Wykorzystywanie w procesie karnym dowodów pochodzących z czynności pozaprocesowych raport polski

Transkrypt

1 Dr hab. Dobrosława Szumiło Kulczycka Prof. UwB, dr hab. Andrzej Sakowicz Dr hab. Adam Górski Dr Michał Rusinek Dr Marcin Żak Wykorzystywanie w procesie karnym dowodów pochodzących z czynności pozaprocesowych raport polski Cz. I. Dowody pochodzące z operacyjnych działań Policji 1. Czy Policja lub inne podobne służby są uprawnione do pozyskiwania w toku działań operacyjnych informacji o konkretnych osobach? W polskim systemie prawnym istnieją dwie drogi, na których Policja może pozyskiwać informacje o osobach w związku z potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa i porządku publicznego. Jedną z nich jest droga procesu karnego, uregulowana w Kodeksie postępowania karnego i uruchamiana w związku z istnieniem uzasadnionego podejrzenia, że zostało popełnione przestępstwo (art. 303 k.p.k.). Czynności podejmowane na tej drodze są czynnościami, które następują ex post, tj. po wystąpieniu zdarzenia, a mają na celu ustalenie czy zdarzenie to rzeczywiście stanowiło przestępstwo oraz wykrycie i osądzenie jego sprawcy. Druga droga przewidziana jest w ustawie o Policji. W ramach tej drugiej drogi Policja może pozyskiwać dane o osobach także w celu zapobiegania popełnianiu przestępstwa, rozpoznawania środowisk przestępczych oraz w celu wykrywania przestępstw. Czynności podejmowane na tej drodze mogą zatem mieć miejsce przed wystąpieniem zdarzenia stanowiącego przestępstwo. Ich zasadniczym celem powinno być odpowiednio wczesne wykrycie zagrożenia dla bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz zapobieżenie zrealizowania się tego niebezpieczeństwa. Uprawnienia do podejmowania czynności operacyjnych w Polsce, obok Policji, posiadają: Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencja Wywiadu, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczna, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Służba Wywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa, Wywiad Skarbowy, oraz w mniejszym zakresie Służba Celna oraz Biuro Ochrony Rządu. Każdy z tych organów uprawniony jest do wykonywania działań operacyjnych w zakresie swojej właściwości przedmiotowej. Poniższa analiza przedstawiać będzie uprawnienia Policji. Sposób ukształtowania uprawnień pozostałych służb jest zwykle zbliżony do tego, w oparciu o który ukształtowano uprawnienia policyjne. Różnice jakie zachodzą w tym zakresie mają przede wszystkim związek Poszczególne części raportu opracowali następujący Autorzy: część I dr hab. Dobrosława Szumiło Kulczycka, część II dr Michał Rusinek i dr Marcin Żak; część III prof. UwB, dr hab. Andrzej Sakowicz oraz dr hab. Adam Górski. 1

2 z przedmiotowym i podmiotowym zakresem działania tych służb, i nie wpływają na istotę charakteru omawianych regulacji. 2. Czy w toku takich działań można stosować: a) niejawną kontrolę korespondencji i przesyłek? b) niejawny podsłuch nakierowany na pozyskiwanie treści przekazywanych przy użyciu środków łączności? c) niejawny podsłuch nakierowany na pozyskiwanie treści przekazywanych bez użycia środków łączności? d) niejawną obserwację jednostki przez służby? e) niejawną obserwację jednostki przy zastosowaniu środków technicznych pozwalających na rejestrację zdarzeń? Tak, w ramach czynności operacyjnych Policja może podejmować działania pozwalające na osiąganie wskazanych wyżej efektów. Art. 19 ustawy Policji przyznaje jej uprawnienia do prowadzenia tzw. kontroli operacyjnej. Zgodnie z treścią tego przepisu: Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: - kontrolowaniu treści korespondencji, - kontrolowaniu zawartości przesyłek, - stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Oznacza to, że kontrola operacyjna obejmuje także wszelkie formy podsłuchu (w tym rozmów telefonicznych, rozmów prowadzonych przy wykorzystaniu sieci telekomunikacyjnych, sieci internetowych, sieci radiowych, ale też rozmów prowadzonych bezpośrednio zarówno na wolnym powietrzu, jak też w pomieszczeniach w tym w mieszkaniach), nasłuchu rozmów prowadzonych w pomieszczeniach, w tym w mieszkaniach, przy zastosowaniu środków znajdujących się na zewnątrz. Obejmuje także dokonywanie w sposób niejawny nagrań obrazu. Obejmuje wreszcie stosowanie urządzeń rejestrujących ruch lub przemieszczanie się danej osoby. To szerokie ujęcie kontroli operacyjnej stało się jednym z powodów, dla których przepis ten został zaskarżony przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. Sprawa czeka na rozstrzygnięcie 1. Jeżeli tak, to proszę wskazać: - przesłanki zastosowania takich środków Kontrolę operacyjną można stosować przy wykonywaniu czynności operacyjno rozpoznawczych w celu: - zapobieżenia popełnienia przestępstwa - wykrycia popełnienia przestępstwa - ustalenia jego sprawców - uzyskania i utrwalenia dowodów 1 Wniosek RPO z dnia 29 czerwca 2011 r., nr RPO II-11/MK. 2

3 Jak zatem widać, mimo iż omawiany środek został uregulowany w ustawie o Policji i ma charakter operacyjny, a nie procesowy, służyć może celom nie tylko zapobiegawczym, ale także jak najbardziej związanym z osądzeniem sprawcy przestępstwa, a zatem celom procesowym. Kontrola operacyjna może mieć miejsce wyłącznie w związku z podejrzeniem popełnienia jednego z umyślnych, ściganych z oskarżenia publicznego i enumeratywnie wymienionych przestępstw. W ustawie o Policji w grupie tej przewidziano między innymi takie przestępstwa jak: zabójstwo, ciężki uszczerbek na zdrowiu, przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, katastrofy komunikacyjnej, pozbawienia wolności, handlu ludźmi, pedofilii, łapownictwa i korupcji, stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej wobec funkcjonariusza publicznego lub w celu wpłynięcia na czynności sądu, wzięcia zakładnika, przestępczości zorganizowanej, dywersji w systemach informatycznych, rozboju, oszustwa, prania brudnych pieniędzy, przestępstwa narkotykowe, przestępstwa nielegalnego obrotu bronią i materiałami wybuchowymi oraz przestępstwa ścigane z mocy umów i porozumień międzynarodowych. Pełen katalog tych przestępstw zawarty jest w art. 19 ust 1 ustawy o Policji. Pamiętać jednak należy, że pozostałe organy uprawnione do prowadzenia kontroli operacyjnej mają własne, odrębne katalogi takich przestępstw, dostosowane do zakresu właściwości ich działania. Stosowanie kontroli operacyjnej uzależnione jest od warunku konieczności. Można ją zarządzić tylko wówczas, gdy inne środki okazały się bezskuteczne, albo będą nieprzydatne. - termin, w którym mogą być stosowane Kontrola operacyjna jest stosowana na czas określony, nie dłuższy niż 3 miesiące. Jeżeli nie ustały przyczyny jej stosowania może ona być jednorazowo przedłużona na okres nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące. W uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa, albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa prokurator może jednak wydać postanowienie o stosowaniu kontroli operacyjnej przez czas oznaczony również po upływie wskazanych okresów. - organ uprawniony do zarządzenia ich stosowania Kontrolę operacyjną zarządza sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego lub na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji po uzyskaniu zgody prokuratora okręgowego. W przypadkach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie, albo zniszczenie dowodów przestępstwa, kontrolę może zarządzić Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, zwracając się równocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. W razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, wstrzymuje się ją i dokonuje protokolarnego, komisyjnego zniszczenia zgromadzonych podczas jej stosowania materiałów. 3

