prawidłowo doręczono odpis pozwu i zawiadomienie o rozprawie, i który nie napotkał nagłej przeszkody (art. 214 k.p.c.), w pełnym zakresie ponosi ujemne następstwa niestawiennictwa w sądzie. Rodzaje orzeczeń Przepisy rozdziału 1a (art art. 354) umacniają znaczenie nakazów zapłaty, stanowiąc, że są to orzeczenia rozstrzygające sprawę, tj. orzeczenia co do istoty jak wyroki. Nadal wyrok pozostaje regułą, skoro wydanie nakazu wymaga przepisu szczególnego (art ). Dopiero w wypadku, gdy kodeks nie przewiduje wydania wyroku lub nakazu zapłaty, orzeczenie sądu przybiera postać postanowienia. POSTĘPOWANIA ODRĘBNE Postępowanie w sprawach gospodarczych Nowelizacja art k.p.c. harmonizuje jego brzmienie z przepisami o właściwości rzeczowej (art. 17 pkt 4, i ), ponieważ próg kwotowy zł dzielący właściwość sądów rejonowych i okręgowych obowiązuje także w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym i upominawczym. Skreślenie art k.p.c. nie może być odczytywane jako wyłączenie tych postępowań w sprawach gospodarczych. Wynika to wyraźnie z art i dotyczy sądów rejonowych oraz okręgowych. Osiągnięciu ideału założonego w art. 6 k.p.c., a przynajmniej terminu przewidzianego w art k.p.c., ma służyć art , ustanawiający rygor pominięcia niezgłoszonych w pozwie twierdzeń i dowodów. Ustawa zachowuje równowagę nakładając te same rygory na pozwanego, co do wskazania w pierwszym piśmie (odpowiedzi na pozew) wszystkich zarzutów (art ). Taką samą staranność ma wykazać pozwany składający w sprawie gospodarczej sprzeciw od wyroku zaocznego. Skorzystanie z możliwości usprawiedliwienia spóźnienia nakłada na stronę obowiązek wykazania jednej z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie (brak możliwości lub późniejsze powstanie potrzeby). Postępowanie nakazowe i upominawcze Różnice wzajemne obu postępowań oraz odrębności w stosunku do zwykłego procesu uległy zmniejszeniu. Poza 11

13 Zbigniew Strus tym poprawiono niektóre przepisy budzące wątpliwości w praktyce. Obydwa postępowania mają następujące wspólne cechy: 1. właściwość sądów rejonowych i okręgowych (art albo ) determinowana wartością przedmiotu sporu, stosownie do art. 17 pkt 4. Jest zrozumiałe, że skreśleniu uległ art. 480 k.p.c. oraz ograniczenie sumy zapłaty (5000 zł) podlegającej zasądzeniu w postępowaniu upominawczym, 2. w obydwu postępowaniach nakaz wydaje się na posiedzeniu niejawnym (art albo ), 3. obowiązek wyznaczenia rozprawy w razie braku podstaw do wydania nakazu zapłaty, jeżeli ponadto sprawa nie może być rozpoznana na posiedzeniu niejawnym (art. 486 albo 498 1). Odmowa wydania nakazu zapłaty poprzedzająca wyznaczenie rozprawy powinna znaleźć odzwierciedlenie w notatce urzędowej (art k.p.c.). Wyznaczanie rozprawy stanowi bowiem uprawnienie przewodniczącego zarówno w fazie wstępnego badania pozwu, jak i w razie odbycia przez skład sądu posiedzenia niezakończonego wydaniem orzeczenia. Uzasadnienie projektu ustawy wskazuje na odmienny pogląd, sugerujący wydawanie w takim wypadku postanowienia, 4. jednolity termin 2 tygodni do zaspokojenia w całości roszczenia uwzględnionego w nakazie, wraz z kosztami (art albo 502 1), 5. sposób zaskarżenia i niezbędne elementy zarzutów w post. nakazowym lub sprzeciwu w post. upominawczym (art albo 503 1), 6. podstawy odrzucenia zarzutów lub sprzeciwu (art albo 504 1). Należą do nich uchybienie terminu dwóch tygodni, nieusunięcie braków w terminie oraz niedopuszczalność z innych przyczyn. Wymaga wyjaśnienia, że nieusunięcie braków w terminie dotyczy zasadniczo środków zaskarżenia wniesionych w postaci nieformularzowej. Tam, gdzie pozew był wniesiony na formularzu urzędowym, nie wzywa się do uzupełniania braków formalnych. Wyjątkiem jest brak opłaty. Ponieważ art. 16 ust. 1 u.k.s.c. nie został zmieniony, nieopłacenie pisma wniesionego na formularzu powoduje wezwanie do uiszczenia