BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

Transkrypt

1 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

2 Jubileusz 40-lecia kształcenia prawniczego w Białymstoku 25.V.2012 r.

3 Drodzy Czytelnicy Wstęp...3 Kalendarium pytań do dr Dariusza Kużelewskiego...5 Aktualności legislacyjne i orzecznicze...6 Studenckie Oskary Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego...8 Wolność i formy ochrony wolności - sprawozdanie z konferencji...9 Wolność prokreacyjna w dobie reprodukcji medycznie wspomaganej...10 Pomoc publiczna w świetle art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej...11 Instytucja wyłączenia pracownika organu administracyjnego - teoria i praktyka III Ogólnopolski Konkurs z Prawa Konstytucyjnego...14 Główne założenia polityki rodzinnej w Chińskiej Republice Ludowej...15 Odpowiedzialność cywilnoprawna biur podróży Umowa deweloperska - nowa umowa nazwana w prawie polskim Sprostowanie, odpowiedź i autoryzacja - problemy spotykane na gruncie polskiego prawa prasowego...21 Nie wszystko można reklamować Jak uchronić rodzinę przed przemocą? Po godzinach...26 RADA PROGRAMOWA: prof. Stanisław Bożyk, prof. Leonard Etel, prof. Cezary Kulesza, prof. Adam Lityński, prof. Mirosława Melezini, prof. Eugeniusz Ruśkowski, prof. Joanna Sieńczyło-Chlabicz, prof. Ryszard Skarzyński, prof. Grażyna Szczygieł, prof. Mieczysława Zdanowicz REDAKCJA: Redaktor Naczelna: mgr Martyna Kropiewnicka, martyna.kropiewnicka@op.pl Sekretarz Redakcji: Izabela Gawkowska Korekta: Marta Kozieradzka Kolegium Redakcyjne: dr Ewa Kowalewska-Borys, dr Wioletta Witoszko, dr Arkadiusz Bieliński, dr Andrzej Jackiewicz, mgr Dominika Jocz, mgr Dominik Kościuk, mgr Marek Zaremba Współpraca: mgr Magdalena Banasiuk, Katarzyna Dąbkowska, mgr Jarosław Galicki, mgr Aneta Karwowska, Radomir Kolendowicz, Agnieszka Kołejda, Magdalena Łapińska, mgr Karolina Teresa Rusin, mgr Karolina Zapolska, Mateusz Zawadka Projekt, opieka graficzna, skład i łamanie: Paweł Jakubczyk, pejot_uk@tlen.pl Zdjęcia: Jerzy Banasiuk, archiwum wydziału, archiwa prywatne, Internet KONTAKT: Biuletyn Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku ul. Mickiewicza 1, pok. 320; Białystok biuletyn@uwb.edu.pl Zbliżają się wakacje. Jest to dobra okazja do podsumowania wydarzeń kończącego się roku akademickiego. Przede wszystkim w tym roku wybraliśmy nowe władze naszego Wydziału. Funkcję Dziekana Wydziału Prawa objął prof. Emil Pływaczewski. W tym roku żegnamy również, jako pełniącego funkcję Dziekana Wydziału Prawa, prof. Leonarda Etela, który wciąż jednak będzie sprawował pieczę nad naszym Wydziałem, od tej pory jako Rektor Uniwersytetu w Białymstoku. Nowo wybranym władzom serdecznie gratulujemy, życzymy owocnej kadencji i spełnienia marzeń. Upływający rok był dla Wydziału bardzo udany również za sprawą sukcesów odniesionych w skali ogólnopolskiej - zajęcia I miejsca w rankingu Rzeczpospolitej oraz wyróżnienia przyznanego przez Polską Komisję Akredytacyjną. Jesteśmy dumni, że nasz Wydział tak prężnie się rozwija i życzymy dalszych sukcesów. Za nami Dni Wydziału Prawa. Dni te obfitowały w liczne atrakcje i jak zwykle nie zabrakło chętnych do wspólnej zabawy. Jak co roku odbyło się również rozdanie Studenckich Oskarów. W tym numerze znajdziecie relację z tego wydarzenia i dowiecie się, którzy pracownicy naukowi zostali najbardziej docenieni przed studentów Wydziału Prawa. W Biuletynie... nie zabrakło również najbardziej lubianej przez Was rubryki - 10 pytań do.... Tym razem wywiadu udzielił dr Dariusz Kużelewski, z którym wielu z Was z pewnością spotkało się podczas zajęć z postępowania karnego. Pan doktor opowiedział Nam jak to się stało, że zapalony wielbiciel gór, marzący o podróżach po świecie, został prawnikiem oraz jakich studentów najłatwiej zapamiętać. Redakcja przygotowała dla Was także wiele interesujących artykułów o bardzo różnorodnej tematyce - każdy znajdzie tu coś dla siebie. Zainteresowanych prawem administracyjnym zachęcam do lektury artykułu Instytucja wyłączenia pracownika organu administracyjnego - teoria i praktyka. Artykuł próbuje odpowiedzieć na pytanie czy instytucja wyłączenia pracownika jest rzeczywiście używana i jak często w praktyce dochodzi do wyłączenia pracownika organu administracji publicznej. Tym, którzy w tym roku wybierają się na wczasy organizowane przez biuro podróży polecam artykuł dotyczący odpowiedzialności biur podróży. Warto znać swoje prawa, zanim zdecydujemy się na skorzystanie z oferty, bowiem nie zawsze na miejscu wypoczynku czekają nas takie warunki, jakich oczekiwaliśmy. Jeżeli czeka nas przykra niespodzianka, należy wiedzieć, jak walczyć o rekompensatę za nieudane wakacje. Pozostając przy egzotyce, zapraszam do lektury artykułu Główne założenia polityki rodzinnej w Chińskiej Republice Ludowej. Artykuł ten ukazuje, jak dalece w niektórych kulturach prawo może ingerować w prywatne życie ludzi i jakie niesie to ze sobą konsekwencje. Dokładnie dwa miesiące temu weszła w życie ustawa regulująca stosunki prawne pomiędzy deweloperami, a nabywcami mieszkań. Ustawa ta była długo wyczekiwana i potrzebna, jednak czy rzeczywiście rozwiązała problem nieodpowiedzialnych deweloperów? O tym oraz o poszczególnych regulacjach prawnych zawartych w ustawie dowiecie się zaglądając na stronę 18. Jeżeli natomiast chcecie dowiedzieć się, jak będzie wyglądała przyszłość naszego gatunku w niedalekiej przyszłości, zachęcam do lektury artykułu dotyczącego wolności prokreacyjnej. Co to jest owa wolność prokreacyjna i czy czeka nas w przyszłości rewolucja w sferze prokreacji? Redakcja Biuletynu nie waha się poruszać nawet takich tematów. Na koniec życzę Wam, drodzy Czytelnicy, udanych wakacji! WYDAWCA: Wydział Prawa Uniwersytetu w Białymstoku ul. Mickiewicza 1, pok. 320; Białystok Nakład: 500 egzemplarzy Zastrzegamy sobie prawo do skracania i opracowania edytorskiego nadesłanych tekstów. Autor przekazując utwór do publikacji przenosi na Wydawcę prawa autorskie do publikacji utworu na piśmie oraz jego rozpowszechniania na innych polach eksploatacji takich jak Internet. Składamy serdeczne gratulacje prof. zw. dr. hab. Emilowi Walentemu Pływaczewskiemu wyboru na nowego dziekana Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku. Życzymy sukcesów! Kolegium Redakcyjne oraz zespół redakcyjny Biuletynu Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

4 Kalendarium Obrony doktorskie: 19 czerwca obrona doktorska mgr Edyty Kimery Wydarzenia: Maj: Prof. dr hab. Emil Walenty Pływaczewski nowym dziekanem naszego wydziału! Dr hab. Andrzej Sakowicz powołany do Zespołu interdyscyplinarnego do spraw projektów zgłoszonych do programu Index Plus. 21 maja Wykład Krzysztofa Bondaryka - Szefa ABW pt. Rola ABW w systemie bezpieczeństwa państwa 22 maja spotkanie promocyjne książki prof. Sławomira Marka Redo pt. Błękitna kryminologia. Siła idei Organizacji Narodów zjednoczonych w światowym przeciwdziałaniu przestępczości 24 maja szkolenie z zakresu Komunikacji Interpersonalnej organizowane przez Studenckie Koło Prawa Administracyjnego 25 maja Jubileusz 40-lecia nauczania prawa w Białymstoku oraz 20-lecia istnienia Stowarzyszenia Absolwentów Wydziału Prawa organizowane przez Komitet Honorowy Obchodów i prof. dr. hab. Leonarda Etela 29 maja Uwaga Plagiat! seminarium organizowane przez Koło Naukowe Własności intelektualnej, Mediów i Internetu 30 maja Prof. dr hab. Cezary Kulesza wystąpił jako ekspert podczas debaty w Belwederze w ramach Forum Debaty Publicznej Sprawne i służebne państwo nt. Rola i miejsce prokuratury w systemie organów demokratycznego państwa prawnego 30 maja - warsztaty i szkolenia dotyczące rynków kapitałowych pt. Nadzór nad rynkiem kapitałowym w Polsce i Czechach organizowane przez P. Jacia i P. Deca. Czerwiec: Pierwsze miejsce Wydziału Prawa UwB w rankingu Rzeczpospolitej! 15 czerwca 40-lecie pracy naukowej prof. zw. dr. hab. Stanisława Prutisa Studencki serwis informacyjny: 12 czerwca spotkanie z przedstawicielami Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie dla studentów i absolwentów zainteresowanych aplikacją radcowską. 17 czerwca wyprawa rowerowa do Supraśla organizowana przez K. Stefanowicz i A. Bartnickiego. Oprac. Izabela Gawkowska Nowe władze Wydziału Prawa UwB dr hab. Ewa Monika Guzik-Makaruk, prof. UwB Prodziekan elekt ds. nauki dr hab. Maciej Perkowski, prof. UwB Prodziekan elekt ds. studiów stacjonarnych prof. zw. dr hab. Emil Walenty Pływaczewski Dziekan elekt Wydziału Prawa UwB dr hab. Agnieszka Malarewicz-Jakubów, prof. UwB Prodziekan elekt ds. studiów niestacjonarnych 4 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

5 10 pytań do Kiedy byłem małym chłopcem, chciałem zostać... Żołnierzem, dopóki byłem na tyle mały i bawiłem się żołnierzykami. Później jeździłem palcem po mapie, marząc o karierze podróżnika - odkrywcy. 2. Pewnie nigdy nie zostałbym prawnikiem, gdyby nie... Moi rodzice, których głosu rozsądku posłuchałem po raz pierwszy i chyba jak dotąd jedyny w życiu. Chciałem studiować geografię, byłem nawet laureatem Olimpiady Geograficznej w klasie maturalnej. 3. Najmilsze wspomnienie ze studiów Wakacje, ferie i wszelkie tzw. długie weekendy, czyli wyjazdy turystyczne w każdej wolnej chwili, a w ich trakcie zdeptane tysiące kilometrów na górskich szlakach. 4. Na studiach miałem problemy z Nie miałem żadnych, byłem raczej grzeczny, pilny, należałem do grupy najlepszych studentów. A przecież stara mądrość ludowa głosi, że najlepsi mają najlepsze laski, więc miałem najlepszą dziewczynę na roku. I tak już zostało dalej jest najlepsza, teraz wśród kadry naszego Wydziału :) 5. Największy sukces w moim życiu to Chyba najbardziej miarodajną odpowiedź na to pytanie można sformułować odchodząc z tego świata. A z bieżących sukcesów może to, że mnie jeszcze rodzina nie pognała gdzie pieprz rośnie :) 6. Miejsce, które chciałbym odwiedzić Wszystkie góry świata, a jak to się uda, to pozostałe miejsca na świecie. A może kiedyś też lot w charakterze kosmicznego turysty? :) 7. Ulubiony film/książka Nie mam jednego ulubionego dzieła. Ogromne wrażenie zrobiła na mnie Cienka czerwona linia. A książka Są dwie takie: Kodeks postępowania karnego i Statut PTTK!!! Hahaha!!! Oczywiście żartowałem. Na ogół nie czytam książek więcej niż raz, ale jedną przeczytałem dwukrotnie Mała Apokalipsa Tadeusza Konwickiego. 8. Mój pierwszy wykład Nie pamiętam, ale pamiętam moje pierwsze ćwiczenia. Było to 2-tygodniowe zastępstwo za moją koleżankę z katedry, wówczas jeszcze magister, Ewę Kowalewską-Borys. Bardzo dobrze mi się z nimi współpracowało, a ponadto ludzie z tych grup stworzyli później świetną ekipę w Studenckim Kole Nauk Penalnych, którego opiekunami naukowymi jesteśmy wraz z prof. Cezarym Kuleszą. Do dziś już jako absolwenci chętnie uczestniczą w imprezach okolicznościowych SKNP. 9. Od studentów wymagam Poszanowania dla zasad. A z bardziej przyziemnych spraw - regularności i systematyczności. 10. Student, którego zapamiętałem Chciałbym wszystkich pamiętać równie dobrze, ale najbardziej w pamięci zostają aktywni prymusy, żuliki i lewusy oraz ładne dziewczyny :) I dziwnym trafem zazwyczaj w moich grupach są nadreprezentowani członkowie Samorządu Studenckiego Rozmawiała Izabela Gawkowska, studentka III roku prawa BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

6 Aktualności AKTUALNOŚCI LEGISLACYJNE 29 kwietnia 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r. nr 232, poz. 1377). Zgodnie z art. 2 ustawa określa: - środki ochrony wpłat dokonywanych przez nabywcę, - zasady i tryb zawierania umów deweloperskich, - obowiązki przedkontraktowe dewelopera, - treść umowy deweloperskiej, - zasady postępowania ze środkami nabywcy w przypadku upadłości dewelopera. Ustawa nakłada na dewelopera obowiązki do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego, stanowiącego odrębną nieruchomość. Stosownie do art. 4 ustawy, deweloper musi zapewnić nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy, 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową, 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową, 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Przepisy ustawy stosuje się także do umowy przedwstępnej, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy deweloperskiej. Dnia 04 maja 2012 r. weszły w życie niektóre regulacje ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr , poz. 1390). Stosownie do powyższej regulacji, posiadacz telefonu komórkowego może zastrzec od jakiej kwoty nie będzie odbierał płatnych połączeń od numerów świadczących usługi o podwyższonej opłacie. Operator będzie musiał nas natychmiast poinformować, gdy przekroczymy ustalony limit, nie pobierając przy tym żadnych opłat. Nowelizacja wprowadza możliwość żądania zablokowania odbierania i wybierania numeru, pod którym wykonywane są usługi o podwyższonej opłacie. Ponadto w każdej chwili można z takiej usługi zrezygnować. Dnia 31 maja 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 maja 2012 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U poz. 611) Stosownie do powyższych regulacji Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie będzie mógł wymierzyć płatnikowi będącemu osobą fizyczną, który został skazany prawomocnym wyrokiem za nieopłacenie składek lub opłacenie ich w zaniżonej wysokości, dodatkowej opłaty do wysokości 100% nieopłaconych składek. Postępowanie w sprawie wymierzenia ww. opłaty zawiesza się do dnia ogłoszenia wyroku, jeśli przeciwko płatnikowi osobie fizycznej wszczęto postępowanie w sprawie o przestępstwo lub wykroczenie dotyczące nieopłacania składek lub opłacania ich w zaniżonej wysokości. W przypadku skazania takiego płatnika, postępowanie w sprawie opłaty dodatkowej umarza się z urzędu. Dnia 09 czerwca 2012 r. weszło w życie rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie postępowania z kierowcami naruszającymi przepisy ruchu drogowego (Dz. U poz. 488). Rozporządzenie wprowadza nowy wykaz naruszeń przepisów ruchu drogowego i liczby punktów odpowiadającej tym naruszeniom. Przykładowo za przewożenie pasażera bez zapiętych pasów, stosownie do nowych regulacji, będą grozić cztery punkty karne, za rozmawianie przez telefon komórkowy w trakcie jazdy pięć punktów karnych. Dnia 09 czerwca 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 13 kwietnia 2012 r. o zmianie ustawy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych oraz ustawy o sporcie (Dz. U. nr 234 poz. 1390) Zgodnie z nowelizacją ustawy polskie godło na strojach reprezentacji kraju, olimpijskiej oraz paraolimpijskiej jest obowiązkowe. Ponadto nowe regulacje dają polskim związkom sportowym, Polskiemu Komitetowi Olimpijskiemu i Polskiemu Komitetu Paraolimpijskiemu prawo do wykorzystywania do celów gospodarczych przedmiotów odwzorowujących te stroje. Dnia 12 czerwca 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 kwietnia 2012 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U poz. 589) Ustawa wprowadza do prawa polskiego regulacje dyrektywy 2009/50/WE oraz dyrektywy 2008/115/WE. Akty te określają m.in. warunki wjazdu i pobytu cudzoziemców podejmujących pracę w zawodach wymagających wysokich kwalifikacji. AKTUALNOŚCI ORZECZNICZE I. Trybunał Konstytucyjny Wyrok z dnia 9 maja 2012 r. (sygn. akt SK 24/11) 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 1975 r. w sprawie kosztów przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych w postępowaniu sądowym (Dz. U. nr 46, poz. 254, z 1982 r. ze zm.) w związku regulacją zawartą w załączniku nr 1 lp. 11 do tego rozporządzenia w zakresie, w jakim ustanawia górną granicę wynagrodzenia dla biegłego z zakresu medycyny za wydanie opinii wyłącznie na podstawie akt sprawy, jest niezgodny z art. 64 ust. 2 w związku z art. 32 oraz art. 2 Konstytucji RP. Ustanowienie górnej granicy wynagrodzenia dla biegłego z zakresu medycyny za wydanie opinii wyłącznie na podstawie akt sprawy jest niezgodne z Konstytucją. Trybunał, analizując zaskarżoną normę, ustalił, że sposób wynagrodzenia biegłych z zakresu medycyny jest oczywiście odmienny od przyjętego dla specjalistów z innych dziedzin (z wyłączeniem biegłych z zakresu geodezji i kartografii). TK nie dostrzegł żadnych wartości konstytucyjnych, którym miałoby służyć zróżnicowanie sytuacji biegłych w kontrolowanej normie. Dlatego to odstępstwo od zasady równości uznał za niedopuszczalne i stwierdził naruszenie art. 64 ust. 2 w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji. II.1 Sąd Najwyższy - Izba Cywilna Uchwała z dnia 6 czerwca 2012 r. (sygn. akt III CZP 25/12) Zarząd wspólnoty mieszkaniowej może dochodzić od osoby trzeciej wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z części nieruchomości będącej we współużytkowaniu wieczystym właścicieli lokali. Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 5 czerwca 2012 r. (sygn. akt III CZP 72/11) Porozumienie małżonków o sposobie utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie nie zwalnia sądu z obowiązku orzeczenia o tych kontaktach w wyroku rozwodowym (art k.r.o.). Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 24 maja 2012 r. (sygn. akt III CZP 77/11) Delegowanie sędziego przez prezesa sądu apelacyjnego na podstawie art i 9 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. nr 98, poz ze zm.) do pełnienia obowiązków w innym sądzie nie upoważnia tego sędziego do ogłoszenia, po upływie okresu delegacji, wyroku wydanego z jego udziałem. Uchwała z dnia 23 maja 2012 r. (sygn. akt III CZP 21/12) Nie jest dopuszczalne zarządzenie przez sąd połączenia w celu łącznego rozpoznania sprawy z wniosku o ustalenie miejsca pobytu dziecka ze sprawą o ograniczenie władzy rodzicielskiej. Uchwała z dnia 23 maja 2012 r. (sygn. akt II CZP 18/12) Jeżeli po rozpoznaniu sprzeciwu wyrok zaoczny został uchylony w całości lub w części, postępowanie toczące się na skutek zażalenia na zawarte w tym wyroku postanowienie o kosztach procesu podlega umorzeniu. Uchwała z dnia 23 maja 2012 r. (sygn. akt III CZP 17/12) Przepis art. 49 ust. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz. U. z 2011 r. nr 231, poz t.j.) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 lutego 2010 r. o zmianie ustawy o komornikach sądowych i egzekucji (Dz. U. nr 40, poz. 228) stanowi niezależnie od dnia wszczęcia postępowania egzekucyjnego podstawę wystąpienia z wnioskiem o obniżenie wysokości opłaty stosunkowej pobieranej przez komornika w sprawach o egzekucję świadczeń pieniężnych na podstawie art. 49 ust. 1 lub ust. 2. Uchwała z dnia 23 maja 2012 r. (sygn. akt III CZP 16/12) Oparcie powództwa przeciwegzekucyjnego na zarzucie spełnienia świadczenia (art pkt 2 k.p.c.) jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zarzut ten ze względu na ustanowiony ustawą zakaz nie mógł być rozpoznany w sprawie, w której wydano tytuł egzekucyjny. II. 2 Sąd Najwyższy Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 16 maja 2012 r. (sygn. akt III PZP 3/12) W przypadku rozwiązania z naruszeniem prawa umowy o pracę z członkiem zarządu spółki kapitałowej odwołanym na podstawie art lub art ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. nr 94, poz ze zm.) nie jest wyłączone roszczenie o przywrócenie do pracy. Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 16 maja 2012 r. (sygn. akt III UZP 1/12) Trzyletni okres, za który organ rentowy może żądać zwrotu nienależnie pobranych świadczeń na podstawie art. 138 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 153, poz ze zm.), obejmuje okres do ostatniej wypłaty (pobrania) nienależnego świadczenia. wybór i opracowanie mgr Magdalena Banasiuk, mgr Aneta Karwowska 6 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