4 Prawo do stosowania kontroli operacyjnej prócz Policji posiadają także Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczna, Służb Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa oraz Wywiad Skarbowy, przy czym każdy z tych organów w zakresie swoich właściwości co do odmiennie nieco ujętego katalogu przestępstw. 3. Czy w toku takich działań Policja lub inne podobne służby mogą: a) niejawnie pozyskiwać dane o połączeniach dokonywanych przez daną osobę za pośrednictwem środków komunikowania się? Tak. Reguluje to art. 20c ustawy o Policji. Przepis ten pozwala funkcjonariuszom Policji na pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych. Danymi telekomunikacyjnymi są: dane o nawiązywanych połączeniach lub o próbach nawiązania połączeń za pośrednictwem środków komunikowania się, dane o numerach urządzeń nadawczego i odbiorczego, dane o abonentach tych urządzeń, dane o miejscu ich położenia oraz o fakcie ich logowania w stacjach przekaźnikowych (art. 20c ustawy o Policji w związku z art. 180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Dz.U. 171, poz. 1800, ze zm.). Policja może pozyskiwać takie dane w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw. Ustawa nie formułuje dalej idących ograniczeń, ani warunków w tej mierze. Nie przewiduje też terminu stosowania takiego środka, nie określa czy ma to być czynność jednorazowa i nakierowana na zdarzenia z przeszłości 2, czy możliwe jest pozyskiwanie takich danych także w czasie rzeczywistym, na bieżąco 3. Do uzyskania dostępu do danych telekomunikacyjnych wystarczające jest pisemne lub ustane żądanie policjanta wskazanego w pisemnym wniosku Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji, albo osoby przez nich upoważnionej. Pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych może mieć miejsce także za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, o ile dostęp do tej sieci będzie posiadał policjant posiadający pisemne upoważnienie wskazanych wyżej osób. W procedurze udostępniania danych telekomunikacyjnych Policji w ramach czynności operacyjnych nie uczestniczy zatem ani sąd, ani nawet prokurator. Sąd i prokurator nie są też organami kontrolnymi wobec działań Policji w tej mierze. Ta łatwość sięgania przez Policję po wskazane dane powoduje, że jak pokazują wskazane szacunki Polska jest krajem, w którym wykorzystuje się ten środek w bardzo szerokim zakresie. Brak sprecyzowanych podstaw, w oparciu o które Policja może sięgać po dane telekomunikacyjne, (ogólnikowe jedynie stwierdzenie że może to mieć miejsce w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw), przy równoczesnym braku mechanizmów kontrolnych sięgania przez Policję po dane telekomunikacyjne stały się przyczyną wystąpienia Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zbadanie legalności tej regulacji. Sprawa czeka na rozstrzygnięcie 4. 2 Tak A. Lach, Dowody elektroniczne, s Tak A. Adamski, Przestępczość w cyberprzestrzeni. Prawne środki przeciwdziałania zjawisku w Polsce na tle projektu konwencji Rady Europy, Toruń 2001, s. 94; D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s Zob. skarga RPO z 1 sierpnia 2011 r., nr RPO II-II/ST, zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygnaturą K 23/11; zob. też: Raport Najwyższej Izby Kontroli, Informacja o wynikach kontroli. 4

5 Uprawnienie do pozyskiwania danych telekomunikacyjnych na tożsamych zasadach jak Policja posiadają także: Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczna, Służb Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa oraz Wywiad Skarbowy. b) niejawnie pozyskiwać dane o osobie od banków, innych podobnych instytucji finansowych lub instytucji ubezpieczeniowych? Tak. Zgodnie z art. 20 ust 3 ustawy o Policji Policja może także korzystać z informacji dotyczących umów ubezpieczenia, a w szczególności z przetwarzanych przez zakłady ubezpieczeń danych podmiotów, w tym osób, które zawarły umowę ubezpieczenia, a także przetwarzanych przez banki informacji stanowiących tajemnicę bankową. Tajemnicę bankową stanowią wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje (art. 104 ust 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 1376). Sięganie po takie dane, bez wiedzy i woli osoby, której one dotyczą, jest możliwe tylko jeżeli jest to konieczne dla skutecznego zapobieżenia enumeratywnie wymienionym przestępstwom (tym samym, dla których dopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej) lub ich wykrycia, albo ustalenia ich sprawców i uzyskania dowodów. Ustawa nie statuuje tu zasady subsydiarności, co oznacza, że niemożność uzyskania określonych niezbędnych informacji przy zastosowaniu innych środków nie jest niezbędną przesłanką wystąpienia o ujawnienie danych stanowiących tajemnicę bankową lub ubezpieczeniową, choć ustawodawca wprowadza warunek konieczności. Podobnie jak w przypadku danych telekomunikacyjnych, także i w przypadku danych bankowych lub ubezpieczeniowych ustawodawca nie wskazuje terminu stosowania takiego środka, ani nie rozstrzyga czy ma to być środek do pozyskiwania informacji za czas przeszły, czy też można go zastosować także do przekazania informacji na bieżąco. Aktualne pozostają tu uwagi zgłoszone powyżej w pkt. 3b). Udostępnienie Policji w ramach czynności operacyjnych danych przez banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe może nastąpić wyłącznie na mocy postanowienia sądu okręgowego wydawanego na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji. Oprócz Policji prawo do operacyjnego pozyskiwania danych stanowiących tajemnicę bankową posiadają także Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz Straż Graniczna. Ponadto prawo takie posiadają także organy kontroli skarbowej oraz Służby Celnej, przy czym funkcjonariusze kontroli skarbowej oraz Służby Celnej mogą ubiegać się o takie dane dopiero po wszczęciu postępowania karnego. Uprawnienia tych organów w omawianym zakresie nie mają więc operacyjnego, lecz procesowy charakter. Uzyskiwanie i przetwarzanie przez uprawnione podmioty danych z bilingów, informacji o lokalizacji oraz innych danych o których mowa w art. 180 c i d ustawy Prawo Telekomunikacyjne, KPB P/12/191. 5

