Opinia prawna w sprawie zatrudniania lekarzy w praktykach zawodowych

Transkrypt

1 Gdańsk, 19 grudnia 2011r. Opinia prawna w sprawie zatrudniania lekarzy w praktykach zawodowych Identyfikacja problemu Na zagadnienie będące przedmiotem niniejszej opinii składa się kilka elementów. Pierwszym z nich jest dopuszczalność zawierania umów o pracę z lekarzem przez lekarza prowadzącego praktykę zawodową w świetle art. 53 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Drugi to kwestia dopuszczalności zawierania przez praktyki zawodowe umów cywilnoprawnych, w tym umów o świadczenie usług z lekarzami nie prowadzącymi własnych praktyk zawodowych (tj. umów o świadczenia wykonywane osobiście) oraz umów z lekarzami prowadzącymi własne praktyki zawodowe, czyli umów pomiędzy dwoma praktykami lekarskimi. W przypadku zaś udzielenia odpowiedzi negatywnej, tj. uznania, iż w świetle obowiązujących przepisów zatrudnianie lekarzy nie jest możliwe, kolejnym elementem omawianego zagadnienia jest kwestia konsekwencji jakie wiązałyby się z przekroczeniem tego zakazu. W szczególności ustaleniu wymagałaby kwestia uznania pracy lekarza zatrudnionego w praktyce zawodowej jako wykonywania zawodu w świetle art. 10 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Rys historyczny Dla prawidłowej interpretacji przepisów składających się na całokształt zagadnienia zatrudniania lekarzy przez lekarzy duże znaczenie ma uświadomienie sobie ewolucji jakie przechodziły przepisy odnoszące się do tego tematu, w szczególności zaś przedstawienie jej na tle innych przepisów obowiązujących w określonym czasie. Obowiązująca do 1997r. ustawa z 28 października 1950r. o zawodzie lekarza nie poruszała zagadnienia zatrudniania lekarzy w praktykach prywatnych. Po raz pierwszy tematyka ta pojawiała się w pierwszym tekście ustawy z 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza, która w art. 53 stanowiła, że lekarz wykonujący indywidualną praktykę lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską może zatrudniać lekarza w okresie niezbędnym do uzyskania przez niego uprawnień do wykonywania indywidualnej praktyki lekarskiej oraz osoby nie będące lekarzami do wykonywania czynności pomocniczych (współpracy). W art. 50 ust. 3 za równoznaczne z indywidualną praktyką lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktyką lekarską w rozumieniu ustawy uznano wykonywanie zawodu lekarza poza zakładem opieki zdrowotnej na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, z zastrzeżeniem art. 53 ust. 1. W chwili wejścia w życie ustawy z 1996r. wydawało się nie budzić wątpliwości, że zarówno nazwa indywidualny jak treść przyzwolenia zawartego w art. 53 przesądzają o zakazie zatrudniania lekarzy przez lekarzy w warunkach innych niż określone w art. 53, który dopuszczał wyjątek jedynie w odniesieniu do lekarzy wykonujących zawód przez dwa pierwsze lata po zakończeniu stażu podyplomowego. 1

2 Trzeba jednakże wskazać, że w chwili uchwalenia pierwotnego tekstu tej ustawy obowiązywał przepis art. 2 ustawy z 23 grudnia 1988r. o działalności gospodarczej, zgodnie z którym działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy była działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność. Ustawa ta nie uznawała więc działalności zawodowej za działalność gospodarczą. W konsekwencji praktyki lekarskie nie podlegały rejestracji w ewidencji działalności gospodarczej, a z punktu widzenia przepisów podatkowych były tzw. działalnością wykonywaną osobiście. Ustawa o zawodzie lekarza tworzona więc była i musiała być interpretowana z uwzględnieniem całokształtu otoczenia prawnego, w jakim przyszło jej funkcjonować. Działalność gospodarcza zawsze przeciwstawiana była zaś działalności wykonywanej osobiście, ta ostatnia bowiem charakteryzuje się m.in. osobistym jej wykonywaniem, bez możliwości powierzania czynności zawodowych, które są jej przedmiotem, osobom trzecim. W roku 2001r. po wejściu w życie ustawy Prawo działalności gospodarczej, w ustawie o zawodzie lekarza dodano przepis