7 2012 Mateusz Zawadka, student II roku prawa Faworyci czy nowe twarze? Kto ucieszy się ze statuetki, a kto będzie musiał obejść się smakiem? podobne pytania zadawali sobie zapewne zarówno organizatorzy plebiscytu Studenckie Oscary 2012, jak i biorący udział w głosowaniu studenci naszego Wydziału. Jak co roku, impreza organizowana przez Koło Naukowe Prawa Finansowego cieszyła się dużą popularnością. Edycja 2012 okazała się jednak wyjątkowa. Po podliczeniu głosów okazało się, że padł rekord frekwencji udział w prestiżowej, ale jednak, zabawie wzięło ponad trzystu studentów Wydziału Prawa UwB! 17 maja 2012 r. na Galę Oscarów, podczas której poznaliśmy tegorocznych laureatów, do Teatru Dramatycznego im. A. Węgierki, tłumnie przybyli zarówno przedstawiciele kadry naukowej, jak i studenci. Cieszy bardzo fakt, że wszyscy z tegorocznych laureatów zdołali pojawić się osobiście na gali, by odebrać przyznaną im przez studentów statuetkę. Z należytą gracją, ale też z humorem galę poprowadzili studenci: Adrian Łuckiewicz prezes Koła Naukowego Prawa Finansowego i Joanna Dębowska. Kto sięgnął po laury? W kategorii Najlepsza aktorka nie miała sobie równych doktor Joanna Banasiuk. Warto zauważyć, że tegoroczna zwyciężczyni została po raz pierwszy nominowana do Ockara. To się nazywa zacząć z wysokiego <<C>>! zauważył wręczający statuetkę Michał Łapiński, sprytnie nawiązując do muzycznej pasji Pani Doktor. relacja Dr Sławomir Oliwniak, któremu miałem przyjemność wręczyć statuetkę za Najlepszy scenariusz oryginalny, stwierdził, że jest wstrząśnięty, ale nie zmieszany. Wspomniał też słowa jednej ze swoich studentek, która stwierdziła, że wykłady doktora nikogo nie pozostawiają obojętnym - można je kochać lub nienawidzić. W kategorii Najlepsze efekty specjalne zwyciężył dr Piotr Fiedorczyk. Humorystycznie zapowiedziany przez Magdalenę Knapp ( Nic dwa razy się nie zdarza. A jednak! ) laureat przyznał, że nie wie, jakich efektów specjalnych na jego wykładach dopatrzyli się studenci, jednak z nagrody bardzo się cieszy. Oscara z rąk Mateusza Januszkiewicza odebrał dr hab. Maciej Perkowski, prof. UwB - po raz drugi z rzędu uznany za wykładowcę z najbardziej melodyjnym głosem. Warto wspomnieć, że prof. Perkowski został nowym Prodziekanem ds. studiów stacjonarnych. Niekwestionowanym królem Oscarowego polowania został prof. Leonard Etel. Odebrał statuetki w kategoriach Najlepszy aktor (wręczał Wojciech Wasilewski) i za Całokształt twórczości (wręczał Adrian Łuckiewicz). Pan Dziekan z przekorą w głosie zauważył, że podobne laury zwykle otrzymuje się u schyłku życia. Szybko jednak dodał, że Oscar jest świetnym podsumowaniem jego pracy na stanowisku i Dziekana Wydziału Prawa i liczy, że podobna nagroda czeka Go za dorobek, jakim ma nadzieję odznaczyć się na fotelu Rektora UwB. W kategorii Najlepsza reżyseria nie było niespodzianki. Jak powiedziała Sylwia Bińkowska, Wszystkie drogi prowadzą do Rzymu. Dr Piotr Kołodko nie miał sobie równych trzeci raz z rzędu, ustanawiając tym samym rekord w historii wydziałowych Oscarów. Odegrany zaraz po Oscarowej gali spektakl Trzy razy łóżko udanie wpasował się w klimat wieczoru (a właściwie późnego popołudnia) uroczysty, a zarazem pełen dobrego humoru. Atmosfera wspólnego święta, udzielająca się nie tylko uczestnikom imprezy w Teatrze Dramatycznym, ale też wszystkim, którzy wzięli udział w obchodach Dni Wydziału Prawa, pozwoliła choć na chwilę zapomnieć o ciężkiej pracy, jaka czeka zarówno studentów, wykładowców, władze, jak i wszystkich pracowników naszego Wydziału. Wszyscy wiemy, że pierwszy ranking wydziałów prawa dziennika Rzeczpospolita nieprzypadkowo umiejscowił Nas na szczycie krajowych wydziałów kształcących przyszłych prawników. Konkurencja nie śpi, ale nikt nie zamierza oddawać koszulki lidera bez walki. LAUREACI STUDENCKICH OSCARÓW WYDZIAŁU PRAWA UwB 2012: Oscar za Całokształt twórczości oraz prof. Leonard Etel Dziekan Wydziału Prawa UwB i Rektor-Elekt Uniwersytetu w Białymstoku (Katedra Prawa Podatkowego) dr Joanna Banasiuk (Zakład Prawa Własności Intelektualnej) - czyli prowadzący perfekcyjnie przygotowany do zajęć dr Piotr Kołodko (Katedra Nauk Historyczno-Prawnych) - czyli niebanalne podejście do tematu dr Sławomir Oliwniak (Katedra Teorii Państwa i Prawa) - czyli niepowtarzalny sposób prowadzenia wykładu dr Piotr Fiedorczyk (Katedra Nauk Historyczno-Prawnych) - prowadzący z melodyjnym, pięknie brzmiącym głosem dr hab. Maciej Perkowski, prof. UwB (Katedra Prawa Międzynarodowego) BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

8 54. mgr Jarosław Galicki, doktorant w Katedrze Prawa Konstytucyjnego Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego dniach maja bieżącego roku odbył W się 54. Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego. Honor organizacji tegorocznego zjazdu przypadł Katedrze Prawa Konstytucyjnego Wydziału Prawa UwB. Miejscem spotkania konstytucjonalistów z całej Polski był Augustów. Zapewniono zatem dogodne warunki do tego, by zająć się aktualnymi problemami reform konstytucyjnych, co było tematem przewodnim zjazdu i, aby tak po prostu, miło spędzić czas. Po przyjeździe do Augustowa czekała na nas nie lada atrakcja. Był nią popołudniowy rejs statkiem po jeziorach: Białym, Studzienicznym i Necku. Mieliśmy szczęście, bo pogoda dopisywała. Panowało nad nami słońce na niemalże bezchmurnym niebie. Kapitan opowiadał o historii ziemi augustowskiej i o tym, co można zobaczyć na brzegu. Dzięki temu uczestnicy zjazdu mieli okazję odkryć piękno Polski północno-wschodniej. Na lądzie czekały na nas specjały tutejszej kuchni. To był dzień, w którym po trudach podróży mogliśmy cieszyć się swoim towarzystwem i poczuć pozytywny klimat uroczego miejsca, jakim jest Augustów. Następne dwa dni wypełniały trzy sesje, które stanowiły strawę intelektualną. Zanim do nich przeszliśmy, nastąpiło uroczyste otwarcie zjazdu. profesor Stanisław Bożyk powitał przybyłych gości i życzył wszystkim owocnych dyskusji oraz przyjemnego pobytu. Minutą ciszy uczczono niedawno zmarłych doktor Lenę Kondratiewą-Bryzik oraz profesora Wojciecha Sokolewicza. Początkowy blok tematyczny został poświęcony problematyce zmian w Konstytucji RP z 1997 roku. Sesji tej przewodniczył profesor Marian Grzybowski, w niedalekiej przeszłości sędzia Trybunału Konstytucyjnego i kierownik Katedry Prawa Konstytucyjnego na naszym wydziale. Jako pierwszy wystąpił ze swym referatem profesor Adam Jamróz. Profesor zajął się niełatwą tematyką statusu konstytucyjnego Prezydenta RP w świetle funkcji określonych w art Wystąpienie było próbą odpowiedzi na pytanie o znaczenie normatywne przepisu art. 126 ust. 1 i 2 dla ustalenia kompetencji Prezydenta RP na gruncie Konstytucji. Przedmiotem rozważań stało się też to, czy określone w Konstytucji i ustawach kompetencje Prezydenta RP winny być stosowane zgodnie z funkcjami wyrażonymi w art. 126 ust. 1 i 2 w kontekście przepisu art. 126 ust. 3 Konstytucji oraz czy na gruncie funkcji wyrażonych w art. 126 ust. 1 i 2 można konstruować normy prawne o charakterze kompetencyjnym. Profesor Bogusław Banaszak przygotował wystąpienie pod tytułem Jakie zmiany w Konstytucji RP są potrzebne?. Profesor przedstawił obszary, co do których naukowcy i politycy najczęściej formułują postulaty zmian w obowiązującej Konstytucji RP. Nieraz akcentowanym problemem okazywało się utworzenie rozdziału poświęconego miejscu prawa europejskiego w polskim porządku prawnym. Zdaniem profesora minimalny zakres regulacji mogłyby tu stanowić kwestie określające: relacje między prawem unijnym a Konstytucją, sposób implementacji prawa UE do polskiego porządku prawnego, zasady współdziałania organów władzy wykonawczej w sprawach dotyczących UE oraz pozycja NBP i RPP po przystąpieniu do tzw. strefy euro. Istotnym zadaniem jest określenie pojęcia zasady demokratycznego państwa prawnego i jego zakresu. Ustrojodawca powinien pochylić się także nad ukonstytucjonalizowaniem niektórych elementów społeczeństwa obywatelskiego. W tej sferze istnieją propozycje utworzenia tzw. otwartego rządu, tzn. takiego, którego przyczyny działania i same działania są powszechne i jawne, który wsłuchuje się w głos społeczeństwa i wychodzi naprzeciw jego potrzebom. Wzmogłoby to większą odpowiedzialność organów władzy publicznej. W niektórych przypadkach wskazane jest natomiast dzielenie się nią z obywatelami poprzez jak najszersze konsultacje przy tworzeniu prawa. Odrębnym zagadnieniem, podpadającym pod ewentualne zmiany w tekście Konstytucji, jest zagadnienie praw i wolności jednostki. Zasadnym byłoby tu objęcie przepisami polskiej Ustawy Zasadniczej wyborów do Parlamentu Europejskiego oraz poszerzenie regulacji dotyczących wyborów samorządowych. Postuluje się również modyfikację konstrukcji skargi konstytucyjnej w kierunku większej jej użyteczności. Podnosi się w końcu takie kwestie jak: umocowanie instytucji prokuratury w tekście Konstytucji, likwidacja sądów wojskowych oraz konsolidacja urzędu Rzecznika Praw Obywatelskich. Profesor Ryszard Chruściak przedstawił analizę dotychczasowych projektów zmian Konstytucji RP oraz omówił ich historię. W ciągu piętnastu lat obowiązywania obecnej Ustawy Zasadniczej wniesiono do laski marszałkowskiej aż 16 projektów jej zmian, co daje średnio niemal po jednym projekcie na każdy rok jej trwania. Jedynie dwie próby wprowadzenia zmian zakończyły się sukcesem. Pierwsza, mocą ustawy z dnia 8 września 2006 roku o zmianie Konstytucji RP, dotyczyła włączenia do art. 55 instytucji europejskiego nakazu aresztowania. Druga, ustawą z dnia 7 maja 2009 roku o zmianie Konstytucji RP, uzupełniła art. 99 o nowy ust. 3, przewidujący ograniczenie biernego prawa wyborczego przez wprowadzenie cenzusu niekaralności. Pozostałe kończyły się na pierwszym albo drugim czytaniu czy nawet na samym wniesieniu projektu. Przedmiotem drugiej sesji były przeobrażenia konstytucyjne w Europie Zachodniej. Poprowadziła ją profesor Ewa Gdulewicz. Doktor Piotr Mikuli zajął się problematyką reform ustrojowych w Zjednoczonym Królestwie w pierwszej dekadzie XXI wieku. Wśród omówionych reform znalazły się: likwidacja sądowych kompetencji Izby Lordów, zmiana pozycji ustrojowej Lorda Kanclerza i utworzenie Sądu Najwyższego, zmiany w sferze powoływania sędziów oraz ich odpowiedzialności, pogłębianie procesu dewolucji, wzmocnienie pozycji parlamentu w zakresie procedury ratyfikacji umów międzynarodowych, wprowadzenie sztywnej kadencji parlamentu, wprowadzenie instytucji referendum ogólnokrajowego zatwierdzającego zmiany traktatów UE, umożliwiające rozszerzenie kompetencji Unii. Z kolei profesor Mirosław Granat przedstawił problematykę reform konstytucyjnych we Francji w początkach XXI wieku. Sumując te rozważania można było wysnuć wniosek o istnieniu w tym ważnym europejskim państwie tendencji do coraz silniejszego umacniania pozycji prezydenta. Trzeci dzień to ostatnia sesja poświęcona przeobrażeniom konstytucyjnym w państwach Europy Środkowej i Wschodniej. Moderowanie przypadło tu profesor Annie Łabno. Pod lupę konstytucjonalistów powzięto reformy na Węgrzech i Ukrainie. Doktor Witold Brodziński przybliżył tematykę przemian konstytucyjnych na Węgrzech. Państwo to, jako ostatnie z kręgu tzw. państw postkomunistycznych, doprowadziło do uchwalenia nowej konstytucji po przemianach dokonanych już ponad 20 lat temu. Akt uchwalenia nastąpił w kwietniu ubiegłego roku. Sytuacja na Węgrzech pozostawała jednak dynamiczna, o czym świadczy fakt, iż na przełomie 2011 i 2012 roku doszło do przyjęcia Przepisów Przejściowych, stanowiących integralną część węgierskiej konstytucji. Poza elementami, które powinny znaleźć się w każdej ustawie zasadniczej, akcentuje ona ciągłość węgierskiej państwowości i płynne wkroczenie Węgier w nowy etap historii. Równie interesująca wydaje się być sytuacja u naszego wschodniego sąsiada. Jej omówieniem zajął się doktor Artur Olechno. Jak doktor zauważył, proces przemian konstytucyjnych na Ukrainie po rozpadzie Związku Radzieckiego zatoczył koło. Konstytucja z 28 czerwca 1996 roku gwarantowała prezydentowi silniejszą pozycję aniżeli innym ośrodkom władzy. Odwrócenie tego stanu rzeczy nastąpiło w grudniu 2004 roku. Najciekawszym faktem jest jednak to, że Sąd Konstytucyjny Ukrainy uchylił nowele konstytucyjne z 2004 roku, przez co nastąpił powrót do znanych już rozwiązań. Nowelizacje ukraińskiej konstytucji były ściśle związane z aktualnymi nastrojami politycznymi. Przewidziana formuła zjazdu umożliwiła dokonanie wielu spostrzeżeń. Jednym z nich jest na pewno to, że Polska, mimo wielu głosów w kwestii ewentualnych zmian konstytucyjnych, pozostaje na tle innych państw europejskich krajem, w którym ostatecznie przeprowadzono jedynie dwie niewielkie nowele konstytucyjne. W przerwach między wystąpieniami referentów toczyły się żywe dyskusje. Nic w tym dziwnego, gdyż tematy poruszane na zjeździe wydają się być jak najbardziej aktualne i interesujące. W atmosferze wzajemnych rozmów i wymiany poglądów znaleźliśmy się na finiszu naszego pobytu na ziemi augustowskiej. Zakończenie naszego spotkania to czas podziękowań referentom, moderatorom i uczestnikom zjazdu oraz jego organizatorom. Tym sposobem profesor Stanisław Bożyk pożegnał przybyłych konstytucjonalistów. W myśl popularnego przysłowia można powiedzieć, że wszystko, co dobre, kiedyś się kończy. Do zobaczenia za rok! 8 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