6 c) niejawnie pozyskiwać dane o osobie od instytucji gromadzących informacje dla celów statystycznych? Jeżeli tak, to proszę wskazać: - jakie są przesłanki stosowania takich metod - czy są to metody których stosowanie ograniczone jest terminem? - jaki organ jest uprawniony do zarządzenia zastosowania takiej metody W polskim systemie prawnym brak jest uregulowań odnoszących się w sposób szczególny do operacyjnego pozyskiwania przez Policję lub inne podobne organy danych gromadzących dla celów statystyki publicznej. Zastosowanie do rozstrzygania tego typu sytuacji będą miały zatem regulacje omówione w pkt. I Czy w toku działań operacyjnych Policja lub inne podobne służby mogą pozyskiwać w celach przesiewowych dane z baz podmiotów publicznych lub prywatnych oraz dokonywać automatycznego przetwarzania tych danych? Jeżeli tak, to proszę wskazać: - jakie są przesłanki stosowania takiej metody? - czy są to metody, których stosowanie ograniczone jest terminem? - jaki organ jest uprawniony do zarządzenia zastosowania takiej metody? Policja jest ogólnie uprawniona z mocy art. 20 ustawy o Policji w celu realizacji swoich zadań do pobierania, uzyskiwania, gromadzenia, przetwarzania i wykorzystywania bez zgody i wiedzy zainteresowanego (a zatem w sposób tajny) informacji i danych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swoją tożsamość, osobach poszukiwanych oraz osobach z zaburzeniami psychicznymi stwarzającymi zagrożenie dla życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób. Gromadzone przez Policję dane mogą obejmować: 1) dane osobowe, takie jak dane ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, jak również dane o stanie zdrowia, kodzie genetycznym w zakresie niekodującej części DNA, nałogach lub życiu seksualnym oraz dotyczące skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych, oraz innych orzeczeń wydanych w postępowaniu sądowym lub administracyjnym; 2) odciski linii papilarnych; 3) zdjęcia, szkice i opisy wizerunku; 4) cechy i znaki szczególne, pseudonimy; 5) informacje o: a) miejscu zamieszkania lub pobytu, b) wykształceniu, zawodzie, miejscu i stanowisku pracy oraz sytuacji materialnej i stanie majątku, c) dokumentach i przedmiotach, którymi sprawca się posługuje, d) sposobie działania sprawcy, jego środowisku i kontaktach, e) sposobie zachowania się sprawcy wobec osób pokrzywdzonych. 6

7 Ponadto Policja w celu zapobieżenia lub wykrycia przestępstw oraz identyfikacji osób może uzyskiwać, gromadzić i przetwarzać informacje, w tym również dane osobowe ze zbiorów prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów przez organy władzy publicznej, w szczególności z Krajowego Rejestru Karnego oraz rejestru PESEL, w tym również ze zbiorów, w których przetwarza się informacje obejmujące dane osobowe, uzyskane w wyniku wykonywania przez te organy czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wreszcie Policja dla realizacji swoich zadań może korzystać z informacji przekazywanych przez organy innych państw oraz Interpol. Jak wynika z powyższego polska Policja może zwracać się o określone informacje, ale wyłącznie do organów władzy publicznej. Nie ma natomiast formalnie skutecznych środków zwracania się o udostępnianie danych ze zbiorów danych podmiotów niepublicznych. Dane zgromadzone w związku z działaniami nakierowanymi na wykrycie przestępstwa Policja przechowuje przez czas niezbędny do realizacji ustawowych zadań Policji (art. 20 ust 17), przy czym istnieje obowiązek ich weryfikacji po zakończeniu sprawy, w ramach której zostały wprowadzone do zbioru, a ponadto nie rzadziej niż co 10 lat od dnia uzyskania lub pobrania informacji. Dane zbędne należy usunąć ze zbiorów. Ponadto należy usunąć informacje ze zbiorów danych, jeżeli okaże się, że czynu stanowiącego podstawę wprowadzenia informacji do zbioru nie popełniono, albo brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia; zdarzenie lub okoliczność, w związku z którymi wprowadzono informacje do zbioru, nie ma znamion czynu zabronionego; osoba, której dane dotyczą, została uniewinniona prawomocnym wyrokiem sądu. Wreszcie dane ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową oraz dane o stanie zdrowia, nałogach lub życiu seksualnym osób podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które nie zostały skazane za te przestępstwa, podlegają komisyjnemu i protokolarnemu zniszczeniu niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia. Prawo do pozyskiwania, gromadzenia oraz przetwarzania danych osobowych posiadają w Polsce wszystkie podmioty uprawnione do prowadzenia działań operacyjnych. Przy czym żaden z tych podmiotów nie posiada jednak podstaw prawnych do żądania udostępnienia lub pozyskiwania danych z baz podmiotów prywatnych. 5. Czy w ramach działań operacyjnych Policja lub inne podobne służby mogą stosować inne niż wyżej wymienione niejawne metody pozyskiwania informacji o jednostce. Jeżeli tak to proszę wskazać taką metodę, podać przesłanki jej zastosowania, termin przez jaki może być stosowana oraz organ który jest uprawniony do jej zarządzenia. Tak. Policja oprócz wskazanych metod może stosować jeszcze niejawnie nadzorowaną przesyłkę, transakcję pozorną (prowokację policyjną) oraz wideoobserwację. Transakcja pozorna została uregulowana w art. 19a ustawy o Policji. W ramach tej instytucji Policja może dokonać w sposób niejawny (tj. przy wykorzystaniu fałszywej tożsamości funkcjonariusza) nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie 7

8 lub którymi obrót są zabronione (np. narkotyków, broni), albo dokonać przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej (korupcja). Działania Policji mogą polegać także na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia wskazanych wyżej przedmiotów, lub na złożeniu propozycji przyjęcia, lub wręczenia korzyści majątkowej. Przeprowadzenie takich działań może być niejawnie rejestrowane za pomocą urządzeń służących do rejestracji obrazu lub dźwięku. Faktycznie więc instytucja ta oznacza prawo Policji do przeprowadzenia prowokacji w celu uzyskania dowodów popełnienia przestępstwa przez osobę, wobec której jest ona kierowana. Warunkiem dopuszczalności prowokacji jest istnienie wcześniejszych wiarygodnych informacji o możliwości popełniania lub popełnienia w przeszłości przestępstwa. Może mieć ona zastosowanie wyłącznie co do enumeratywnie wymienionych przestępstw, co do których dopuszczalne jest stosownie kontroli operacyjnej. Prowokację zarządza Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego. Zarządzenie następuje na czas nie dłuższy niż 3 miesiące, po upływie którego można dokonać przedłużenia stosowania czynności na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące. W uzasadnionych wreszcie przypadkach, gdy podczas stosowania czynności pojawią się nowe okoliczności istotne dla sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, można zarządzić kontynuowanie prowokacji po upływie wskazanych wyżej okresów. Prowokację policyjną może stosować oprócz Policji Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczna, Służba Kontrwywiadu Wojskowego oraz Żandarmeria Wojskowa. Z kolei przesyłka niejawnie nadzorowana uregulowana jest w art. 19b ustawy o Policji. Polega ona na niejawnym nadzorowaniu wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa. Niejawne nadzorowanie to obserwowanie przesyłek, co do których zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że są wykorzystywane do wytwarzania, przemieszczania, przechowywania lub obrotu przedmiotami przestępstwa, obserwowaniu nieruchomości lub przedmiotów ruchomych, w tym pojazdów, co do których zachodzi uzasadnione przypuszczenia, że są wykorzystywane do wytwarzania, przemieszczania, przechowywania lub obrotu przedmiotami przestępstwa, obserwowaniu wreszcie i osób, co do których zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że mogą wytwarzać, przemieszczać, przechowywać lub dokonywać obrotu przedmiotami przestępstw 5. Instytucję tą można stosować w celu udokumentowania przestępstw mieszczących się w katalogu, dla którego dopuszczalne jest stosowanie kontroli operacyjnej, albo w celu ustalenia tożsamości osób uczestniczących w tych przestępstwach lub w celu przejęcia przedmiotów takich przestępstw. Zarządza ją Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji, o czym niezwłocznie powiadamia prokuratora okręgowego. Ustawa nie określa terminu, na jaki może być zarządzana przesyłka niejawnie kontrolowana, co oznacza, że faktycznie instytucja ta może trwać dowolnie długo wg uznania właściwego komendanta Policji. 5 Por. Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 13 marca 2002 r. w sprawie sposobu przeprowadzania i dokumentowania przez Policję niejawnego nadzorowania wytwarzania, przemieszczania, przechowywania obrotu przedmiotami przestępstwa (Dz.U. nr 23, poz. 239). 8