art. 50c, zgodnie z którym lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999r. - Prawo działalności gospodarczej. Przepis ten uchylony został dopiero z dniem 21 sierpnia przez Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Wydaje się więc, iż w latach 1997r. 2004r. przepisy art ustawy o zawodzie lekarza (następnie: o zawodach lekarza i lekarza dentysty) mogły być interpretowane jako zakazujące zatrudniania lekarzy przez lekarzy, choć zakaz ten wynikał nie tyle z samego brzmienia przepisów tej ustawy, ile z charakteru działalności lekarza prowadzącego indywidualną praktykę lekarską jako działalności wykonywanej osobiście, nie będącej działalnością gospodarczą. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż ust. 3 art. 50 w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 sierpnia 2004r. (data wejścia w życie ustawy z dnia 2 lipca 2004r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej) stanowił jednoznacznie, że wykonywanie zawodu lekarza poza zakładem opieki zdrowotnej na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej było uważane równoznaczne z indywidualną praktyką lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktyką lekarską w rozumieniu ustawy o zawodzie lekarza. Jego późniejsza zmiana skutkowała brakiem odesłania do art. 53 ust. 1 ustawy. Następnie obowiązująca do 1 lipca 2011r. norma ust. 12 art. 50 ww. ustawy wskazywała wprawdzie, że wykonywanie zawodu lekarza poza zakładem opieki zdrowotnej na podstawie umowy cywilnoprawnej jest uważane za równoznaczne z indywidualną praktyką lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktyką lekarską w rozumieniu ustawy o zawodzie lekarza, jednak w tym przepisie brak było już zapisu mówiącego o wykonywaniu zawodu w ramach stosunku pracy. Wnioskować zatem należy, że skoro wcześniej takie obwarowanie było, a następnie zostało usunięte, to celem ustawodawcy było umożliwienie pozostawania przez lekarza w stosunku pracy poza zakładem opieki zdrowotnej więc także z indywidualną bądź grupową praktyką lekarską, które nie stanowi wykonywania zawodu w formie indywidualnej praktyki. 2

3 Z dniem 1 lipca 2011r. przepis art. 50 ustawy o zawodach lekarza i lejarza dentysty został uchylony w całości, zaś przepisy ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, do której przeniesiono uregulowania dotyczące zasad rejestrowania i prowadzenia praktyk lekarskich, nie zawiera już analogicznego zapisu, jaki zawarty był w ust. 12 tego artykułu. Należy więc stwierdzić, iż obecnie ustawodawca całkowicie odstąpił od automatycznego uznawania wykonywania zawodu poza podmiotem leczniczym (dawniej zakładem opieki zdrowotnej) za prowadzenie praktyki zawodowej. Stan prawny Obecna treść art. 53 ustawy stanowi: 1. Lekarz wykonujący indywidualną praktykę lekarską, indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską, indywidualną praktykę lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską w miejscu wezwania może zatrudniać osoby niebędące lekarzami do wykonywania czynności pomocniczych (współpracy). 2. Lekarz, lekarz dentysta wykonujący indywidualną praktykę lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską lub grupową praktykę lekarską lub grupową specjalistyczną praktykę lekarską, prowadzący odpowiednio staż podyplomowy, szkolenie specjalizacyjne lub szkolenia w celu uzyskania umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonego świadczenia zdrowotnego, może zatrudniać lekarza, lekarza dentystę w celu odbywania przez niego stażu podyplomowego, szkolenia specjalizacyjnego lub szkolenia w celu uzyskania umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonego świadczenia zdrowotnego. 3. Lekarz, lekarz dentysta, o którym mowa w ust. 2, jest obowiązany do poinformowania organu prowadzącego rejestr o zatrudnieniu lekarza, lekarza dentysty. 