9 mgr Bartłomiej Oszkinis, doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego - sprawozdanie z konferencji Białystok r. Wolność należy do wartości najczęściej przywoływanych w dyskursie publicznym. Powszechnie uznawana za jedną z podstaw rozwoju społecznego musi jednak podlegać ograniczeniom, by możliwe było sprawne funkcjonowanie państwa. W związku z tym wolność jest przedmiotem rozważań prawników, filozofów i przedstawicieli innych dyscyplin naukowych. Fakt ów dał asumpt do zorganizowania konferencji naukowej poświęconej temu zagadnieniu. Trudu organizacji tego spotkania podjęli się pracownicy Zakładu Prawa Rzymskiego i Kanonicznego Uniwersytetu w Białymstoku. W wyniku czego w dniach r. na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku odbyła się międzynarodowa konferencja Wolność i formy ochrony wolności, w której udział wzięli goście z Polski oraz ośrodków naukowych z Włoch i Albanii. Konferencję otworzył prof. Sebastiano Tafaro, który wraz z dr. Arturem Olechną, reprezentującym władze Wydziału Prawa UwB, przywitał uczestników. Następnie prof. Tafaro objął przewodnictwo pierwszej sesji konferencyjnej. Sesję tę rozpoczął miniblok poświęcony zagadnieniu wolności religii. W jego ramach referaty wygłosili prof. Michele Indellicato (Universytet w Bari), Libertà religiosa. Dialogo e dognita della persona, prof. Ksenofon Krisafi (Uniwersytet Europejski w Tiranie), La libertà di religione, l esperienza albanese oraz dr Sławomir Kursa (SWPS), La tutela della libertà religiosa. Prelegenci wskazali na wagę wolności religijnej jako jednego z praw człowieka uznanych w licznych dokumentach międzynarodowych. Wskazano także na fakt, że jej szeroki zakres umacnia ład społeczny oraz sprzyja ochronie godności każdego człowieka. W związku z tym prelegenci zwrócili uwagę na konieczność jak najszerszej realizacji wolności religijnej. Przy czym, co zostało podkreślone, proces ten wymaga włączenia do dialogu nie tylko wyznawców różnych religii, lecz także osób niewierzących. Następnie referaty wygłosili dr Esmeralda Osmani (Uniwersytet w Tiranie), Sono albanesi liberi del 1000 anniversario del loro stato indipendente? oraz dr Eniel Kolaneci (Uniwersytet w Tiranie), Economic freedom during transition in Albania and its restrictions. W wystąpieniach tych prelegenci skupiali się na zarysowaniu sytuacji w Albanii, która przestała być krajem komunistycznym, jednak budowa demokracji ciągle napotyka trudności. Wynika to między innymi z działań różnych grup nacisku oraz części klasy politycznej, którym to osobom odpowiada oligarchiczny czy też quasi-oligarchiczny system rządów. W konsekwencji nie są oni zainteresowani rozwijaniem wolności, co znajduje odzwierciedlenie także w sferze ekonomicznej i wpływa na alokację funduszy. W programie drugiej sesji konferencyjnej, której przewodniczył prof. Michele Indellicato, znalazły się wystąpienia prof. Sebastiana Tafara (Uniwersytet w Bari), Propettive di protezione avanzata delle libertà, prof. Maria Signorego (Uniwersytet w Bari), Il paradosso della verita in un mondo multiculturale, dr. Karola Kuźmicza (UwB), Wolność jako kategoria filozoficzno-prawna, dr. Tomasza Machelskiego (UwB), Koncepcja wolności Friedricha von Hayeka oraz mgr. Jarosława Bacławskiego (doktorant UwB), Wolność i równość w sprawiedliwie urządzonym społeczeństwie według Johna Rawlsa. W tej części konferencji wolność omawiana była w perspektywie filozoficzno-prawnej. Prelegenci wskazywali na fakt, iż może być ona rozumiana w różnych aspektach, by wspomnieć jedynie o popularnym obecnie rozróżnieniu na wolność negatywną (wolność od) oraz wolność pozytywną (wolność do). Przedstawione zostały także propozycje zaawansowanej ochrony owej wartości, np. poprzez instytucję rzeczników, których zadaniem winna być ochrona obywateli nie tylko na linii jednostka państwo, ale także w relacji z potężnymi podmiotami gospodarczymi typu przedsiębiorstwa telekomunikacyjne. W końcu przedstawiona została koncepcja społeczeństwa opartego na zasadach sprawiedliwości, które gwarantują realizację wolności i równości członków owego społeczeństwa. W ramach trzeciej sesji konferencyjnej, której przewodniczył prof. Ksenofon Krisafi, referaty wygłosili dr Piotr Kołodko (UwB), Czy w prawie rzymskim można poszukiwać wolności gospodarczej?, mgr Piotr Sawicki (doktorant UwB), Stosowanie kary pozbawienia wolności wobec osób niewypełniających zobowiązań podatkowych w starożytnym Rzymie, dr Salvatore Parente (Uniwesytet w Bari), Lo ius impositionis tra potere autoritativo e libertà della persona, mgr Urszula Bałakier (doktorantka UwB), Zasada wolności budowlanej a instytucja zgłoszenia robót budowlanych, Radomir Kolendowicz (student UwB), Tajemnica skarbowa jako forma ochrony prywatności podatnika. W tej części konferencji wolność omawiana była w kontekście regulacji prawa publicznego, także w perspektywie historycznej. W pierwszym referacie zarysowana została kwestia działalności gospodarczej w starożytnym Rzymie, na którą wpływ miały m.in. ogólny brak zakazu prowadzenia tego typu aktywności, a także struktura rodziny rzymskiej. Drugie z kolei wystąpienie dotyczyło kary pozbawienia wolności jako środka mającego umożliwić wyegzekwowanie nieuiszczonych należności. Miały one zostać uregulowane dzięki sprzedaży majątku dłużnika, której dokonywali członkowie społeczności, do której dłużnik ten należał, jako że odpowiadali oni razem z nim solidarnie za owe zobowiązania podatkowe. Kolejne wystąpienia dotyczyły w większości współczesnego polskiego prawa publicznego, na gruncie którego wprowadzono m.in. wymóg zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia prac budowlanych zamiast konieczności uzyskania decyzji administracyjnej w tym zakresie, co przynajmniej prima facie służy rozszerzeniu wolności budowlanej. W ramach ostatniego w tej części wystąpienia wskazano m.in. na fakt, iż w prawie podatkowym zarysowuje się tendencja do ułatwiania dostępu do informacji objętych tajemnicą skarbową. W programie czwartej sesji, otwierającej drugi dzień konferencji, której przewodniczył prof. Piotr Niczyporuk (UwB) znalazły się wystąpienia mgr Wiktorii Danilewicz-Prokorym (UwB), Ograniczenia dowodowe w postępowaniu cywilnym na tle idei wolności i prawnych form jej ograniczenia, dr Cosimy Ilarii Buonocore (Uniwersytet w Bari), La tutela attraverso la «class action», ks. prof. Floriana Lempy (UwB), Zgoda małżeńska a wolność osobista oraz mgr Marty Pogorzelskiej (doktorantka UwB), Wpływ wolnej woli na zawarcie małżeństwa jako istotna wada oświadczenia woli stanowiąca tytuł stwierdzenia nieważności małżeństwa. Dwa pierwsze wystąpienia odnosiły się do kwestii wolności w perspektywie regulacji z zakresu procedury cywilnej. W ramach prelekcji wskazywano m.in. na znaczenie powództwa zbiorowego jako formy ochrony interesów szerszej grupy osób oraz na fakt, iż wiele ograniczeń dowodowych np. wyłączenie możliwości składania zeznań w charakterze świadka przez osobę niezdolną do postrzegania i komunikowania zdarzeń nie ogranicza w istocie wolności, stanowi natomiast czynnik ułatwiający sprawne i rzetelne przeprowadzenie postępowania sądowego. Kolejne wystąpienia odnosiły się do wolności jako elementu niezbędnego przy zawieraniu małżeństwa, którego brak skutkuje np. możliwością domagania się unieważnienia zawartego związku. W ramach tychże wystąpień omówiono m.in. zachowania stanowiące naruszenie wolności w tym zakresie. W ramach piątej sesji, której przewodniczyła prof. Teresa Mróz (UwB), referaty wygłosili prof. Ferdinando Parente (Uniwersytet w Bari), L evoluzione dei modelli familiari: dal principio di autorità alla tutela delle libertà personali, prof. Piotr Niczyporuk (UwB), Wolność a poczęcie w prawie rzymskim, mgr Bartłomiej Oszkinis (doktorant UwB), Wolność prokreacyjna zarys problematyki oraz dr Krzysztof Szczygielski (UwB), Prawo do kontaktów z dziećmi i jego ochrona w polskim systemie prawnym. Sesja ta poświęcona była szeroko rozumianemu prawu rodzinnemu. W jej ramach omówiono m.in. prawne znaczenie poczęcia dziecka w prawie rzymskim oraz kwestię ewolucji modelu rodziny, gdzie tzw. rodzina nuklearna (składająca się z małżonków i ich dzieci) ustępuje nowym formom życia rodzinnego, takim jak samotni rodzice czy związki nieformalne (tak hetero-, jak i homoseksualne). Na zakończenie sesji poruszone zostały kwestie wolności prokreacyjnej, która przybiera obecnie charakter wolności do korzystania z szeroko rozumianych metod i środków służących planowaniu rodziny (np. aborcji czy zapłodnienia in vitro) oraz regulacje dotyczące kontaktów z dziećmi. W tej materii wskazano, iż istotnym novum jest wprowadzenie możliwości zasądzenia od rodzica utrudniającego kontakty z dzieckiem na rzecz drugiego z rodziców określonej kwoty pieniężnej (brak górnego limitu), co stanowi rozwiązanie lepsze niż to dotychczas funkcjonujące. Konferencję zamknął prof. Tafaro, który zauważył, iż spotkanie to było znakomitą okazją do wymiany poglądów oraz poznania się biorących w nim udział prelegentów. Profesor Tafaro oświadczył także, że współpraca między ośrodkami naukowymi zaangażowanymi w ową konferencję będzie kontynuowana. BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

10 mgr Bartłomiej Oszkinis, doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego szkic zagadnienia Wprowadzenie literaturze, zwłaszcza popularnonaukowej, W natknąć się można na śmiałe wizje społeczeństwa przyszłości. W rozważaniach tych dotyka się także delikatnej sfery prokreacji ludzkiej, którą jak przewidują niektórzy autorzy czeka istna rewolucja 1. Spełnienie się tych przewidywań oznaczałoby, przynajmniej na pierwszy rzut oka, znaczne rozszerzenie zakresu wolności prokreacyjnej, którą obecnie rozumie się jako swobodę wyboru: czy mieć dzieci, z kim, w jaki sposób, kiedy, ile, jakie dzieci, czy biologicznie spokrewnione, czy nie, itd 2. Niezależnie od tego jak odnosimy się do owych wizji, faktem jest, że z uwagi na szybki postęp biotechnologiczny przynajmniej niektóre z prezentowanych w nich opcji prokreacyjnych mogą stać się rzeczywistością. W konsekwencji państwo regulujące życie społeczne stawać będzie przed licznymi dylematami. Jednak zanim mowa będzie o tym, warto przyjrzeć się jakie zmiany, zdaniem niektórych autorów, zajdą w bliższej albo dalszej przyszłości w sferze prokreacji. Prokreacja w świecie jutra Według wspomnianych przewidywań zapłodnienie in vitro, wywołujące obecnie szereg kontrowersji, stanie się rutynową praktyką dostępną dla wszystkich. Co więcej, liczba tego typu zabiegów ma utrzymywać się na bardzo wysokim poziomie z racji tego, że zapłodnienie in vitro będzie elementem licznych metod wspomagania prokreacji jawiących się obecnie jako czysta fantastyka naukowa. Oto kilka przykładów. Pierwszą z takich opcji ma być możliwość autoprokreacji kobiecej. Polegać ma to na wykorzystaniu plemnika anonimowego dawcy do aktywowowania podziału komórki jajowej. Jądro owego plemnika zostałoby usunięte z komórki jajowej zaraz po zapłodnieniu, a właściwa liczba chromosomów zostałaby przywrócona dzięki zastosowaniu preparatów chemicznych. Rozwijający się zarodek zostałby przeniesiony do macicy dawczyni komórki, która urodziłaby córkę nie będącą wcale, jak uważają niektórzy, jej genetyczną kopią. Jako drugą metodę prokreacji w świecie jutra wymienić można klonowanie. Operacja taka miałaby zasadniczo polegać na wydzieleniu jądra z komórki dowolnego typu pochodzącej od dawcy/ dawczyni oraz wprowadzeniu go do odpowiednio przygotowanej komórki jajowej, a następnie implementacji zarodka do ustroju dawczyni, matki zastępczej albo zapewnienie mu innego środowiska rozwoju o czym będzie jeszcze mowa. W konsekwencji narodzone dziecko byłoby genetyczną kopią dawcy/dawczyni. Kolejną opcją, która ma być dostępna w bliżej nieokreślonej przyszłości, jest powołanie do życia dziecka, którego rodzicami będzie para osób tej samej płci. Metoda ta opierać się ma na wykorzystaniu zdolności macierzystych komórek embrionalnych do produkcji gamet tak męskich, jak i żeńskich. Cały proces polegać ma na wprowadzeniu do komórki jajowej materiału genetycznego dawcy albo dawczyni i uzyskaniu embrionu będącego jego/jej genetyczną kopią (jak przy klonowaniu). Następnie z komórek macierzystych owego embrionu uzyskana ma zostać gameta odpowiednio męska albo żeńska, którą połączy się z gametą pochodzącą od partnera dawcy/partnerki dawczyni. Następnie embrion implementuje się do ustroju którejś z kobiet (w przypadku pary żeńskiej) albo matki zastępczej (w przypadku pary męskiej). W ten sposób narodzone dziecko będzie spokrewnione z daną jednopłciową parą. Wspomniane powyżej techniki wymagają udziału kobiety, która donosi ciążę oraz urodzi dziecko. Jednak w świecie jutra owa konieczność ma stać się jedynie możliwością. Wskazuje się bowiem, że, po pierwsze możliwa jest ciąża u mężczyzny, co wynika z faktu, iż zarodek może rozwijać się poza macicą. W przypadku męskiej ciąży powstały dzięki zapłodnieniu in vitro zarodek zostałby umieszczony w mosznie, a jego rozwój stymulowany byłby poprzez podawanie danemu mężczyźnie odpowiedniego koktajlu hormonalnego. Poród nastąpiłby poprzez cesarskie cięcie, a tato mama byłby w stanie karmić dziecko piersią. Po drugie, mówi się o możliwości rozwoju ludzkiego zarodka w macicy zwierzęcej. Efekt ów miałby zostać osiągnięty dzięki pokryciu go warstwą komórek pochodzących z zarodka danego gatunku zwierzęcia albo poprzez odpowiednie przygotowanie układu odpornościowego samicy nosicielki. W końcu możliwy ma być także rozwój zarodka w niezwykle skomplikowanym inkubatorze tzw. sztucznej macicy 3. Zamiast zakończenia wolność prokreacyjna w świecie jutra Powszechnie przyjmuje się, że każda wolność, a więc także prokreacyjna, podlega ograniczeniom. Przy czym pojawiają się także głosy, iż sfera reprodukcji winna być wolna od jakichkolwiek ograniczeń 4. W konsekwencji pojawia się pytanie: czy ograniczyć wolność prokreacyjną, a jeżeli tak, to w jakim stopniu? Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, iż wolność ta z definicji dotyczy relacji między kilkoma osobami, co utrudnia bezpośrednie odniesienie do niej wywodzonej od J. St. Milla zasady szkody, czy też zasady paternalizmu (ochrona jednostki przed nią samą), jako reguł, według których wolność tę można ograniczyć 5. Przy czym, w piśmiennictwie wskazuje się, że pomimo to pozytywny aspekt autonomii prokreacyjnej może zostać ograniczony dzięki odwołaniu się do zasady szkody oraz interesów społeczeństwa czy też przyjętej w nim dobra wspólnego 6. To, czy wspomniane powyżej (i nie tylko te) opcje prokreacyjne będą dostępne, a jeśli tak, to w jakim zakresie, zależeć będzie zarówno od tego, czy staną się one możliwe z technicznego punktu widzenia oraz od tego, czy zostaną uznane za dopuszczalne w świetle prawa. Potencjalna możliwość ich zaistnienia stanowi wyzwanie dla ustawodawcy. Wprowadzenie wielu z tych metod wymagałoby bowiem gruntownego przebudowania systemu prawnego. Na przykład dla ustalenia macierzyństwa dziecka urodzonego przez mężczyznę należałoby odejść od funkcjonującego m.in. w prawie polskim (zob. art k.r.o. 7 ) kryterium urodzeniowego na rzecz kryterium genetycznego. Znacznie większe problemy niosłaby ze sobą konieczność ustalenia ojcostwa i macierzyństwa w przypadku dziecka jednopłciowych rodziców albo odpowiedzi na pytanie, czy sędzia wyłączony jest (albo czy powinien być wyłączony) od prowadzenia sprawy, w której stroną jest jego klon? Czy też kogo obciąża obowiązek alimentacyjny względem takiego klona? Dawcę materiału genetycznego, a może jego rodziców i dalszych krewnych? Zakres wolności prokreacyjnej w świecie jutra zależeć będzie od państwa, które może wspierać niektóre metody reprodukcyjne, pozostawać neutralnym w stosunku do innych, czy wreszcie zakazywać innych. Jeżeli jednak dana technika stanie się możliwa, ustawodawca, niezależnie od swego stosunku do niej, będzie musiał zmierzyć się z konsekwencjami, jakie niesie ona w sferze prawa. Jak będzie wyglądała prokreacja w przyszłości? Czy tak jak w wizji R. Bakera, gdzie każdy, kto ma na to ochotę i wystarczającą ilość gotówki, będzie mógł skorzystać z szerokiej gamy opcji prokreacyjnych? Czy rzeczywiście społeczeństwo stanie się przez to bardziej rozwiązłe? Czy konieczna w związku z tym stanie się przebudowa systemu prawnego? Czy trzeba też będzie zredefiniować liczne kategorie moralne? 8 Czas pokaże. 1 W tej mierze zob. np. R. Baker, Seks w przyszłości. Spotkanie pierwotnych popędów z technologią jutra, tłum. T. Chawziuk, Poznań Zob. M. Soniewicka, Prawno-etyczne aspekty autonomii prokreacyjnej w kontekście reprodukcyjnych testów genetycznych, s. 6 ( r.) 3 W omówionym zakresie patrz np. R. Baker, Seks w przyszłości, passim; D. Czajkowska Majewska, Nowy, lepszy? człowiek, Warszawa 2005, s oraz wskazaną tam literaturę; D. Ślęczek-Czakon, Problem wartości i jakości życia w sporach bioetycznych, Katowice 2004, s. 103 i nast. oraz J. Testart, Przejrzysta komórka, tłum. J. A. Żelechowska, przedmowa M. Iłowiecki, Warszawa 1990, s. 110 i nast. 4 Zob. J. A. Robertson, Procreative Liberty in the Era of Genomics, American Journal of Law & Medicine 2003, Vol. 29, No. 4, s ( r.) 5 Zob. M. Soniewicka, Prawno-etyczne aspekty autonomii, s Tamże, s Ustawa z r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz. U. nr 9, poz. 59 ze zm. 8 Zob. R. Baker, Seks w przyszłości, passim. 10 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