9 Oprócz Policji uprawnienia do stosowania przesyłki niejawnie nadzorowanej posiadają Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Straż Graniczna, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa oraz organy wywiadu skarbowego. Wreszcie w ramach działań operacyjnych możliwe jest stosowanie wideoobserwacji. Zgodnie z treścią art. 15 ust 1 pkt 5a ustawy o Policji polega ona na obserwowaniu i rejestrowaniu przy użyciu środków technicznych obrazu zdarzeń w miejscach publicznych, a także i dźwięku towarzyszącego tym zdarzeniom. Ustawa nie określa żadnych dalej idących warunków stosowania tej instytucji, po za tym jednym, że może to mieć miejsce wyłącznie w miejscach publicznych. Stosowanie wideoobserwacji może zarządzić każdy policjant, nie ma też wymagań co do czasu stosowania tego środka. Oprócz Policji na zbliżonych zasadach wideoobserwację stosować mogą Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczna, Służb Kontrwywiadu Wojskowego, Wywiad Skarbowy oraz Służba Celna. 6. Czy pozyskane przez Policję lub inne podobne służby w ramach działań operacyjnych materiały mogą być wykorzystane w procesie karnym jako dowody? Jeżeli tak to: W polskim systemie prawnym brak jest ogólnej reguły określającej dopuszczalność wykorzystywania w procesie karnym dowodów, które zostały pozyskane podczas prowadzenia działań operacyjnych. Przez długi czas dominowało w nauce stanowisko, że brak jest możliwości bezpośredniego wykorzystania przez sąd takich materiałów jako dowodów, w oparciu o które czyni się ustalenia w zakresie winy lub kary. Uznawano, że informacje uzyskane operacyjnie mogą stanowić jedynie wskazówkę dla organów procesowych co do kierunku prowadzenia dalszych czynności procesowych, w szczególności co do poszukiwania dowodów lub poszukiwania podejrzanego 6. W konsekwencji przyjmowano, że jeżeli Policja dokonała w trybie operacyjnym podsłuchu i nagrań rozmów, to nośnik z tym nagraniem nie może zostać odtworzony na rozprawie. Uznawano natomiast, że po pierwsze, nagranie takie i zawarte w nim treści mogą stanowić źródło informacji dla Policji i prokuratora co do toku czynności, po drugie, że wyjątkowo można dokonać w procesie karnym, w tym na rozprawie, przesłuchania pracownika Policji lub osoby działającej na zlecenie Policji, która dokonała nagrań i tą drogą wprowadzić do procesu tak uzyskane treści 7. Uzasadnienia dla niedopuszczalności wykorzystywania w postępowaniu sądowym jako dowodów materiałów uzyskanych operacyjnie poszukiwano w fakcie, iż działania operacyjne z natury mają charakter tajny lub poufny, prowadzone są poza procesem karnym i w sposób nieformalny. Tym samym nie podlegają żadnym rygorom stawianym czynnościom procesowym, a więc nie mogą być traktowane jako pełnoprawny materiał procesowy. Inną kwestią była jednak ta, że często same służby nie były zainteresowane przedkładaniem sądom 6 Zob. przegląd prezentowanych w literaturze polskiej na ten temat poglądów w D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2014; s. 98 i n. 7 T. Hanausek, Kryminalistyka, Poradnik detektywa, Katowice 1993, s. 93; S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1995, s. 351 i 369; J. Konieczny, Kryminalistyka, red. J. Widacki, Warszawa 1999, s

10 bezpośrednich efektów swojej pracy, nie chcąc doprowadzać do dekonspiracji osób, które z nimi współpracowały, ani nie chcąc ujawniać metod jakimi się posługiwały. Sytuacja zaczęła ulegać zmianie w latach 90. Transformacja ustrojowa w Polsce, przejście od systemu komunistycznego do demokratycznego, przyniosły ze sobą konieczność także odmiennego spojrzenia na rolę i zasady działania w państwie policji i tajnych służb. Jednym z głównych postulatów w tym względzie stało się nadanie najbardziej wrażliwym czynnościom operacyjnym, takim jak pozyskiwanie wiadomości o treści przesyłek i korespondencji, podsłuch czy tajna obserwacja osoby, połączona z możliwością nagrywania, ustawowych ram. Ogromne znaczenie w tym względzie odegrało orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka 8 oraz Trybunał Konstytucyjny 9. Sformalizowanie i przez to niejako legalizacja operacyjnych metod działania organów państwa, pociągnęła jednak za sobą dalszy skutek. Otóż wyeliminowała argumenty wysuwane przez przeciwników bezpośredniego wykorzystywania ich efektów w procesie karnym. W 2001 roku operacyjne stosowanie podsłuchu i kontroli korespondencji uzależniono dodatkowo od zgody sądu. Jest charakterystyczne, że tą samą nowelizacją wprowadzono ustawową podstawę do wykorzystywania pozyskanych w ich wyniku materiałów jako dowodów w procesie karnym. Obecnie obowiązujący stan prawny jest niejednolity. Odpowiedź na pytanie o możliwości wykorzystania w procesie karnym dowodów z czynności operacyjnych częściowo jest uzależniona od rodzaju czynności operacyjnej, z której dowód pochodzi. I tak, w przypadku trzech metod operacyjnych ustawa wyraźnie przewiduje możliwość bezpośredniego wykorzystywania uzyskanych materiałów jako dowodów w procesie karnym. Tak jest w przypadku materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, przesyłki niejawnie nadzorowanej oraz prowokacji. Jeżeli podczas stosowania tych czynności uzyskano dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego organ przeprowadzający te czynności przekazuje je prokuratorowi (art. 19 ust 15 ustawy o Policji). W postępowaniu przed sądem materiały te podlegają odczytaniu, a jeżeli mają postać nagrań podlegają odtworzeniu (art zd. 1 k.p.k.). 10 Sąd może wyjątkowo uznać nagrania i dokumenty za ujawnione bez ich odczytywania lub odtwarzania na rozprawie, chyba że strony wniosą o ich odtworzenie (art k.p.k.). Bardziej problematyczna jest natomiast sytuacja materiałów uzyskanych w związku z prowadzeniem innych operacyjnych metod pozyskiwania informacji, w szczególności w wyniku operacyjnego pozyskiwania danych telekomunikacyjnych, danych bankowych czy pocztowych. Ustawodawca nie przewidział, w przeciwieństwie do wyżej wskazanych sytuacji, podstaw prawnych do bezpośredniego wykorzystywania tych materiałów jako dowodów w procesie karnym. Stosując zatem wykładnię systemową oraz historyczną, należałoby twierdzić w związku z tym, że materiały takie uzyskane podczas czynności operacyjnych, a nie procesowych nie powinny być dopuszczone jako dowody 8 W szczególności orzeczenia z dnia r. Klass i in. przeciwko Niemcom, skarga nr 5029/71; z r. Malone przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 8691/79; z r. Perry przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 63737/00. 9 Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 czerwca 1997, K 21/96; OTK ZU 1997, nr 2, poz. 23; K 4/04; K 41/02; K. 45/02; wyrok z 12 grudnia 2005, K 32/04, OTK ZU 005, nr 11A, poz. 132; K 54/ Wyrok SN z 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSP 2009, nr 4, poz