4. Przepisów ust. 1-3 nie stosuje się do indywidualnej praktyki lekarskiej i indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej wykonywanej wyłącznie w miejscu wezwania lub wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego. Lekarz jako przedsiębiorca Prawo dopuszcza więc wiele form wykonywania zawodu lekarza. Każdy lekarz ma możliwość wyboru określonej formy wykonywania zawodu. Wykonywanie tego zawodu może się odbywać, m.in.: a. w ramach zawartej umowy może to być umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna; b. w ramach określonych form organizacyjno-prawnych należy tu wymienić indywidualną praktykę lekarską, grupową praktykę lekarską (w formie spółki cywilnej, jawnej lub partnerskiej), spółdzielnię, podmiot leczniczy (dawniej zakładem opieki zdrowotnej) założony przez lekarza, spółkę cywilną, spółkę handlową, której wspólnikiem jest lekarz. Prowadzenie indywidualnej praktyki lekarskiej jest zatem tylko jedną z wielu form prawnych wykonywania zawodu lekarza. Omawianego przepisu nie sposób omawiać w oderwaniu od przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Konsekwencją jej wejścia w życie stało się objęcie zakresem pojęcia przedsiębiorca osób prowadzących praktyki zawodowe, wykonujących wolne zawody medyczne. W rozumieniu ww. ustawy każda działalność zawodowa jest więc działalnością gospodarczą. 3

4 Zawodowa działalność gospodarcza wykonywana przez osoby prowadzące praktyki w ramach wolnych zawodów medycznych, zaliczona została przez ustawę do szczególnej kategorii działalności tzw. działalności regulowanej. Działalność regulowana, to taka działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa (art. 5 pkt 5 ww. ustawy). Każda bowiem z form wykonywania praktyki medycznej wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami tej odrębnej ustawy (tu: ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty) i uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej, czyli w przypadku lekarzy i lekarzy dentystów w rejestrze prowadzonym przez okręgowe izby lekarskie. Nadto zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 ww. ustawy podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Natomiast ust. 2. ww. przepisu wprost wskazuje, że organ administracji publicznej nie może żądać ani uzależnić swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. Szczegółowe wymogi dla lekarzy i lekarzy dentystów, które muszą wypełnić, aby skutecznie domagać się wpisu do rejestru praktyk, zawiera norma art. 5 w zw. z art. 18 ustawy o działalności leczniczej. Organ prowadzący rejestr praktyk dokonuje następnie sprawdzenia spełnienia warunków wykonywania działalności i dokonuje wpisu do rejestru, jak również sprawuje nadzór nad praktykami (art. 111 ustawy o działalności leczniczej i art. 52b ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty), może również dokonać wykreślenia wpisu praktyki z rejestru, m.in. z uwagi na rażące naruszenie warunków wykonywania działalności (art. 108 ww. ustawy o działalności leczniczej). Dodać należy, że w doktrynie wskazuje się, że wpis do rejestru służy głównie celom porządkowym i informacyjnym (statystycznym). Nie oznacza to jednak, że pozostaje pozbawiony swego znaczenia. Brak wpisu w rejestrze działalności regulowanej oznacza wykonywanie zawodu w charakterze przedsiębiorcy niezgodnie z przepisami obydwu ww. ustaw. Zgodnie bowiem z treścią art. 72 ust. 1 i 2 w zw. z art. 71 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca, który wykonywał działalność gospodarczą bez wpisu do rejestru działalności regulowanej może uzyskać ponowny wpis do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji zakazującej wykonywania zawodu. Nadto ustawodawca przesądził, że wykonywanie działalności regulowanej bez wymaganego wpisu podlega sankcjom karnym przewidzianym przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej i przepisy odrębne - m.in. art Kodeksu wykroczeń w następującym brzmieniu: Kto wykonuje działalność gospodarczą bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny. Wskazane powyżej granice ustanowione przez normy trzech ustaw: o swobodzie działalności gospodarczej, o wykonywaniu zawodu lekarza i lekarza dentysty oraz o działalności leczniczej w 4