należnej opłaty, a po bezskutecznym upływie terminu odrzucenie sprzeciwu od wyroku zaocznego lub zarzutów w post. nakazowym. Niedopuszczalność z innych przyczyn obejmuje różne przyczyny (nieuprawniony podmiot, brak zdolności postulacyjnej), ale też m.zd. zupełny brak zarzutów lub wiążących się z nimi okoliczności faktycznych. Są to braki nieusuwalne prowadzące do uznania, że pozwany jedynie pozoruje wykonywanie swego prawa. Do grupy przepisów poprawiających funkcjonowanie postępowania nakazowego trzeba zaliczyć art przecinający dyskusje, do kogo należy wybór, czy sprawa ma być rozpoznana w postępowaniu nakazowym. Określa to powód zamieszczając w pozwie stosowny wniosek. Powtórzmy, że jest to wyjątek dotyczący tylko tego postępowania. Poza tym w 3 podtrzymano dopuszczalność rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym i zrezygnowano z powtarzania regulacji dotyczącej składu wynikającej z art k.p.c. Przyznanie powodowi prawa wyboru postępo- 12

14 Zmiany postępowania cywilnego dokonane ustawą z 16 marca 2000 r. wania nakazowego, powoduje m.zd., że w braku wniosku sprawa będzie załatwiona nakazem tylko wówczas, gdy zostaną spełnione warunki z art i n. (postępowanie upominawcze). Podstawą wydania nakazu zapłaty są nadal dokumenty urzędowe, a także ściśle określone dokumenty prywatne (art pkt 1 oraz pkt. 2 4). Ze względu na wyjątkowość tej podstawy i użycie pojęć akceptu i rachunku pochodzących z innych dziedzin prawa (bankowego oraz podatkowego) rzeczą praktyki będzie ich wyjaśnienie na użytek postępowania cywilnego. Nastąpiło jednak złagodzenie rygorów dowodowych, ponieważ odpisy dokumentów mogą być poświadczone nie tylko przez notariusza, ale i przez występujących w sprawie adwokata lub radcę prawnego. Dotychczas, zgodnie z uchwałą SN z 25 czerwca 1998 r., III CZP 16/98 (OSNC 1998/11/174), dołączenie do pozwu odpisów dokumentów prywatnych poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego, nie uzasadniało wydania nakazu zapłaty na podstawie art k.p.c. Poza tym nakaz zapłaty sąd wydaje na podstawie weksla lub czeku, a może wydać na skutek pozwu banku dochodzącego roszczenia na podstawie wyciągu z ksiąg bankowych. Dotyczy to rzadkich wypadków, gdy bank nie może lub nie chce skorzystać z możliwości wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego. Skreślenie art. 487 k.p.c. odpowiada naturze przedawnienia umożliwiającego zobowiązanemu uchylenie się od zaspokojenia (art k.c.), co zwalnia sąd od uwzględnienia z urzędu skutków upływu czasu. W art. 492 poprawiono niepełną dotychczas regulację nakazu jako tytułu zabezpieczenia. Wskazano mianowicie jako wystarczający sposób zabezpieczenia przewidziany w art k.c. i określono kwotę, której złożenie do depozytu wystarcza do zabezpieczenia. Odstąpiono od reguły nadawania klauzuli wykonalności tytułom zabezpieczenia w celu ich wykonania. Niezbyt jasny jest natomiast 2 art Ponieważ do wykonania zarządzeń tymczasowych (czyli tytułów zabezpieczenia) stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym (art. 743 k.p.c.), te zaś wymagają wskazania sposobu egzekucji (art. 797 k.p.c.), dochodzimy do wniosku, że powód jest w myśl art obowiązany wskazać sposób zabezpieczenia we wniosku do komornika, w związku z czym dłużnik będzie mógł żądać ograniczenia dopiero w skardze na czynności komornika lub wcześniej we wniosku złożonym w trybie art. 742 k.p.c. Należy jednak dodać, że po uchwaleniu przygotowywanej zmiany części II k.p.c. postępowanie egzekucyjne i zabezpieczające, przepisy powyższe mogą stać się klarowne. Obrona przez podniesienie zarzutu potrącenia nie jest wykluczona, ale co do wykazania jego podstaw podlega tym samym regułom co pozew (art. 485). Prawidłowe wniesienie zarzutów prowadzi do wyznaczenia rozprawy, na której sprawa podlega rozpoznaniu pod ich kątem. Dlatego ograniczono dopuszczalność zmian przedmiotowych. Nie wolno zatem żądać nowych roszczeń zamiast lub obok dotychczasowych (zasadę taką przesądziła uchwała SN połączonych Izb Cywilnej oraz Pracy 13