11 w świetle art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej mgr Karolina Zapolska, doktorantka w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego Pomoc publiczna w kontekście sprawnego funkcjonowania konkurencji na wspólnym rynku europejskim jest zjawiskiem niezwykle kontrowersyjnym, a tym samym budzącym silne emocje. Wynika to przede wszystkim z odmiennego stosunku do pomocy publicznej państw członkowskich oraz organów i instytucji unijnych. Głównym elementem unijnej polityki antymonopolowej jest daleko idąca kontrola pomocy udzielanej przez państwa. Organy UE podejmują szereg działań zmierzających do zabezpieczenia efektywnej konkurencji i wolnego handlu poprzez zakazanie (a przynajmniej maksymalne ograniczanie) pomocy publicznej 1. Z drugiej zaś strony widzimy dążenie państw członkowskich do wspierania własnych przedsiębiorców, a tym samym ingerowania w rynek. Te dwa często przeciwstawne zachowania wywołują konflikty. Każde państwo członkowskie, decydując się na przyznanie wsparcia ze środków publicznych, jest zobowiązane uwzględnić unijne reguły odnoszące się do dopuszczalności pomocy państwa 2. Kwestie związane z pomocą publiczną zostały uregulowane przede wszystkim w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w dalszej części tekstu zwanego TFUE) oraz szeregu rozporządzeń Komisji Europejskiej i Rady. Zgodnie z art. 107 TFUE z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi 3. Tym samym TFUE określa pomoc publiczną jako niezgodną z rynkiem wewnętrznym. Należy jednak zaznaczyć, iż samo pojęcie pomocy publicznej nie zostało precyzyjnie i bezpośrednio zdefiniowane w przepisach Unii Europejskiej. Brak tym samym legalnej definicji pomocy publicznej. Był to celowy zabieg ustawodawcy unijnego, aby w ten sposób zapewnić sobie jak najszerszą kontrolę działań Państw Członkowskich UE w zakresie wspierania przedsiębiorców. Pośrednio, na podstawie art. 107 ust. 1 TFUE (dawny art. 87 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską), można podjąć próbę zdefiniowania tego pojęcia. Będzie nim wszelkie wsparcie udzielane przedsiębiorcy, o ile: - jego nadawcą jest Państwo lub pochodzi ono ze środków państwowych, - udzielane jest na preferencyjnych warunkach, - sprzyja określonym przedsiębiorstwom lub produkcji określonych towarów, - grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję oraz wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi UE 4. Powyższe rozumienie pomocy publicznej należy traktować w kategoriach ogólnej wskazówki dla państw członkowskich w zakresie identyfikowania pomocy publicznej. Jednocześnie należy pamiętać, że aby konkretne wsparcie zostało uznane za pomoc publiczną, wymienione powyżej warunki muszą zostać spełnione łącznie. Tym samym w sytuacji, gdy którakolwiek z powyższych przesłanek nie została wypełniona, nie mamy do czynienia z pomocą publiczną. Co istotne, pomoc ze strony państwa może przybrać jakąkolwiek formę prawną niezależnie od tego, czy będzie regulowana prawem publicznym czy też prawem prywatnym 5. Umożliwia to Komisji Europejskiej elastyczność i szeroką swobodę interpretacji. Przy badaniu, czy wykorzystanie danego środka jest pomocą publiczną, nie mają również znaczenia przyczyny lub cel jego zastosowania. Ocenie podlegają jedynie skutki jakie on wywołuje, a mianowicie przysporzenie korzyści gospodarczej przedsiębiorstwu nieosiągalnej w normalnych warunkach rynkowych 6. Ważne jest również, aby pomoc była wymierna finansowo. Pomocą publiczną mogą być więc m.in. subwencje państwowe, dotacje budżetowe, ulgi i zwolnienia podatkowe, sprzedaż nieruchomości publicznych poniżej wartości rynkowej, gwarancje, poręczenia, pożyczki na preferencyjnych warunkach, zakup towarów lub usług po cenach wyższych, niż oferowane na rynku itd. Pomoc należy uznać za udzieloną przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych, jeżeli jest to pomoc przyznawana przez organy władzy oraz organy administracyjne (centralne, terenowe, państwowe, samorządowe). Pojęcie to obejmuje również wszelkie instytucje, podmioty publiczne lub prywatne, które są poddane wpływowi organów państwowych lub którym powierzono administrowanie lub zarządzanie środkami publicznymi 7. Kluczową cechę stanowi również selektywność pomocy publicznej, czyli udzielenie jej jedynie niektórym przedsiębiorstwom lub sprzyjanie wybranym gałęziom gospodarki. Określenie adresatów pomocy publicznej może przybrać postać zindywidualizowaną lub mieć charakter generalny. Selektywność pomocy przejawia się głównie w jej wybiórczym zakresie podmiotowym (jest wystosowana do konkretnych przedsiębiorstw, sektorów, gałęzi gospodarki), geograficznym (nastawiona na przedsiębiorstwa w określonym regionie), przedmiotowym (skierowana na określone przedsięwzięcia) 8. Wart podkreślenia jest fakt, iż z selektywnością stosowania określonego środka pomocowego jest związane zarówno uprzywilejowanie niektórych podmiotów, jak i dyskryminacja nieobjętych nią przedsiębiorstw 9. Ostatnią przesłanką z art. 107 TFUE, w wyniku której uznamy pomoc publiczną za zakazaną, jest jej antykonkurencyjność, czyli równoczesne: a) wywołanie przez nią zakłóceń konkurencji lub ich groźby oraz b) wpływanie przez nią na handel między Państwami członkowskimi. Jest to kryterium decydujące o zastosowaniu lub też niezastosowaniu prawa unijnego 10. Wymiar unijny posiada pomoc, która ma potencjalny wpływ na konkurencję i wymianę handlową między państwami członkowskimi. Jednocześnie Komisja Europejska przyjęła, że pomoc publiczna zgodna z zasadą de minimis 11, czyli na niewielkie kwoty pomocy, nie ma potencjalnego wpływu na konkurencję i wymianę handlową między państwami członkowskimi. W związku z tym pomoc taka nie wchodzi w zakres art. 107 ust. 1 TFUE. Jak zostało wspomniane wcześniej, pomoc publiczna jest co do zasady zakazana. Od tej zasady w TFUE przewidziane są wyłączenia oraz możliwość uznania za zgodne z Traktatem niektórych rodzajów pomocy (wyłączenia blokowe). Z mocy prawa, zgodną ze wspólnym rynkiem jest: a) pomoc o charakterze socjalnym, przyznawana indywidualnym konsumentom, pod warunkiem, że jest przyznawana bez dyskryminacji związanej z pochodzeniem produktów; b) pomoc mająca na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi; c) pomoc przyznawana gospodarce niektórych regionów Republiki Federalnej Niemiec dotkniętych podziałem Niemiec, w zakresie, w jakim jest niezbędna do skompensowania niekorzystnych skutków gospodarczych spowodowanych tym podziałem 12. Jest to katalog zamknięty. W pozostałych przypadkach, wymienionych w art. 107 ust. 3 TFUE, pomoc publiczna może zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, jeśli tak zadecyduje Komisja Europejska. Tym samym za zgodną z rynkiem wewnętrznym może zostać uznana: a) pomoc regionalna pomoc przeznaczona na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów słabiej rozwiniętych gospodarczo; b) pomoc sektorowa udzielana w sektorach gospodarki, które napotykają trudności gospodarcze i są uznawane za tzw. dziedziny wrażliwe (np. górnictwo, budownictwo okrętowe, hutnictwo, transport kolejowy itd.); c) pomoc horyzontalna winna mieć ogólnoeuropejskie znaczenie lub zapobiegać poważnym zakłóceniom w gospodarce państwa członkowskiego. Jest udzielana w ramach tzw. wyłączeń grupowych. Jej przedmiotem są przede wszystkim badania i rozwój, ochrona środowiska, małe i średnie przedsiębiorstwa, szkolenia, zatrudnienie, rozwój energetyki i inne 13. Reasumując: sprawne i prawidłowe funkcjonowanie konkurencji na wspólnym europejskim rynku wymaga ograniczenia przez państwa członkowskie świadczenia pomocy konkretnym przedsiębiorcom. W Unii Europejskiej na mocy art. 107 TFUE panuje ogólny zakaz pomocy publicznej obwarowany enumeratywnie wymienionymi wyjątkami. Jednocześnie prawodawstwo unijne nie wypracowało legalnej definicji pomocy publicznej, zapewniając organom unijnym swobodę i elastyczność w interpretacji, co przez taką pomoc można rozumieć. 1 Źródło: z dnia 1 kwietnia 2012 r. 2 A. Jankowska, Pomoc publiczna dla przedsiębiorców w świetle uregulowań wspólnotowych. Zasady i ograniczenia udzielania, Warszawa 2005, s Art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, z dnia 1 kwietnia 2012 r. 4 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2011, s S. Dudzik, Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej. Między neutralnością a zaangażowaniem, Kraków 2002, s K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s A. Jankowska, Pomoc publiczna dla przedsiębiorców w świetle uregulowań wspólnotowych. Zasady i ograniczenia udzielania, Warszawa 2005, s Ibidem, s K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze, s Ibidem, s Zasada de minimis jest odpowiedzią na pochodzącą z prawa rzymskiego zasadę de minimis non curat lex" (łac. prawo nie troszczy się o drobiazgi). 12 Art. 107 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 13 D. Kostecka, Pomoc publiczna ochrona konkurencji w Polsce i Unii Europejskiej, [w:] Przemiany i perspektywy polskiej gospodarki, red. K. Piecha, Warszawa 2002, s BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

