Gdansk, dnia r.

Transkrypt

1 Gdansk, dnia r. Uczestnicy postepowania Dotyczy: postepowania nr PSSEIZP/1/2009 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. "Gdanski Park Naukowo- Technologiczny - Etap III" Pomorska Specjalna Strefa Ekonomiczna sp. z 0.0. jako Zamawiajacy informuje o wniesieniu w dniu r. protestu przez firme WARBUD SA w Warszawie dotyczacego zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z art. 181 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówien Publicznych (Dz. U. z r. Nr 223, poz oraz Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) przekazujemy kopie protestu i równoczesnie wzywamy Wykonawców do wziecia udzialu w postepowaniu toczacym sie w wyniku wniesienia protestu. Wykonawca zglaszajacy przystapienie do postepowania toczacego sie w wyniku wniesienia protestu wykazuje swój interes prawny w przystapieniu i okresla swoje zadanie w zakresie zarzutów zawartych w protescie. Zgloszenie przystapienia wnosi sie do Zamawiajacego przekazujac jednoczesnie jego kopie Wykonawcy wnoszacemu protest. W zalaczeniu: Protest firmy Warbud SA DYREKTOR!3IU~JEKTÓW~'~ C-I/totLó- Iwona ZI7" J~1f ska ~f/1~ rcyjbrlch INNOWACYJNA '''''il()cgwj\ ::'~~An(;IA,:>yQ;N(,)SCI GOSPODARKA UNIA EUROPEJSKA EUROPEJSKI FUNDUSZ ROZWOJU REGIONALNEGO

2 - (i.yarbud Warszawa, 3 czerwca 2009 r. ZAMAWIAJACY: POMORSKA SPECJALNA STREFA EKONOMICZNA SP. Z 0.0. UL. WLADYSLAWA IV SOPOT PROTESTUJACY: WARBUD S.A. W WARSZAWIE AL. JEROZOLIMSKIE 162 A WARSZAWA NUMER ZAMÓWIENIA: NR DZIENNIKA URZEDOWEGO UE STRONY INTERNETOWE: PSSE/ZP/1/ /S POMORSKA.:ptECJALN.O "0" EKONOMICZNA C2) PROTEST W~~ ~ :'"A~::uL Dzialajac na podstawie art. 180 ust. 1 W zwiazku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówien publicznych (tekst jednolity: Dz. U r. Nr 223 poz. 1655) - zwanej dalej "Ustawa" lub "Pzp", WARBUD S.A. wnosi protest na czynnosc Zamawiajacego tj. Pomorskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej sp. z 0.0., dokonana w toku przetargu ograniczonego pn. ))Gdanski Park Naukowo-Technologiczny - Etap III)), polegajaca na wprowadzeniu w tresci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej "SIWZ") postanowien naruszajacych art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art i art. 5 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 31, 32 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, kreujacych razaca nierównowage stron stosunku cywilnoprawnego, naruszajacych zasade ekwiwalentnosci ich swiadczen, zasade uczciwej konkurencji i wspólzycia spolecznego, co w szczególnosci dotyczy postanowien: 2 ust. 2 punkt 1L 2) i 3L 7 ust. 4, 11 ust. 1 zalacznika nr 3 do SIWZ pt. "Projekt umowy". Postanowienia te naruszaja nakaz przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniajacy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców sprecyzowany wart. 7 ust. 1 Pzp, a takze przepisy Kodeksu cywilnego zakazujace zawierania umów sprzecznych z zasadami wspólzycia spolecznego (jedna z nich jest fundamentalna dla prawa cywilnego zasada równosci stron stosunku cywilnoprawnego) - art. 5 K.c. badz sprzecznych z natura zobowiazania z tytulu umowy o roboty budowlane - art. 647 Kodeksu cywilnego, implementowanych bezposrednio przez przepis art. 139 ust. 1 Pzp. Majac powyzsze na uwadze Protestujacy wnosi o powtórzenie oprotestowanej czynnosci i dokonanie zmiany postanowien projektu umowy w tresci SIWZ przez: Warbud SA Al. Jerozolimskie 162 A, Warszawa tel.: /56160 DO, fax: / warbud@warbud.pl DYREKTOR GENERALNY Zarejestrowana przez Sad Rejonowy dla m.st Warszawy, CZLONEK ZA DU XlII Wydzial Gospodarczy KRS pod numerem CD NIP 52lH , REGON mgr int. rzy Werle Kapital zakladowy 60!3'fQI5OO)8It~~~JIA mgr CZLO~EK int. 0 R cha/ska