15 Zbigniew Strus i Ubezp. Społ. z 24 kwietnia 1972 r., III PZP 17/70 OSNC 1973/5/72). Podobnie jak w postępowaniu apelacyjnym (art. 383 k.p.c.), w razie zmiany okoliczności powód może zamiast przedmiotu sporu domagać się jego wartości lub rozszerzyć żądanie świadczenia za dalsze powtarzające się okresy. Nie dopuszcza się także przekształceń podmiotowych. Ograniczono przytaczanie i dowodzenie nowych podstaw faktycznych oraz ekscepcji niezgłoszonych w ramach zarzutów od nakazu zapłaty. Wszystko to ma zapobiegać przewlekaniu przez strony procesu wszczętego jako nakazowy a więc szybki i oparty na pewnych dowodach. Konsekwencją obligatoryjności postępowań odrębnych, w tym upominawczego, będzie składanie pozwu o roszczenie pieniężne (oraz w innych wypadkach przewidzianych w ustawie np. o roszczenia z tytułu kosztów zarządu nieruchomości wspólnej) w postaci formularzowej oraz orzekanie przez wydanie nakazu zapłaty. W formularzu nie będzie, rzecz jasna, miejsca na wniosek o rozpoznanie sprawy w postępowaniu upominawczym. Wprowadzenie jako zasady postępowania upominawczego rzutuje na wysokość oraz sposób uiszczenia opłaty sądowej i opłat adwokackich w tych sprawach. Przepisy te powinny ulec zmianie. W postępowaniu tym (upominawczym) moc nakazu zapłaty do chwili upływu terminu zaskarżenia jest względna, wygasa bowiem z chwilą skutecznego, a nie tylko terminowego jak dotychczas, wniesienia sprzeciwu (art ). Należy jednak zauważyć wzmocnienie w tym samym przepisie zasady dyspozycyjności przejawiające się pozbawieniem mocy zaskarżonego nakazu tylko w stosunku do osób lub w części objętej sprzeciwem. Skreślono martwy raczej przepis art k.p.c. dopuszczający ustne wnoszenie sprzeciwu w postępowaniu upominawczym. Postępowanie uproszczone Należy do postępowań odrębnych, na co wyraźnie wskazuje umieszczenie odpowiednich przepisów (art ) w tytule VII: Postępowania odrębne. Podlegają mu sprawy, dla których właściwy jest sąd rejonowy, 1. o roszczenia wynikające z umów, o wartości przedmiotu sporu poniżej pięciu tysięcy złotych. Dla roszczeń z rękojmi i gwarancji miarodajna jest wartość przedmiotu umowy, 2. o zapłatę czynszu najmu lokali mieszkalnych i opłat obciążających najemcę oraz opłat z tytułu korzystania z lokalu mieszkalnego w spółdzielni mieszkaniowej bez względu na wartość przedmiotu sporu. Roszczenia z punktu 1 dotyczą realnego wykonania umowy (spełnienia przewidzianego w niej świadczenia), odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania umowy, zapłaty odsetek za opóźnienie, wszelkich roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi, w tym zwrotu wzajemnych świadczeń w razie odstąpienia od umowy. Natomiast nie mieszczą się w tej kategorii powództwa o ustalenie prawa lub stosunku prawnego, choćby dlatego, że ich treścią nie są roszczenia. Postępowanie uproszczone dotyczy spraw drobnych. Dlatego spór o napra- 14

16 Zmiany postępowania cywilnego dokonane ustawą z 16 marca 2000 r. wę drobnej części w samochodzie kosztującym np zł nie może być rozpoznawany w tym postępowaniu. Zakaz łączenia roszczeń w jednym pozwie (art ) będzie zmuszał do subtelnego rozróżniania roszczeń wynikających z jednej umowy. Niektóre roszczenia, podlegające rozpoznaniu w postępowaniu uproszczonym, mogą być zakończone wydaniem nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym. Dlatego po wpłynięciu pozwu, jeżeli w ocenie przewodniczącego przesłanki postępowania upominawczego i uproszczonego pokrywają się, pozew zostaje skierowany na posiedzenie niejawne. Jeżeli jednak skład sądu (jednoosobowy) nie wyda nakazu, albo po jego wydaniu zostanie skutecznie wniesiony sprzeciw, przewodniczący wyznacza rozprawę w postępowaniu