O R Z E C ZE N I E. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. Warszawa, 4 lutego 2010 r.

Transkrypt

1 Warszawa, 4 lutego 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych BDF1/4900/89/90/RN-17/09/3153 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO: Maciej Berek Członkowie: Członek GKO: Ireneusz Piasecki (spr.) Zastępca Przewodniczącego GKO: Marcin Krzywoszyński Protokolant: Dorota Machnicka rozpoznała na rozprawie w dniu 4 lutego 2009 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pani Anny Rotter odwołanie wniesione przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na niekorzyść Pana ( ) pełniącego w czasie naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję dyrektora Rejonowego Oddziału Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w( ), od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Poznaniu z dnia 22 października 2009 r., sygn. akt: DB-0965/91/09, w zakresie uniewinnienia Pana ( )od zarzutu nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia oferentowi, firmie, który nie załączył do oferty Tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI ppkt 2b SIWZ, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie przepisów art. 89 ust. l pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. l pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz w zakresie uniewinnienia od zarzutu nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na niezłoŝeniu przez kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca obciąŝyła kosztami postępowania Skarb Państwa. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie: - art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) zwanej dalej ustawą, - art. 147 ust. 1 pkt 3 ustawy, orzeka: 1. Na podstawie art. 140 ust. 1 w związku z art. 58 ust. 1 ustawy, Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wycofał odwołanie w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. l pkt 4 ustawy, polegającego na udzieleniu zamówienia oferentowi, firmie który nie załączył do oferty Tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej

2 strona 2. ppkt 2b SIWZ, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie przepisów art. 89 ust. l pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych i w tym zakresie odwołanie pozostawia się bez rozpoznania. 2. Uchyla zaskarŝone orzeczenie w zakresie uznania Pana ( )winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy polegającego na niezłoŝeniu przez kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez Komisję Orzekającą I instancji. Pouczenie: W pkt 1 - orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy). Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia - słuŝy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej. W pkt 2 od niniejszego orzeczenia odwołanie nie przysługuje. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/ Na oryginale właściwe podpisy. Członkowie Składu Orzekającego /-/ /-/ UZASADNIENIE Pismem z dnia 4 maja 2009 r. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych otrzymał zawiadomienie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych w Regionalnym Oddziale Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w( ), złoŝone przez Dyrektora Delegatury NIK w( ). Działając na podstawie przepisu art. 109 w związku z art. 42 ust. l oraz art. 46 pkt 4 i art. 99 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 14 z 2005r. poz.114 ze zm.)- zwanej dalej ustawą, Z-ca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wniósł o ukaranie karą upomnienia Pana ( )pełniącego funkcję Dyrektora Rejonowego Oddziału Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w ( ), za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a mianowicie: 1. art.17 ust. l pkt 3 ustawy, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia (w kosztorysie inwestorskim) nazwy własnej urządzenia - wywietrznik dachowy cylindryczny Cagi" - wskazujący na producenta tego urządzenia bez dopuszczenia moŝliwości złoŝenia oferty równowaŝnej co stanowiło naruszenie przepisów art. 29 ust.3 ustawy - Prawo zamówień publicznych; 2. art. 17 ust l pkt 4 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia oferentowi, firmie który nie załączył do oferty Tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI ppkt 2b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie przepisów art. 89 ust. l pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych; 3. art. 17 ust. 4 ustawy, poprzez niezłoŝenie przez kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