12 - teoria i praktyka Monika Szymańska, studentka I roku administracji II stopnia, Agnieszka Paczóska, studentka I roku administracji II stopnia Trudno jest wyobrazić sobie istnienie człowieka we współczesnym społeczeństwie bez chociażby sporadycznego kontaktu z administracją publiczną, regulującą w zasadzie każdą dziedzinę ludzkiego życia. Administracja stoi przed wielkim wyzwaniem w postaci sprostania oczekiwaniom szerokiego grona odbiorców swoich usług. Bez wątpienia w prawidłowo funkcjonującym państwie kadry urzędnicze powinny działać nie tylko w oparciu o merytoryczne przygotowanie, ale również, a może przede wszystkim, opierać wykonywanie czynności o zasadę prawdy obiektywnej i zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Podstawową konstrukcją prawną, mającą zapewnić poszanowanie tychże zasad oraz niezależność i obiektywizm działań administracji, jest uregulowana w rozdziale 5. działu I Kodeksu postępowania administracyjnego 1 instytucja wyłączenia pracownika i organu administracji publicznej od udziału w postępowaniu administracyjnym. Warto w tym miejscu zadać dwa zasadnicze pytania: czy rzeczywiście instytucja ta jest używana i jak często w praktyce dochodzi do wyłączenia pracownika organu administracji publicznej? Jak wynika m.in. z raportów Najwyższej Izby Kontroli 2 odpowiedź na oba pytania nie napawa optymizmem. Jako potwierdzenie tej tezy może posłużyć fragment raportu Najwyższej Izby Kontroli: Zastępca Burmistrza Miasta Olesno, działając z upoważnienia Burmistrza, uchylił w dniu 31 grudnia 1998 r. decyzję nakładającą karę pieniężną w kwocie 7,7 tys. zł za umieszczenie bez zezwolenia w pasie drogowym pawilonu handlowego przy ul. Kopernika w Oleśnie. Decyzję uchylono wbrew stanowisku Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Częstochowie. Burmistrz miasta wyjaśnił, iż wyłączył się ze sprawy, ponieważ właścicielem pawilonu, o którym mowa wyżej, jest jego teść. Ewidentnie naruszono tu przypisy o wyłączeniu pracownika oraz wyłączeniu organu. Takiej decyzji nie powinien bowiem podejmować jakikolwiek urzędnik podległy burmistrzowi, ani w ogóle ten organ (w myśl art. 24 i 25 kpa, które zostaną omówione w dalszej części artykułu). Inny przykład, również zaczerpnięty z ustaleń kontroli NIK zawartych w jednym z raportów pokontrolnych 3, dotyczących realizacji zadań w zakresie zagospodarowania przestrzennego stanowi, iż w czasie kontroli organ ten stwierdził między innymi liczne przypadki powierzania w gminach temu samemu urzędnikowi przygotowywania i wydawania decyzji administracyjnych. W danym urzędzie przyjmowanie wniosków, opiniowanie i przygotowywanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz udostępnianie dokumentacji i zlecanie opracowań, przydzielano jednemu pracownikowi. W ten oto sposób dochodziło do takiej sytuacji, że urzędnik wydawał powtórne decyzje, naruszając przesłankę art p. 5. Przy tym decyzje te wydawane były nierzadko bez wymaganych uzgodnień oraz wbrew ustaleniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Izby stwierdzone nieprawidłowości mogły stwarzać zagrożenie wystąpienia korupcji. Te i wiele innych przykładów pokazują, iż zjawisko konfliktu interesów w działalności organów władzy publicznej jest znacznie szersze, niż ujawniane przypadki, które najpewniej stanowią jedynie wierzchołek góry lodowej, głównie z powodu trudności na gruncie udowodnienia zaistnienia przesłanek wyłączenia. Kto podlega wyłączeniu? Rozważania nad instytucją wyłączenia pracownika organu administracji publicznej należy rozpocząć od ustalenia, kim jest ten podmiot. Na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wyłączeniu podlega pracownik organu administracji publicznej, czyli osoba zatrudniona w urzędzie organu administracji publicznej 4. Wyłączenie pracownika może nastąpić w dwojaki sposób: po pierwsze z mocy samego prawa i po drugie na żądanie strony lub z urzędu, zawsze w drodze postanowienia bezpośredniego przełożonego pracownika w art. 24 k.p.a. Natomiast organ administracji publicznej podlega wyłączeniu ex lege na skutek zaistnienia okoliczności wskazanych w art k.p.a. Przepisy o wyłączeniu pracownika stosuje się nie tylko do poszczególnych pracowników upoważnionych do załatwienia spraw indywidualnych, ale także do osoby, która piastuje funkcję organu administracji publicznej, czyli kierownika organu. Trafną argumentację takiego poglądu zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 20 czerwca 1991 r. (IV SA 487/91), stwierdzając m.in., że: Kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera wprawdzie definicji organu administracji, jednak z unormowań w nim zawartych można wyprowadzić wniosek, że organ administracji jest to pracownik, który tym różni się od innych, że zajmuje stanowisko, z którym związana jest właściwość do rozstrzygania a nie tylko załatwiania określonej kategorii spraw administracyjnych. Jeżeli tak, to organ administracji podlega wszystkim tym samym rygorom co szeregowy pracownik administracji, a ponadto rygorom dodatkowym, wynikającym z art KPA, nawiązującym do jego kompetencji i usytuowania służbowego. Przyjęcie innego poglądu prowadziłoby do uznania, że organ administracji nie podlega wyłączeniu nawet w sprawie, w której sam jest stroną, co byłoby wnioskiem absurdalnym". Wciąż kontrowersyjne jest współczesne orzecznictwo, które przy podobnym stanie faktycznym wydaje odmienne wyroki. WSA w Warszawie uznaje, iż w sytuacji pozostawania z gminą w stosunku zatrudnienia, a ponadto sprawowania funkcji organu wykonawczego miasta i pełnienia funkcji jego ustawowego przedstawiciela, zachodzi określona w art pkt 1 k.p.a. przyczyna wyłączenia prezydenta miasta od udziału w postępowaniu w sprawie. W tym wypadku można uznać, że pracownik (prezydent) pozostaje ze stroną (gminą) w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki. Stosownie bowiem do treści art. 31 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, prezydent miasta kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Oznacza to, że jest on przedstawicielem ustawowym miasta. W konsekwencji również wyłączeni z rozpoznawania danej sprawy będą podlegli prezydentowi pracownicy, działający z jego upoważnienia 5. Odmienne stanowisko przyjął WSA w Poznaniu, który stwierdza, że prezydent miasta na prawach powiatu nie podlega wyłączeniu na podstawie art pkt 1 i 24 1 pkt 4 k.p.a., w której stroną postępowania jest miasto, gdyż sprawując funkcję prezydenta, nie jest pracownikiem gminy ani też jej przedstawicielem w rozumieniu przepisów art. 95 Kodeksu cywilnego 6. Na podsumowanie przytoczymy Wyrok NSA który uznał w 2009 r., iż brak jest wyraźnej normy, wzorem uchylonego art. 27a k.p.a., wyłączającej wójta, burmistrza (prezydenta miasta) od orzekania w sprawie, w której jego gmina jest stroną 7. Kiedy może nastąpić wyłączenie pracownika organu administracji? W literaturze wyodrębnia się dwie grupy przesłanek powodujących wyłączenie pracownika: ze względu na bliskość wobec stron oraz bliskość wobec sprawy. Pracownik podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 k.p.a. ze względu na bliskość wobec strony wtedy, gdy pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki. Wprowadzone zostały tym samym dwie przesłanki, które dopiero spełnione łącznie, uzasadniają wyłączenie pracownika. Po pierwsze, konieczne jest istnienie więzów prawnych łączących pracownika oraz stronę postępowania, po drugie, rozstrzygnięcie danej sprawy może mieć wpływ na prawa i obowiązki tego pracownika 8. Kolejną przesłankę wyłączenia pracownika stanowi sytuacja, gdy sprawa dotyczy jego małżonka, krewnych lub powinowatych do drugiego stopnia. Przyczyna ta wynika więc z małżeństwa oraz więzów krwi i powinowactwa, obejmując następujące osoby: małżonka, dziadka, babkę, ojca, matkę, dziecko, wnuka, brata, siostrę, ojca i matkę teścia lub teściowej, teściów, zięcia, synową oraz brata i siostrę małżonka pracownika (powody wyłączenia trwają nadal po ustaniu małżeństwa art. 24 2); Pracownik podlega wyłączeniu również wtedy, gdy sprawa dotyczy osoby związanej z nim stosunkiem przysposobienia, opieki lub kurateli (powód wyłączenia istnieje po ustaniu tych stosunków) oraz gdy pracownik był lub jest przedstawicielem jednej ze stron albo gdy przedstawicie- 12 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

13 lem jest jego małżonek, osoba związana węzłem pokrewieństwa, powinowactwa, stosunkiem przysposobienia, opieki lub kurateli 9. Wyłączenie musi ponadto nastąpić, gdy jedną ze stron jest osoba pozostająca wobec pracownika w stosunku nadrzędności służbowej. Rzecz jasna, ocena zaistnienia tej przesłanki musi być odniesiona każdorazowo do przyjętej organizacji pracy i struktury konkretnego urzędu. W literaturze przyjmuje się pogląd, że pojęcie nadrzędność służbowa należy rozumieć szeroko, co oznacza, że będzie ona obejmowała wszystkich przełożonych w ramach danego organu, osobę pełniącą funkcję organu oraz kierownika organu wyższego stopnia 10. Z kolei ze względu na bliskość wobec sprawy pracownik podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu, jeżeli jest w niej stroną, był w sprawie świadkiem, biegłym, przedstawicielem lub pełnomocnikiem, brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji bądź też w sytuacji wszczęto przeciw niemu z powodu danej sprawy dochodzenia służbowego, postępowania dyscyplinarnego lub karnego. Artykuł 24 1 k.p.a. ustanawia przyczyny, których zaistnienie skutkuje z mocy prawa wyłączeniem pracownika od udziału w postępowaniu. Ponieważ wyłączenie następuje ex lege, orzekanie w przypadku zaistnienia przesłanek w drodze aktu administracyjnego jest niezasadne. Realizacja zasady pisemności postępowania wymaga jednakże, aby w aktach sprawy zamieścić adnotację o wyłączeniu pracownika od udziału w postępowaniu wraz ze wskazaniem podstawy prawnej tego wyłączenia. Zawarty w art k.p.a. katalog przesłanek wyłączenia pracownika ma charakter zamknięty, zaś treść tych przesłanek podlega ścisłej interpretacji, zgodnie z regułą interpretowania wyjątków od zasady 11. Wyłączenia pracownika z mocy prawa dokonuje się w sytuacjach jego bezpośredniego zaangażowania w sprawie lub też w przypadkach pozostawania przez niego w bliskości wobec stron postępowania. Należy zaznaczyć, że w przypadku przesłanek skutkujących wyłączeniem pracownika z mocy prawa, wyłączenie ma charakter obligatoryjny. Natomiast w przypadku przesłanek uzasadniających wyłączenie na wniosek, wyłączenie ma charakter fakultatywny 12. Ponieważ katalog przyczyn powodujących wyłączenie pracownika, zawarty w art k.p.a, ma charakter zamknięty, a jednocześnie nie wyczerpuje wszystkich ewentualnych sytuacji mogących mieć wpływ na bezstronność pracowników organów administracji publicznej, ustawodawca przewidział możliwość wyłączenia także w przypadku zaistnienia innych okoliczności, niż wskazanych w art k.p.a. W grę mogą wchodzić wszelkie okoliczności faktyczne i prawne, które można powiązać ze stosunkiem pracownika do sprawy, w której toczy się postępowanie przed organem administracji publicznej. Do takich okoliczności literatura zalicza m.in. utrzymywanie kontaktów towarzyskich pracownika ze stroną postępowania, pozostawanie ze stroną w konkubinacie lub faktycznym stosunku opieki, publiczne wyrażanie lub demonstrowanie przez pracownika określonych poglądów lub przekonań. Bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w 1 k.p.a., które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu, który nie daje pewności, lecz tylko prawdopodobieństwo twierdzenia o jakimś fakcie. Uznaje się również, że uprawdopodobnienie polega raczej na uwiarygodnieniu, a nie na wykazaniu istnienia pewnych faktów. Nie ma zatem potrzeby wykazywania, że pracownik rzeczywiście jest stronniczy w danej sprawie. Weryfikacji tych okoliczności dokonuje przełożony pracownika, przy czym jej dowolność ograniczona jest jedynie przez wykazanie, że mogą istnieć wątpliwości co do bezstronności pracownika. Charakter tych sytuacji może być różny. Mogą one dotyczyć zarówno sfery życia prywatnego, jak też pracy zawodowej. Co do zasady, każda okoliczność może być podniesiona, pod warunkiem, że ma ona związek ze stosunkiem pracownika do sprawy, w której z jego udziałem prowadzone jest postępowanie. Wiarygodność oczywiście również będzie decydować o tym, czy dana okoliczność zostanie uwzględniona jako przyczyna wyłączenia określonego pracownika 13. Skutki prawne wyłączenia pracownika organu administracyjnego Podkreślenia wymaga również fakt, iż instytucja wyłączenia ma zastosowanie tylko w sprawie już zawisłej przed organem administracji publicznej, przy czym nie ma znaczenia rodzaj i charakter sprawy. Do wyłączenia może dojść w każdym jej stadium oraz w każdej instancji trybu zwykłego lub trybów nadzwyczajnych. Wskutek wyłączenia od udziału w danej sprawie pracownik wyłączony nie traci zdolności do udziału w postępowaniu dotyczącym innych spraw, nawet tego samego rodzaju. Przepisy k.p.a. nie dają podstaw do podjęcia czynności zapewniających skierowanie wniosku strony o wszczęcie postępowania od razu do pracownika, który będzie wolny od zarzutu stronniczości. Jednakże przełożony służbowy może przed wszczęciem postępowania z urzędu dokonać takiego przydziału czynności, który zapobiegnie zastosowaniu instytucji wyłączenia pracownika 14. Pracownik podlega wyłączeniu "od udziału w postępowaniu", przez który należy rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Jak czytamy w wyroku WSA w Warszawie z 22 kwietnia 2009 r., V SA/Wa 3094/08 Wyłączeniu podlega jedynie pracownik, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, a nie postanowienia, gdyż art. 126 k.p.a. nie przewiduje tu odpowiedniego stosowania przepisów o wyłączeniu. Tym samym wyłączeniu podlegają pracownicy wydający decyzje administracyjne, chociaż na podstawie art p. 5 możemy pokusić się o wyciągnięcie głębszych wniosków zaliczających do tej grupy także osoby biorące udział w wydaniu decyzji. Pracownik wyłączony z udziału w sprawie nie może zatem podejmować czynności procesowych w tej sprawie, z zastrzeżeniem art tj. czynności nie cierpiących zwłoki ze względu na interes społeczny lub ważny interes stron. Chodzi tu o czynności, które muszą być podjęte z powodu treści obowiązujących przepisów, ustanawiających nieprzywracany termin do dokonania określonych czynności, z uwagi na skutki orzeczeń administracyjnych lub sądowych, utratę uprawnień, niemożność wyegzekwowania w późniejszym czasie obowiązków stron czy też ze względu na okoliczności faktyczne narzucające potrzebę pilnego działania. Utrata przez pracownika zdolności do udziału w czynnościach postępowania powoduje konieczność wyznaczenia innego pracownika do prowadzenia sprawy. Wyznaczenia tego dokonuje bezpośredni przełożony wspólny dla pracownika wyłączonego oraz dla pracownika wyznaczonego w jego miejsce. Ponadto podjęcie przez pracownika wyłączonego z udziału w postępowaniu czynności innych niż wymienione w art k.p.a. nie czyni ich bezskutecznymi wobec stron postępowania ani też nie czyni decyzji wadliwą 15. Kto dokonuje wyłączenia? Zgłoszenie wniosku o wyłączenie rodzi obowiązek jego rozpoznania pozytywnego lub negatywnego, ale nie pozwala na pozostawienie go bez rozpoznania. Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z 29 maja 1990 r. (SA/Po 6/89,): Wyłączenie pracownika lub odmowa jego wyłączenia od udziału w postępowaniu administracyjnym na podstawie art k.p.a. powinny nastąpić w formie postanowienia". Na postanowienie w sprawie wyłączenia lub odmowy wyłączenia pracownika nie przysługuje zażalenie. Strona, która kwestionuje postanowienie o odmowie wyłączenia pracownika, może je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji załatwiającej sprawę, podnosząc w treści odwołania stosowny zarzut. Podsumowując, pracownicy organu mają ogólny obowiązek bezstronnego, sumiennego i rzetelnego załatwiania spraw administracyjnych. Jeżeli dostrzegą oni w przekazanych im do rozpatrzenia sprawach istnienie przesłanek nakazujących wyłączenie pracownika, obowiązani są powstrzymać się od podejmowania czynności procesowych w tej sprawie, bowiem każdym działaniem narażają się na zarzut przekroczenia swoich obowiązków służbowych. Niewyłączenie się mimo istnienia obowiązku może przyczynić się do wadliwości decyzji administracyjnej przez nich wydanej, a tym samym stanowić podstawę jego odpowiedzialności przewidzianej przepisami prawa. Szczególnie staranne i wnikliwe badanie sprawy pod kątem przesłanek wyłączenia jest uzasadnione tym, że następuje ono z mocy prawa, a zatem w wypadku, gdy pracownik podlegający wyłączeniu mylnie przyjmie, że może brać udział w postępowaniu w sprawie, nie może on uchylić się od skutków sprzecznego z tym przepisem działania. Naruszenie przepisów warunkujących wyłączenie urzędnika od podejmowania rozstrzygnięć w określonych sprawach, ze względu na związki o charakterze rodzinnym, towarzyskim czy koleżeńskim nie znajdują odbicia w dokumentacji urzędowej i dlatego wymykają się spod kontroli NIK. Trudno bowiem ustalić, że osoba, wobec której urzędnik podejmował daną decyzję, pozostawała z nim w związkach rodzinnych, a tym BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

