Odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania. Uczestników naszych szkoleń

Transkrypt

1 szkoleniaekspert.pl Udorpie 83C Bytów Tel. (59) Odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania Uczestników naszych szkoleń Autor: JÓZEF EDMUND NOWICKI

2 SPIS TREŚCI Czy do zamówień o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro można stosować przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych?... 3 Jak opisać przedmiot zamówienia w sposób aby nie utrudniać uczciwej konkurencji?... 3 Czy można opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych? W tym samym postępowaniu wykonawca (osoba fizyczna prowadzącą działalność) złożył jedną ofertę samodzielnie oraz drugą ofertę wspólną, jako jeden z konsorcjantów (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Czy w takim przypadku zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy czy ofertę złożoną przez konsorcjum? Jak udzielić zamówienia z wolnej ręki stosując art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp? Nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Jak ustalić, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia? Autor:

3 Czy do zamówień o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro można stosować przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych? Zgodnie z art. 4 pkt 8 Pzp przepisów tej ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro. Przy udzielaniu takich zamówień i konkursów nie mają zastosowania żadne przepisy Pzp, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). To, że zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, stosując przepisy tej ustawy, nie ma żadnego znaczenia prawnego (zob. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 94/13 oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 260/09). Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 3 Pzp podmioty zobowiązane do stosowania ustawy - Pzp, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp podmioty zobowiązane do stosowania Pzp nie mogą zatem żądać od podmiotów, którym przyznały środki finansowe na dofinansowanie projektu stosowania Pzp. Jak opisać przedmiot zamówienia w sposób aby nie utrudniać uczciwej konkurencji? Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). W wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09, wskazano, że: Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na 3

4 konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (zob. wyroki KIO: z dnia 24 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 466/09, KIO/UZP 486/09; z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1734/11). Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 Pzp zostały naruszone (zob. wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11). Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia z dnia 14 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2608/10). Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom. Zawiera on jedynie nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami będącymi w stanie spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich indywidualne interesy. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1481/08). W wyroku z dnia 2 września 2010 r., KIO 1775/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu wyroku 4

5 Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) czytamy, że: «Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych». Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot «mógłby utrudniać uczciwą konkurencję» wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji zawarty w art. 29 ust. 2 Pzp nie oznacza natomiast konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom (zob. wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1481/08). Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający realizację jego rzeczywistych potrzeb, dlatego nie ma on obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży (zob. wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 807/08). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 236/08). 5

6 Przepis art. 29 ust. 2 Pzp służy realizacji zasady uczciwej konkurencji (równego dostępu do zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1. O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia oferowanie przez wykonawcę wyrobu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, występuje w przypadku, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny wyrób, przy czym wyrób ten nie musi być przez niego nazwany. Wystarczy, że zamawiający opisze przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, które posiada konkretny wyrób, tak, aby ofertę mógł złożyć określony producent lub dystrybutor tego wyrobu. Zasadę uczciwej konkurencji narusza przede wszystkim zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08). W wyroku z dnia 16 maja 2012 r., KIO 853/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: Określenie wymagań, w tym także dotyczących parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Za takim stanowiskiem przemawia ugruntowane orzecznictwo KIO (por. wyroki KIO: z dnia 22 marca2012 r., KIO 471/12; z dnia 15 lutego 2012 r., KIO 255/12; z dnia 12 października 2011 r., KIO 2127/11; z dnia 26 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1702/10). Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że 6

7 nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1502/08). Wynikający z art. 29 ust. 2 Pzp obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców nie jest nakazem bezwzględnym. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie dotyczy sytuacji, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zamieszcza wymagania (np. cech technicznych i jakościowych) trudne, ale możliwe do spełnienia i uwzględniające rzeczywisty interes zamawiającego oraz specyfikę prowadzonej działalności (zob. wyrok ZAUZP z dnia 28 czerwca 2000 r., UZP/ZO/0-602/00, ZPO 2000, z. 2, poz. 145; wyroki KIO: z dnia 4 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1602/09; z dnia 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 130/09 1 ). Nie można również uznać za utrudnianie uczciwej konkurencji takiego opisania przedmiotu zamówienia, który powoduje, że warunki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (cechy techniczne i jakościowe) będą trudne do spełnienia dla określonej grupy wykonawców, np. przez konieczność zakupu określonych produktów od innego producenta niż ten, z którym aktualnie dany wykonawca współpracuje lub ma podpisaną umowę dystrybucyjną w zakresie dostaw określonego wyrobu (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2008 r., KIO/UZP 608/08). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (postanowienie KIO z dnia 18 lipca 2008 r., KIO/UZP 684/08). W wyroku z dnia 3 czerwca 2008 r., KIO/UZP 484/08, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: Wymóg dostarczenia przez wykonawców zarówno komputera, jak i monitora pochodzących od tego samego producenta, mając na uwadze wysoką specjalizację oraz liczebność producentów, jakimi cechuje się rynek komputerowy, a także fakt, iż pochodzenie od jednego producenta nie 1 Niemniej jednak należy stwierdzić, iż Zamawiający mógł żądać od wykonawców spełnienia dodatkowych wymogów technicznych i jakościowych, które nie skutkowały odrzuceniem oferty, jednak miały dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia ekonomicznego, jak i odbiorców gazu. Jedynym negatywnym skutkiem dla wykonawców, którzy nie przedłożą wymaganych dodatkowo badań, będzie bowiem brak punktów w określonym kryterium. Z ugruntowanego już orzecznictwa KIO wynika, iż Zamawiający ma prawo żądać wyższych parametrów niż przewidywane normą, jeżeli uzna to za uzasadnione, zwłaszcza jak ma to miejsce w tym przypadku że niespełnienie tych wyższych wymagań nie powoduje odrzucenia oferty danego wykonawcy. 7

8 wpływa na funkcjonalność zestawu, powoduje że takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji, a tym samym narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 9 października 2008 r., KIO/UZP 1024/08, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zagadnienia naruszania uczciwej konkurencji, stwierdziła, że: Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Utrudnieniem uczciwej konkurencji nie jest także napotkanie przez wykonawcę lub kilku wykonawców trudności w wykonaniu przedmiotu zamówienia lub postawienie wykonawcy lub kilku wykonawców w bardziej uprzywilejowanej sytuacji, gdyż niektórym z nich łatwiej będzie dostarczyć przedmiot zamówienia. Nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji także to, że z uwagi na czas nie jest możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcę produktu, który spełnia oczekiwania zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09). Zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie nakłada na zamawiającego obowiązku dostępu do zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym segmencie rynku. Zamawiającemu przysługuje bowiem uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który zabezpiecza jego potrzeby. I nie chodzi tu tylko o rodzaj potrzeb, ale również konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Granicę swobody zamawiającego w tym zakresie stanowi sformułowanie przez zamawiającego takich wymogów, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji także sytuacja, gdy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego natury ekonomicznej i związanej z bezpieczeństwem pracy, a ponadto umożliwia udział w postępowaniu kilku wykonawcom (zob. wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1520/10). 8