11 w postępowaniu karnym. Z drugiej strony taka wykładnia byłaby jednak zupełnie nieracjonalna. Chodzi tu bowiem o materiały, które pochodzą od osób trzecich (przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne, pocztowe lub bankowe) i których uzyskanie w procesie karnym jest także możliwe na mocy postanowienia prokuratora lub sądu. Z tych względów słuszniejsze wydaje się, że materiały takie należy traktować jako dokumenty prywatne i niezależnie do sposobu w jaki zostały uzyskane dopuścić ich wykorzystanie w procesie karnym (art k.p.k.). a) jakie znaczenie ma fakt, że dowód został uzyskany w sposób sprzeczny z przepisami, w oparciu o które metodę tą stosowano? Polski system prawa nie formułuje jako normy prawnej zakazu korzystania z owoców zatrutego drzewa. Sytuacja nie jest jednak do końca jednoznaczna, zwłaszcza wówczas, gdy chodzi o dowody, których pozyskanie wiąże się z wkraczaniem w zakres szczególnie wrażliwych praw, chronionych konstytucyjnie. Do takich praw należą między innymi prawo do nienaruszalności mieszkania (art. 50 Konstytucji), do tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji), prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji). Stosownie do treści art. 51 ust. 4 Konstytucji RP Każdy ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Regulacja ta stała się podstawą do stwierdzenia w 2005 roku przez Trybunał Konstytucyjny, że nie jest dopuszczalne zachowanie materiałów z podsłuchu prowadzonego - wbrew wymaganiom ustawy - bez zgody i bez zatwierdzenia sądu, choćby stanowiły one dowody popełnienia przestępstwa 11. Skoro materiały takie uzyskane zostały sprzecznie z ustawą, to wykluczona jest możliwość ich późniejszego wykorzystania. Stanowisko to zapoczątkowało serię wypowiedzi w literaturze bardzo już wyraźnie wskazujących na niedopuszczalność wykorzystania jako dowodów materiałów z podsłuchu lub podobnej formy inwigilacji jednostki, w sytuacji gdy uzyskane one zostały z naruszeniem ustawowych warunków dopuszczalności zastosowania metody 12. Wreszcie stanowisko to potwierdził także Sąd Najwyższy, stwierdzając, że niezachowanie określonych ustawowych warunków dopuszczalności przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych uniemożliwia w procesie karnym wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego 13. Oznacza to, że obecnie można mówić w Polsce o stosowaniu zasady zakazu wykorzystywania owoców zatrutego drzewa, choć jak dotąd wyłącznie w odniesieniu do materiałów pozyskanych na drodze operacyjnej. Z problemem tym wiąże się inna jeszcze kwestia właściwa dla tych tylko metod pozyskiwania informacji, których stosowanie ustawodawca ograniczył do oznaczonego 11 Wyrok TK z 12grudnia 2005 r., K 32/04, OTK ZU 2005, z. 11A, poz A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 327; J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, PiP 2011, nr 3, s. 80; Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Kraków 2005, s ; D. Drajewicz, Zakaz dowodowego wykorzystania procesowej kontroli rozmów, PiP 2011, nr 8, s ; P. Lech, Owoce zatrutego drzewa w procesie karnym. Dowody zebrane nielegalnie, Palestra 2012, nr 3 4, s. 34; D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno rozpoznawcze, Warszawa 2012, s. 144 i n. 13 Postanowienie SN z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSP 2011, nr 6, poz. 65; postanowienie SN z 22 września 2009 r., III KK 58/09, OSNKW 2010, nr 3, poz