3 strona 3. PowyŜsze nieprawidłowości wystąpiły w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego", zakończonym w dniu 6 sierpnia 2008 r., umową z wykonawcą - firmą z siedzibą w ( ) na kwotę ,14 zł. Rozpoznanie sprawy nastąpiło na rozprawie w dniu 22 października 2009 roku przy udziale stron. Co do zarzutu wskazanego we wniosku Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, a mianowicie, w opisie przedmiotu zamówienia (w kosztorysie inwestorskim) wskazano nazwę własną urządzenia - wywietrznik dachowy cylindryczny Cagi" - wskazujący na producenta tego urządzenia bez dopuszczenia moŝliwości złoŝenia oferty równowaŝnej, Obwiniony podtrzymał złoŝone wcześniej wyjaśnienia. Dodał, iŝ wywietrznik dachowy cylindryczny Cagi" to typ urządzenia, a nie konkretny producent urządzenia. Nadmienił, Ŝe wywietrzniki tego typu są produkowane przez kilku producentów i mogą je wykonać wszystkie zakłady rzemieślnicze (blacharskie) na terenie całego kraju. W przedmiotowym zamówieniu taki wywietrznik dachowy był wykonany przez prywatny zakład blacharski. Jeśli chodzi o udzielenie zamówienia firmie mimo, iŝ nie załączyła do oferty Tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI ppkt 2b SIWZ, wyjaśnił iŝ taka tabela została dołączona. Tabela ta nie miała jednak, zdaniem Obwinionego, istotnego znaczenia dla oceny oferty, bowiem wszystkie elementy w niej wymagane moŝna wyczytać z kosztorysu ofertowego. Kwota ogólna oferty wykazana w Tabeli elementów scalonych była zgodna z kwotą wykazaną w kosztorysie ofertowym. Co do braku złoŝenia oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Obwiniony podał, iŝ w czasie wyboru oferenta, posiedzenia komisji przetargowej, był na urlopie (urlop od 14 lipca do l sierpnia 2008 r.). W czasie jego nieobecności zastępował go Główny Specjalista ( )który na mocy zarządzenia wewnętrznego nr 4b/2008 z 29 lutego 2009 r. był upowaŝniony do podpisywania dokumentów finansowych i dokumentów z przeprowadzonych postępowań przetargowych. Oświadczenie wymagane przepisem art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych w przedmiotowym postępowaniu złoŝył Pan ( ). To on zatwierdził protokół postępowania na udzielenie zamówienia publicznego na Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego", jak i poinformował oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty. Obwiniony wniósł o uniewinnienie. Uczestniczący w rozprawie Z-ca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych podtrzymał złoŝony wniosek o ukaranie. Komisja Orzekająca I Instancji ustaliła, Ŝe zawiadomienie o ujawnionym naruszeniu dyscypliny finansów publicznych do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych skierował Dyrektor Delegatury NIK w ( )- pismem z dnia r. W zawiadomieniu wskazano, iŝ w wyniku kontroli przeprowadzonej w Zarządzie Melioracji i Urządzeń Wodnych w ( )w zakresie powiązań budŝetu Województwa z budŝetem państwa, państwowymi funduszami celowymi oraz państwowymi osobami prawnymi w 2008 roku, stwierdzono, Ŝe ( ) dyrektor Rejonowego Oddziału Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w ( )w dniu 6 sierpnia 2008 r. w ( )dopuścił się czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 4 ustawy, polegającego na niezłoŝeniu pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. l ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego ", zakończonego podpisaniem przez niego, na podstawie posiadanego upowaŝnienia z dnia 27 kwietnia 2004 r., w dniu 6 sierpnia 2008 r., umowy z wykonawcą- firmą z siedzibą w ( )na kwotę ,14 zł, co stanowiło naruszenie dyspozycji art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