9 Wykonawcy powinni rozumieć opis przedmiotu zamówienia w taki sam sposób. Do naruszenia przepisów ustawy wystarczy fakt, że jeden wykonawca został wprowadzony w błąd przez niejasny opis przedmiotu zamówienia. W wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia z 13 maja 2005 r., II Ca 109/05, niepubl., stwierdzono, że to, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę 2. W wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 80/07, zwrócono uwagę, iż Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum ( ) (zob. także wyrok KIO z dnia 9 października 2008 r., KIO/UZP 1024/08). Opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji, gdy co najmniej dwóch wykonawców może zaoferować produkt spełniający wymogi zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r., KIO/UZP 619/09). Naruszeniem uczciwej konkurencji będzie natomiast opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogą pochodzić tylko od jednego producenta. Takie wskazania faworyzują bowiem w sposób nieuprawniony bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio - również podmioty, które pozostają w stałych stosunkach gospodarczych z takim producentem (zob. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2010 r., KIO 2550/10). 2 Za: Przykłady naruszeń ustawy p.z.p. wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Inf. UZP 2011, nr 2, s. 8. Zob. także wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r., KIO 1725/10; KIO 1727/10, 9

10 ORZECZNICTWO Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 30 maja 2011 r., I C 317/09 Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 30 maja 2011 r. ( ) stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w dniu 23 czerwca 2008 r. przez Województwo ( ) na zakup 2 samochodów osobowych klasy wyższej marki ( ) dla potrzeb ( ). Prezes Urzędu Zamówień Publicznych działając na podstawie art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r.) wystąpił z powództwem o stwierdzenie nieważności ww. umowy. Zarzut nieważności umowy (art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r.) dotyczył dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez określenie cech technicznych zamawianego pojazdu w taki sposób, że wskazywały na wybór konkretnego pojazdu. Sąd Apelacyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt I ACa 588/11) oddalił apelacje obydwu pozwanych od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 30 maja 2011 r. (sygn. akt I C 317/09) stwierdzającego nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w dniu 23 czerwca 2008 r. przez Województwo Zachodniopomorskie na zakup 2 samochodów osobowych klasy wyższej marki ( ) dla potrzeb Urzędu Marszałkowskiego Województwa ( ). Z powództwem o stwierdzenie nieważności ww. umowy wystąpił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r.). Zarzut nieważności umowy (art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r.) dotyczył dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie cech technicznych zamawianego pojazdu w taki sposób, że wskazywały na wybór konkretnego pojazdu. Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 30 maja 2011 r. uwzględnił powództwo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i stwierdził nieważność umowy. Wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., KIO 545/11 Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO 278/10). Przepis art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., który dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust. 1 i może być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek - tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy lub równoważne, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty mają charakter przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszą zaistnieć łącznie i co ważne - to Zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie ( ). Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., sprecyzował zakres minimalnych parametrów równoważności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które dokona oceny złożonej oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty 10

11 i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. i równego dostępu do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz. Wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r., KIO/UZP 278/10 Przepis art. 29 ustawy p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, jak również zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie z przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. wynika wprost zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia ( ). Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80). Wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r., KIO/UZP 619/09 Ustawa - Prawo zamówień publicznych w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. ( ) Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Treść przepisów wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia powinien być neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji, nie może również bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia musi być tak określony, by 11

12 odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Fakt, iż niewielu wykonawców, konkretnie odwołujący się w danej sprawie, nie może spełnić wymagań zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu przepisów p.z.p. wskazanych przez odwołującego się w niniejszym postępowaniu. Jak podniesiono powyżej w dostateczny sposób zostało wykazane, że na rynku istnieją firmy, które są w stanie sprostać wymogom dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest wyłącznie parametr dotyczący lampy do zamawianego aparatu RTG. W związku z tym, że lampa do aparatu jest częścią wymienialną i nie jest wykluczone zastosowanie do konkretnego aparatu innej lampy stwierdzić należy, że taki opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji. O tym, że zasada ta nie została naruszona świadczy również okoliczność, że wymóg zamawiającego, aby pojemność cieplna anody lampy wynosiła co najmniej 550 khu nie jest wymogiem nadzwyczajnym. W tracie rozprawy ustalono bowiem, że na rynku funkcjonują aparaty o pojemności cieplnej anody na wyższym poziomie (lampa w aparacie firmy ( ) od 600 do 783 khu, czy też lampa w aparacie firmy ( ) od 400 do 1000 khu). Uwzględniając powyższe wymóg zamawiającego, aby parametr pojemności cieplnej anody wynosił nie mniej niż 550 khu nie jest wymogiem nadzwyczajnym i nieosiągalnym, a przy jednoczesnej możliwości technicznej wymiany tego elementu aparatu RTG (lampa) nie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1463/08 Art. 29 ust. 2 ustawy posługuje się sformułowaniem mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na Odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym. Zamawiający takie dowodowy w ocenie Izby przedstawił. Czy można opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych? Opisując przedmiot zamówienia zamawiający może wskazać znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, jeżeli będzie to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie będzie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyły wyrazy lub równoważny (art. 29 ust. 3 Pzp). Możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Oferta z rozwiązaniami równoważnymi (tzw. oferta równoważna ) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które zawiera zakres równoważności wskazany w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych 12

13 innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Zamawiający korzystając z art. 29 ust. 3 Pzp nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zob. KIO/UZP 189/10). Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów lub równoważne. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych opisywanym, tj. precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej odrzuceniu. W takim przypadku zamawiający powinien żądać od wykonawcy odpowiednich dokumentów potwierdzających zgodność cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu 13

14 równoważnym, w złożonej ofercie, z cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki: specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania zakresu równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 887/12. W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): lub równoważny. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania lub równoważny. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności 14

15 oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach). Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia równoważności zwróciła uwagę, że Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert ( ). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ. W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że ( ) pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ

16 ORZECZNICTWO KIO 1470/11 Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy lub równoważne, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.). Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż przepisy ustawy p.z.p. dopuszczają możliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia tylko w ściśle określonych przypadkach tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia lub gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. KIO/UZP 545/11 Należy wskazać, że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien określić w niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta wielkość odstępstw ma istotny wpływ na sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach jakimi winne cechować się kolektory równoważne Izba wskazuje, że opis ten zawiera po pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; ( ) wymiary gabarytowe zbliżone do projektowanych; a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych, to rzeczą Zamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne, innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów, a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę szczególnie w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. 16