12 katalogu przestępstw. Pojawia się tu pytanie o dopuszczalność wykorzystania pozyskanych podczas stosowania legalnie zarządzonego środka dowodów, tyle że innego przestępstwa niż to, ze względu na który daną metodę stosowano i nie mieszczącego się w katalogu przestępstw, dla których dana metoda w ogóle jest dopuszczalna. W Polskiej praktyce problemy takie powstały na tle materiałów uzyskanych w drodze podsłuchu w ramach prowadzonej kontroli operacyjnej. Jak rozstrzygnął to najpierw Sąd Najwyższy 14, potem zaś przyjął również ustawodawca 15, wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej jest możliwe wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli, przy czym wystarczy, że jest ono dopuszczalne przez jakikolwiek uprawniony podmiot. Innymi słowy fakt, że Policja uzyskała w czasie trwania kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstwa, ze względu na które sama co prawda kontroli operacyjnej stosować by nie mogła, nie wyklucza możliwości wykorzystania takich dowodów w procesie o to przestępstwo, jeżeli jest ono przewidziane w kręgu przestępstw, ze względu na które o kontrolę operacyjną wystąpić mógłby, np. wywiad skarbowy lub Centralne Biuro Antykorupcyjne. Jeżeli jednak kontrola operacyjna przyniosła dowody przestępstwa, wobec którego w ogóle i przez żaden organ nie przewidziano stosowania tego środka, wówczas definitywnie nie mogą one być wykorzystane w procesie karnym. Wynika to z faktu, iż środek taki jak kontrola operacyjna, w praktyce polegający na podsłuchu lub kontrolowaniu treści korespondencji danej osoby, na tyle silnie ingeruje w konstytucyjne prawo jednostki do prywatności oraz prawo do tajemnicy komunikowania się, że wszelkie ingerencje muszą mieścić się w ustawowych granicach. Jeżeli ustawodawca nie przewidział możliwości takiej ingerencji ze względu na oznaczony typ czynu zabronionego to z konstytucyjnego punktu widzenia nie jest ona dopuszczalna i nawet w sytuacji przypadkowo uzyskanego dowodu (Zufallserkenntnisse) podczas legalnie prowadzonego podsłuchu, nie jest dopuszczalne na jego procesowe wykorzystanie. b) jakie znaczenie ma fakt, że dowód został uzyskany w sposób zgodny z przepisami stanowiącymi podstawę stosowania danej metody, ale sprzeczny z treścią decyzji uprawnionego organu, na mocy której zastosowano tą metodę? Odpowiedź na to pytanie wiąże się z zagadnieniem granic ewentualnej zmiany przeznaczenia dowodów uzyskanych podczas stosowania danej metody. Również ta kwestia wypłynęła w polskiej praktyce na tle instytucji kontroli operacyjnej. Jak wcześniej wskazano przeprowadzenie kontroli operacyjnej wymaga postanowienia sądu, przy czym w postanowieniu tym powinno zostać wyraźnie określone w związku z podejrzeniem jakiego przestępstwa oraz w stosunku do kogo kontrola ta może być stosowana. Oczywiście ze względu na etap, w którym jest ona podejmowana dość często nie będzie możliwe precyzyjne określenie danych personalnych takiej osoby. Konieczne jest wówczas takie wskazanie w postanowieniu tego podmiotu, aby na późniejszym etapie nie było wątpliwości wobec kogo 14 Postanowienie SN z 26 kwietnia 2007, I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37; uchwała SN z 23 marca 2011, I KZP 32/10; OSNKW 2011, nr 3, poz Na mocy zmiany przepisów Kodeksu postępowania karnego, ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw obowiązującej od 11 czerwca 2011 roku. 12

13 środek ten był stosowany. Co do zasady uzyskany w wyniku kontroli operacyjnej materiał dowodowy wykorzystać można w postępowaniu karnym wyłącznie co do przestępstwa w związku z podejrzeniem którego była ona stosowana i tylko co do osoby, wobec której była ona stosowana. Jeżeli jednak podczas stosowania tego środka uzyskano nagranie stanowiące dowód popełnienia innego przestępstwa lub dowód popełnienia przestępstwa przez inną osobę niż ta, która była objęta postanowieniem i równocześnie, jeżeli przestępstwo to mieści się w katalogu przestępstw, ze względu na które można stosować kontrolę operacyjną, to wykorzystanie w postępowaniu karnym tego nagrania będzie możliwe tylko za zgodą sądu, który zarządził kontrolę operacyjną. Sąd udziela zgody w drodze postanowienia na wniosek prokuratora. Prokurator ma obowiązek skierowania do sądu wniosku nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a przekazanych mu przez Policję, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli. W przypadku zatem, gdy dowód uzyskany został co prawda w sposób zgodny z przepisami stanowiącymi podstawę stosowania kontroli operacyjnej, lecz sprzeczny z treścią konkretnej decyzji sądu o zastosowaniu takiej metody, to jego wykorzystanie w procesie będzie dopuszczalne tylko po uprzednim uzyskaniu, tzw. następczej zgody sądu. Sąd orzekający in meritim nie jest związany tym postanowieniem i może mimo to stwierdzić w toku postępowania karnego, że nie skorzysta z tak uzyskanego dowodu. c) jakie znaczenie ma fakt, że określony dowód został uzyskany w sposób zgodny z przepisami, w oparciu o które stosowano daną metodę, ale sprzeczny z zasadami zbierania dowodów w procesie karnym? Problem kolizji pomiędzy operacyjnymi metodami pozyskiwania informacji przez organy bezpieczeństwa i porządku, a zasadami zbierania dowodów w procesie karnym najbardziej widoczny jest w związku z zakazami dowodowymi, zwłaszcza związanymi z tajemnicami zawodowymi lub służbowymi, lub z zakazami związanymi z prawem do odmowy zeznań przez świadka. Odmienny co do zasady cel, dla którego prowadzi się działania operacyjne i szczególne funkcje tych działań powodują, że ustawodawca pomija przy ich regulowaniu wskazane wyżej kwestie. Nie uregulowano zatem w polskim ustawodawstwie ograniczeń co do samego operacyjnego pozyskiwania dowodu ze względu na ochronę tajemnic czy praw świadków w ewentualnym procesie karnym. Nie znaczy to, że kwestia ta może być pominięta na szczeblu wykorzystania uzyskanych operacyjnie materiałów. Stosownie do treści art. 226 k.p.k. w kwestii wykorzystania dokumentów zawierających informacje niejawne lub tajemnicę zawodową, jako dowodów w postępowaniu karnym, stosuje się odpowiednio zakazy i ograniczenia odnoszące się do tajemnicy obrończej, tajemnicy duchownego, który uzyskał informacje podczas spowiedzi (art. 178 k.p.k.), tajemnicy państwowej (art. 179 k.p.k.), tajemnicy zawodowej lub związanej z pełnieniem funkcji, tajemnicy notarialnej, radcy prawnego, adwokackiej, doradcy podatkowego, lekarskiej, dziennikarskiej, statystycznej (art. 180 k.p.k.). Przy czym pojęcie dowodów należy tu traktować szeroko, jako obejmujące wszelkie nośniki, na których zawarte są określone treści intelektualne. W ten sposób, przynajmniej na płaszczyźnie wykorzystania materiałów 13