4 strona 4. W wyjaśnieniach złoŝonych w toku postępowania wyjaśniającego Obwiniony poinformował co następuje: Nazwa urządzenia wywietrznik dachowy Cagi jest nazwą typu asortymentu, a nie nazwą producenta. W Polsce wywietrzniki tego typu produkują róŝny producenci". W ocenie Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wyjaśnienia nie mają uzasadnienia. Jako dowód załączono do wniosku wydruki z dwóch róŝnych stron internetowych hurtowni materiałów, gdzie w obu przypadkach jako producenta wywietrznika dachowego Cagi" wskazano firmę. Przy piśmie z dnia r. Obwiniony przekazał tabelę elementów scalonych sporządzoną przez firmę jednakŝe w ocenie Z-cy Rzecznika nie spełniała ona wymogów określonych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tabela Oferenta zawierała zupełnie inne dane, niŝ tabela sporządzona przez Zamawiającego. (cyt.) Wszyscy członkowie komisji przetargowej w ilości pięciu osób, zajmujący się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego podpisali oświadczenia na druku ZP-11. Obwiniony wyjaśnił, Ŝe druku takiego nie podpisał, poniewaŝ uwaŝał, Ŝe nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie podpisał umowę, która jest osobną czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił, Ŝe nie podpisanie oświadczenia na druku ZP-11 nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego stanowisko wynika między innymi z udziału w szkoleniach i seminariach na temat: Prawa zamówień publicznych. Nadmienił, Ŝe identyczne stanowisko ma takŝe Instytut Zamówień Publicznych, który na stronach internetowych publikowanych w kwietniu 2009 r. mówi, cyt. Czynności w postępowaniu nie obejmują podpisania umowy, poniewaŝ czynność ta nie jest częścią postępowania o udzielenie zamówienia tylko czynnością udzielenia zamówienia publicznego, dokonywaną po zakończeniu postępowania. W ocenie Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, z przyczyn oczywistych powyŝsze wyjaśnienia nie znajdują uzasadnienia. Z-ca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wskazał, Ŝe jedną z gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji jest zapewnienie bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności w tym postępowaniu, stąd teŝ m.in. ustawa - Prawo zamówień publicznych nakłada na osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek złoŝenia odpowiednich oświadczeń. Wobec braku ustawowych ograniczeń naleŝy uznać, Ŝe wymagane ustawą oświadczenia powinna złoŝyć kaŝda osoba wykonująca czynności w postępowaniu. Taką osobą był bez wątpienia Obwiniony, który zatwierdził wybór najkorzystniejszej oferty i podpisał umowę w sprawie realizacji zamówienia. Z-ca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wskazał, iŝ stosownie do przepisów art. 44 ust. l ustawy o finansach publicznych, kierownik jednostki sektora finansów publicznych jest odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej, w tym za wykonywanie określonych ustawą obowiązków w zakresie kontroli finansowej. W przedmiotowej sprawie umowę podpisał Obwiniony oraz nie złoŝył wymaganego przepisami oświadczenia, a zatem jest odpowiedzialny za naruszenie dyscypliny określone art. 17 ust. l pkt 3 i pkt 4 i art. 17 ust. 4 ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy, odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych, a zatem Obwiniony jako osoba spełniająca przesłanki określone w ww. przepisach jest odpowiedzialny za naruszenia dyscypliny finansów publicznych wymienione w sentencji wniosku. Komisja w I instancji zwaŝyła, co następuje. Wskazany we wniosku Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iŝ przedmiotu zamówienia nie moŝna opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba Ŝe jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie moŝe opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równowaŝny". W kosztorysie inwestorskim ujęto pozycję wywietrznik dachowy Cagi". Takie

5 strona 5. określenie, w ocenie Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, narusza zasadę uczciwej konkurencji bowiem wskazuje na producenta tego urządzenia bez dopuszczenia moŝliwości złoŝenia oferty równowaŝnej. Na poparcie swojego stanowiska OskarŜyciel dołączył wydruki ze stron internetowych informujące, iŝ jedynym producentem tego urządzenia jest firma Darco. Obwiniony na rozprawie nie umiał wskazać innego producenta wywietrzników dachowych Cagi, stwierdził jednak, iŝ nazwa Cagi dotyczy typu urządzenia, a nie określa konkretnej jego nazwy i dodał, Ŝe takie urządzenia są wytwarzane na terenie całego kraju przez warsztaty rzemieślnicze (blacharskie). Komisja Orzekająca I instancji przykładowo ustaliła, Ŝe wywietrzniki dachowe typu Cagi są produkowane nie tylko przez firmę DARCO, lecz takie urządzenia