uproszczonym. Dalsze uproszczenia są dość radykalne, a praktyka zweryfikuje ich użyteczność. Wyłączono zatem wszelkie zmiany przedmiotowe i podmiotowe (art ). Uproszczonego charakteru nie można przełamać powództwem wzajemnym lub zarzutami potrącenia. Zasada koncentracji materiału w sprawie wymaga zgłaszania twierdzeń i wskazywania dowodów przy pierwszej sposobności i dopuszcza rozpoznawanie późniejszych wniosków tylko w razie spełnienia warunków nowości (art. 381 k.p.c., art k.p.c.). Sąd może dokonywać wezwań z pominięciem ich oficjalności. Może np. korzystać z telefonu, poczty elektronicznej itp. Sprawy mają być rozpoznane bez dowodu z opinii biegłych, a pozew oraz dalsze istotne pisma procesowe, w tym sprzeciw od wyroku zaocznego, powinny być wnoszone na urzędowych formularzach. Dla ustalenia wysokości żądania sąd może posłużyć się tzw. moratorium sędziowskim, znanym z art. 322 k.p.c. Odpowiada to kierunkowi zmian pozostawiających większą swobodę uznaniu sędziowskiemu opartemu na jego doświadczeniu życiowym. Pozytywizm, dominujący we współczesnym rozumieniu prawa i kształceniu prawników, ma chronić jednostkę przed samowolą władzy. Odpowiada na lęki jego ideologa H. Kelsena upatrującego (Reine Rechtslehre) za zasłoną prawa, wytrzeszczone gorgońskie oczy władzy. W skrajnej postaci zaprzecza jednak sprawiedliwości domagającej się rozstrzygnięcia słusznego i wydanego w rozsądnym terminie. Celu tego nie można osiągnąć bez zaufania do rozumu i doświadczenia sędziego. Rozstrzygnięciem co do istoty sprawy w postępowaniu uproszczonym jest wyrok. Przeszkodą rozstrzygnięcia jest natomiast szczególna zawiłość sprawy albo konieczność posiadania wiedzy specjalnej. Ocenę tych okoliczności pozostawiono słusznie uznaniu składu sądzącego (505 7 ). W kolejnym przepisie (505 8 ) ustawodawca dał możliwość (znanego z trybu nieprocesowego) zrzeczenia się doręczenia uzasadnienia (wyroku) lub wniesienia apelacji. 15

17 Elżbieta Niezbecka, Jan Mojak STATUS DŁUŻNIKA BANKU W ŚWIETLE ART. 95 I 97 PRAWA BANKOWEGO I. UWAGI OGÓLNE Art. 3 ustawy z 9 kwietnia 1999 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 40, poz. 399) nowelizuje, w istotnym zakresie, dotychczasową treść art. 95 i 97 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, poz. 939 z późn. zmianami). Wprowadzone zmiany można oceniać w płaszczyźnie zwiększenia uprawnień banków w ich relacjach z dłużnikami oraz w płaszczyźnie zmiany statusu prawnego dłużników banku. Zakres uprawnień banków ustalony przede wszystkim w przepisach prawa bankowego znajduje zawsze swoje odzwierciedlenie w sytuacji prawnej jego dłużników. Stąd też status dłużnika wydaje się mieć podstawowe znaczenie przy ustalaniu pozycji banku w płaszczyźnie stosunków cywilnoprawnych. Tym samym podejmując próbę interpretacji znowelizowanych przepisów Prawa bankowego należy przede wszystkim skupić się na ocenie sytuacji prawnej dłużnika banku w świetle art. 95 i 97 w ich aktualnym brzmieniu. Należy jednak zaznaczyć, że te przepisy muszą być analizowane odrębnie, albowiem dotyczą dwóch różnych zagadnień prawnych. Wspólną mają jedynie płaszczyznę podmiotową, ustalają bowiem nowy status dłużnika banku. Wykładnia powołanych przepisów prawa bankowego wymaga uprzedniego ustalenia kto może być uważany za dłużnika banku. Na tym tle mogą bowiem powstać dwojakiego rodzaju wątpliwości: po pierwsze, czy dłużnikiem banku w świetle art. 95 i 97 Prawa bankowego jest tylko osoba, która z bankiem dokonała czynności bankowej; po drugie, czy pod pojęciem dłużnika banku należy rozumieć każdego dłużnika (osobistego i rzeczowego), czy też tylko dłużnika osobistego. W tym stanie rzeczy jednoznaczne zdefiniowanie dłużnika banku wydaje się niemożliwe, co znacznie komplikuje ustalenie zakresu podmiotowego znowelizowanych przepisów prawa bankowego. Wątpliwości pierwszego rodzaju mają mniejsze znaczenie i odnosimy się do nich poniżej. O wiele bardziej istotne jest bowiem ustalenie, czy dłużnik banku to tylko osoba odpowiadająca za dług osobiście, czy także osoba odpowiadająca za ten sam dług wyłącznie rzeczowo. W prawie cywilnym terminu dłużnik używa się na określenie zarówno dłuż- 16