14 operacyjnych jako dowodów, wyinterpretować można ograniczenia wynikłe z zasad i zakazów przyjętych w odniesieniu do dowodów pozyskanych w procesie karnym. d) jakie znaczenie ma fakt, że określona metoda, w wyniku której uzyskano dowód, nie jest w ogóle znana przepisom regulującym zbieranie dowodów w procesie karnym? W polskim systemie prawnym występują trzy takie sytuacje. Po pierwsze, ma to miejsce w przypadku prowokacji policyjnej. Metoda ta przewidziana jest wyłącznie w ustawodawstwie policyjnym i jak stanowią regulujące ją przepisy może mieć zastosowanie tylko w ramach czynności operacyjno rozpoznawczych. Tożsama regulacja odnosi się do instytucji przesyłki niejawnie nadzorowanej. Jak wcześniej wskazano w obu tych przypadkach ustawodawca wprost jednak przewidział możliwość wykorzystania pozyskanych w wyniku tych metod działania materiałów jako dowodów w procesie karnym. W postępowaniu przed sądem uzyskane przy zastosowaniu tych instytucji materiały podlegają odczytaniu, gdy mają postać dokumentów sensu stricto lub odtworzeniu, gdy mają postać nagrań. Trzecia z kolei instytucja, która nie ma swojego odpowiednika w Kodeksie postępowania karnego to instytucja wideoomonitoringu. W tym przypadku sytuacja jest nieco bardziej skomplikowana. Wideomonitoring może być z jednej strony bowiem czynnością stricte operacyjną (o ile polega na niejawnym obserwowaniu i nagrywaniu osoby w miejscach publicznych), może też być jednak czynnością administracyjno porządkową (wówczas, gdy polega na jawnym obserwowaniu i nagrywaniu zdarzeń w miejscach publicznych). O ile nie ma przeszkód z dopuszczaniem i wykorzystaniem w procesie karnym jako dowodów nagrań pochodzących z monitoringu jawnego, to nie można wyrazić zgody na dowodowe wykorzystywanie nagrań pochodzących z wideoobserwacji prowadzonej w sposób tajny wobec ściśle oznaczonej osoby. Taka wideo obserwacja, choć teoretycznie możliwa, faktycznie stanowiłaby obejście przepisów o kontroli operacyjnej i wymaganego tam standardu 16. e) jakie znaczenie ma fakt, że metoda, w wyniku której uzyskano dowód, jest znana także przepisom regulującym postępowanie karne, ale nie jest przewidziana dla danego typu przestępstwa? Znacznie bardziej skomplikowanym jest rozważanie kwestii dopuszczalności wykorzystania jako dowodu w procesie karnym materiału, który został zebrany operacyjnie i zgodnie z przepisami regulującymi uprawnienia operacyjne, a równocześnie jego uzyskanie nie byłoby możliwe w oparciu o przepisy procesowe. Taka sytuacja może mieć miejsce w polskim ustawodawstwie w przypadku podsłuchu. Podsłuch może być bowiem prowadzony zarówno w trybie operacyjnym pod postacią kontroli operacyjnej, jak też i w trybie procesowym jako kontrola i utrwalanie rozmów (art. 237 k.p.k. i 241 k.p.k.). W obu przypadkach ustawodawca sformułował jednak katalogi przestępstw, w odniesieniu do 16 D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno rozpoznawcze, s

15 których podsłuch ten może być stosowany. Katalogi te w dużej mierze się pokrywają. Istnieją jednak takie przestępstwa, w przypadku których możliwy byłby tylko podsłuch zakładany na podstawie przepisów zawartych w ustawodawstwie policyjnym, a nie byłby możliwy na podstawie przepisów zawartych w Kodeksie postępowania karnego (art. 237 k.p.k.). Tytułem przykładu przepisy ustawy o Policji pozwalają na zastosowanie kontroli operacyjnej w sprawie dotyczącej przestępstwa oszustwa (art. 286 k.k.) niezależnie od wartości jakiej ono dotyczy, podczas gdy podsłuch przewidziany w Kodeksie postępowania karnego możliwy jest tylko w przypadku przestępstw przeciwko mieniu o wartości przekraczającej ,00 zł. Pojawia się w związku z tym pytanie czy uzyskane w takiej sytuacji na drodze operacyjnej nagranie rozmów wskazujących na fakt popełnienia przestępstwa oszustwa na kwotę ,00 zł będzie mogło zostać wykorzystane w postępowaniu karnym w charakterze dowodu, skoro jego uzyskanie w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania karnego byłoby nielegalne. Wydaje się, że skoro ustawodawca przewidział, że w procesie karnym można sięgać po takie metody pozyskiwania informacji i dowodów jak podsłuch tylko w przypadku przestępstw przeciwko mieniu o znacznej wartości to zasada ta powinna mieć zastosowanie niezależnie od podstaw, w oparciu o które podsłuch ten stosowano. Ustawodawca tworząc reguły pozyskiwania dowodów dla procesu karnego rozważył in abstracto interes wymiaru sprawiedliwości i naruszenie konstytucyjnego prawa do prywatności i uznał, że ograniczenie tego drugiego możliwe jest nie w przypadku każdego przestępstwa odnoszącego się do mienia, ale tylko takiego przestępstwa, które odnosi się do pewnej wartości tego mienia. Sprawa ta nie jest jednak do końca w polskim ustawodawstwie jasna. Dodatkowo komplikuje ją fakt, że regulacja kontroli operacyjnej przewidziana w ustawodawstwie policyjnym umożliwia stosowanie tego środka nie tylko w celach stricte operacyjnych, tj. zapobiegania popełnianiu przestępstw, ale także w celach jednoznacznie procesowych, takich jak wykrycie i ustalenie sprawców przestępstwa czy uzyskanie i utrwalenie dowodów (por. art. 19 ust 1 ustawy o Policji). I odwrotnie. Podsłuch uregulowany w Kodeksie postępowania karnego zarządzić można w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania, jak też w celu zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa. (art k.p.k.). Jak widać zatem ustawodawca w obu tych regulacjach przyjął cele zarówno procesowe, jak i prewencyjne, co z kolei może być traktowane jak argument za możliwością pełnego wykorzystywania materiałów uzyskiwanych przy zastosowaniu tych środków zarówno dla realizacji funkcji ochronnych, jak i represyjnych. 17 Kazus: W związku ze zbliżającą się dużą imprezą sportową Policja i służby specjalne rozpoczęły działania zapobiegawcze. Jako źródło potencjalnego zagrożenia wytypowano członków grupy A prezentującej na swoich stronach internetowych treści wskazujące na wrogi i agresywny stosunek do przedsiębranej imprezy. W wyniku uzyskanych niejawnie od operatora usług internetowych danych ustalono, że w skład grupy wchodzi X, Y i Z. W następstwie niejawnie zastosowanych wobec X, Y i Z środków technicznych uzyskano nagrania dźwięku i obrazu potwierdzające że: X i Y konstruują bombę aby dokonać podczas imprezy zamachu terrorystycznego. 17 Zob. bliżej: D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno rozpoznawcze, op. cit.,

16 Z spowodował wypadek samochodowy w którym potrącił przechodnia, a następnie uciekł z miejsca zdarzenia; syn X (który nie był objęty inwigilacją) jest dealerem narkotykowym Pytania: - Czy Policja lub inne służby mogły w takiej sytuacji w sposób tajny uzyskiwać z baz danych operatorów usług elektronicznych dane o osobach zamieszczających wskazane treści na stronach internetowych? De lege lata jest to w Polsce możliwe i mieści się w granicach ustawowego uprawnienia Policji do pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. Jak wskazano w pkt I 3a) ustawa o Policji (i analogicznie inne ustawy regulujące funkcjonowanie tajnych służb) nie przewiduje ograniczeń przedmiotowych, podmiotowych, ani innych co do operacyjnego pozyskiwania danych o użytkownikach sieci służących do dokonywania przekazań treści przy pomocy łączy elektronicznych. Jedynym warunkiem dopuszczalności sięgania po takie dane jest warunek, by odbywało się to w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw. W świetle przytoczonego stanu faktycznego nie ulega wątpliwości ze działania te nakierowane były na cel zapobiegawczy. - Czy Policja lub inne uprawnione służby mogą w takiej sytuacji prowadzić względem tych osób w sposób tajny: podsłuch, obserwację, obserwację przy użyciu środków technicznych? Co do zasady tak. Stosowanie zwykłej obserwacji, bez używania środków technicznych pozwalających na dokonywanie utrwaleń dźwięku lub obrazu nie jest w Polsce uregulowane ustawowo, a jej prowadzenie nie jest tym samym uzależnione od spełnienia specjalnych warunków. Z kolei stosownie do treści art. 19 ustawy o Policji, w przypadku istnienia podejrzenia możliwości pełnienia przestępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu, lub przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu możliwe jest wystąpienie, za zgodą właściwego komendanta Policji oraz prokuratora okręgowego, do sądu okręgowego o zastosowanie kontroli operacyjnej, która w granicach zakreślonych wydawanym in concreto postanowieniem - pozwalać może na podsłuch lub obserwację prowadzoną z wykorzystaniem środków technicznych pozwalających na dokonywanie utrwaleń dźwięku, obrazu lub ruchu tych osób. Aby sąd mógł wydać takie postanowienie muszą jednak istnieć konkretne i rzeczywiste okoliczności wskazujące na niebezpieczeństwo wystąpienia takich zdarzeń. Jest więc rzeczą do rozważenia in concreto na ile wrogie i agresywne treści zamieszczone na stronach internetowych urzeczywistniają taką obawę, a tym samym uzasadniają stosowanie kontroli operacyjnej.. - Czy uzyskane nagrania będą mogły być wykorzystane w procesach karnych przeciwko X, Y, Z oraz przeciwko synowi X jako dowody, - jedynie jako źródła informacji o dowodach i kierunkach działań śledczych, - w ogóle nie mogą być wykorzystane? Proszę o uzasadnienie odpowiedzi. 16