3 (i.yarbud l) modyfikacje tresci 2 ust. 2 poprzez wykreslenie zdania drugiego i trzeciego w punkcie 1), wykreslenie zdania drugiego w punkcie 2) i wykreslenie punktu 3); 2) modyfikacje tresci 7 ust. 4 przez wykreslenie slów Aw tym równiez nie zinwen ta ryzowa nych)" 3) modyfikacje tresci 11 ust. 1 poprzez zastapienie tresci ustepu zastrzezeniem, ze "Zamawiajacy moze odstapic od Umowy, jezeli Wykonawca opóznia sie z rozpoczeciem lub wykonczeniem przedmiotu umowy tak dalece, ze nie jest prawdopodobne, zeby zdolal je ukonczyc w czasie umówionym". alternatywnie - w przypadku odmowy wprowadzenia przez Zamawiajacego powyzszych zmian: 4) Protestujacy wnosi o uniewaznienie postepowania wobec obarczenia go wada uniemozliwiajaca zawarcie waznej umowy. W przypadku odmowy wprowadzenia przez Zamawiajacego zmian do tresci SIWZ nalezy uznac, iz wskutek naruszenia przez Zamawiajacego powyzszych zasad udzielania zamówien i przepisów prawa, postepowanie jest prowadzone w sposób uniemozliwiajacy zachowanie zasad uczciwej konkurencji, a tym samym jest dotkniete wada uniemozliwiajaca zawarcie waznej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust, 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówien publicznych). Dzialanie Zamawiajacego, polegajace na wprowadzeniu wyzej powolanych postanowien umownych, narusza interes prawny Protestujacego, bowiem odstapienie przez Zamawiajacego od wymagan okreslonych w Ustawie oraz powszechnie obowiazujacych przepisach prawa moze uniemozliwic Protestujacemu przygotowanie zgodnej z SIWZ oferty i w konsekwencji pozbawic go mozliwosci pozyskania przedmiotowego zamówienia. Informacje o tresci zalacznika nr 3 SIWZ powzial w dniu 20 maja 2009 r. w zwiazku z powyzszym uznac nalezy, iz protest niniejszy wniesiono w zastrzezonym ustawowo terminie. UZASADNIENIE w dniu 20 maja 2009 r. Protestujacy tj. WARBUD S.A. zapoznal sie z ogloszeniem o zamówieniu oraz SIWZ dla postepowania pn. "Gdanski Park Naukowo-Technologiczny - Etap III" i stwierdzil, ze zawiera ona postanowienia niezgodne z Pzp oraz innymi ustawami wskazanymi na wstepie. Ad 1) Zgodnie z 2 ust. 2 punkty 1) do 3) Projektu umowy Wykonawca oswiadcza, ze zapoznal sie z przekazana dokumentacja projektowa oraz z terenem budowy, dostepnymi dokumentami dotyczacymi instalacji i sieci uzbrojenia terenu, warunkami dojazdu oraz prowadzenia robót i nie wnosi do nich zastrzezen, uznaje je za kompletne, zdatne i wystarczajace dla wykonania Umowy i zobowiazuje sie do prawidlowego wykonania przedmiotu Umowy bez wzgledu na ewentualne wady i bledy projektowe. Wykonawca zrzeka sie równiez jakiekolwiekyr~~~~~eijl!eralny 2 CLLONEK RZAD lt'(jr ;r. ~. Jerzy Werle