18 Status dłużnika banku w świetle art. 95 i 97 Prawa bankowego nika osobistego jak i rzeczowego. Dla odróżnienia tych dwóch kategorii dłużników z zasady po słowie dłużnik dodaje się odpowiedni przymiotnik (osobisty, rzeczowy, hipoteczny). Użycie samego terminu dłużnik może być naszym zdaniem nie zawsze zasadnie utożsamiane z odpowiedzialnością osobistą, albowiem z tego typu odpowiedzialnością najczęściej mamy do czynienia w praktyce. W literaturze prawa cywilnego jeżeli chodzi o odpowiedzialność rzeczową dłużnika hipotecznego, uregulowaną przepisami ustawy o księgach wieczystych i hipotece 1 podnosi się, że skuteczność hipoteki względem każdoczesnego właściciela nieruchomości może być jednak rozumiana dwojako: Po pierwsze w ten sposób, że właściciel nieruchomości nie będący dłużnikiem osobistym, nie odpowiada za dług ciążący na nieruchomości, a jego obowiązek wynikający z hipoteki polega tylko na tym, że musi się on godzić (pati) na egzekucję z nieruchomości obciążonej; jeżeli zaś spłaca wierzytelność, to czyni to dobrowolnie za inną osobę (art k.c.) i wstępuje w prawa zaspokojonego wierzyciela (art pkt 1 k.c.). Po drugie w ten sposób, że właściciel nieruchomości, staje się obok dłużnika osobistego dłużnikiem wierzyciela hipotecznego, z tą jednak różnicą, że jego odpowiedzialność jest ograniczona do nabytej nieruchomości, a więc że egzekucja przeciwko niemu może być prowadzona tylko z tej nieruchomości; przy takim założeniu obowiązek właściciela nieruchomości jest obowiązkiem czynienia (facere). Przy drugiej z tych konstrukcji wierzyciel może żądać w pozwie zasądzenia wierzytelności od właściciela nieruchomości obciążonej, natomiast przy pierwszej może on żądać tylko tego, żeby właściciel nie sprzeciwiał się egzekucji z nieruchomości 2. Treść art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece nie pozwala na jednoznaczne określenie, która z powyższych konstrukcji została przyjęta w prawie polskim. Należy jednak zgodzić się z poglądem J. Ignatowicza i J. Wasilkowskiego 3, że prawo nasze hołduje drugiej z wymienionych konstrukcji, tzn. «że uznaje właściciela nieruchomości, nie będącego dłużnikiem osobistym, za dłużnika hipotecznego». Pogląd ten znajduje uzasadnienie w przepisach regulujących instytucję hipoteki 4, w szczególności zaś w treści art. 73 i 78 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Na mocy tych przepisów właściciel nieruchomości, nie będący dłużnikiem osobistym właściciela nieruchomości, uzyskuje pewne uprawnienia analogiczne do uprawnień dłużnika osobistego. Przede wszystkim ma prawo podnosić wobec wierzyciela zarzuty, które mu przysługują osobiście wobec wierzyciela oraz zarzuty przysługujące dłużnikowi, jak również zarzuty, których dłużnik zrzekł się po ustanowieniu hipoteki. Nadto, jeżeli wymagalność wierzytelności hipotecznej zależy od wypowiedzenia przez wierzyciela, wypowiedzenie jest skuteczne względem właściciela nieruchomości nie będącego dłużnikiem osobistym, gdy było dokonane w stosunku do niego, a jeżeli wymagalność ta zależy od wypowiedzenia przez dłużnika, właściciel nieruchomości nie będący dłużnikiem osobistym może dokonać wypowiedzenia ze skutkiem co do hipoteki. 17