14 bardziej towarzyskich. Zwykle też nie wynikają wprost z oficjalnej dokumentacji związki o charakterze biznesowym, na przykład między urzędnikami danej instytucji a firmami realizującymi na jej rzecz zamówienia publiczne. Do ujawnienia tego rodzaju relacji dochodzi najczęściej przypadkowo, w wyniku skarg czy sygnałów prasowych. Wydaje się, ze przepisy prawa nie stanowią dość skutecznego zabezpieczenia przed konfliktem interesów, przynajmniej wobec najbardziej jaskrawych jego postaci. Przyznać należy, ze jest to jednak materia trudna do wyegzekwowania. Radni, członkowie zarządów gmin czy powiatów, czy w końcu zwykli urzędnicy są też obywatelami, mieszkającymi w danej gminie i prowadzącymi tam swoje sprawy, niejednokrotnie też własne interesy. Mają oni prawo nabywać czy dzierżawić nieruchomości gminne, brać udział w przetargach, krewni tych osób mogą na równi z innymi ubiegać się o zatrudnienie w administracji danej jednostki itp. Mimo wszystko decyzje i rozstrzygnięcia w sprawach tych osób z uwagi na możliwy konflikt interesów i wchodzące w grę obawy stosowania wobec tych osób specjalnych względów przy podejmowaniu dotyczących ich rozstrzygnięć poddane być powinny specjalnemu nadzorowi z zewnątrz, spoza danej jednostki samorządu. Jak już na wstępie była mowa, wyłączenie pracownika od udziału w postępowaniu administracyjnym należy do tych instytucji procesowych, które służą przede wszystkim urzeczywistnianiu zasady prawdy obiektywnej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Realizacja tych zasad jest szczególnie istotna w walce z biurokratyzmem, korupcją czy nadużywaniem władzy przez urzędników państwowych. Nic zatem dziwnego, że od administracji publicznej wymaga się uczciwych i zapewniających poszanowana interesów stron działań. Tylko oparte na bezstronności działania są w stanie umożliwić prawidłowe i wszechstronne wyjaśnienie stanu sprawy i załatwienie jej zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pracownicy i organy administracji muszą zatem zachować pełną niezależność od stron postępowania i sami nie mogą być jedną ze stron w sprawie. Instytucje wyłączenia pracownika i organu mają na celu zapewnienie tejże prawidłowości, a co za tym idzie, są gwarantami funkcjonowania państwa prawa. 1 Dz. U. z 1960 r. nr 30, poz z dnia 25 maja 2012 r. 3 Ibidem. 4 A. Budnik, Postępowanie administracyjne: ćwiczenia, pod red. R. Suwaja, Białystok 2009, s Wyrok WSA w Warszawie z 15 grudnia 2005 r., IV SA/Wa 1555/05 6 Wyrok WSA w Poznaniu z 29 kwietnia 2005 r., II SA/Po 1177/03. 7 Wyrok NSA z 1 kwietnia 2009 r., II OSK 460/08. 8 B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks op.cit., s M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, stan prawny B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks op.cit., s B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowo-administracyjne, Warszawa 2009 r., s Ibidem, s M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, stan prawny P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s B. Adamiak, J. Borkowski, Komentarz op.cit., s Redakcja Biuletynu... przeprasza za brak publikacji przypisów w nr 37, w następujących artykułach: Nieopodatkowanie korepetycji", Topiki prawnicze jako istotne uzasadnienia w argumentacji prawniczej" oraz Chronimy twórców -a co z odbiorcami dzieła?". Brak przypisów wynikał z błędów technicznych podczas składania numeru. Serdecznie przepraszamy autorów oraz czytelników za zaistniałą sytuację. III Ogólnopolski Konkurs z Prawa Konstytucyjnego mgr Radomir Kolendowicz Już trzeci raz na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku odbył się Ogólnopolski Konkurs Wiedzy o Prawie Konstytucyjnym, zorganizowany przez Towarzystwo Przyjaciół Prawa Konstytucyjnego, działającego przy Wydziale Prawa UwB. Idea ta, biorąca swój początek w wydziałowych konkursach z prawa konstytucyjnego, zebrała w ciągu trzech lat wielu zwolenników w całej Polsce wśród społeczności studenckiej i naukowej. 1 czerwca 2012 r. kolejny raz przyjmowaliśmy gości z całego kraju. Zjawiło się około 35 studentów, reprezentujących takie ośrodki naukowe jak: Uniwersytet Warszawski, Uniwersytet Jagielloński, Uniwersytet Śląski, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie czy też Uniwersytet w Białymstoku. Konkurs podzielony został na dwa etapy. W pierwszym uczestnicy musieli zmierzyć się z testem, dotyczącym polskiego prawa konstytucyjnego. Przed studentami postawiono problemy związane nie tylko z samą Konstytucją, ale także materią konstytucyjną uregulowaną w samodzielnych ustawach czy też innych aktach normatywnych. Wyznaczony czas odpowiedzi ustalono na poziomie jednej godziny zegarowej. W finałowym, II etapie dziesięciu najlepszych uczestników wybierało pytania o różnych poziomach trudności. W zależności od tego można było zdobyć 5, 10 lub 15 punktów. Etap ten nie tylko wymagał od finalistów obszernej wiedzy z prawa konstytucyjnego, ale także skutecznej taktyki dobierania pytań. Udzielenie błędnej odpowiedzi prowadziło bowiem do odjęcia punktów uczestnikowi. W etapie tym finaliści zmierzyli się z kazusami z prawa konstytucyjnego. Dotyczyły one ważkich problemów związanych z procedurą ustawodawczą, relacjami między władzą ustawodawczą i wykonawczą, immunitetami członków parlamentu czy też odpowiedzialnością przed Trybunałem Stanu. Etap II miał charakter otwarty, zatem uczestnicy mogli wystąpić publicznie, odpowiadając na zadane im pytania przed publicznością, zgromadzoną na Auli Wydziału Prawa UwB czy też przed Telewizją Polską. W skład komisji konkursowej, zadającej i decydującej o poprawności odpowiedzi, weszli prof. Stanisław Bożyk, prodziekan Wydziału Prawa UwB, dr Jarosław Matwiejuk oraz dr Krzysztof Prokop. Przewodniczący Komisji, prof. Stanisław Bożyk, dokonał podsumowania merytorycznego konkursu. Z zadowoleniem odniósł się do poziomu, jaki reprezentowali uczestnicy i wyraził nadzieję, że konkurs odbędzie się po raz następny i zbierze nie mniej uczestników, niż w tym roku. Okazało się, że zwycięzcą konkursu został student z Uniwersytetu Jagiellońskiego. Poniżej znajduje się pełna lista laureatów po ukończeniu II etapu konkursu. 1. Jacek Czaja, UJ 2. Joanna Kozyra, UMCS 3. Mateusz Radajewski, UW 4. Monika Kozieł, UW 5., UMCS 6. Bartłomiej Biernacki, UŚ 7. Magdalena Latacz, UJ 8. Aleksandra Sławińska, UW 9. Krzysztof Chmielewski, UW 10. Kamila Ferenc, UW Konkurs został objęty Patronatem m.in. Rektora Uniwersytetu w Białymstoku, Dziekana Wydziału Prawa Uwb, Prezesa Trybunału Konstytucyjnego. Nagrodami w konkursie był sprzęt elektroniczny, liczne publikacje naukowe oraz inne dodatki. Poza tym zwycięzca konkursu ma możliwość odbycia stażu w kancelarii Senatu. Sponsorami nagród byli m.in. wydawnictwa naukowe Wolters Kluwer oraz Temida 2, internetowe portale prawnicze i poseł Damian Raczkowski. Podsumowując, konkurs miał wysoki poziom merytoryczny i organizacyjny. Po raz kolejny zebrał on pozytywne opinie wśród przyjezdnych i wszystkich uczestników. Niewątpliwie Ogólnopolski Konkurs Wiedzy o Prawie Konstytucyjnym stał się cyklicznym, a co istotne, bardzo wyrazistym przedsięwzięciem organizwanym na Wydziale Prawa UwB. 14 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

15 mgr Joanna Leszczyńska, doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego Pierwszą kampanię związaną ze zwróceniem uwagi mieszkańców Chin na rolę planowania rodziny przeprowadzono już w latach 50. XX wieku 1, choć oczywiście w ówcześnie panujących warunkach politycznych nie odgrywało to większego znaczenia. Liczba ludności była wówczas symbolem siły i wyższości cywilizacji chińskiej. W 1979 roku rząd chiński rozpoczął ambitny program reformy rynku po stagnacji gospodarczej wywołanej Rewolucją Kulturalną. W tym czasie w Chinach mieszkała jedna czwarta populacji globu, która jednocześnie zajmowała zaledwie 7% gruntów ornych na świecie. Wiek dwóch trzecich ludności wynosił poniżej 30 lat, a pokolenie wyżu demograficznego z lat 1960 i 1950 wchodziło w wiek rozrodczy 2. W związku z obawami dotyczącymi ekonomicznych i społecznych konsekwencji stale wrastającej liczby ludności, wprowadzono tzw. politykę jednego dziecka 3. Jak wskazuje Li Wei-xiong z Narodowego Instytutu Planowania Rodziny w Chinach, jeśli chodzi o planowanie rodziny, to jest ona realizowana przede wszystkim przez: 1. kontrolowanie gwałtownego wzrostu liczby ludności oraz zapobieganie wadom wrodzonym u noworodków; 2. późne małżeństwo, późne macierzyństwo i zmniejszenie liczby urodzeń; zachęcanie par do posiadania jednego dziecka. Na obszarach wiejskich, narodziny drugiego dziecka powinny być rozmieszczone w odstępie 4-5 lat od pierwszego urodzenia 4. Można spotkać także ciekawe slogany, zachęcające do ograniczania liczby potomstwa, takie jak: Wychowuj mniej dzieci, ale więcej świń (ang. Raise fewer babies but more piggies) czy Domy zostaną zniszczone, krowy skonfiskowane, gdy aborcja zostanie odrzucona (ang. Houses toppled, cows confiscated, if abortion demand rejected). Wydaje się, że jeśli rodzina decyduje się na posiadanie kolejnego potomka, to takie (przyznajmy, że nieco dziwaczne) hasła raczej nie wpłyną na ich stanowisko. Obecnie odpowiednie organy mają zweryfikować stare slogany i wprowadzić nowe, lepiej odzwierciedlające prowadzoną politykę 5. Polityka składa się ze zbioru przepisów, regulujących wielkość chińskich rodzin. Podstawowym aktem jest Population and Family Planning Law of the People's Republic of China (Order of the President No.63) (dalej jako: Population Law) 6. Jak podnosi Zhao Bingli, wiceminister Państwowej Komisji Planowania Rodziny, polityka rodzinna dotyczy każdego gospodarstwa domowego, każdy bowiem musi zmagać się z problemem dużej liczby populacji stąd niezbędne było ujednolicenie prawa, które miało na celu wdrażanie owej polityki 7. Nie można jednak zapominać o tym, że każda z chińskich prowincji cieszy się dużą autonomią, w związku z czym w poszczególnych regionach omawiana kwestia może zostać unormowana inaczej. Polityka rodzinna może zostać uregulowana w różny sposób nawet na obszarze jednej prowincji 8. Przepisy składające się na politykę jednego dziecka zawierają ograniczenia dotyczące rozmiaru rodziny, późnego zawierania małżeństw, późnego macierzyństwa oraz interwału pomiędzy urodzeniem się poszczególnych dzieci (w przypadkach, w których prawo zezwala na drugie dziecko). Państwowe Biuro Planowania Rodziny (ang. State Family Planning Bureau) ustala ogólne cele i kierunek polityki. Na niższych poziomach administracji opracowywane są i wdrażane lokalne strategie 9. W praktyce okazuje się, że wprowadzenie polityki jednego dziecka na obszarach wiejskich napotkało wiele trudności. Znacznie łatwiej realizowano ją na obszarach miast 10. Polityka jednego dziecka, pomimo swojej nazwy, odnosi się do mniejszości społeczeństwa. W stosunku do mieszkańców miast i pracowników rządowych polityka jest ściśle przestrzegana, z nielicznymi wyjątkami. Do wyjątków należą rodziny, w których pierwsze dziecko jest niepełnosprawne lub oboje rodzice pracują w zawodach wysokiego ryzyka (związanych np. z górnictwem) lub sami wywodzą się z rodzin, w których byli jedynakami (w niektórych prowincjach) 11. Na obszarach wiejskich, gdzie żyje około 70 procent ludności, drugie dziecko jest dozwolone po pięciu latach, ale przepis ten w niektórych prowincjach ma zastosowanie tylko wtedy, gdy pierwsze dziecko jest dziewczynką. Jeszcze w innych prowincjach, gdzie zamieszkuje ludność należąca do mniejszości etnicznych, można zauważyć, że polityka rodzinna jest bardziej elastyczna (kobiety mogą rodzić więcej dzieci) 12. Polityka opiera się na systemie nagród i kar, które w dużej mierze leżą w gestii władz lokalnych, a więc są bardzo zróżnicowane włącznie ze znacznymi grzywnami, konfiskatą majątku oraz zwolnieniami z pracy 13. Ma to swoje bezpośrednie odzwierciedlenie w Population Law. W rozdziale IV można zapoznać się z nagrodami związanymi z ową tematyką, natomiast w rozdziale VI z odpowiedzialnością natury prawnej. I tak rozdział IV przewiduje w art. 23, że państwo nagradza te pary, które respektują planowanie rodziny. Aby ułatwić przestrzeganie przepisów, państwo tworzy i poprawia obowiązujący system zabezpieczenia społecznego, obejmujący podstawowe ubezpieczenie emerytalne, podstawowe ubezpieczenie zdrowotne, ubezpieczenie związane z urodzeniem dziecka i świadczenia socjalne (art. 24). Obywatele Chin, którzy nie zdecydują się na związek małżeński w młodym wieku i podejmą decyzję o posiadaniu potomka w późniejszym wieku, mogą liczyć na dłuższe urlopy macierzyńskie lub inne świadczenia socjalne (art. 25). Jest to o tyle istotne, że Chińczycy tradycyjnie zawierają małżeństwa w młodym wieku, wcześnie starają się o potomstwo i preferują rodziny wielodzietne 14. Ciekawe rozwiązanie wprowadzono w art. 27. Zgodnie z tym przepisem, państwo wydaje parom, które zdecydowały się na posiadanie jednego dziecka w swoim życiu, honorowy certyfikat dla rodziców z jednym dzieckiem (ang. Certificate of Honor for Single-Child Parents). Parom tym przysługują nagrody. Przykładowo w 2009 r. w Pekinie małżeństwa, które posiadały jedno dziecko, mogły liczyć na miesięczną dotację w wysokości 5 yuanów (RMB, dalej jako: yuan ) 15. Natomiast jedna z prowincji Qinghai przeznaczyła na nagrody i dotacje dla rodzin z jednym dzieckiem w 2012 r. kwotę 147 milionów yuanów 16. W przypadku, gdy dziecko takich osób jest niepełnosprawne lub zginie, a para nie zdecyduje się na posiadanie kolejnego potomka lub adopcję, lokalne władze mają obowiązek dostarczenia im niezbędnej pomocy. Kwestii odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy przewiduje wspomniany rozdział VI. Istotna regulacja została zawarta w art. 41. Przewiduje on, że obywatele, którzy posiadają potomstwo niezgodnie z art. 18 Population Law, uiszczają opłatę. Jeśli chodzi o art. 18, to zgodnie z jego treścią, państwo utrzymuje politykę związaną z rozmnażaniem się, zachęca pary do zawierania związków małżeńskich i decydowania się na potomstwo w późniejszym wieku i co istotne propaguje posiadanie jednego dziecka przez parę. Pary, w sytuacjach przewidzianych prawem, mogą starać się o drugie dziecko. Choć taka polityka może wydawać się nieco dziwna, to nie można zapominać o tym, że Chiny należą do zupełnie innego kręgu kulturowego. Chociażby w Europie cenione są inne wartości czy dobra. Oczywiście można zaobserwować wiele wypaczeń związanych ze wspominaną polityką, jednakże nieuprawnionym wydaje się odgórne krytykowanie polityki stosowanej w danym państwie, bez dogłębnej analizy różnic w funkcjonowaniu państwa i jego kulturze. Poruszona tematyka stanowi część (podrozdział) przygotowywanej pracy licencjackiej w ramach seminarium dr. hab. Krzysztofa Buchowskiego, prof. UwB, na Wydziale Historyczno-Socjologicznym Uniwersytetu w Białymstoku na temat: Polityka rodzinna w Chińskiej Republice Ludowej. 1 N. E. Riley, China s Population: New Trends and Challenges. s. 11, [ ]. 2 Na temat płodności w związku z polityką jednego dziecka szerzej: M. G. Merli, S. P. Morgan, Below Replacement Fertility Preferences in Shanghai. [ ]. 3 Por. Szerzej: P. Kane, Ch. Y. Choi, China s one child family policy, [ ]. 4 L. Wei-xiong, Family planning in China, [ ]. 5 Family planning slogans to be overhauled, q1vk, [ ]. 6 Z aktem, w języku angielskim, można zapoznać się na oficjalnej stronie chińskich władz, 7 Family Planning Law and China's Birth Control Situation, [ ]. 8 Ibidem. 9 T. Hesketh, L. Lu, Z. W. Xing, The Effect of China's One-Child Family Policy after 25 Years, The New England Journal of Medicine, 2005, 10 P. Kane, C. Y. Choi, op. cit. 11 T. Hesketh, L. Lu, Z. W. Xing, op. cit. 12 Family Planning Law and China's Birth Control Situation, op. cit. ; por. także: L. Wei-xiong, op. cit.; T. Hesketh, L. Lu, Z. W. Xing, op. cit. 13 T. Hesketh, L. Lu, Z. W. Xing, op. cit. 14 L. Wei-xiong, op.cit. 15 X. Dingding, W. Huazhong, Craving for a second child? Govt will dent your pockets, [ ] [ ]. BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