produkuje teŝ firma mająca siedzibę w ( ). Komisja uznała, Ŝe wywietrznik dachowy Cagi to typ urządzenia, a nie konkretna nazwa producenta. Zatem zarzut Z-cy Rzecznika w tym zakresie nie potwierdził się i Komisja uniewinniła Obwinionego od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. l pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Drugi zarzut dotyczył udzielenia zamówienia oferentowi, firmie, mimo iŝ oferent nie załączył do oferty Tabeli elementów scalonych, wymaganej postanowieniami pkt XVI ppkt 2b SIWZ. W ocenie OskarŜyciela, oferta winna być odrzucona na podstawie przepisów art. 89 ust. l pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał w SIWZ przedstawienia przez oferentów Tabeli elementów scalonych w układzie na poszczególne grupy robót. Tabela elementów scalonych firmy przedstawiała wartość kosztorysową całego zamówienia, zgodną z kosztorysem ofertowym, w układzie kalkulacyjnym, przy czym poszczególne pozycje kalkulacji nie zostały przez oferenta wypełnione. Zatem zarzut Z-cy Rzecznika w tym zakresie się potwierdził. Zadaniem Komisji było ustalenie, czy za zaniechanie odrzucenia oferty firmy jako niezgodnej ze SIWZ odpowiedzialność ponosi Obwiniony. Art. 19 ust. 2 stanowi, iŝ odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której moŝna przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Z kolei przepis art. 18 ust. l i ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych określa, Ŝe za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają takŝe inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego moŝe powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeŝonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego. Z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iŝ w dacie posiedzenia komisji przetargowej na wybór wykonawcy Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego ", czyli w dniu 15 lipca 2008 r., Obwiniony był na urlopie. Zatem nie mógł odrzucić oferty wybranej przez komisję przetargową. Obwiniony nie zatwierdził wyboru komisji przetargowej na to zadanie. W końcu to nie Obwiniony zawiadomił oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty. W materiałach zgromadzonych w sprawie, znajduje się upowaŝnienie udzielone przez Dyrektora Panu ( ) do podpisywania dokumentów przeprowadzonych postępowań, wymagających podpisu Dyrektora Oddziału, podczas jego nieobecności. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie wystąpiła. OskarŜyciel we wniosku o ukaranie nie odniósł się do tej sytuacji. Zatem to nie Obwinionemu winien być postawiony zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisu art. 17 ust. l pkt 4 ustawy, bowiem w jego imieniu te czynności wykonywał Główny Specjalista. W świetle powyŝszego Komisja Orzekająca uniewinniła Obwinionego od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. l pkt 4 ustawy. Trzeci zarzut postawiony we wniosku Z-cy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych dotyczył naruszenia przez Obwinionego zasady bezstronności poprzez niezłoŝenie oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

6 strona 6. W świetle dokumentów zgromadzonych w sprawie, kartoteki osobowej informującej o urlopie Obwinionego, dokumentów informujących, iŝ to nie on zatwierdził prace komisji przetargowej na to zadanie, nie zawiadomił oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty, oświadczenie Pana ( )z dnia 15 lipca 2008 r., iŝ nie podlega wyłączeniu z postępowania z mocy art. 17 ust. l ustawy - Prawo zamówień publicznych. Obwiniony przedmiotowe oświadczenie złoŝył w czasie kontroli NIK. Druk nie podpisanego przez Obwinionego oświadczenia, iŝ nie podlega wykluczeniu z postępowania, pod datą r. z adnotacją urlopowany wg karty urlopowej w załączeniu znajduje się w aktach sprawy. Technicznie ( )nie mógł złoŝyć takiego oświadczenia pod datą r., czyli w dacie pracy komisji przetargowej, wyboru oferty, zatwierdzenia wyboru oferty, poinformowania oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem był na urlopie wypoczynkowym. W tym okresie zastępował go ( )na mocy pisemnego upowaŝnienia. Przy ocenie winy Obwinionego w tym zakresie, Komisja wzięła pod uwagę opinię zawartą w komentarzu do art. 