19 Elżbieta Niezbecka, Jan Mojak Należy też wskazać, że ustawa przyznaje wierzycielowi prawo do zaspokojenia się wprost z nieruchomości obciążonej (np. art. 65 i ustawy o księgach wieczystych i hipotece), tym samym statuuje odpowiedzialność dłużnika z nieruchomości. W świetle powyższego można więc stwierdzić, że dłużnikiem jest każda osoba ponosząca odpowiedzialność za dług z jakiegokolwiek tytułu. Tym samym użycie w ustawie słowa dłużnik bez bliższego wskazania, o jakiego rodzaju odpowiedzialność chodzi powoduje, że dany przepis ma zastosowanie do wszystkich dłużników, bez względu na charakter ich odpowiedzialności. Wszelkie zaś ograniczenia podmiotowe w stosowaniu określonych przepisów mogą wynikać z samej konstrukcji prawnej w nich zawartej. Dopiero bliższa analiza treści znowelizowanych przepisów Prawa bankowego pozwoli znaleźć odpowiedź na pytanie, czy takie ograniczenia zostały w nich ustalone. II. USTANOWIENIE HIPOTEKI W ŚWIETLE ART. 95 PRAWA BANKOWEGO W świetle art. 95 Prawa bankowego 5 księgi rachunkowe banków, wyciągi z tych ksiąg podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku i opatrzone pieczęcią banku oraz wszelkie wystawione w ten sposób oświadczenia zawierające zobowiązania, zwolnienie z zobowiązań, zrzeczenie się praw lub pokwitowanie odbioru należności oraz stwierdzające udzielenie kredytu, pożyczki pieniężnej, ich wysokość, zasady oprocentowania, warunków spłaty, mają moc prawną dokumentów urzędowych oraz stanowią podstawę do dokonania wpisów w księgach wieczystych i rejestrach publicznych. Dokumenty te są podstawą wpisu hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości stanowiącej własność dłużnika banku. Jeżeli nieruchomość nie ma księgi wieczystej, zabezpieczenie może być dokonane przez złożenie tych dokumentów do zbioru dokumentów. Treść art. 95 Prawa bankowego jednoznacznie wskazuje, że dokumenty wystawione przez bank mają charakter dokumentów urzędowych 6 w zakresie ustalonym w omawianym przepisie. Tak więc dokumentami urzędowymi będą: księgi rachunkowe banków, wyciągi z tych ksiąg podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku (czyli osoby, którym w kategoriach cywilnoprawnych przysługuje tzw. Prawo reprezentacji czynnej) i opatrzone pieczęcią banku oraz wszelkie wystawione w ten sposób oświadczenia zawierające zobowiązania, zwolnienie z zobowiązań, zrzeczenie się praw lub pokwitowanie odbioru należności oraz stwierdzające udzielenie kredytu, pożyczki pieniężnej, ich wysokość, zasady oprocentowania, warunki spłaty. Na tle art. 95 Prawa bankowego ustalenie treści dokumentu urzędowego wystawianego przez bank jako podstawy wpisu hipoteki wydaje się mieć podstawowe znaczenie. Jeżeli chodzi o księgi rachunkowe banków, wyciągi z tych ksiąg, oświadczenia zawierające pokwitowanie odbioru należności oraz 18

20 Status dłużnika banku w świetle art. 95 i 97 Prawa bankowego stwierdzające udzielenie kredytu, pożyczki pieniężnej, ich wysokość, zasady oprocentowania, warunki spłaty nie powinno budzić wątpliwości, że w tego typu dokumentach następuje określenie wierzytelności banku. Inaczej mówiąc, chodzi o określenie zobowiązania, jakie ma wykonać ewentualnie już wykonał wobec banku inny podmiot (dłużnik banku). Tym samym dokumenty stwierdzające udzielenie kredytu lub pożyczki w każdym przypadku są przy spełnieniu pewnych dodatkowych przesłanek, o czym będzie mowa niżej podstawą wpisu hipoteki zabezpieczającej wierzytelności banku do księgi wieczystej. Kontrowersje natomiast mogą powstać w odniesieniu do oświadczeń zawierających zobowiązania 7. Zwrot użyty w ustawie nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, czy oświadczenia zawierające zobowiązania to oświadczenia banku, co do istnienia zobowiązań zaciągniętych wobec banku przez osoby trzecie, czy też oświadczenia takie mogą dotyczyć wyłącznie zobowiązań, zaciąganych przez bank wobec klienta. Biorąc pod uwagę dosłowne rozumienie zwrotu oświadczenia zawierające zobowiązanie należy dojść do wniosku, że są one składane przez podmiot zaciągający dane zobowiązanie (dłużnika). W stosunkach bankowych chodzić więc będzie o zobowiązania zaciągane przez bank wobec klienta, stąd też w treści dokumentu urzędowego mogą być