17 W tym samym postępowaniu wykonawca (osoba fizyczna prowadzącą działalność) złożył jedną ofertę samodzielnie oraz drugą ofertę wspólną, jako jeden z konsorcjantów (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Czy w takim przypadku zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy czy ofertę złożoną przez konsorcjum? Należy zauważyć, że zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie więcej niż jednej oferty skutkuje ich odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tylko jedną ofertę mogą złożyć wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (m. in. konsorcjum). Zamawiający odrzuca zatem oferty złożone w tym samym postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum) oraz ofertę złożoną oddzielnie przez jednego z tych wykonawców (np. jednego z konsorcjantów). Złożenie oferty przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą samodzielnie i będącą jednocześnie jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w tym samym postępowaniu jest złożeniem przez tego samego wykonawcę dwóch ofert. W tym samym postępowaniu jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może zatem złożyć jednej oferty samodzielnie oraz drugiej oferty wspólnej, jako jeden z konsorcjantów (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Taką czynność stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wprost na obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertę wspólną albo gdy podmiot składa jedną z ofert samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami. W wyroku KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za uzasadnione stanowisko, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami, w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) pozostają jego ofertami. Jedyną różnicą jest tutaj fakt, iż z tytułu złożenia pierwszej oferty wykonawca będzie zobowiązany samodzielnie natomiast w przypadku oferty wspólnej wraz z innymi wykonawcami. Jednakże ciągle pozostają to dwa oświadczenia woli (oferty) złożone przez wykonawcę w tym samym postępowaniu. W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum w składzie wykonawców, 17

18 oferty składane oddzielnie i samodzielnie przez poszczególnych jego członków są zatem ofertami innych wykonawców. W uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że Ustawa nie tylko nie przyznaje konsorcjum wykonawców odrębnej podmiotowości prawnej (osobowości prawnej, zdolności sądowej, etc ) ale w ogóle tego typu terminem się nie posługuje, a jego używanie w obrocie i języku prawniczym jest jedynie pewnym zwyczajowo przyjętym skrótem myślowym dla określenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których mowa w art. 23 Pzp. W świetle powyżej konstatacji wydaje się notoryjne, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami, w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) pozostają jego ofertami. ( ). W żadnym razie nie zmienia to faktu, iż wykonawca, który w postępowaniu złożył ofertę w składzie dwóch różnych konsorcjów albo złożył ofertę samodzielnie i jednocześnie drugą ofertę wraz z innymi wykonawcami, złożył dwie oferty w postępowaniu. Na marginesie Izba wskazuje, iż stanowisko przeciwne prowadziłoby do możliwości masowego obchodzenia zakazu składania więcej niż jednej oferty sformułowanego w art. 82 ust. 1 Pzp.. Również w wyroku KIO 1542/12 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż ( ) wspólników spółki cywilnej należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udział tego samego podmiotu w wielu ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum i jako wspólnik spółki cywilnej, należy rozumieć jako złożenie dwóch ofert w tym samym postępowaniu. Spółka cywilna jest bowiem stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, natomiast sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może zatem składać oświadczeń woli. Oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest zatem składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy o zamówienie publiczne.. W wyroku TS z dnia 23 grudnia 2009 r., C-376/08 (sprawa Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia) Trybunał Sprawiedliwości 18

19 przesunął wprawdzie dalej granice dopuszczalności ubiegania się o zamówienia przez wykonawców składających ofertę wspólną, wskazując, iż dopuszczalna jest sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot. Wyroku tego nie można jednak wprost przenosić na grunt przepisów Pzp, gdyż odnosi się on do sytuacji, w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja prawna przypomina bowiem podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami, niż wspólne ubieganie się o zamówienie przez grupę odrębnych podmiotów. Na gruncie przepisów Pzp nie istnieje natomiast byt prawny o nazwie,,konsorcjum", gdyż każdy z wykonawców składając ofertę wspólnie z innymi wykonawcami zaciąga zobowiązanie w imieniu własnym, a nie w imieniu,,konsorcjum. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 2016/10. Należy również zauważyć, że wyrokiem KIO 2016/10 Krajowa Izba Odwoławcza, przyjmując ugruntowane w tym zakresie stanowisko, uwzględniła odwołanie także w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert konsorcjum w składzie: A i B oraz konsorcjum w składzie: C i B, bowiem członkiem obu ww. konsorcjów był wykonawca B i co za tym idzie wykonawca B złożył dwie oferty w postępowaniu. Jak udzielić zamówienia z wolnej ręki stosując art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp? Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Celem udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, wynikająca z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. 19

20 Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdy wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i pomiędzy wszystkimi wymienionymi uwarunkowaniami będzie zachodzić zarówno związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 94/11 i KIO/KD 18/11). Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia musi być dla zamawiającego nieprzewidywalna. Wyjątkową sytuacją będzie zatem takie zdarzenie, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia. W wyroku KIO 1833/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne.. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która może spowodować 20

21 naruszenie interesu publicznego lub istotnego interesu zamawiającego w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie może być natomiast zastosowany w sytuacji możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na zrealizowanie zamówienia publicznego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 3123/08 (LEX nr ). Każde zamówienie realizowane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zakres zamówienia determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia wykonywania usług sprzątania miasta. Niedopuszczalne i sprzeczne z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp będzie objęcie zamówieniem takiego przedmiotu, który nie pozostaje w bezpośrednim związku z nadzwyczajnym zdarzeniem i wykracza poza jego rozmiar. W wyroku z dnia 16 września 2010 r., V SA/Wa 1404/10 za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjnego nie uznał natomiast zaburzeń geologicznych w kopalni węgla kamiennego. Zdaniem Sądu zaburzeniom geologicznym w kopalni węgla kamiennego nie można przypisać cech wyjątkowości, gdyż są zjawiskiem charakterystycznym dla danego regionu i powtarzającym się co pewien czas, którego można spodziewać się w każdej chwili, choć o różnym przebiegu i różnej intensywności. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy. Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia będzie spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia szybciej niż pilnie, tj. z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja 21

22 wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego. Przesłanka ta znajduje zatem zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji (zob. KIO/KD 26/12). Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja. Należy rozróżnić konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp od konieczności pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, o której mowa art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp udzielenie zamówienia będzie dopuszczalne w sytuacji, gdy konieczne jest jak najszybsze, wręcz natychmiastowe wykonanie zamówienia. Jest to sytuacja, w której zmawiający musi natychmiast zareagować, tak aby niezwłocznie wykonać zamówienie. W wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 688/10 (LEX nr ) Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że zamówienie z wolnej ręki zostało także przewidziane jako tryb udzielania zamówień w sytuacjach nagłych i nieprzewidywalnych, na warunkach określonych art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jest więc dopuszczalne tylko w przypadku, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia jest spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia szybciej niż pilnie, a więc z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego. Praktycznie jest to sytuacja, w której należy udzielić zamówienia bez żadnej zwłoki, a samo zamówienie powinno zostać zrealizowane natychmiastowo. Zdaniem NSA ( ) sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