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, prof. Jerzego Pieroga, iŝ składanie oświadczeń o istnieniu lub braku okoliczności powodujących wyłączenie jest bezwzględnie wymagane od osób biorących udział w postępowaniu, dotyczy to wszystkich członków komisji przetargowej i biegłych. Pozostałe osoby, w tym kierownictwo jednostki zamawiającej nie mają obowiązku składania takich oświadczeń z racji pełnienia określonej funkcji w jednostce. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iŝ osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. l. W świetle powyŝszego, to nie Obwiniony wykonywał czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Technicznie ( )nie mógł złoŝyć takiego oświadczenia. W tej sytuacji trudno przypisać Obwinionemu winę z art. 17 ust. 2 ustawy. Czynnością, którą wykonał w tym postępowaniu było podpisanie umowy z firmą w dniu 6 sierpnia 2008 r. W związku z powyŝszym Komisja uniewinniła Obwinionego od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 4 ustawy. O kosztach postępowania Komisja orzekła na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy. Pismem z dnia r. Z-ca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wniósł, na podstawie art. 137 ust. 5 ustawy, odwołanie na niekorzyść Obwinionego od Orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Poznaniu z dnia r. znak RIO sygn. DB /09 w części dotyczącej uniewinnienia Pana ( )pełniącego funkcję Dyrektora Regionalnego Oddziału Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w ( ) w czasie popełnienia czynu, odpowiedzialnego na zasadach określonych w art. 19 ust. 2 ustawy za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu : - art. 17 ust. l pkt 4 ustawy poprzez udzielenie zamówienia oferentowi, firmie, który nie załączył do oferty Tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI ppkt 2b SIWZ, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie przepisów art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; - art. l7 ust. 4 ustawy poprzez niezłoŝenie przez kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. PowyŜsze nieprawidłowości wystąpiły w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego zakończonym w dniu 6 sierpnia 2008 r., podpisaniem umowy z wykonawcą- firmą z siedzibą w ( )na kwotę ,14 zł.

7 strona 7. Z-ca Rzecznika wniósł o zmianę zaskarŝonego orzeczenia i wymierzenie Obwinionemu kary upomnienia z winy nieumyślnej, bądź uchylenie zaskarŝonego orzeczenia i przekazanie sprawy Regionalnej Komisji Orzekającej do ponownego rozpoznania. Z-ca Rzecznika podniósł, co następuje. W uzasadnieniu orzeczenia Regionalna Komisja Orzekająca, jako argumenty uniewinnienia od popełnienia czynu określonego przepisami art. 17 ust. l pkt 4 ustawy podała następujące ustalenia. 1. Tabela elementów scalonych firmy przedstawiała wartość kosztorysową całego zamówienia, zgodną z kosztorysem ofertowym, w układzie kalkulacyjnym, przy czym poszczególne pozycje kalkulacji nie zostały przez oferenta wypełnione. Zatem zarzut Z-cy Rzecznika w tym zakresie się potwierdził. 2. Z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iŝ w dacie posiedzenia komisji przetargowej na wybór wykonawcy Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego " czyli w dniu 15 lipca 2008 r., Obwiniony był na urlopie. Zatem nie mógł odrzucić oferty wybranej przez komisję przetargową. 3. Obwiniony nie zatwierdził wyboru komisji przetargowej na to zadanie. 4. W końcu to nie Obwiniony zawiadomił oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty. 5. W materiałach zgromadzonych w sprawie, znajduje się upowaŝnienie udzielone przez Dyrektora Panu ( )do podpisywania dokumentów przeprowadzonych postępowań, wymagających podpisu Dyrektora Oddziału, podczas jego nieobecności. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie wystąpiła. OskarŜyciel we wniosku o ukaranie nie odniósł się do tej sytuacji. Zatem to nie Obwinionemu winien być postawiony zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisu art. 17 ust. l pkt 4 ustawy, bowiem w jego imieniu te czynności wykonywał Główny Specjalista Odnosząc się do powyŝszej argumentacji Z-ca Rzecznika wskazuje, co następuje. Ad 1) Ocena RKO w tym zakresie jest błędna. We wniosku Z-ca Rzecznika precyzyjnie wskazał, Ŝe przekazane przez Obwinionego przy piśmie z dnia r. tabele elementów scalonych sporządzone przez firmę, nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego i w kosztorysie inwestorskim bowiem zawierają zupełnie inne dane niŝ tabela sporządzona przez Zamawiającego. Tym samym nie moŝna uznać, Ŝe treść oferty jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi treścią pkt XVI ppkt 2b SIWZ oraz treścią kosztorysu inwestorskiego, którego częścią składową były tabele elementów scalonych. Stanowisko Z-cy Rzecznika w tym zakresie potwierdza uzasadnienie wyroku z dnia 29 kwietnia 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, w którym stwierdzono, co następuje: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie niezgodności kosztorysów ofertowych ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Izba stwierdziła, Ŝe w złoŝonych przez Odwołującego kosztorysach występują wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 19 marca 2008 r. niezgodności. ZłoŜony kosztorys nie zawiera równieŝ w swej treści informacji o tym, Ŝe niektóre z wymaganych pozycji zawarte zostały w innych pozycjach kosztorysu. Drugorzędne znaczenie ma przy tym charakter wynagrodzenia, gdyŝ jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 marca 2006 r. oferta, która nie uwzględnia wszystkich wymienionych w przedmiarze robót pozycji jest niezgodna ze specyfikacją i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 ustawy p.z.p., bez znaczenia jest przy tym fakt, Ŝe wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. " Ad. 2 do 5) Argumentacja podniesiona przez RKO jest w zasadzie bezprzedmiotowa i nie znajduje uzasadnienia z następujących przyczyn. Zgodnie z przepisami art. 17 ust. l ustawy naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie,

8 strona 8. udzielenie zamówienia następuje w momencie podpisywania umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Umowę na wykonanie zadania pn: Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego" podpisał Obwiniony, a zatem bez znaczenia jest - w rozpatrywanej sprawie-rola, jaką pełnił w przeprowadzonym postępowaniu Pan( ). UpowaŜnienie wydane Panu ( )w lutym 2008 r. jest upowaŝnieniem bardzo ogólnym, nie związanym z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na Usuwanie skutków piętrzenia zbiornika wodnego". Zgodnie z przepisami art. 4 pkt 3 ustawy, odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają pracownicy jednostek sektora finansów publicznych, którym powierzono określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej lub czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych. Z kolei przepisy art. 18 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowią, Ŝe za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają takŝe inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego moŝe powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeŝonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego. Załączone do akt sprawy upowaŝnienie nie określa w Ŝadnym stopniu, jakie czynności zastrzeŝone dla kompetencji kierownika Zamawiającego, w zakresie przeprowadzenia postępowania, zostały powierzone Panu ( ), a zatem nie moŝna uznać tego upowaŝnienia jako spełniającego wymogi przepisów art. 18 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z-ca Rzecznika wskazał na uzasadnienie orzeczenia GKO z dnia r., w którym stwierdzono co następuje: GKO uznała, Ŝe skoro kierownik jednostki w sposób nieskuteczny, a wręcz niezgodny z wymogami art. 44 ust. 2 ustawy o finansach publicznych powierzył" Obwinionej obowiązki w zakresie gospodarki finansowej w tym sporządzania sprawozdawczości nie moŝna domniemywać, Ŝe Obwiniona była osobą, o której mowa w art. 4 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nie moŝna zatem na tej podstawie przypisać jej odpowiedzialności, a tym bardziej winy za nieprawidłowo sporządzone sprawozdanie. W uzasadnieniu orzeczenia Regionalna Komisja Orzekająca jako argumenty uniewinnienia od popełnienia czynu określonego przepisami art. 17 ust. 4 ustawy podała następujące ustalenia. 1. Technicznie ( )nie mógł złoŝyć takiego oświadczenia pod datą r., czyli w dacie pracy komisji przetargowej, wyboru oferty, zatwierdzenia wyboru oferty, poinformowania oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem był na urlopie wypoczynkowym. 2. W tym okresie zastępował go ( ) na mocy pisemnego upowaŝnienia. Przy ocenie winy Obwinionego w tym zakresie Komisja wzięła pod uwagę treść zawartą w komentarzu do art. 