5 sposób kompleksowy regulują rozpoczęcie, prowadzenie i zakończenie działalności gospodarczej przez lekarzy jako przedsiębiorców w formie praktyk lekarskich. Ramy wyznaczone przez Konstytucję RP Niezależnie od powyższych rozważań zarówno ustawa o zawodzie lekarza, jak również ustawa o swobodzie działalności gospodarczej muszą pozostawać w zgodzie z normami rangi konstytucyjnej. Pamiętać należy, że zgodnie z treścią art. 22 Konstytucji RP z 1997r. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Brak jest argumentu, który jednoznacznie wyjaśniałby, dlaczego lekarz prowadzący indywidualną praktykę miałby zostać ograniczony w swym konstytucyjnym prawie prowadzenia działalności gospodarczej oraz jaki ważny interes publiczny miałby to uzasadniać. Nie ma żadnych innych uwarunkowań, które by pozwalały wprowadzić tego rodzaju ograniczenia. Wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze zapisu ustawowego ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątku i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii. Nadto przepis art. 65 ust. 1 Konstytucji wskazuje, że każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa. W zakresie objętym niniejszą problematyką należy zauważyć, że ww. ustawa o działalności leczniczej zawiera taki wyjątek w odniesieniu do praktyk grupowych lekarzy w art. 18 ust. 7 wprost wskazano, że w ramach grupowej praktyki lekarskiej świadczenia zdrowotne mogą być udzielane wyłącznie przez lekarzy będących wspólnikami albo partnerami spółki, o której mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1 lit. b, spełniających warunki, o których mowa w ust. 1 albo 2. Brak jest takiego zapisu w odniesieniu do praktyk indywidualnych. O istnieniu zakazu zatrudniania lekarza przez lekarza prowadzącego indywidualną praktykę nie można również wnioskować na podstawie tego, że zawód lekarza należy do grupy zawodów zaufania publicznego. Samorząd zawodowy jako osoba prawa publicznego ma więc przede wszystkim chronić interes publiczny w granicach obowiązującego prawa. Powierzając ustawom regulowanie problematyki samorządu zawodowego Konstytucja wprowadza jednak pewne ograniczenia, albowiem samorządy te nie mogą naruszać wolności wykonywania zawodu ani też uszczuplać wolności podejmowania działalności gospodarczej. Nadto, tam gdzie ustawodawca chciał zabezpieczyć prawidłowe wykonywanie konkretnego zawodu zaufania publicznego, wprowadził do ustawodawstwa szczególne zapisy, w szczególności: - zakaz wykonywania zawodu adwokata w formie stosunku pracy (art. 4b ust. 1 pkt. 1 Prawa o adwokaturze); - niedopuszczalność wykonywania zawodu radcy prawnego (brak możliwości wpisu na listę radców prawnych bądź zawieszenie prawa) przez osobę wykonującą zawód sędziego, prokuratora, notariusza, komornika, asesora sądowego, prokuratorskiego i notarialnego bądź odbywającą aplikację sądową, prokuratorską lub notarialną (art. 26 i 28 ustawy o radcach prawnych); - zakaz podejmowania przez notariusza dodatkowego zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej (art. 19 Prawa o notariacie); 5

6 - sędzia nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym (art Prawa o ustroju sądów powszechnych); - komornikowi sądowemu nie wolno podejmować dodatkowego zajęcia lub zatrudnienia, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków albo mogło uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Dodatkowe zatrudnienie komornik może podjąć za zgodą prezesa właściwego sądu apelacyjnego i rady izby komorniczej (art. 21 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji); - farmaceuta nie może jednocześnie wykonywać praktyki lekarskiej, lekarsko-dentystycznej ani weterynaryjnej (art. 5. ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich); W pozostałych przypadkach tzw. zawodów zaufania publicznego ustawodawca milczy na temat formy organizacyjno prawnej wykonywania zawodu lub wyraźnie wskazuje, jakie wyłącznie formy uznane i z jakich względów zostały za dopuszczalne. Nomenklatura Nie można się zgodzić również z tezą, że zatrudnienie lekarza przez lekarza będącego przedsiębiorcą (indywidualna bądź grupowa praktyka lekarska) stoi w sprzeczności z ideą czy funkcją indywidualnej praktyki lekarskiej. Lekarz, aby prowadzić swoją działalność gospodarczą musi poza wymogami natury prawnej, tj. uzyskaniem wpisu w rejestrze praktyk OIL, wpisem do ewidencji działalności gospodarczej lub KRS, zgłoszeniem w urzędzie skarbowym, statystycznym czy ZUS, musi posiadać również znaczne środki finansowe m.in. na wynajęcie/zakup pomieszczenia, wyposażenie gabinetu, zakup środków leczniczych, ubezpieczenie, podatek od nieruchomości itp. W przypadku wielu specjalności, np. dentystów stanowić to może faktyczną niemoc zorganizowania własnego gabinetu. Do dodatkowych czynników należy dodać czynnik ryzyka gospodarczego, które na początku zawsze będzie znaczny. Nie można zatem wymagać, aby każdy lekarz musiał zostawać przedsiębiorcą, aby móc wykonywać zawód. Zapewne w grupie lekarzy są tacy, którzy nigdy nie zdecydują się na podjęcie takiego wyzwania. W tym zakresie lekarze mogliby czynnik ryzyka i finansowania takiej działalności pozostawić w rękach innych lekarzy, zatrudniając się u nich w ramach praktyki przez nich prowadzonej, zapewne za wyższym wynagrodzeniem, niż w ramach szpitali czy podmiotów leczniczych (dawniej zakładów opieki zdrowotnej). Cała odpowiedzialność (pracownicza, podatkowa, administracyjna itp.) z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej obciążałaby wówczas lekarza prowadzącego praktykę. To pod firmą lekarza, który podejmuje ryzykuje działalności gospodarczej, funkcjonowałaby praktyka zawodowa i na jego rzecz spływałyby też wszelkie korzyści finansowe i marketingowe. Nie oznacza to jednocześnie, że lekarz-pracownik musiałby się pod tą firmą ukrywać, wręcz przeciwnie miałby w dalszym ciągu obowiązek udzielać świadczeń pod swoim nazwiskiem. Analogiczna sytuacja zachodzi przecież w ramach podmiotów leczniczych (dawniej zakładów opieki zdrowotnej), w tym szpitali i klinik. Lekarz pracownik nie staje się wówczas anonimowy, ale pracuje na rynkową markę swojego pracodawcy, w zamian za wynagrodzenie. Podsumowanie W ocenie opiniujących przepis art. 53 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty - w obecnym brzmieniu - takiego zakazu nie ustanawia: ani wprost, ani pośrednio. Lekarz wykonujący zawód w formie indywidualnej jest obecnie przedsiębiorcą. Ustawa o zawodzie lekarza 6

7 i lekarza dentysty w art. 49a wskazuje, że prowadzenie praktyk jest działalności regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Żaden z przepisów ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie wskazuje wyraźnie, że wykonywanie zawodu jest dopuszczalne wyłącznie w ramach określonych form organizacyjnoprawnych przewidzianych w tej ustawie, tj. takiej czy innej praktyki lekarskiej. Nie zawarto w przepisach stosownego zwrotu, który by na takie wnioskowanie pozwalał (z zastrzeżeniem odnośnie praktyk grupowych). Zniesienie automatycznego kwalifikowania pracy poza podmiotem leczniczym (zakładem opieki zdrowotnej) jako wykonywania praktyki lekarskiej, zawarte poprzednio w art. 50 ust. 12 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, przemawia dodatkowo za uznaniem, iż lekarz ma obecnie swobodę co do form wykonywania zawodu, a co za tym idzie może wykonywać go również jako pracownik indywidualnej praktyki zawodowej innego lekarza lub osoba świadcząca u innego lekarza usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej. Lekarz prowadzący praktykę lekarską, tak jak każdy inny przedsiębiorca ma tym samym prawo zatrudniać dowolnie przez siebie wybrane osoby, w tym osoby do wykonywania czynności pomocniczych. Gdyby przepisu art. 53 ust. 1 ww. ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie wprowadzono do tej ustawy, taka możliwość również by istniała po stronie lekarza jako przedsiębiorcy. Wynika to z samej istoty prowadzenia działalności gospodarczej. Lekarz wykonujący zawód w formie praktyki lekarskiej niewątpliwie może potrzebować do pomocy różnych osób, np. do prowadzenia systemu informatycznego, do przyjmowania zgłoszeń pacjentów i umawiania wizyt, do sprzątania. Z faktu, że ww. przepis dopuszcza zatrudnienie innych osób przez lekarza prowadzącego indywidualną lub indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską nie można wnioskować, iż jednocześnie zakazuje zatrudniania lekarzy przez lekarzy prowadzących indywidualne praktyki lekarskie. Takie literalne rozumienie tego przepisu mogłoby w efekcie prowadzić do absurdalnego wniosku, że skoro lekarz w ramach indywidualnej praktyki może zatrudniać jedynie do pomocy, to lekarze prowadzący grupową praktykę lekarską nie mogą nikogo zatrudniać, nawet do pomocy albowiem takie uprawnienie nie zostało im w ustawie przyznane. Omawiane tu przepisy należy uznać bądź to za niefortunność legislacyjną, bądź też, zakładając racjonalność ustawodawcy, można wyprowadzić z nich wniosek, iż art. 53 oznacza jedynie wskazówkę, iż osoby nie będące lekarzami lekarz wykonujący praktykę indywidualną może zatrudniać jedynie do wykonywania czynności pomocniczych (tj, nie lekarskich). Wniosek taki wydaje się oczywisty z punktu widzenia uprawnień do wykonywania zawodu, nie jest jednak bez znaczenia, jeśli weźmiemy pod uwagę aktualny status praktyk lekarskich jako przedsiębiorców. Przedsiębiorca może wykonywać swoją działalność przy pomocy zatrudnionych pracowników, ograniczenie wypływające z art. 53 ust. 1 można więc uznać za uzupełnienie i doprecyzowanie przepisów dotyczących prawa wykonywania zawodu. O istnieniu zakazu zatrudniania nie stanowi w ocenie opiniujących także przepis art. 53 ust. 2 ww. ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. W przepisie tym nie zawarto bowiem określenia czy zwrotu wskazującego, że wyłącznie lekarz bądź lekarz dentysta wykonujący indywidualną praktykę lekarską lub indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską lub grupową praktykę lekarską lub 7

8 grupową specjalistyczną praktykę lekarską, prowadzący odpowiednio staż podyplomowy, szkolenie specjalizacyjne lub szkolenia w celu uzyskania umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonego świadczenia zdrowotnego, może zatrudniać lekarza, lekarza dentystę w określonym celu, tj. odbywania przez zatrudnionego lekarza stażu podyplomowego, szkolenia specjalizacyjnego lub szkolenia w celu uzyskania umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonego świadczenia zdrowotnego. Uznać trzeba (w szczególności w kontekście powyższych rozważań), że tam gdzie ustawodawca chciał zaznaczyć ograniczenia w wykonywaniu zawodów zaufania publicznego, tam albo zawarł enumeratywnie dopuszczone formy wykonywania określonych zawodów bądź też zawarł jednoznacznie zakazy. Taka sytuacja nie znajduje zastosowania w przypadku lekarzy i lekarzy dentystów. Wskazać także trzeba, że istnieje pogląd wskazujący na istnienie zakazu zatrudnienia w treści art. 53 ust. 3, zgodnie z którym przepisów ust. 1-3 art. 53 nie stosuje się do indywidualnej praktyki lekarskiej i indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej wykonywanej wyłącznie w miejscu wezwania lub wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego. Wskazuje się, że oznacza to, że lekarze wykonujący zawód w formie praktyki indywidualnej mogą zatrudniać osoby do pomocy nie będące lekarzami (art. 53 ust. 1 ww. ustawy) oraz zatrudniać innych lekarzy w ściśle określonym celu (art. 53 ust. 2 ww. ustawy), zaś lekarze wykonujący zawód w formie praktyki wyłącznie w miejscu wezwania lub wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego nie mogą nikogo zatrudniać nawet do pomocy. W konsekwencji miałoby to oznaczać, że żadna inna forma zatrudnienia lekarza przez lekarza prowadzącego indywidualna praktykę nie jest dopuszczona. Odwołując się do powyższych rozważań wskazać trzeba, że wprawdzie wykonywanie zawodu w ww. formie oznacza znacznie złagodzenie rygorów przy rejestracji, jednak nie można jednoznacznie przesądzać, że ta grupa lekarzy nie może skorzystać w ramach prowadzonej