umieszczone oświadczenia zawierające zobowiązanie tylko gdy dotyczą one zobowiązań zaciągniętych przez bank. Przy ustanawianiu hipoteki wszak mieć będą znaczenie tylko te zobowiązania banku, które po wykonaniu rodzić będą zobowiązanie innej osoby wobec banku (dłużnika banku). Sytuacja taka może mieć miejsce np. przy gwarancji bankowej, akredytywie, tzw. saldzie debetowym w rachunku bankowym, niektórych operacjach wekslowych lub czekowych. Chodzi po prostu o to, że w chwili wystawiania dokumentu urzędowego przez bank istnieje tylko zobowiązanie banku, np. zobowiązanie do wydania gwarancji i dopiero po jej wydaniu powstaje warunkowe zobowiązanie zleceniodawcy gwarancji do spełnienia świadczenia na rzecz banku. Zobowiązanie zleceniodawcy gwarancji stanie się bowiem wymagalne dopiero z chwilą realizacji gwarancji przez bank. Jeżeli beneficjent gwarancji nie zażąda jej realizacji, to warunki wymagalności długu nie ziszczą się. W tym stanie rzeczy dokument zawierający zobowiązanie banku może być podstawą wpisu hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości stanowiącej własność dłużnika banku, jeżeli z jego treści jednoznacznie wynika, że skutkiem realizacji zobowiązania banku jest powstanie zobowiązania (długu) drugiej strony. Nadto, w przypadku oświadczeń zawierających zobowiązanie banku, zobowiązanie potencjalnego dłużnika banku ma charakter przyszły bądź warunkowy, stąd też hipoteka ustanowiona na jego nieruchomości może mieć jedynie charakter hipoteki kaucyjnej. Ustanowienie na rzecz banku hipoteki musi poprzedzać powstanie zobowiązania, wykonanie którego ma być zabezpieczone hipoteką. Zobowiązanie to 19

21 Elżbieta Niezbecka, Jan Mojak musi rodzić osobistą odpowiedzialność podmiotu ustanawiającego zabezpieczenie 8. Sam fakt istnienia określonego zobowiązania nie stanowi jednak jeszcze dostatecznej podstawy do wystawienia przez bank dokumentu stanowiącego podstawę dokonania wpisu hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości. Wbrew woli dłużnika może powstać wyłącznie hipoteka przymusowa w przypadku wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego. W przypadku zaś hipoteki umownej (zwykłej i kaucyjnej) konieczne jest złożenie przez dłużnika banku stosownego oświadczenia woli w przedmiocie zabezpieczenia hipotecznego określonych roszczeń banku. Brak tego oświadczenia skutecznie wyłącza możliwość dokonania wpisu, a w razie jego dokonania właściciel nieruchomości mógłby żądać jego wykreślenia (art. 10 ustawy o księgach wieczystych i hipotece) i jednocześnie bank ponosiłby odpowiedzialność odszkodowawczą na podstawie art. 415 k.c. 9. Oświadczenie dłużnika o zabezpieczeniu roszczeń banku w postaci hipoteki może być złożone w treści umowy kreującej zobowiązanie (kredytowej, pożyczki, o wydanie gwarancji, zleceniu otwarcia akredytywy, itp.). Zobowiązanie dłużnika musi ponadto istnieć w chwili wystawiania przez bank dokumentu stanowiącego podstawę wpisu, przy czym zobowiązanie to może mieć charakter przyszły lub warunkowy. W przypadku dłużników banku z tytułu dokonania z bankiem czynności bankowej (art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego) nie powinna budzić wątpliwości dopuszczalność złożenia przez dłużnika oświadczenia w przedmiocie ustanowienia na rzecz banku hipoteki i dokonania jej wpisu na podstawie art. 95 Prawa bankowego. Wątpliwości natomiast mogą powstać w razie ustanawiania hipoteki przez osoby trzecie. Z zasady osoba trzecia musi złożyć oświadczenia o ustanowieniu hipoteki w formie aktu notarialnego, chyba że między osobą trzecią a bankiem istnieje zobowiązanie, z tytułu którego osoba trzecia ponosi osobistą odpowiedzialność za określony dług. Sytuacja taka może mieć miejsce przy poręczeniu. Poręczyciel zawierając z bankiem umowę poręczenia może jednocześnie umieścić w jej treści oświadczenie o ustanowieniu hipoteki