23 Wyjątkowa sytuacja nie może wynikać wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można natomiast uznać zaniedbań zamawiającego, które spowodowały katastrofę budowlaną lub awarię. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to sytuacja, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych (nieprzewidywalność zobiektyzowana). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie można zastosować, gdy zagrożony jest interes ekonomiczny zamawiającego, wynikający ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być zatem uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (tak w: orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/92 Komisja przeciwko Republice Włoch oraz C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) 3 W art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp chodzi o okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne, tzn. takie, których zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności (zob. KIO/KD 51/09). Przesłanką konieczną do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jest 3 Zob. KIO/KD 28/

24 wykazanie, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w każdym z pozostałych trybów, jest niemożliwe ze względu na minimalne terminy wymagane w tych trybach. Za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień. Niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień publicznych musi być następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania, co oznacza, że zamawiający ma mniej czasu na udzielenie zamówienia niż czasu niezbędnego dla prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień. W kwestii wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć na uwagę zasługuje uchwała Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD 58/10, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzji o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie. Ponadto w uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że podstawą zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp może być uprawdopodobnienie wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Gminy W. oraz W., jako zamawiający wspólnie przeprowadzający postępowanie i udzielający zamówienia na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp w trybie z wolnej ręki, z powołaniem się na przesłankę wynikającą z przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zawarli umowę na realizację zadania publicznego, której przedmiotem było kontynuowanie budowy nowego stadionu wraz z wykonaniem projektów wykonawczych. W wyniku przeprowadzonej kontroli postępowania Prezes Urzędu 24

25 Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez zamawiających art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp gdyż przedstawione przez zamawiających argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że m. in. zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mogli przewidzieć, a tym samym zamawiający nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający swoje postępowanie uzasadniali następująco: 1) rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z winy Zamawiających, ale przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy: konsorcjum M. nie wywiązywało się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja zamówienia nie była możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe, nieumiejętność koordynacji robót, wynikiem czego były narastające opóźnienia, sięgające 90 dni), 2) zamawiający zobowiązani byli zakończyć budowę stadionu do 30 czerwca 2011 r., bowiem stadion winien być testowany przez co najmniej jeden pełen sezon ligowy najwyższej grupy rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w ramach Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej EURO 2012 ). Konsekwencją zagrożenia niedotrzymania powyższego terminu miała być możliwość odebrania Gminie W. praw do organizacji meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012, 3) w dniu 15 stycznia 2012 r. Zamawiający otrzymali pismo UEFA, organizatora turnieju, wzywające do przedłożenia do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy ryzyk, 4) zamawiający obliczyli, posiłkując się opiniami ekspertów, że samo wykonanie pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należy dodać 2 miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe prowadzenie robót, co w efekcie daje 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego dokończenia budowy stadionu, 5) zamawiający wskazywali również na straty, jakie niewątpliwie powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym terminie (budowa stadionu jest związana z organizacją Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej EURO 2012; gdyby zadania 25

26 nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji powiązanych z organizacją turnieju). W ocenie zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do 25 stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, inne tryby - z uwagi na dłuższy czas trwania - nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że nawet w wypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r. nie zostałby zachowany. Dodatkowo, Zamawiający zwrócili uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas rozpoznania sprawy przez KIO oszacowano na dni, zaś rozpoznania skargi przez sąd na dni). Zamawiający podnosili również, że stopień zaawansowania robót w dotychczasowej umowie był tak niewielki, że można było całą sytuację potraktować analogicznie jak uchylanie się wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą od podpisania umowy i zawarcie umowy z następnym wykonawcą z rankingu ofert. Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP, który uznał, że zamawiający nie wykazali, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć, gdyż niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez zamawiających nie może być uznana za taką, albowiem jest sytuacją występującą w stosunkach handlowych i nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze. W ocenie Prezesa UZP fakt rozwiązania umowy przez zamawiającego nie może uzasadniać zastosowania trybu 26

27 zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkowość sytuacji, której nie można było przewidzieć, gdyż jest to jedno z ryzyk gospodarczych przewidywanych w umowach, szczególnie w przypadkach złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Prezes UZP zwrócił również uwagę, że zapisy zawartej umowy przewidywały możliwość jej rozwiązania w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej okoliczności. Samo rozwiązanie umowy nie może zatem stanowić okoliczności wyjątkowej oraz nieprzewidywalnej, albowiem była to decyzja podjęta przez samych zamawiających. Odpowiednie zapisy w umowie określają bowiem sami zamawiający, którzy przewidują możliwość rozwiązania umowy i jej procedurę. Ponadto na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazuje także fakt, że problemy z terminową realizacją inwestycji były znane zamawiającym już na początkowym etapie prowadzonych prac. Zdaniem Prezesa UZP na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja zamawiających dotycząca przesłanki niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Niezależnie od powyższego argumentacja wskazująca na ryzyko wydłużenia postępowania, w związku z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej nie może stanowić uzasadnienia dla braku stosowania procedury otwartej. Po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania kontrolnego oraz po zapoznaniu się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedstawionym w wyniku kontroli doraźnej, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że fakt, iż to zamawiający podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była od nieprzewidywalnych przesłanek. O przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że to zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po jego stronie, a sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. 27

28 Warto w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem zarówno Sądu Najwyższego jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, muszą być interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty (wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III RN 16/01, wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II S.A. 2074/00, wyrok NSA z dnia 1 października 2001 r., sygn. akt II SA 2802/00. Również w świetle orzecznictwa ETS, przesłanki zastosowania tego trybu muszą podlegać wykładni ścisłej, zaś ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (w przedmiotowym stanie faktycznym - na Zamawiającym) (tak m.in. wyrok ETS z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie Komisja przeciw Republice Federalnej Niemiec C-126/03). Nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych - ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz. 907) - dalej jako p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) - dalej jako u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Według art. art. 11 ust. 4 u.z.n.k., za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa 28

29 lub jest informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa to informacje dotyczące w szczególności sposobu wytwarzania (produkcji) określonych dóbr, wielkości produkcji lub sprzedaży, zasad finansowania działalności, organizacji sprzedaży (dystrybucji), działalności marketingowej (promocyjnej) związanej ze sprzedażą, a także źródeł pozyskiwania surowców. W wyroku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 128/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że ( ) informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania.. Informacja ma charakter technologiczny, gdy dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Inne informacje posiadające wartość gospodarczą ta również informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr. Wartość gospodarczą posiadają również informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy również wszelkie inne informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych. Informacja,,nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić,,tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców. W wyroku z dnia 7 marca 2003 r., sygn. akt I CKN 89/01 (LEX nr ) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wyklucza uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. W wyroku z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 (LEX nr 29