16 Odpowiedzialność cywilnoprawna Agnieszka Kołejda, studentka IV roku prawa Po ciężkiej sesji przyszedł czas na upragniony letni odpoczynek. Wielu z nas planuje wyjazdy w dalekie zakątki, nierzadko korzystając z usług biur podróży. Kolorowe katalogi kuszą nie tylko korzystną ofertą last minute, ale również luksusowymi hotelami, położonymi nad brzegiem pięknego, turkusowego morza. W ofercie liczne atrakcje oraz wspaniała pogoda po prostu bajka. Gorzej, gdy na miejscu zdajemy sobie sprawę, że upragniony raj na ziemi jest oddalony od plaży o jakieś pięć kilometrów, hotel zamiast czterech gwiazdek ma tylko dwie (chociaż i tak nie wiemy, za co aż dwie). Organizator nie realizuje poszczególnych punktów programu zgodnie z przedstawianą przez siebie ofertą, a na dodatek wróciliśmy do Polski z salmonellą. W jednej chwili nasze wymarzone wakacje zamieniają się w kilkudniowy koszmar. W artykule przedstawione zostaną podstawowe kwestie związane z organizowaniem imprez turystycznych oraz co najważniejsze zasady odpowiedzialności organizatora za zmarnowany odpoczynek. Wiadomości ogólne Podstawowym aktem prawnym w dziedzinie usług turystycznych jest ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych 1, która działalność usługową, polegającą na organizowaniu imprez turystycznych, zalicza wprost do działalności gospodarczej 2. Podstawowym pojęciem na gruncie u.u.t. jest definicja imprezy turystycznej, na którą składają się co najmniej dwie usługi turystyczne, tworzące jednolity program i objęte wspólną ceną, jeżeli usługi te obejmują nocleg lub trwają ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianę miejsca pobytu (art. 3 pkt 2 u.u.t.) Organizowanie imprez turystycznych to także organizowanie wycieczek w kraju i za granicą. Wycieczka, w rozumieniu ustawy, to rodzaj imprezy turystycznej, której program obejmuje zmianę miejsca pobytu jej uczestników (art. 3 pkt 3 u.u.t.). W ustawie zdefiniowano także pojęcie organizatora turystyki, którym jest przedsiębiorca organizujący imprezę turystyczną. Na co dzień używany termin biuro podróży (nie występujący w u.u.t.) nie ma charakteru podmiotowego. Przyjmuje się, że biuro podróży należy rozumieć w znaczeniu przedmiotowym, jako zespół urządzeń materialno-technicznych, niezbędnych organizatorom turystyki do przygotowania i realizowania imprez turystycznych 3. Osoba, która zamierza zawrzeć lub zawarła umowę o świadczenie usług turystycznych na swoją rzecz lub na rzecz innej osoby, a zawarcie tej umowy nie stanowi przedmiotu jej działalności gospodarczej, jak i osoba, na rzecz której umowa została zawarta, a także osoba, której przekazano prawo do korzystania z usług turystycznych objętych uprzednio zawartą umową to, w świetle ustawy, klient, czyli usługobiorca. Należy mieć na uwadze fakt, że ustawodawca do grona przedsiębiorców turystycznych zalicza również pośrednika i agenta turystycznego. Cywilnoprawna ochrona klienta Ważną rolę w przypadku ochrony cywilnoprawnej klienta na gruncie omawianej ustawy odrywa art. 11, który stanowi, że w zakresie nieuregulowanym ustawą do umów z klientami zawieranych przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego 4 oraz inne przepisy dotyczące ochrony konsumenta. Stąd wniosek, że należy uwzględnić nie tylko art. 11a-19 u.u.t., które określają warunki odpowiedzialności przedsiębiorcy turystycznego czy wymagania związane z zawarciem umowy o świadczenie usług turystycznych, ale także przepisy Kodeksu cywilnego, dotyczące wzorców umownych czy art ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez produkt niebezpieczny 5, która określa warunki zwierania umów na odległość i poza lokalem przedsiębiorstwa. Klient podlega ochronie cywilnoprawnej jeszcze przed zawarciem umowy o świadczenie usług turystycznych. Zgodnie z art. 12 u.u.t. przedsiębiorca turystyczny jest obowiązany udostępnić klientowi odpowiednie informacje związane z oferowaną imprezą turystyczną. Organizator powinien przedstawić dane dotyczące m.in.: ceny imprezy turystycznej, miejsca pobytu, trasy, rodzaju środka transportu, lokalizacji zakwaterowania, ilości i rodzaju posiłków, programu zwiedzania i atrakcji turystycznych, kwoty zaliczki w stosunku do ceny oraz terminu zapłaty całej ceny za imprezę turystyczną. Podane informacje w żadnym wypadku nie mogą wprowadzać klienta w błąd. Organizator powinien także udzielić nawet potencjalnemu klientowi informacji dotyczących obowiązujących przepisów paszportowych, przepisów sanitarnych oraz o wymaganiach zdrowotnych, które musi spełniać uczestnik imprezy turystycznej, możliwości zawarcia umowy ubezpieczenia od kosztów rezygnacji z udziału w imprezie turystycznej oraz zakresu ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i kosztów leczenia 6. Innym wymogiem ustawowym jest konieczność zawarcia umowy w formie pisemnej. Ustawodawca szczegółowo i enumeratywnie wylicza, jakie postanowienia strony powinny zawrzeć w umowie o świadczenie usług polegającej na organizowaniu imprez turystycznych 7. Istotny z punktu widzenia klienta jest fakt, że postanowienia umowy mniej korzystne w stosunku do unormowań ustawy są nieważne. Sankcją nieważności są objęte te postanowienia, które są mniej korzystne od postanowień ustawy, tzn. takie, które ograniczają uprawnienia klienta lub zwiększają jego obowiązki 8. W ustawie nie określono sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia za świadczenie usług turystycznych, pozostawiono je uznaniu stron. W ramach ochrony klienta obowiązuje zasada, że raz ustalona w umowie cena nie może być podwyższona. Ustawodawca wprowadza dwa wyjątki od tej zasady. Pierwszy, gdy umowa wyraźnie dopuszcza możliwość podwyższenia ceny, drugi, gdy organizator udowodni wpływ na podwyższenie ceny wzrostem kosztów transportu lub opłat urzędowych, w tym podatków i opłat lub wzrostem kursu walut. W okresie dwudziestu dni przed datą wyjazdu cena nie może być w żadnym wypadku podwyższona (art. 17 ust. 2 u.u.t.). Kolejne regulacje, które mają służyć ochronie klienta to np. obowiązek zawarcia na rzecz osób uczestniczących w imprezach turystycznych umów ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i kosztów leczenia, jeżeli umowa dotyczy imprezy turystycznej organizowanej za granicą. Organizator, który przed rozpoczęciem imprezy turystycznej jest zmuszony zmienić istotne warunki umowy z klientem, powinien niezwłocznie go o tym powiadomić. Organizator, który w czasie trwania danej imprezy turystycznej nie wykonuje przewidzianych w umowie usług, stanowiących istotną część programu, jest obowiązany, bez obciążania klienta dodatkowymi kosztami, wykonać w ramach odpowiednie świadczenia zastępcze. Jeżeli jakość świadczenia zastępczego jest niższa od jakości usługi określonej w programie, klient może żądać odpowiedniego obniżenia ceny imprezy. Niedozwolone postanowienia umowne Ogólne warunki umów nie mogą zawierać postanowień sprzecznych z u.u.t. ani z innymi ustawami, w przeciwnym razie należy uznać je za nieważne. Przy podpisywaniu umowy należy szczególnie zwrócić uwagę na tzw. niedozwolone postanowienia umowne, godzące w konsumenta. Na gruncie umowy o świadczenie usług turystycznych do takich postanowień zaliczyć można postanowienia, które wyłączają lub ograniczają odpowiedzialność względem klienta za szkody na osobie, zezwalają organizatorowi na przeniesienie praw i przekazanie obowiązków bez zgody klienta, nakładają na klienta obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej, wyłącznie klienta pozbawiają prawa do odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia jej. W szczególności w umowie nie powinny się znaleźć postanowienia, które przewidują uprawnienie organizatora do określenia lub podwyższenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania prawa do odstąpienia lub postanowienia, które uzależniają odpowiedzialność organizatora imprezy od wykonania zobowiązań przez usługodawców albo spełnienia przez klienta zbyt uciążliwych formalności 9. Należy podkreślić, że przepisy u.u.t. dotyczą każdej imprezy turystycznej i nie dają podstaw do wyłączenia lub ograniczenia uprawnień w przypadku imprez typu last minute lub Joker 10. Do takich postanowień należy m.in. postanowienie, w którym zastrzega się, że klient korzystający z imprezy last minute nie może stawiać takich wymagań jak przy imprezach wykupionych ze pełną cenę 11. Innym popularnym zastrzeżeniem uznawanym za niedozwoloną klauzulę umowną jest wyłączenie możliwości reklamacji w przypadku zakupu imprez po cenach promocyjnych 12. Odpowiedzialność Upowszechnienie turystyki doprowadziło do powstania nowych problemów prawnych, dotychczas nieznanych albo traktowanych pobieżnie, wiążących się głównie z dochodzeniem roszczeń o odszkodowanie z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania tych umów. Organizator turystyki ponosi odpowiedzialność cywilnoprawną za zasadach ogólnych unormowanych w Kodeksie cywilnym. Może to być zarówno odpowiedzialność kontraktowa związana z niewy- 16 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

17 konaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania lub deliktowa, w związku z popełnieniem czynu niedozwolonego. Pierwotną regulację zasad odpowiedzialności kontraktowej organizatora turystyki zawiera dyrektywa Rady w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek 13. W polskim ustawodawstwie ten rodzaj odpowiedzialności ma swoje uregulowanie zarówno w Kodeksie cywilnym oraz w ustawie o usługach turystycznych. Rozwiązaniem korzystnym dla klientów biur podróży jest fakt, że wspomniany rodzaj odpowiedzialności oparty jest za zasadzie ryzyka. Na organizatorze spoczywa ciężar wykazania okoliczności zwalniających od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy. Organizator może zwolnić się od odpowiedzialności, wykazując jedną z okoliczności zwalniających. Pierwszą jest działanie lub zaniechanie klienta jako wyłączna przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Przyjmuje się, że chodzi tu np. o brak współpracy ze strony klienta czy niezgłoszenie się na czas do odprawy na lotnisku 14. Kolejną okolicznością zwalniającą organizatora turystyki jest działanie lub zaniechanie osób trzecich, jednak za osoby te uznaje się tylko osoby nieuczestniczące w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie. Podstawą zwolnienia nie mogą być w żadnym wypadku działania lub zaniechania podwykonawców, ich pracowników i innych osób działających na zlecenie organizatora. Za wyżej wymienione osoby organizator odpowiada na zasadzie ryzyka i nie może zwolnić się wykazując brak winy w wyborze tych osób lub nadzorze nad nimi. Ostatnią okolicznością zwalniającą organizatora jest siła wyższa, do której bezspornie należą działania przyrody o charakterze nagłym, np. sztorm lub lawina, ale również inne nadzwyczajne zdarzenia jak zamieszki lub działania wojenne 15. Zasadą jest, że nie można w drodze umowy wyłączyć lub ograniczyć odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Jednakże przewidziano od niej wyjątki. Po pierwsze, odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną klientowi może być ograniczona tylko wówczas, gdy określa to umowa międzynarodowa, której stroną jest Rzeczpospolita Polska. Po drugie, organizatorzy turystyki w umowach z klientami mogą ograniczyć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług w czasie imprezy turystycznej do dwukrotności ceny imprezy turystycznej względem każdego klienta, w żadnym wypadku ograniczenie to nie może jednak dotyczyć szkód na osobie. Istotna jest również kwestia odpowiedzialności organizatora imprezy turystycznej w razie utraty lub uszkodzenia bagażu uczestnika. W umowach nieraz można napotkać klauzule, które wyłączają odpowiedzialność organizatorów za tego rodzaju szkody, jednak należy je uznać za nieważne z mocy prawa 16. Organizator, jako dłużnik, jest odpowiedzialny za działania i zaniechania osób, z pomocą których wykonuje zobowiązanie, dlatego też przez cały czas trwania wycieczki organizator nie może uchylić się od odpowiedzialności za bagaż uczestnika. W sytuacji gdy bagaż pozostaje po nadzorem uczestnika imprezy (tzw. bagaż podręczny) organizator tylko wyjątkowo ponosi odpowiedzialność w tym zakresie, tzn. wtedy, gdy klient wykaże winę organizatora lub osób, którym ten powierza wykonanie usługi. Jeżeli bagaż został umieszczony w miejscu wskazanym przez organizatora do tego celu lub powierzony odpowiedniej osobie (np. podwykonawcy), to istnieje domniemanie winy organizatora za utratę lub uszkodzenie bagażu. Stosuje się wtedy przepisy Kodeksu cywilnego o umowie przechowania 17. Organizator turystyki powinien zapewnić uczestnikom bezpieczeństwo i ciąży na nim obowiązek pieczy nad turystami w przypadku śmierci, uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia, które mogą być spowodowanie niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Mogą również rodzić odpowiedzialność deliktową, spowodowaną czynem niedozwolonym. W razie zbiegu podstaw odpowiedzialności poszkodowanemu ma wybór reżimu kontraktowego lub deliktowego. W przypadku szkody na osobie dochodzenie roszczeń w drodze deliktowej jest zazwyczaj mniej korzystne, niż wynikające z reżimu kontraktowego. Dodatkowo należy podkreślić, że sumy gwarancyjne w umowach ubezpieczenia NNW czy OC wyznaczają jedynie granice odpowiedzialności gwarancyjnej ubezpieczyciela i nie zamykają drogi dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu poniesionych szkód na osobie. Przegląd orzecznictwa w zakresie usług turystycznych Najważniejszym wyrokiem w sprawach odpowiedzialności organizatora za zmarnowany urlop jest wyrok ETS 18 z 12 marca 2002 r. W tym przypadku, podczas dwutygodniowego pobytu w Turcji, dziecko zatruło się salmonellą wskutek niedopatrzeń organizatora. Do końca urlopu poważnie chorowało i wymagało stałej opieki ze strony rodziców. Trybunał uznał, że konsumenci w związku z urlopem muszą mieć zapewnioną możliwość domagania się odszkodowania za szkodę niemajątkową, za którą uznano utratę przyjemności z wakacji i niemożność odpowiedniego wykorzystania urlopu. Zmarnowany urlop został uznany za szkodę niemajątkową. Również polskie orzecznictwo zajęło się tym problemem. W jednej z uchwał Sąd Najwyższy przyjął, że przepis art. 11a ust. 1 ustawy o usługach turystycznych może być podstawą odpowiedzialności organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu 19. W uzasadnieniu SN powołał się powyższy wyrok ETS i dyrektywę Rady. Natomiast w innym wyroku 20 SN uznał, że w niektórych sytuacjach działanie (zaniechanie) organizatora turystyki, prowadzące do zmarnowania urlopu, będzie jednocześnie naruszeniem dobra osobistego, w tym zdrowia, nietykalności lub wolności osobistej. Jednak nie uzasadnia to generalnego stanowiska, iż prawo do spokojnego wypoczynku jest dobrem osobistym mieszczącym się w otwartym katalogu tych dóbr w art. 23 k.c. Ponadto w wyroku tym SN podkreślił, że wyłączenie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nie zwalnia organizatora turystyki od obowiązku udzielenia w czasie trwania imprezy turystycznej pomocy poszkodowanemu klientowi. Podsumowanie To, czy nasze wakacje będą udane, w dużej mierze zależy od naszej ostrożności przy zawieraniu umowy z organizatorem. Możliwe jest jednak dochodzenie odszkodowania, gdy zaproponowane przez biuro podróży warunki nie spełniły naszych oczekiwań. Warto jest więc znać swoje prawa zanim oddamy się zasłużonemu, błogiemu lenistwu. 1 Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. nr 223, poz. 2268, tekst jedn. ze zm.), dalej przywołana jako u.u.t. 2 w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220 poz. 1447, tekst jedn. ze zm.) 3 J. Zaborowski, Podstawy prawne świadczenia usług turystycznych, Warszawa 2002, str Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93 ze zm.) 5 Ustawa z 2 marca 2000 r., o ochronie praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. z 2000 r. nr 22, poz. 271 ze zm.) 6 Art. 13 ust. 1 u.u.t. 7 Chodzi m.in.: o oznaczenie organizatora, numer zezwolenia, miejsce pobytu, trasę, czas trwania imprezy, program, cenę, sposób zapłaty, rodzaj i zakres ubezpieczenia z wyszczególnieniem wszelkich należności, podatków i opłat, sposób zgłaszania reklamacji, podstawy prawnej umowy i konsekwencje z niej wynikające. 8 J. Zaborowski, Podstawy prawne, str M. Nesterowicz, Prawo turystyczne, Warszawa 2012, wyd. 4, str Ibidem, str Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 19 października 2004 r., XVII Amc 95/03, MSiG 2005, nr 122, poz Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 18 lutego 2004 r., XVII Amc 32/03, MSiG 2004, Nr 155, poz Dyrektywa Rady 90/314/EWG z 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (Dz. U. WE seria L 1990, nr 158 poz. 59.) 14 J. Gospodarek, Prawo w turystyce, Warszawa 2006, wyd.2, str Ibidem, str Ibidem, str Ibidem, str Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 12 marca 2002 r. S. Leitner v. TUI Deutschland GmbH & KG, sprawa nr C-168/00, EurLex nr 62000J Uchwała SN z 19 listopada 2010 r., sygn.: III CZP 79/10 (OSNC z 2011 r., nr 4, poz. 41) 20 Wyrok SN z 24 marca 2011 r., sygn.: I CSK 372/10 (OSP z 2012 r., nr 1, poz. 3) BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

18 - nowa umowa nazwana w prawie polskim Tomasz Iwanicki, student IV roku prawa dniu r. weszła w życie ustawa W z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r. nr 232, poz. 1377). Do tego dnia stosunki prawne pomiędzy nabywcami mieszkań a deweloperami nie były kompleksowo uregulowane, a te, które obowiązywały, nie chroniły wystarczająco klientów, obciążając ich często ryzykiem inwestycji deweloperskiej. Powodowało to często brak możliwości zrealizowania roszczenia o oddanie lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego w danym przedsięwzięciu deweloperskim, utratę nie tylko upragnionego lokalu, ale również oszczędności, nie wspominając o kredytach, często długoletnich 1. Tym negatywnym skutkom obrotu nieruchomościami na rynku pierwotnym ustawodawca próbuje przeciwdziałać w drodze omawianej w artykule regulacji. Jak podkreśla się w literaturze, nowa ustawa ma charakter regulacji ochronnej, opierając się na czterech głównych filarach zapewniających bezpieczeństwo nabywcom 2. Po pierwsze reguluje obowiązki przedkontraktowe dewelopera w zakresie informacji na temat planowanej inwestycji. Po drugie, reguluje treść umowy deweloperskiej, kładąc nacisk na aspekty informacyjne. Po trzecie, wprowadza obligatoryjne zabezpieczenia, które deweloper winien zapewnić nabywcom. Po czwarte, modyfikuje przepisy prawa upadłościowego, wprowadzając szczególne reguły odnoszące się do upadłości dewelopera 3. Właściwe jednak omówienie nowej umowy nazwanej wymaga pewnego wprowadzenia i szerszej konstatacji, ponieważ w obrocie rynku nieruchomości istniało i nadal istnieje wiele innych sposób nabycia mieszkania (lokalu). Należy po pierwsze wspomnieć o ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych 4. Ustawa ta zawiera regulację odnoszącą się do umów kreujących ekspektatywę odrębnej własności lokalu. Umowa o budowę lokalu zawierana ze spółdzielnią powinna być sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Dalej artykuł 18 określa, co powinno się w niej znaleźć (pomijam tu szczegółowe wyliczenie, gdyż nie jest to główny wątek pracy). Wynikiem zawarcia takiej umowy jest powstanie po stronie członka spółdzielni roszczenia o ustanowienie po wybudowaniu lokalu odrębnej własności lokalu, zwane ekspektatywą odrębnej własności lokalu 5. Wspomniana ekspektatywa jest zbywalna (wraz z wkładem budowlanym) oraz wymaga formy aktu notarialnego (art. 19 ust. 1 i 2) 6. W budownictwie innym niż spółdzielcze, umową skutkującą nabyciem ekspektatywy odrębnej własności lokalu jest umowa, o której mowa w art. 9 ustawie z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali. W myśl tego artykułu odrębna własność lokalu może powstać także w wykonaniu umowy zobowiązującej właściciela gruntu do wybudowania na tym gruncie domu oraz do ustanowienia po zakończeniu umowy odrębnej własności lokalu i przeniesienia tego prawa na drugą stronę umowy lub inną wskazaną w umowie osobę. Ważność tej umowy uzależniona jest od tego, czy strona podejmująca się budowy była właścicielem gruntu, na którym dom ma być wzniesiony, oraz czy uzyskała pozwolenie na budowę, a roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu i o przeniesienie tego prawa zostało ujawnione w księdze wieczystej. Jak podkreśla się w literaturze, ten specjalny typ umowy był niewątpliwie nowością w realiach mało rozwiniętego rynku budowy domów wielomieszkaniowych przez prywatnych przedsiębiorców, w celu sprzedaży lokali w tych domach na rzecz klientów 7. Należy podkreślić, że do dnia wejścia w życie tzw. ustawy deweloperskiej, to właśnie umowa z art. 9 ustawy o własności lokali była najczęściej określana jako umowa deweloperska. Nie oznacza to jednak, że umowa taka przybierała treść odpowiadającą tej z art. 9 u.w.l. Umowy deweloperskie, jako umowy nienazwane, zasadnicze swe elementy ukształtowały w praktyce obrotu gospodarczego (taki stan rzeczy Trybunał Konstytucyjny uznał za lukę prawną (postanowienie TK z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt S3/10 8 ). Mogły być one zatem ujęte w formie umowy przedwstępnej, o której mowa w art. 389 k.c. 9 (choć orzecznictwo było w tej sprawie sporne; wystarczy choćby wspomnieć wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2003 r., w którym stwierdzono, że tak zwana umowa deweloperska, na podstawie której zamawiający jest zobowiązany do zapłaty całej należności za wybudowanie lokalu, ustanowienie jego odrębnej własności i przeniesienie jej na zamawiającego, nie jest umową przedwstępną 10 ), albo umowy uregulowanej we wspomnianym artykule 9 u.w.l. 11. Umowy te zawierane były najczęściej w zwykłej formie pisemnej. Żaden przepis ustawy nie nakładał bowiem obowiązku sporządzenia takiej umowy w formie aktu notarialnego. Jak łatwo dalej się domyślić, brak zachowania formy aktu notarialnego powodował, że pozycja klienta (nabywcy) dewelopera kształtowała się mniej korzystnie. Pro- 18 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU

19 wadziło to w konsekwencji do braku roszczenia o ustanowienie odrębnej własności lokalu. Problem ten nabierał szczegółowego znaczenia w przypadku trudności finansowych deweloperów 12. Ustawa z 16 września 2011 r. wprowadziła w związku z tymi problemami na rynku obrotu nieruchomości nowy typ umowy nazwanej w postaci umowy deweloperskiej. Jej treść można ustalić na podstawie art. 1 oraz art. 4 ust. 5: umowa deweloperska to umowa, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego, stanowiącego odrębną nieruchomość, a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa. Należy zwrócić uwagę, że obowiązki dewelopera wobec nabywcy kształtują się inaczej w zależności od tego, jaka nieruchomość jest przedmiotem umowy. Jeżeli bowiem umowa dotyczy lokalu mieszkalnego, to deweloper jest zobowiązany do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę. Jeśli zaś umowa dotyczy zabudowania nieruchomości domem jednorodzinnym możliwe są dwie sytuacje: deweloper jest zobowiązany do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości albo deweloper jest zobowiązany do przeniesienia użytkowania wieczystego nieruchomości, na której dom jest postawiony i do przeniesienia własności domu jednorodzinnego stanowiącego odrębną nieruchomość 13. W tym miejscu należy dokonać interpretacji pojęcia lokalu mieszkalnego i domu jednorodzinnego. Ustawa deweloperska nie definiuje samodzielnie tego pierwszego określenia, odsyłając do ustawy o własności lokali. Według art. 2 ust. 2 samodzielnym lokalem mieszkalnym, w rozumieniu ustawy o własności lokali, jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Należy dodać w tym miejscu, że ustawa deweloperska wyłącza jednak ze swego unormowania lokale o innym przeznaczeniu niż mieszkalne. Natomiast pojęcie domu jednorodzinnego jest definiowane jako dom mieszkalny, jak również samodzielna część domu bliźniaczego lub szeregowego przeznaczona przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. Należy również w tym miejscu wspomnieć, że definicja ta różni się od definicji budynku mieszkalnego jednorodzinnego zawartej w art. 3 ust.2a ustawy prawo budowlane 14. Ustawa określa również zakres podmiotowy, definiując pojęcie nabywcy i dewelopera. Deweloperem według ustawy jest przedsiębiorca w rozumieniu k.c., który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zobowiązuje się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1 i przeniesienia tego prawa na nabywcę. W literaturze trafnie wskazuje się, że ustawa wyraźnie łączy pojęcie dewelopera z umową i jej przedmiotem, co powoduje, że z zakresu jej regulacji wyłączeni są deweloperzy, którzy prowadzą działalność na rynku nieruchomości komercyjnych. Kwestia ta może ciekawie się kształtować, jeżeli odniesiemy przepisy ustawy do spółdzielni mieszkaniowych, które zawierają z nabywcą umowę (wspomnianą wyżej), o której mowa w art. 18 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Orzecznictwo przychyla się do uznawania spółdzielni mieszkaniowych za przedsiębiorców. Biorąc również pod uwagę, że intencją ustawodawcy było szerokie uregulowanie kwestii nabywania lokali, zatem niewykluczone jest wyłączenie spółdzielni spod działania ustawy. Zdawałoby się to również potwierdzać uzasadnienie projektu ustawy, gdzie wyraźnie wskazuje się, że przepisy ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego będą miały zastosowanie także do umów o budowę lokalu zawieranych przez spółdzielnie mieszkaniowe z członkiem ubiegającym się o ustanowienie odrębnej własności lokalu. Jak jednak zauważa Jan Wszołek proces sprzedaży i budowy lokali spółdzielczych oparty jest na innych zasadach, posługuje się innymi konstrukcjami prawnymi (wkład budowlany, ekspektatywa odrębnej własności lokalu, zadanie inwestycyjne, rozliczenie wkładu) i co do zasady nie jest działalnością dochodową. Koniec końców, zastosowanie ustawy deweloperskiej do spółdzielni mieszkaniowych może okazać się co najmniej utrudnione. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt. 4 nabywcą jest osoba fizyczna, która na podstawie umowy deweloperskiej uprawniona jest do przeniesienia na nią prawa, o którym mowa w art. 1 oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa. Co ciekawe, ustawa wspomina jedynie o osobie fizycznej, nie czyniąc w tym zakresie żadnego zróżnicowania. A zatem nabywcą, prócz przeciętnego Kowalskiego, może być również osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą w rozumieniu k.c. W związku z tym będzie ona mogła dalej odsprzedać nabyty lokal lub prowadzić w nim działalność gospodarczą (jak widać, kłóci się to z pojęciem lokalu mieszkalnego, który według ustawy nie jest przeznaczony na cele inne niż mieszkalne). Idąc tym tropem, należy również uznać, że wspólnicy spółki cywilnej również będą zaliczeni do grona nabywców i chronieni przepisami ustawy, gdyż jak wiemy w doktrynie panuje przeważający pogląd, że spółka cywilna jest najbardziej zbliżona do koncepcji stosunku prawnego (umowy) między jej wspólnikami i nie ma ona jakiejkolwiek zdolności prawnej ani odrębnego charakteru w stosunku do nich. Należałoby się jednak zastanowić nad kwestią, czy nie narusza to konstytucyjnej zasady równości, gdyż część przedsiębiorców będzie korzystać z ochrony przyznanej przez ustawę, a pozostała część będzie jej pozbawiona. Na koniec trzeba dodać, że jeżeli nabywcą lokalu jest osoba fizyczna, będąca wyłącznie konsumentem, to prócz ochrony nadanej jej przez ustawę, korzysta ona również z ochrony z Kodeksu Cywilnego, a w szczególności z art Zanim jednak dojdzie do podpisania umowy między deweloperem a nabywcą, ustawa nakłada na dewelopera szereg obowiązków. Przede wszystkim musi on sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego, który łącznie z załącznikami do niego stanowi część umowy deweloperskiej. Wzór prospektu dzieli się na dwie części. Część ogólna dotyczyć ma dewelopera i jego sytuacji prawno- -finansowej oraz informacje dotyczące przedsięwzięcia budowlanego. W tej części nabywca powinien być poinformowany o: adresie i numerze działki ewidencyjnej, numerze księgi wieczystej, istniejących obciążeniach na nieruchomości lub o wpisach w dziale czwartym księgi wieczystej, a w przypadku braku księgi wieczystej informacji o powierzchni działki i stanie prawnym nieruchomości, planach zagospodarowania przestrzennego dla sąsiadujących działek, informacjach zawartych w publicznie dostępnych dokumentach dotyczących przewidywanej inwestycji w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości, w szczególności o budowie lub rozbudowie dróg, budowie linii szynowych oraz przewidywanych korytarzach powietrznych, a także znanych innych inwestycjach komunalnych, w szczególności oczyszczalniach ścieków, spalarniach śmieci, wysypiskach, cmentarzach. Jak z tego wynika, deweloper został zmuszony do stałego śledzenia dokumentów publicznie dostępnych. Do tego w części ogólnej deweloper będzie musiał podać szczegółowy opis przedsięwzięcia, środki ochrony nabywców, środki finansowania prac i inne. W części szczegółowej znajdą się natomiast informacje dotyczące konkretnego nabywanego lokalu, a więc cena m 2, określenie położenia lokalu, powierzchnia, rozkład, zakres prac wykończeniowych i ich standard, liczba kondygnacji w budynku, liczba lokali budynku BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU CZERWIEC - LIPIEC

20 i inne. Prospekt w zamierzeniu ustawodawcy ma zatem spełniać rolę gwarancji rzetelnej informacji 15. Deweloper zobowiązany jest do bezpłatnego dostarczenia prospektu informacyjnego wraz z załącznikami osobie zainteresowanej (art. 18 ustawy). Ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego przewiduje dla umowy deweloperskiej formę szczególną formę aktu notarialnego. A zatem, jeśli deweloper po wybudowaniu budynku będzie bezpodstawnie odmawiał przeniesienia własności, nabywca w takiej sytuacji będzie mógł zwrócić się do sądu o wydanie orzeczenia zastępujące oświadczenie dewelopera (art. 64 k.c. z zw. z art k.p.c.) Niedochowanie zastrzeżonej formy powoduje nieważność umowy. Wynagrodzenie notariusza za wszystkie czynności wykonane z związku z zawarciem umowy deweloperskiej, w tym także za sporządzenie wypisów aktu notarialnego wydawanych przy zawarciu umowy deweloperskiej oraz koszty sądowe w postępowaniu wieczystoksięgowym, obciążają w równych częściach dewelopera i nabywcę (art. 26 ust. 2). Ponadto według art. 23 ustawy, umowa stanowi podstawę wpisu do księgi wieczystej roszczeń nabywców o ustanowienie i przeniesienie na ich rzecz praw do wybudowanych lokali bądź domów. Artykuł 22 omawianej ustawy dość szczegółowo wylicza (18 punktów) niezbędne elementy umowy deweloperskiej. Natomiast według art. 28 postanowienia umowy mniej korzystne dla nabywców aniżeli przepisy ustawy są nieważne, a w ich miejsce stosuje się odpowiednie przepisy ustawy. Ustawa przewiduje ponadto możliwość odstąpienia od umowy, zarówno przez nabywcę, jak i przez dewelopera, faworyzując jednak szczególnie tego pierwszego. Według art. 29 nabywca ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej: 1) jeżeli umowa deweloperska nie zawiera elementów, o których mowa w art. 22; 2) jeżeli informacje zawarte w umowie deweloperskiej nie są zgodne z informacjami zawartymi w prospekcie informacyjnym lub w załącznikach, za wyjątkiem zmian, o których mowa w art. 22 ust. 2; 3) jeżeli deweloper nie doręczył zgodnie z art. 18 i art. 19 prospektu informacyjnego wraz z załącznikami; 4) jeżeli informacje zawarte w prospekcie informacyjnym lub w załącznikach, na podstawie których zawarto umowę deweloperską, są niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania umowy deweloperskiej; 5) jeżeli prospekt informacyjny, na podstawie którego zawarto umowę deweloperską, nie zawiera informacji określonych we wzorze prospektu informacyjnego stanowiącego załącznik do ustawy; 6) w przypadku nieprzeniesienia na nabywcę prawa, o którym mowa w art. 1, w terminie określonym w umowie deweloperskiej. W pierwszych pięciu przypadkach nabywca ma prawo odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy. Należy zwrócić uwagę na pkt 4 przytoczonego artykułu. Często bowiem w praktyce może się zdarzyć tak, że wszelkie niezgodności lokalu z umową mogą wyjść na jaw dopiero po jego oddaniu nabywcy, a nie na etapie realizacji. Z drugiej strony wskazuje się, że w przypadku zrealizowania umowy niezgodnie z jej treścią, stronie przysługiwać będą inne roszczenia 16. Zastosowanie powinny znaleźć tutaj przepisy regulujące odpowiedzialność ex contractu. Natomiast uprawnienie do odstąpienia z pkt. 6 będzie przysługiwało w przypadku nieprzeniesienia na nabywcę prawa do lokalu lub domu w terminie określonym w umowie deweloperskiej, po uprzednim bezskutecznym upływie dodatkowego 120-dniowego terminu wyznaczonego deweloperowi. W myśl art. 30 ust. 2 skorzystanie przez nabywcę z prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 29, powoduje, że umowa uważana jest za niezawartą, a nabywca nie ponosi żadnych kosztów związanych z odstąpieniem od umowy. Dodatkowo ustawa stanowi, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, że nabywcy wolno odstąpić od umowy deweloperskiej za zapłatą oznaczonej ceny (art. 30 ust. 1). Zgodnie z nową ustawą, deweloper będzie upoważniony do odstąpienia tylko w dwóch przypadkach, a mianowicie w razie niespełnienia przez nabywcę określonego w umowie świadczenia pieniężnego, mimo wezwania do uiszczenia zaległych kwot w terminie 30 dni oraz w sytuacji, gdy nabywca nie stawi się do odbioru lokalu albo domu lub podpisania aktu notarialnego, przenoszącego na niego prawo do lokalu lub domu, pomimo dwukrotnego wezwania w odstępnie co najmniej 60 dni. W oby przypadkach ustawa zastrzega, że odstąpienie jest nadal niemożliwe, jeżeli po stronie nabywcy wystąpiła siła wyższa uniemożliwiająca mu spełnienie świadczeń. Trzeba koniecznie dodać, że ustawa wprowadza warunek skuteczności odstąpienia po stronie nabywcy oświadczenie woli nabywcy musi zawierać jednocześnie zgodę na wykreślenie roszczenia o przeniesienie własności nieruchomości złożone w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (jeżeli został złożony wniosek o wpis takiego roszczenia do księgi wieczystej). Z powyższych rozważań wynika, że umowa deweloperska w dużej mierze recypowała rozwiązania umowy z ustawy o własności lokali. Jest ona uzupełniona jednak o nowe, ulepszone rozwiązania i jest przede wszystkim umową nazwaną. Ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego stanowi niewątpliwie postęp w kierunku uporządkowania i wyrównania pozycji między podmiotami procesu deweloperskiego. Mając na uwadze doświadczenia przeszłości, głównie dominującą pozycję deweloperów nad klientami, obciążania ich często ryzykiem przedsięwzięcia dewelopera, dobrze się stało, że ustawodawca uregulował ostatecznie tę dość delikatną, ale jak ważną materię. Należy wierzyć, że spełni ona swą rolę w praktyce. Najbardziej z jej wprowadzenia powinni cieszyć się wszyscy ci, którzy w bliskiej oraz dalszej przyszłości zamierzali kupić swoje własne M, teraz bowiem ich sytuacja znacznie się polepszyła. W szerszej perspektywie również deweloperzy powinni odczuć pozytywy obowiązywania nowej ustawy (choć do tej pory lepiej im się wiodło beż jakikolwiek uregulowań). Większa przejrzystość zasad i bezpieczeństwo inwestycji deweloperskich powinny przełożyć się na wzrost zaufania do deweloperów i większe zainteresowanie ich ofertami 17. Jedynym minusem wprowadzenia w życie nowej ustawy może być zwiększenie cen mieszkań. Należy sądzić, że licznie nałożone obowiązki na deweloperów przez ustawodawcę będą głównie ponoszone przez klientów (przygotowanie prospektu informacyjnego, pominięte w pracy środki zabezpieczenia inwestycji deweloperskiej). Mimo to należy cieszyć się z jej wprowadzenia, gdyż była ona długo oczekiwana i potrzebna. 1 Projekt ustawy wraz z uzasadnieniem, druk sejmowy 4349, str. 21, Warszawa 9 czerwca, 2011, źródło dostępu: sejm.gov.pl/druki6ka.nsf 2 Jan Wszołek, Zakres zastosowania nowej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego., Nieruchomości C.H. Beck, 2012, nr 3. 3 Ibidem. 4 Dz. U. z 2003 r. nr. 119, poz.1116 ze zm. 5 Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali. Komentarz do art. 9, Legalis. 6 Art. 19 ust. 2 i 3 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. z 2003 r. nr. 119, poz ze zm.) 7 Ustawa z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali. Komentarz do art. 9, Legalis. 8 OTK Seria B 2010, nr 6, poz Dz.U nr 16 poz. 93 ze zm. 10 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2003 r., IV CKN 305/2001 (OSCN z 2004 r., nr 7 8, poz. 130). 11 Projekt ustawy wraz uzasadnieniem, op. cit., s Ibidem Jan Wszołek, op. cit., s K. Opęchowska, Komu będzie przysługiwała ochrona kilka uwag do ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, C.H. Beck Nieruchomości, 2012, nr W. Koczara, M. Wosiek, Nowa ustawa deweloperska omówienie, C.H. Beck Nieruchomości, 2012, nr Ibidem. 20 CZERWIEC - LIPIEC 2012 BIULETYN WYDZIAŁU PRAWA UNIWERSYTETU W BIAŁYMSTOKU