działalności gospodarczej - z usług informatyka, księgowej, doradcy podatkowego czy ubezpieczeniowego. To również stanowiłoby nieuzasadnione ograniczenie swobody prowadzonej działalności gospodarczej przez tą kategorię lekarzy. Zatrudnienie a przerwa w wykonywaniu zawodu. Mimo wniosku przedstawionego wyżej nie sposób nie dostrzec faktu, iż omawiane zagadnienie budzi duże wątpliwości interpretacyjne zaś wśród komentatorów można naleźć także poglądy odmienne (por. E. Barcikowska-Szydło, Komentarz do art. 53 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, ABC 2008r.). Prowadzą one równolegle do przyjęcia, iż zatrudnienie w gabinecie lekarskim wbrew zakazowi wyprowadzanemu z treści art. 53 ustawy nie jest wykonywaniem zawodu i o ile ma miejsce, nie przerywa biegu okresu, o którym mowa w art. 10 ww. ustawy. Zapatrywania takie należy uznać za błędne. Art. 2 ustawy stanowi bowiem, że wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, świadczeń zdrowotnych, w szczególności: badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawaniu opinii i orzeczeń lekarskich. Wykonywanie zawodu lekarza dentysty polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, świadczeń określonych w ust. 1, w zakresie chorób zębów, jamy ustnej, części twarzowej czaszki oraz okolic przyległych. ) Za wykonywanie zawodu lekarza uważa się także prowadzenie przez lekarza prac badawczych w 8

9 dziedzinie nauk medycznych lub promocji zdrowia, nauczanie zawodu lekarza, kierowanie podmiotem leczniczym, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654) lub zatrudnienie w podmiotach zobowiązanych do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027, z późn. zm. 2) ) lub urzędach te podmioty obsługujących, w ramach którego wykonuje się czynności związane z przygotowywaniem, organizowaniem lub nadzorem nad udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej. Przepis powyższy nie odnosi się do formy wykonywania zawodu (umowa o pracę, praktyka zawodowa, udzielenie pomocy w trybie art. 30), a jedynie do jego przejawów, Tym samym pojęciem posługuje się art. 10, zgodnie z którym lekarz, który zamierza podjąć wykonywanie zawodu po upływie 5 lat od uzyskania dyplomu lekarza, lekarza dentysty przed przyznaniem ograniczonego prawa wykonywania zawodu lekarza, lekarza dentysty, obowiązany jest do odbycia przeszkolenia. Lekarz posiadający ograniczone prawo wykonywania zawodu lekarza, lekarza dentysty, który zamierza podjąć wykonywanie zawodu po upływie 5 lat od ukończenia stażu podyplomowego, ma obowiązek odbycia przeszkolenia. Lekarz posiadający prawo wykonywania zawodu, który nie wykonuje go przez okres dłuższy niż 5 lat, a zamierza podjąć jego wykonywanie, ma obowiązek zawiadomienia o tym właściwej okręgowej rady lekarskiej i odbycia przeszkolenia. Przepisów ust. 1-3 nie stosuje się do lekarza będącego obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który posiada dyplom lub inne dokumenty poświadczające formalne kwalifikacje wymienione w wykazie, o którym mowa w art. 6b, i dotychczas nie uzyskał prawa wykonywania zawodu lekarza albo prawa wykonywania zawodu lekarza dentysty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro więc oba wskazane wyżej przepisy uznają za wykonywanie zawodu każdą wymienioną w nich czynność nie określając formy prawnej jej wykonywania, to uznać należy, że forma ta jest z punktu widzenia tych przepisów sprawą obojętną. Tym samym treść art. 10 w zw. z art. 2 ustawy nie pozwala na narzucanie lekarzowi formuły współpracy ani też na kwestionowanie faktu wykonywania przez niego zawodu tylko z tej przyczyny że miało ono miejsce w takim a nie innym stosunku prawnym. Przeciwny wniosek prowadziłby do paradoksu, ponieważ o ile pracy w ramach zatrudnienia w praktyce lekarskiej nie uznalibyśmy za wykonywanie zawodu lekarza, oznaczałoby to iż mógłby ją podjąć każdy, w tym również osoba nie posiadająca wymaganych kwalifikacji, bowiem czynności wykonywane w ramach takiego zatrudnienia nie wyczerpywałby hipotezy wykroczenia z art. 58 (Kto bez uprawnień udziela świadczeń zdrowotnych polegających na rozpoznawaniu chorób oraz ich leczeniu podlega karze grzywny). Z pewnością nie taki efekt miał na celu ustawodawca wprowadzając do ustawy o zawodzie lekarza art. 53. Ustawa ta, ani też żaden inny przepis, nie penalizują zaś faktu zatrudnienia lekarza przez lekarza, co przemawia za zasadnością wniosku o braku takiego zakazu. Zatrudnienie a obowiązki publicznoprawne. W dominującym obecnie poglądzie odnośnie zakazu zatrudnienia lekarza przez innego lekarza prowadzącego indywidualną praktykę lekarską pomija 9