30 45342) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą zatem być uznane informacje powszechnie znane lub informacje, o których treści każdy nimi zainteresowany może lub mógłby się legalnie dowiedzieć (np. informacje zawarte w wydawnictwach, przedstawiane na konferencjach i sympozjach) oraz informacje zawarte w złożonych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (sprawozdanie finansowe, aktualny odpis z właściwego rejestru, świadectwa rejestracji, świadectwa dopuszczenia produktu do obrotu), a także informacje podane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert, o których mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p. W wyroku KIO/1400/10; KIO/1401/10 (LEX nr ) Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06 (LEX nr ), z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 (LEX nr 45342) oraz postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt XVII Amz 3/96 (LEX nr 56452) zwróciła uwagę, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony oraz że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., mogą być dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także gdy podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Ciężar podjęcia odpowiednich działań w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy, spoczywa na przedsiębiorcy. Konsekwencje niewykonania lub 30

31 nienależytego wykonania obowiązku zapewnienia poufności informacji lub powiadomienia zainteresowanej osoby, o tym, że przekazana mu wiadomość jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, obciążają przedsiębiorcę. Decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze ujawniona do wiadomości publicznej, a jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle danej branży lub zawodu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa mogą być zawarte w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - dalej jako rozp.rodz.dokum., m. in.: 1) wykazie robót budowlanych ( 1 ust. 1 pkt 2 rozp.rodz.dokum.), 2) wykazie wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług ( 1 ust. 1 pkt 3 rozp.rodz.dokum.), 3) opisie urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno - technicznych zastosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo - badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy ( 1 ust. 1 pkt 5 rozp.rodz.dokum.), 4) wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia ( 1 ust. 1 pkt 7 rozp.rodz.dokum.). Nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczące zawartych umów i kwot z nich wynikających, a także informacje o kontrahentach wykonawcy (odbiorcach usług, dostaw lub robót budowlanych), podwykonawcach zawarte w tych umowach - a takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie wymienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin realizacji) mogą stanowić tajemnicę 31

32 przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią inne informacje mające wartość gospodarczą, do których odnosi się art. 11 ust. 4 u.z.n.k. definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym. Informacje te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt V Ca 421/07 stwierdził, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko podbierania personelu. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. W wyroku KIO 667/10 również uznano, że ( ) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę podkupywania. Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot).. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO/ 1498/10. Wykazanie przez wykonawcę możliwość podkupywania osób wskazywanych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, oraz skutków 32

33 podkupywania zwłaszcza, gdy może to mieć znaczenie dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym, jest wystarczające do stwierdzenia, że informacje w tym zakresie zasługują na ochronę. W wyroku KIO 908/13 uznano, że ( ) informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego i przystępującego, uznając iż informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności.. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku sygn. akt V Ca 421/07 (zob. KIO 667/10, KIO/UZP 117 /10). Dla oceny zasadności zastrzeżenia o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma znaczenia, czy zastrzeżony dokument zawiera informacje dotyczące zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 3 p.z.p., umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.) - dalej jako u.d.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a także podlega ograniczeniu ze względu 33

34 na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Należy jednak zauważyć, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni mieć świadomość konsekwencji związanych z poddaniem się procedurom określonym w przepisach p.z.p. Określona w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasada jawności pociąga za sobą konieczność ujawnienia informacji dotyczących działalności wykonawcy. Zamawiający może bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca z różnych względów wolałby nie upubliczniać, nie może stanowić podstawy do uznania, że będą to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie ma zatem dowolności w zastrzeżeniu, że określonych informacji zamawiający nie będzie mógł ujawnić, gdyż w ocenie tego wykonawcy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KIO1813/11; KIO 1817/11 wskazano natomiast, iż fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje, niż wynikające choćby z ogłoszeń w zamówieniach, a wiedza, którą uzyskałby wykonawca po zapoznaniu się z dokumentami pozwalałaby na zapoznanie się z aspektami działalności wykonawcy, prześledzenie jego aktywności gospodarczej, jakie zamówienia zrealizował, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów. W celu ustalenia zasadności zastrzeżenia o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający jest obowiązany przeprowadzenie indywidualnego badania wniosku lub oferty w każdym przypadku wystąpienia w niej informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na obowiązek taki wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 (LEX nr ). Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający 34

35 ustali, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W tym celu zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy p.z.p. nie przewidują wprost możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Wezwanie jest jednak uzasadnione ze względu na przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców, jak i konsekwencje wynikające z nieuprawnionego udostępnienia dokumentów mogących zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie p.z.p., załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załącznikami do protokołu są m. in. oferty oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie oferty użyte w art. 96 ust. 2 p.z.p. (pojęcia oferty nie należy mylić z pojęciem treści oferty ) obejmuje natomiast dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego). Z treści złożonych wyjaśnień powinno natomiast bezspornie wynikać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie trzy warunki: (1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją posiadającą wartość gospodarczą i (2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W wyroku KIO 634/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować wykonawcę, który zastrzegł, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, choć przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie postępowanie świadczy o należytą staranność 35

36 prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także może uchronić zamawiającego od konsekwencji ponoszenia kar oraz daje wykonawcy, który zastrzegł, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszenia środka ochrony prawnej. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wyjaśnienie wątpliwości dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 p.z.p., jak i art. 26 ust. 4 p.z.p. Co do zasady informacje zawarte w ogólnie dostępnych dokumentach potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego (np. kartach technicznych, certyfikatach) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli jednak dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone dotyczą elementów, których połączenie stanowi know - how (np. w przypadku wdrażania unikatowych e-usług poprzez rozbudowę systemów informatycznych zamawiającego), unikatową koncepcję wykonawcy, takie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli są to informacje techniczne, technologiczne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową - zarówno ekonomiczną nad konkurencją, jak również organizacyjną (zob. KIO 623/13; KIO 631/13). W wyroku KIO/UZP 6/10 wskazano, że ( ) opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające know - how wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ( ). Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności

37 Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być również uznane wyjaśnienia wykonawcy składane w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO 908/13 uznano, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż (...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...) (wyrok SO w K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know - how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można natomiast uznać nazw producentów urządzeń lub aparatury, jeżeli zamawiający żądał podania takich informacji w ofercie (zob. KIO 1239/13). W wyroku KIO 960/13 uznano natomiast, że dane zawarte w kalkulacji cenowej z uwagi przede wszystkim na wskazany tam zysk (wynik ze sprzedaży) na danym kontrakcie mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wyjaśnienia zawierają szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, kosztów, jakie planuje ponieść wykonawca w związku z realizacją zamówienia, informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja przystępującego będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile przystępujący wycenił swoje usługi w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. W wyroku KIO 995/12 uznano, że (...) szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych 37