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, prof. Jerzego Pieroga, iŝ składanie oświadczeń o istnieniu lub braku okoliczności powodujących wyłączenie jest bezwzględnie wymagane od osób biorących udział w postępowaniu, dotyczy to wszystkich członków komisji przetargowej i biegłych. Pozostałe osoby, w tym kierownictwo jednostki zamawiającej nie mają obowiązku składania takich oświadczeń z racji pełnienia określonej funkcji w jednostce. To nie Obwiniony wykonywał czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Technicznie ( )nie mógł złoŝyć takiego oświadczenia. W tej sytuacji trudno przypisać Obwinionemu winę z art. 17 ust. 2 ustawy. Czynnością, którą wykonał w tym postępowaniu było podpisanie umowy z firmą w dniu 6 sierpnia 2008 r. Odnosząc się do powyŝszej argumentacji Z-ca Rzecznika wskazuje, Ŝe: Ad. l) Z-ca Rzecznika podziela stanowisko RKO, Ŝe w dniu r. Obwiniony przebywał na urlopie, a zatem w tym dniu nie mógł złoŝyć oświadczenia o bezstronności. NaleŜy jednak

9 strona 9. wskazać, Ŝe czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to okres liczony od dnia opublikowania ogłoszenia do dnia zawarcia waŝnej umowy a zatem czas postępowania to okres od r. do dnia r. Znaczenie i ocena upowaŝnienia Pana ( ) została opisana powyŝej w pkt I odwołania. Przywołany komentarz prof. Jerzego Pieroga jest tylko jednym z wielu stanowisk prezentowanych w doktrynie w przedmiotowej sprawie. Stanowisko w tym zakresie zajmował wielokrotnie Urząd Zamówień Publicznych, którego zdaniem, obowiązek złoŝenia oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. l Prawa zamówień publicznych przez kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania zastrzeŝonych dla niego czynności, uzaleŝnione jest od zakresu powierzanych czynności. Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złoŝenia oświadczenia wynikającego z treści art. 17 ust. l Prawa zamówień publicznych, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego włącznie z podpisaniem umowy. W konsekwencji, gdy na inną osobę zostały powierzone tylko niektóre zastrzeŝone dla kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązany jest złoŝyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17 ust. l Prawa zamówień publicznych. W ocenie Z-cy Rzecznika, postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje równieŝ czynność podpisania waŝnej umowy. Zasadności twierdzenia RKO, Ŝe To nie Obwiniony wykonywał czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, przeczą następujące dowody zgromadzone w sprawie, podpisane przez Obwinionego (oprócz podpisanej umowy), a mianowicie: - ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane na tablicy ogłoszeń w okresie od r. do r. - specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia sporządzona r. - wyjaśnienia zapisów SIWZ - pismo z dnia r. skierowane do oferenta. - pismo z dnia r. przekazujące firmie umowę do podpisania. W ocenie Z-cy Rzecznika, powyŝsze ustalenia są jednoznaczne i świadczą niepodwaŝalnie o uczestnictwie Obwinionego w przedmiotowym postępowaniu, a w swej konsekwencji przesądzają o uznaniu, Ŝe Obwiniony popełnił czyn określony przepisami art. 17 ust. 4 ustawy. Jedną z gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji jest zapewnienie bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności w tym postępowaniu, stąd teŝ m.in. ustawa - Prawo zamówień publicznych nakłada na osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek złoŝenia odpowiednich oświadczeń. Wobec braku ustawowych ograniczeń naleŝy uznać, Ŝe wymagane ustawą oświadczania powinna złoŝyć kaŝda osoba wykonująca czynności w postępowaniu. Taką osobą był bez wątpienia Obwiniony, który brał udział w postępowaniu i podpisał umowę w sprawie realizacji zamówienia. W ocenie Z-cy Rzecznika, powyŝsze ustalenia są jednoznaczne i nie ulega Ŝadnej wątpliwości, Ŝe Obwiniony dopuścił się zarzucanych czynów stanowiących przedmiot niniejszego odwołania, w związku z czym wniósł, jak na wstępie. Główna Komisja Orzekająca (GKO), rozpatrując na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. z udziałem Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Anny Rotter odwołanie Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych zwaŝyła, co następuje. Uwzględniając fakt, iŝ Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wycofał odwołanie w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1