10 się zupełnie kwestie natury publicznoprawnej. Lekarz posiadający status pracownika korzysta z pełni praw przysługujących innym pracownikom, w szczególności ma możliwość korzystania z pełnopłatnego urlopu wypoczynkowego, uprawnień związanych z macierzyństwem, zaś w sferze publicznoprawnej ma możliwość nabycia uprawnień emerytalno-rentowych, świadczeń z przypadku zaistnienia choroby, wypadku przy pracy itd. Z drugiej strony lekarz prowadzący indywidualną praktykę lekarską jest obciążony, tak jak każdy pracodawcy całą gamą obowiązków, wśród których wymienić trzeba obowiązek prowadzenia akt osobowych, zgłoszenia pracownika do inspekcji pracy, obliczanie i odprowadzanie składek na ubezpieczenia społeczne, itd. Przyjęcie argumentacji o istnieniu zakazu zatrudniania w każdym takim wypadku musiałoby oznaczać, że lekarz wykonywał zawód niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tzn. nie jako pracownik, zatem miał obowiązek rejestracji w okręgowej izbie lekarskiej indywidualnej praktyki i w ewidencji działalności gospodarczej. Dla lekarza-pracownika oznaczałoby to obowiązek skorygowania oświadczeń składanych wobec organów podatkowych (corocznych deklaracji PIT w miejsce dochodów ze stosunku pracy dochody z niezarejestrowanej działalności gospodarczej, w tym obowiązek opłacenia wraz odsetkami za brak comiesięcznych składek na ubezpieczenia społeczne odprowadzanych przez przedsiębiorców), zwrotu nienależnie pobranych świadczeń za okres niezdolności do pracy od pracodawcy bądź Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a nawet możliwości utraty uprawnień emerytalno-rentowych (skutkowałoby to bowiem utratą pracowniczych uprawnień emerytalno-rentowych za cały okres wykonywania pracy na podstawie stosunku pracy). Podobne obowiązki ciążyłyby na lekarzu-pracodawcy, który musiałby dokonać ponownego przeliczenia i skorygowania swoich comiesięcznych deklaracji podatkowych i z zakresu ubezpieczeń społecznych. Oba powyższe podmioty mogłyby także zostać pociągnięte od odpowiedzialności karnoskarbowej z tytułu wprowadzania w błąd organów podatkowych co do podstawy i wymiaru odprowadzonych zaliczek na podatek dochodowy i na ubezpieczenia społeczne czy zatajenia prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek (art. 54 i nast. Kodeksu karnego skarbowego). Z kolei dla izb lekarskich konieczne byłoby rozważenie wydania dla lekarza-pracownika uchwały zakazującej wykonywania zawodu w formie praktyki zawodowej na okres lat 3 (art. 72 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), zaś w przypadku lekarzapracodawcy podjęcie uchwały o wykreśleniu praktyki z rejestru wskutek rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności objętej wpisem z możliwością uzyskania ponownego wpisu po upływie 3 lat (art. 108 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 108 ust. 4). W ocenie opiniujących tego rodzaju możliwe konsekwencje przyjęcia rzekomego zakazu zatrudniania lekarzy w praktykach indywidualnych pominięte w dotychczasowych rozważaniach - w sposób istotny zmuszają do ponownej refleksji i zrewidowania poglądów. Mając na uwadze powyższe - w naszej ocenie - nie można zgodzić się z twierdzeniem, że zatrudnienie lekarza przez lekarza prowadzącego indywidualną bądź grupową praktykę lekarską stanowić będzie o naruszeniu przepisu art. 53 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. radca prawny Iwona Kaczorowska adwokat Karol Kolankiewicz 10