38 i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku KIO 1432/12 stwierdzono natomiast, że (...) zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.. Jak ustalić, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia? Przepis art. 90 Pzp 4 dotyczący ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi transpozycję do Pzp przepisów m. in. art. 55 dyrektywy 2004/18/WE 5 oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do świadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Szczegóły te mogą dotyczyć głównie: ekonomiczności danej metody budowania, procesu produkcyjnego lub świadczonych usług, technicznych lub wszelkich wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent, w celu realizacji robót 4 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.). 5 Dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114). 38

39 budowlanych, dostawie produktów lub usług, oryginalności robót budowlanych, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, zgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym roboty budowlane, usługi lub dostawy te mają być realizowane lub możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej. Przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Instytucja zamawiająca, która stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwowej, może odrzucić taką ofertę jedynie po konsultacji z oferentem, jeżeli nie jest on w stanie udowodnić w dostatecznym, wyznaczonym przez tę instytucje terminie, że pomoc ta została mu przyznana w sposób zgodny z prawem. W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach, instytucja zamawiająca powiadamia o tym fakcie Komisję. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w Pzp, jak również w dyrektywach unijnych. Ponieważ przepisy Pzp nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny, o tym, czy cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, decyduje zamawiający, który powinien mieć wiedzę pozwalającą zweryfikować zaoferowane przez wykonawców ceny oraz wyjaśnienia złożone na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, ale takich samych lub zbliżonych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierająca cenę nierealistyczną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz zasad racjonalnego gospodarowania. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena (zob. KIO/UZP 117 /10). O rażąco niskiej cenie można mówić również wtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją celowego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu 39

40 ceny oferty, zgodnie z przyjętym opisem sposobu obliczenia ceny w oparciu o informacje zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest wyeliminowanie z postępowania niewiarygodnych i nierzetelnych wykonawców z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 586/11 stwierdziła, iż rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także zysk wykonawcy. W wyroku KIO 1515/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała natomiast, iż ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. W wyroku KIO/2004/10 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP rozstrzygając, że cena jest rażąco niska, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne jej pozycje lub ceny jednostkowe.. Podobnie w wyroku KIO 2014/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ( ) ocena ceny ofertowej pod kątem ustalenia, czy jest ona rażąco niska odnosi się co do zasady, do ceny oferty, a nie jej poszczególnych składników cenotwórczych. Jednocześnie jednak należy wziąć pod uwagę elementy mające wpływ na wysokość ceny (vide art. 90 ust. 1 in fine ustawy), stąd zrozumiałe jest prowadzenie przez strony sporu w zakresie wybranych elementów.. Jeżeli z całokształtu okoliczności wynika uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 Pzp). Zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy celu ustalenia, czy oferta 40

41 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia musi nastąpić przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ( Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ). Na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, ale nie w zakresie wykazania, że cena oferty jest rażąco niska, tylko wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnień wykonawcy stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty. Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 K.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne (zob. KIO 2289/10). Podobnie w wyroku KIO/UZP 1068/08. Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. KIO/UZP 1354/10). Jeżeli zamawiający w toku badania ofert nie poweźmie podejrzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (zob. KIO/UZP 703/09 i 709/09). Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ( ) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie faktycznym przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (zob. KIO/UZP 117/10, KIO 609/10, KIO 2420/10). Takie same stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie sądowym ( W ocenie Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty - na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp - jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 Pzp (wyrok SO w Krakowie, XII Ca 41

42 59/09). Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi być zatem poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podobnie wypowiedział się ETS w wyroku z dnia r. w sprawie C-103/88 ( Fratelli Costanzo ) [ Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom członkowskim wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych, według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać, by oferty przetargowe były analizowane w przypadku podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają rażąco niskie ceny. Ocena, czy zachodzi podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jest subiektywną oceną zamawiającego. Ustawodawca nie wskazał żadnych konkretnych wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w danych okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (zob. KIO/UZP 1906/09). Przepisy Pzp nie wymagają, aby wykonawca złożył dowody w celu wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tylko wyjaśniania (zob. KIO/UZP 1234/09, KIO/UZP 2242/10). Konsekwencją niezachowania wyznaczonego przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp terminu na złożenie wyjaśnień jest odrzucenie oferty (art. 90 ust. 3 Pzp). W wyroku KIO 2688/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wyznaczony przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp termin na złożenie wyjaśnień ma charakter terminu instrukcyjnego. Skład orzekający podzielił dominujący pogląd, iż termin określony w art. 90 ust. 1 Pzp wiąże wykonawców, a jego niezachowanie zagrożone jest sankcją odrzucenia oferty wynikającą z art. 90 ust. 3 Pzp. W ocenie składu orzekającego nieuzasadnione, dowolne przedłużanie przez niektórych wykonawców terminu na składanie wyjaśnień nie da się pogodzić z zasadą równości wykonawców określoną 42

43 w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej takie postępowanie sankcjonowałoby również wprowadzenie stanu niepewności wynikającego z tego, że aż do momentu przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminie żądanych wyjaśnień informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien czy może odrzucić ofertę wykonawcy, albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawca mógłby jeszcze złożyć wyjaśnienia. Ponadto przyjęcie tego poglądu byłoby nie do pogodzenia z wykształconą w orzecznictwie zasadą odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 Pzp. W tej sytuacji umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po upływie wyznaczonego terminu, zaś odrzucanie ofert wykonawców którzy złożyli w terminie zdawkowe wyjaśnienia z pewnością naruszyłoby zasadę równego traktowania wykonawców.. Skład orzekający podzielił pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie V Ca 459/06, zgodnie z którym Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Podobny pogląd przedstawił w wyroku X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu, który stwierdził, że W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja określonego terminu na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia) ( ). Wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ informacje dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione zamawiającemu, a co najwyżej utajnione na wniosek wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą 43