10 strona 10. pkt 4 ustawy polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego oferentowi, firmie, który nie załączył do oferty tabeli elementów scalonych wymaganych postanowieniami pkt XVI ppkt. 2b SIWZ na podstawie art. 140 ust. 1 w związku z art. 58 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w tym zakresie odwołanie pozostawiła bez rozpoznania. Natomiast, co do zaskarŝonego orzeczenia w zakresie uniewinnienia Pana ( )od zarzutu nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na niezłoŝeniu przez Kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, GKO zwaŝyła, co następuje. Jedną z gwarancji zapewnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności w tym postępowaniu jest obowiązek złoŝenia odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Jednak w przypadku zaistnienia choćby jednej z okoliczności wskazanej w art. 17 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają wykluczeniu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, do osób obowiązanych do złoŝenia przedmiotowego oświadczenia naleŝy zaliczyć wszystkie osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania. A zatem czynności wykonywane w postępowaniu to konkretne czynności przewidziane w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych, takie jak, np.: ogłoszenie o wszczęciu postępowania, sporządzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wyjaśnienie zapisów SIWZ, zawarcie umowy (a takŝe wszystkie czynności o charakterze technicznym wykonywane w tym postępowaniu). Dlatego teŝ GKO nie mogła zgodzić się z twierdzeniem RKO, Ŝe To nie Obwiniony wykonywał czynności w prowadzonym postępowaniu, gdyŝ właśnie wszystkie wymienione wyŝej czynności w przedmiotowej sprawie wykonywał osobiście Obwiniony, o czym świadczy jednoznacznie zebrany w aktach materiał dowodowy. Tylko pozostałe czynności wykonywał, na podstawie skutecznie udzielonego pełnomocnictwa, Pan ( ) PowyŜsze ustalenia są jednoznaczne i stanowią niepodwaŝalnie o uczestnictwie Obwinionego w przedmiotowym postępowaniu, a w swojej konsekwencji przesądzają o uznaniu, Ŝe to on popełnił czyn określony przepisami art. 17 ust. 4 ustawy. W podobnym stanie faktycznym GKO w orzeczeniu z 10 maja 2007 r., sygn. akt DF/GKO /6/07/275, uznało iŝ Kierownik Zamawiającego jest zwolniony od obowiązku złoŝenia oświadczenia tylko wówczas, gdy powierzenie dotyczyło wszystkich czynności związanych z udzieleniem zamówienia publicznego, w tym podpisania umowy. Główna Komisja Orzekająca w przedmiotowej sprawie podzieliła powyŝszą tezę uznając, Ŝe aczkolwiek Obwiniony, będąc na urlopie, nie uczestniczył w waŝnych etapach postępowania, to jednak brał udział w tym postępowaniu, w zakresie opisanym powyŝej i dlatego teŝ nie był zwolniony z obowiązku złoŝenia oświadczenia na druku ZP-11. Przedstawione wyŝej okoliczności faktyczne i prawne świadczą, zdaniem GKO, Ŝe Obwiniony jest winny naruszenia dyscypliny finansów publicznych, poprzez popełnienie czynu polegającego na niezłoŝeniu przez Kierownika Zamawiającego oświadczenia wymaganego przepisami art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy, opisanym we wniosku o ukaranie. Uwzględniając jednocześnie postanowienia art. 146 ust. 2 ustawy, GKO nie mogła rozstrzygnąć sprawy, co do istoty i wymierzyć kary o co wnosił Rzecznik, gdyŝ Obwiniony został uniewinniony przez Komisję Orzekającą I Instancji. W takim przypadku, jeśli uznaje się

11 strona 11. wymierzenie kary za uzasadnione, przekazuje się sprawę do ponownego rozpoznania, co teŝ GKO uczyniła. Taki tryb postępowania jest formą ochrony prawa Obwinionego do obrony w ramach postępowania dwuinstancyjnego (kontrola instancyjna). Stosownie do art. 150 ustawy, Regionalna Komisja Orzekająca, rozpoznając ponownie sprawę, powinna kierować się powyŝszymi ustaleniami GKO. Powinna określić kwestię winy Obwinionego, określić sposób naruszenia dyscypliny finansów publicznych i szczegółowo to uzasadnić, a takŝe przy wymierzaniu kary uwzględnić wytyczne jej wymierzania określone w art. 33 ustawy. Na oryginale właściwy podpis. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/