4 (~arbud / przeciwko Zamawiajacemu z tytulu wszelkich pomylek, niedokladnosci, rozbieznosci lub braków lub innych wad przekazanej dokumentacji projektowej, w tym roszczenia o wyplate jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia lub o przedluzenie czasu przewidzianego w ofercie na wykonanie przedmiotu umowy wskutek takich pomylek, niedokladnosci, rozbieznosci lub braków lub innych wad dokumentacji. Powolane postanowienia w brzmieniu nadanym im przez Zamawiajacego naruszaja art i 5 k.c. czyli zasady wspólzycia spolecznego i zasady tzw. slusznosci (sprawiedliwosci) kontraktowej przez wykorzystaniu przewagi udzielajacego zamówienie w stosunku do konkurujacych ze soba wykonawców ("Kodeks cywilny - komentarz pod red. prof. dr hab. Edwarda Gniewka, 2. wydanie, wyd. C. H. BECK, W-wa 2006" do art. 353 k.c.]. Zamawiajacy naklada tym postanoweiniem na Wykonawce ciezar stanowiacy dla niego istotne ryzyko, a jednoczesnie nie przyznaje Wykonawcy stosownego zabezpieczenia z tego tytulu, co jest niedopuszczalna praktyka Nadto zgodnie z 7 ust. 1 punkt h) projektu umowy Wykonawca otrzymuje od Zamawiajacego dokumentacje projektowa wraz z oswiadczeniem o jej kompletnosci - w takim wypadku w razie wystapienia wad, bledów projektowych, rozbieznosci lub braków i zwiazanej z tym koniecznosci wykonania dodatkowych lub zamiennych robót czy przedluzenia terminu realizacji przedmiotu umowy oczywistym jest, ze ryzyko zwiazane z wystapieniem któregokolwiek z ww. zdarzen moze obciazac Wykonawce tylko w takim zakresie, w jakim mógl je na podstawie otrzymanej kompletnej dokumentacji projektowej przewidziec. Nalezy przy tym zaznaczyc, ze mozliwosc przewidywania jest w tej sytuacji ograniczona do nalezytej starannosci Wykonawcy jako profesjonalnego podmiotu prowadzacego dzialalnosc gospodarcza w zakresie wykonywania robót budowlanych, a nie w zakresie projektowania, gdyz nie ma zadnego uzasadnienia, aby Wykonawca mial ponosic wieksza odpowiedzialnosc za kompletnosc i rzetelnosc projektu niz sam projektant - profesjonalny podmiot zajmujacy sie tworzeniem takiej dokumentacji. Stanowisko takie wywiesc mozna z ugruntowanego orzecznictwa Sadu Najwyzszego, w szczególnosci z tresci uzasadnienia wyroku z dnia r. (sygn. akt: III CKN 629/98), w którym Sad uznal, iz: "Wykonawca nie ma obowiazku szczególowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (art.651 k.c.)". Nalezy podkreslic, ze kazdy z uczestników procesu inwestycyjnego powinien ponosic odpowiedzialnosc tylko za czynnosci, jakie zostaly mu zlecone zgodnie z zasadami ustalonymi w Prawie budowlanym i niedopuszczalne jest nakladanie na niego dodatkowych obowiazków, niezwiazanych z rola Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. Dodatkowo ze sformulowania tresci punktów od 1) do 3) w ust. 2 2 wynika, ze przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób wyczerpujacy, przez co narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Jak wynika z przepisów Ustawy oraz stanowiska doktryny w tym zakresie: "Przedmiot zamówienia nalezy opisac w sposób jednoznaczny i wyczerpujacy, za pomoca dostatecznie dokladnych i zrozumialych okreslen, uwzgledniajac wszystkie wymagania i okolicznosci mogace miec wplyw na sporzadzenie oferty". Wystapienie pominiec, niedokladnosci, braków lub pomylek moze miec istotny wplyw na zakres zamówienia i spowodowac jego zmiane - odmawianie Wykonawcy prawa do zadania dodatkowego wynagrodzenia czy prawa przedluzenia czasu na wykonanie robót, razaco narusza jego prawa i naklada na niego znaczne ryzyko. Bezsprzecznym jest, ze to na Zamawiajacym ciazy obowiazek jednoznacznego i wyczerpujacego okreslenia przedmiotu zamówienia, dostarczenia prawidlowej i kompletnej dokumentacji projektowej i nie moze on przerzucac tego obowiazku na Wykonawców. Wynika to nie tylko z jednoznacznego brzmienia przepisów UstawY..o~~~~t@fJl:RALNY CZLONEK RZADU CD mgr l. Jerzy Werle 3 mgr inz.