44 być odpowiednio umotywowane i przekonujące, ciężar dowodu braku zaoferowania rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który powinien wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty (KIO 2014/10). W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia należy badać cenę oferty, a nie jej poszczególne elementy (np. wycenione pozycje w przedmiarze robót) lub ceny jednostkowe. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do części oferty nie musi czynić ceny całej oferty rażąco niskiej (II Ca 2194/05). Nie ma natomiast znaczenia, czy cena jest ceną ryczałtową, czy kosztorysową lub fakt, że przy innych kontraktach przedsiębiorca odnotowuje znaczące zyski, ponieważ istotna jest cena danej oferty w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia do uznania ceny oferty za rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może być wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art Pzp powiększona o podatek VAT, ceny zawarte w innych ofertach złożonych w tym samym postępowaniu lub ceny rynkowe występujące w chwili badania oferty, także z uwzględnieniem cen rynkowych stosowanych w obrocie rzeczami lub prawami tego samego rodzaju i gatunku oraz czasu i miejsca ich uzyskania. W wyroku KIO/2004/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ( ) wykonawca podnosząc zarzut ceny rażąco niskiej nie odniósł tej ceny do cen obowiązujących na rynku dla tego rodzaju usług. Nie wykazał zatem, że cena zaoferowana prze Konsorcjum jest ceną niewiarygodną i nieporównywalnie niższą w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych obejmujących usługi o tożsamym charakterze. Nie wykazał także, że realizacja tego zamówienia będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy.. Również w wyroku KIO 1039/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej

45 Ustalenie, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Cena oferty nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 ( Transporoute ) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ( Fratelli Costanzo ) (wyrok KIO/UZP 249/09, KIO/UZP 284/09). Art. 90 ust. 2 Pzp wymaga, aby zamawiający, oceniając wyjaśnienia, wziął pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może wziąć pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli czynniki te zawarte są w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający odrzuca zarówno ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku IV Ca 1299/09 Sądu Okręgowego w Warszawie ( Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowej jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi podpowiadać " wykonawcy dlaczego uważa cenę za zbyt niską..). Zamawiający nie ma obowiązku zawiadomienia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o wezwaniu jednego lub wielu z nich do ustalenia, czy ich oferta zawiera rażąco niską cenę 45

46 w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. KIO/UZP 320/11). Ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia musi nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Przepisy Pzp nie przewidują możliwości odwołania złożonych wyjaśnień. Odwołanie złożonych wyjaśnień będzie uznane za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Należy zauważyć, że ocena, czy zachodzi podstawa do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest wyłącznie subiektywną oceną zamawiającego. Ustawodawca nie wskazał żadnych konkretnych wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w danych okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (zob. KIO/UZP 1906/09). Za obiektywne czynniki w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp można uznaje się: udzielone rabaty (KIO/UZP 765/08), posiadanie rusztowania, materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych (KIO/UZP 166/09), zmechanizowanie i usprzętowanie, które pozwalają na obniżenie kosztów pracy ludzkiej, jej ulepszenie i przyspieszenie, a także strukturę pracowników planowanych przez niego do zatrudnienia, pozwalającą na uzyskanie refundacji części wynagrodzenia (pracownicy interwencyjni o wykształceniu ogrodniczym) oraz pełnej refundacji wszystkich poniesionych kosztów (osoby zatrudniane przy robotach publicznych) (KIO/UZP 516/09). Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane niedopuszczalne jest powoływanie się na konieczność rozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegać od ilości prac, których wykonanie będzie niezbędne do realizacji zamówienia, ponieważ takie podejście oznaczałoby w istocie 46

47 zakwestionowanie możliwości porównania cen ofertowych, skoro w każdym przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie ostateczne może odbiegać od pierwotnie wyliczonego wynagrodzenia ofertowego (zob. KIO/UZP 1511/08). POZOSTAŁE ORZECZNICTWO: KIO 99/13 Po pierwsze należy zauważyć, iż ocena wyjaśnień nie mogła być prawidłowo przeprowadzona bez odniesienia się do ceny oferty brutto, czego Zamawiający nie uczynił. Zamawiający przyjął jako niedostateczne wyjaśnienia Wykonawcy kierując się nie zakresem wezwania z jakim wystąpił do Wykonawcy, lecz własnym rozeznaniem rynkowym cen kruszywa oraz cen transportu, które prowadził po uzyskaniu wyjaśnień od Odwołującego. Wykonawca nie miał możliwości odniesienia się do ustaleń Zamawiającego, które legły u podstawy decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający w ocenie Izby błędnie przyjął jako podstawę decyzji informacje uzyskane od podmiotów trzecich, bez analizy treści wyjaśnień, jakich udzielił Odwołujący pismem z dnia r. Zamawiający w toku rozprawy prezentował pogląd, iż wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólnikowe, z czym Izba się nie zgadza. Zakres wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający wynikał z treści wezwania, w którym Zamawiający wyraźnie doprecyzował, iż oczekuje podania szczegółowych nośników cenowych wybranych pozycji kosztorysu ofertowego. Pozycje te zostały przez Odwołującego rozbite na składniki w tabeli załączonej wraz z kopią żądanych dodatkowo dokumentów. W jednym z orzeczeń ETS orzekł, iż celem procedury badania elementów składowych rażąco niskiej ceny jest zapobieganie arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantowanie konkurencji między przedsiębiorcami na zdrowych zasadach. Jednocześnie ETS wskazał na konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego do kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich ofert (wyrok ETS z dnia r., sygn. akt C-599/10). Również w orzecznictwie krajowym wskazuje się na konieczność skonkretyzowania przez zamawiającego elementów, których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia powinny zmierzać. KIO/UZP 2014/00 Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny stwierdza, że z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. KIO/2004/10 Izba stwierdziła przede wszystkim, że wykonawca podnosząc zarzut ceny rażąco niskiej nie odniósł tej ceny do cen obowiązujących na rynku dla tego rodzaju usług. Nie wykazał zatem, że cena zaoferowana prze Konsorcjum jest ceną 47

48 niewiarygodną i nieporównywalnie niższą w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych obejmujących usługi o tożsamym charakterze. Nie wykazał także, że realizacja tego zamówienia będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. W tym przypadku zarzut rażąco niskiej ceny oparty został na wskazywaniu różnicy pomiędzy ceną oferty uznanej za najkorzystniejszą, a wartością szacunkową zamówienia i ceną oferty odwołującego się wykonawcy z kwestionowaniem jak wyżej wskazano tylko jednego z elementów ceny. W przekonaniu Izby brak jest jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że cena oferowana przez Konsorcjum narusza zasady konkurencji na rynku, np. poprzez brak - jak podnoszono na rozprawie - kalkulacji w cenie realizacji usługi zysku przedsiębiorcy, czy nawet proponowanie cen poniżej kosztów wytworzenia, tylko dlatego, że jest ona niższa od innych ofert. KIO/UZP 249/09 Pojęcie rażąco niska cena jest subiektywne i relatywne, nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W określeniu jego znaczenia znakomitą rolę odgrywa orzecznictwo ZA, KIO, a w szczególności sądów okręgowych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05). Uzasadnione jest również odniesienie tej ceny do cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. KIO/UZP 284/09 Zarówno w świetle orzecznictwa KIO jak i sądów okręgowych, wskazane przez odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia dla ceny badanej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie są wystarczające dla dokonania stanowczej i prawidłowej oceny w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14 ofert w przetargu nieograniczonym, różnice w cenach ofert rzędu kilku procent co do zasady należy traktować jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenie kolejnych wg rankingu ofert w wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania, iż cena niższa jest rażąco niska. Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi również, w ocenie Izby, oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy analiza i ocena realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia. KIO/UZP 131/09 Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie ( ), skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie kwestionuje przede wszystkim ceny jednostkowe w ofercie, dotyczące stawki godzinowej, składające się na całość ceny ofertowej. Skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena ostateczna, a nie ceny jednostkowe. 48