na rzecz banku w celu zabezpieczenia wykonania poręczenia. Teoretycznie w praktyce z uwagi na charakter odpowiedzialności i osobę odpowiedzialną problem ten nie będzie występował taka sama sytuacja może mieć miejsce przy gwarancji, np. zakład ubezpieczeń wydaje bankowi gwarancję spłaty kredytu przez określoną osobę. Gwarant, wystawiając gwarancję, może jednocześnie złożyć oświadczenie o ustanowieniu hipoteki na rzecz banku. W obu przypadkach oświadczenie to stanowić będzie podstawę do wystawienia przez bank dokumentu urzędowego, stanowiącego podstawę wpisu hipoteki do księgi wieczystej. W świetle powyższego należy dojść do wniosku, że krąg dłużników banku, którzy nie muszą składać w formie aktu notarialnego oświadczenia o ustanowieniu hipoteki na rzecz swojego wierzyciela został ograniczony wyłącznie do dłużników osobistych (ponoszących odpowiedzialność osobistą). Źródłem zobowiązania takiego dłużnika nie musi 20

22 Status dłużnika banku w świetle art. 95 i 97 Prawa bankowego być jednak tylko czynność bankowa źródłem tym bowiem może być także inna czynność prawna, np. dokonana w celu zabezpieczenia wierzytelności banku. Ograniczenia podmiotowe wynikają wprost z treści art. 95 Prawa bankowego, zwrot mówiący o wpisie hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości stanowiącej własność dłużnika banku wskazuje na konieczność istnienia ważnego zobowiązania osoby ustanawiającej zabezpieczenie w chwili wystawiania przez bank dokumentu, stanowiącego podstawę wpisu. W tym stanie rzeczy wpis hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości na podstawie dokumentu wystawionego przez bank wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) zawarcia z dłużnikiem umowy kreującej konkretną wierzytelność, w treści której to umowy zostanie jednocześnie ustalone zabezpieczenie tej wierzytelności w postaci hipoteki; 2) określenie w treści dokumentu wystawionego przez bank konkretnego zobowiązania podlegającego zabezpieczeniu. Odrębnym natomiast zagadnieniem jest kwestia, czy zabezpieczenie musi być ustanowione na zabezpieczenie wierzytelności banku, mających swoje źródło w czynnościach bankowych. Wypada jednak podkreślić, że art. 95 Prawa bankowego nie wprowadza ograniczeń co do charakteru zabezpieczanych roszczeń. Inaczej mówiąc treść powyższego przepisu nie daje podstaw do twierdzenia, że na jego podstawie może powstać hipoteka wyłącznie na zabezpieczenie roszczeń mających swoje źródło w czynnościach bankowych. Na marginesie należy też wskazać, że nowelizacja art. 95 Prawa bankowego nie usunęła wątpliwości dotyczących przedmiotu hipoteki 10. Przepis mówi o wpisie hipoteki do księgi wieczystej nieruchomości. Użyte sformułowanie pozwala na dokonanie wpisu w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, tym samym hipoteka może powstać na nieruchomości, udziale we współwłasności, prawie użytkowania wieczystego. Nie wydaje się natomiast możliwe dokonanie wpisu w księdze wieczystej prowadzonej dla ograniczonych praw rzeczowych, gdyż treść art. 95 Prawa bankowego tego rodzaju hipotek nie dotyczy. Co oznacza, że uproszczonym trybem ustanawiania hipotek, o którym mowa w powyższym przepisie, nie są objęte ograniczone prawa rzeczowe, które według reguł ogólnych mogą być przedmiotem hipoteki (art. 65 ust. 4 pkt 1 3 ustawy o księgach wieczystych i hipotece). III. BANKOWY TYTUŁ EGZEKUCYJNY W ŚWIETLE ART. 97 UST. 1 PRAWA BANKOWEGO Na podstawie art. 97 ust. 1 Prawa bankowego bankowy tytuł egzekucyjny może być podstawą egzekucji prowadzonej według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego po nadaniu mu przez sąd klauzuli wykonalności wyłącznie przeciwko osobie, która bezpośrednio z bankiem dokonywała czynności bankowej, albo jest dłużnikiem banku z tytułu zabezpieczenia wierzytelności banku wynikającej z czynności bankowej i złożyła pisemne oświadcze- 21