5 (~arbud ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwolawczej (m.in. wyroki o sygn. akt: KIO/UZP 821/08, KIO/UZP 798/08). Takie uchybienia moga utrudniac zachowanie uczciwej konkurencji i naruszac zasade równego traktowania wykonawców, naruszajac tym samym postanowienia art. 7 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji postepowanie nalezy uznac za dotkniete wada uniemozliwiajaca zawarcie waznej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). Z powyzszych wzgledów Zamawiajacy powinien zmienic oprotestowany zapis w sposób wskazany przez Protestujacego w zadaniu protestu. Ad. 2) W tresci 7 ust. 4 Zamawiajacy zaznaczyl, ze Wykonawca ponosi wylaczna odpowiedzialnosc za Ad. 3) szkody powstale w wyniku uszkodzenia istniejacych na terenie budowy instalacji lub urzadzen podziemnych, w tym równiez elementów nie zinwentaryzowanych. Odnosnie niezgodnosci tego postanowienia z przepisami Ustawy oraz zasadami prawa cywilnego aktualnosc zachowuja uwagi zawarte w ad.l). Postanowieniem tym Zamawiajacy po raz kolejny naklada na Wykonawce odpowiedzialnosc za okolicznosci od niego niezalezne, a mogace wyniknac w zwiazku z niekompletnoscia przekazanej dokumentacji dotyczacej w szczególnosci sieci oraz uzbrojenia terenu. Jak juz bylo podnoszone odpowiedzialnosc za dostarczenie prawidlowej dokumentacji ciazy na Zamawiajacym, wiec przedmiotowe postanowienie powinno zostac zmodyfikowane w sposób wskazany w niniejszym protescie. W mysl 11 ust. 1 projektu umowy Zamawiajacemu przysluguje prawo do odstapienia od Umowy, jezeli opóznienie Wykonawcy w stosunku do któregokolwiek z terminów wykonania robót przekroczy 21 dni. Sformulowanie to jest sprzecznez art. 635 w zwiazku z art Kodeksu cywilnego. W mysl powolanych przepisów K.c. zamawiajacy ma prawo odstapic od umowy, jezeli wykonawca opóznia sie z rozpoczeciem lub wykonczeniem dziela tak dalece, ze nie jest prawdopodobne, zeby zdolal je ukonczyc w umówionym czasie. Tymczasem Zamawiajacy rozszerzyl swoje prawo do odstapienia od umowy na przypadki, gdy opóznienie Wykonawcy dotyczyc bedzie realizacji któregokolwiek z elementów robót, nie ograniczajac tego zastrzezenia tylko do nieterminowego wykonania calosci przedmiotu umowy. Takie postanowienie umowne narusza zasade równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, gdyz przekroczenie przez Wykonawce terminu realizacji któregokolwiek z elementów robót nie musi wcale przelozyc sie na opóznienie wykonania calosci przedmiotu umowy ani spowodowac powstania szkody po stronie Zamawiajacego i nie usprawiedliwia zastosowania wobec Wykonawcy sankcji tak dolegliwej, jak odstapienie od umowy. Tym samym zasadne jest zadanie zmiany tresci 11 ust. 1 umowy w sposób wskazany powyzej Majac powyzsze na uwadze nalezy uznac wniesienie niniejszego srodka ochrony prawnej i wnioski w nim zawarte za konieczne i zasadne,zaslugujace na uwzglednienie w calosci. 4