49 KIO/UZP 126/09 W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych kilkanaście ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż zł, stanowiąc grupę najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert najniższa cena ( ). Cena wybranej oferty w kwocie ,73 zł jest niższa od cen pozostałych złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie ,80 zł), 15,44% (oferta wykonawcy ( ) w cenie ,94 zł) i 15,52% (oferta wykonawcy ( ) w cenie ,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie czterech najtańszych ofert nie jest na tyle istotna, aby można było mówić o rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Badana oferta jest tańsza o około 10%-15% od pozostałych najtańszych ofert. KIO/UZP 109/09 Jak wynika z porównania cen zaproponowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej złożonej przez ( ), odbiega od ceny oferty Odwołującego o ok. 23 %. W ocenie Izby sam fakt, że zaproponowana cena jest ceną niższą od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że cena oferty ( ) nie odbiega w sposób istotny od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych operatorów, a zatem nie stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że wycena szacunkowej wartości zamówienia na kwotę około 18 mln zł została dokonana w lipcu 2008 r., kiedy nie było mowy o żadnym kryzysie i był okres tzw. rynku wykonawców, a oferty były składane i, co za tym idzie, sporządzane w grudniu 2008 r., kiedy dało się odczuć oznaki kryzysu i nastał okres tzw. rynku inwestorów. Dlatego ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywać się jedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno mieć również na względzie ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku. Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej. KIO/UZP 1524/08 Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający nie ma obowiązku wskazywać wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć - leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do przekonania zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku na wykonawcy. KIO/UZP 1511/08 W orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe. Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę. 49

50 KIO/UZP 1492/08 Argumentacja zawarta w odwołaniu i popierana na rozprawie, iż cena odbiega o 35% od oferty Odwołującego nie może być wystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z utrwalonym poglądem tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia ( ) nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. KIO/UZP 1269/08, KIO/UZP 1271/08 Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego ( ), skład orzekający Izby nie stwierdził, aby zarzut ten znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. ( ). Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że cena ofertowa ( ) jest o 36% niższa od kwoty, na która wycenił przedmiot zamówienia Zamawiający. ( ) Podkreślić wyraźnie należy - jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych, tak krajowe (ZA, KIO, SO), jak i europejskie (ETS) - że w zakresie określenia ceny rażąco niskiej nie można sztywno wyznaczyć procentowej granicy, odnoszącej się np. do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego, wskazującej, że przekroczenie tej granicy, poniżej określonego minimum, wskazuje jednoznacznie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Stąd też twierdzenie Odwołującego, że cena ( ) o 36% niższa od szacunku Zamawiającego jest ceną rażąco niską, nie może się ostać. KIO/UZP 860/08 Różnice w poszczególnych elementach kalkulacyjnych ceny między ofertami nie mogą dowodzić rażąco niskiej ceny, która jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa w tej kwestii, winna być odnoszona do ceny całkowitej oferty. KIO/UZP 195/08 W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych pozycjach kosztorysowych, Izba uznała, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ( ) zarzut ten może być rozpatrywany w odniesieniu do całkowitej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucić oferty odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie znajduje wyraz zarówno w dotychczasowym orzecznictwie ZA jak i sądów okręgowych. W szczególności należy wskazać na postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd stwierdził że Oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r. sygn. akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę. 50

51 KIO/UZP 88/09, KIO/UZP 89/09 Izba po raz kolejny wskazuje, że za rażąco niską cenę można uznać tylko taką cenę ofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). 51

52 Autor JÓZEF EDMUND NOWICKI - Ekspert z dziedziny prawa zamówień publicznych z ponad 15. letnim doświadczeniem. Specjalizuje się we wszystkich rodzajach zamówień publicznych, a w szczególności zamówieniach na roboty budowlane, w tym procedury FIDIC, zamówieniach sektorowych, zamówieniach w ochronie zdrowia, zamówieniach współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz zamówieniach na usługi ubezpieczenia w zakresie wszystkich ryzyk. Posiada ponad 13. letnie doświadczenie w kontroli wszystkich rodzajów zamówień publicznych. Uznany i ceniony autor ponad 450 publikacji z dziedziny prawa zamówień publicznych w czasopismach i wydawnictwach: Kontrola Państwowa - dwumiesięcznik Najwyższej Izby Kontroli, Monitor Zamówień Publicznych, Prawo Przedsiębiorcy, Prawo Zamówień Publicznych, Wydawnictwo FORUM, Wydawnictwo VERLAG DASHÖFER, Wiedza i Praktyka, Finanse Publiczne, Zamówienia Publiczne Doradca i Systemie Informacji Prawnej LEX. Autor komentarza do ustawy - Prawo zamówień publicznych - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydawnictwo: Wolters Kluwer. Reprezentuje obwinionych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez rzecznika dyscypliny finansów publicznych, postępowaniu przed komisją orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz postępowaniu odwoławczym przed Główną Komisją Orzekającą. Biegły sądowy w dziedzinie zamówień publicznych oraz ekspert zewnętrzny w zakresie kontroli i oceny dokumentacji postępowań o udzielanie zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej. Właściciel i ekspert wiodący w kancelarii specjalizującej się w doradztwie z zakresu prawa zamówień publicznych, współpracy w ramach partnerstwa publiczno - prywatnego oraz kontroli zamówień publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych wykładowców problematyki zamówień publicznych w Polsce. Prelegent na licznych konferencjach i zjazdach eksperckich. Specjalizuje się w doradztwie w przypadku kontroli procedur zamówień publicznych wykonywanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Najwyższą Izbę Kontroli, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, urzędy kontroli skarbowej, regionalne izby obrachunkowe, instytucje wdrażające i pośredniczące. Członek i ekspert ACFE (The Association of Certified Fraud Examiners) międzynarodowej zawodowej organizacji zaangażowanej w przeciwdziałania i wykrywania oszustw i nadużyć. Specjalizuje się w problematyce nadużyć w procedurach udzielania zamówień publicznych oraz audycie i kontroli zamówień publicznych. Doskonale zorientowany w mechanizmach korupcyjnych przy udzielaniu zamówień publicznych. 52