17 Jeżeli postanowienie o zastosowaniu kontroli operacyjnej wydane było wobec X, Y, Z w związku z podejrzeniem możliwości popełnienia przestępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu, lub przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu to: - uzyskane nagrania mogą być wykorzystane wprost jak dowód w procesie przeciwko X i Y; - nie mogą być wykorzystane w procesie przeciwko Z, ponieważ przestępstwo spowodowania wypadku drogowego (177 1 k.k.) nie jest przestępstwem, ze względu na które można stosować kontrolę operacyjną. Nie zostało wymienione w żadnej z ustaw regulujących uprawnienia służb do stosowania kontroli operacyjnej. Nagranie takie powinno być zniszczone (art. 19 ust 17 ustawy o Policji) i nie może być wykorzystane, ani jako dowód, ani jako źródło informacji o dowodach lub o kierunkach dalszych działań w procesie karnym. - wprowadzanie do obrotu środków odurzających jest przestępstwem wymienionym w katalogu określonym w art. 19 ust 1 pkt 5 ustawy o Policji. Kontrola operacyjna jest zatem metodą, którą można zastosować w związku z zapobieganiem wykrywaniem lub ściganiem tego rodzaju przestępstwa. Ponieważ jednak syn X nie był objęty postanowieniem o zastosowaniu kontroli operacyjnej i, co więcej, postanowienie to nie dotyczyło przestępstwa wprowadzania do obrotu substancji odurzających, wykorzystanie uzyskanych nagrań jako dowodów w procesie karnym przeciwko synowi X uzależnione będzie od uprzedniej zgody sądu okręgowego, który wydał postanowienie o zastosowaniu kontroli operacyjnej, w wyniku której uzyskano te materiały. - Czy z punktu widzenia zasad wykorzystania nagrań ma znaczenie czy są to nagrania dźwięku lub obrazu? W podanym przykładzie nie ma znaczenia czy chodzi o nagrania dźwięku, czy obrazu. Cz. II. Dowody zgromadzone przez podmioty prywatne 1. Dopuszczalność prywatnego gromadzenia dowodów I. Pojęcie prywatnego gromadzenia dowodów Obowiązujący od 1998 r. Kodeks postępowania karnego nie posługuje się pojęciem prywatnego gromadzenia dowodów. Określenie to pojawia się jednak w nauce polskiego procesu karnego. Oznacza ono poszukiwanie i gromadzenie przez osoby niebędące organami procesowymi, w tym strony procesowe, informacji, które mogą mieć znaczenie dla procesu karnego, w celu ich użycia jako dowodów w postępowaniu karnym 18. II. Dopuszczalność prywatnego gromadzenia dowodów To, że polski Kodeks postępowania karnego nie reguluje materii poszukiwania i gromadzenia przez strony prywatne informacji mogących być dowodami, nie jest przypadkiem. 18 R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich prywatne gromadzenie w sprawach karnych, Państwo i Prawo 2004, nr 5. s. 4; A. Taracha, O dowodach prywatnych w świetle Konstytucji uwagi polemiczne, Palestra 2005, nr 1, s. 99; A. Ludwiczek, Pozaprocesowa działalność adwokata prowadzona w ramach tzw. prywatnego gromadzenia dowodów [w:] Dowody w procesie karnym. Nowe rozwiązania i niewykorzystane możliwości, Katowice 2005, s. 79 A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s

18 W polskim procesie karnym przyjęte jest bowiem założenie, że dowodzenie jest domeną organów procesowych, tj. oskarżyciela publicznego, którym jest prokurator oraz sądu. Dowodowa aktywność stron innych niż oskarżyciel publiczny jest przez ustawę traktowana jako wyjątek, niemniej w pewnych granicach jest dopuszczalna 19, o czym więcej poniżej. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że organy prowadzące postępowanie mają zupełną wyłączność, jeśli chodzi o przeprowadzanie dowodów. Przez przeprowadzenie dowodu należy rozumieć wprowadzenie dowodu w sposób określony przez przepisy procesowe do podstawy dowodowej, czyli zbioru dowodów, w oparciu o które wydawane będzie rozstrzygnięcie, a polegające na zapoznaniu się z dowodem przez organ procesowy, zwykle przy udziale stron 20. Tylko organ procesowy ma więc uprawnienie do przeprowadzenia przesłuchania świadka czy odczytania dokumentu, ze skutkiem uczynienia tychże zeznań czy treści podstawą rozstrzygania. Monopol organów procesowych w dziedzinie przeprowadzania dowodów w procesie nie wyklucza jednak aktywności stron na etapach poprzedzających przeprowadzenie dowodu (wszak, aby dowód przeprowadzić trzeba wpierw ustalić, że takowy istnieje, a niekiedy też zająć czy w inny sposób utrwalić). Oczywiście ustawa tworzy sformalizowane procesowe mechanizmy poszukiwania i gromadzenia dowodów przez organy procesowe temu służy prowadzone przez prokuratora, bądź Policję postępowanie przygotowawcze, które poprzedza postępowanie przed sądem i w założeniu ma na celu zebranie i utrwalenie istniejących w sprawie dowodów. Chociaż rola prokuratora i Policji jest w poszukiwaniu dowodów na pewno kluczowa, ustawa nie wyklucza w tym zakresie aktywności podmiotów prywatnych, w tym stron, a przemawiają za tym rozliczne względy. Zacząć należy od tego, że w polskim procesie karnym organ prowadzący postępowanie przeprowadza dowody na wniosek stron lub z urzędu (art. 167 k.p.k.). Skoro ustawa uprawnia strony do składania wniosków o przeprowadzenie danego dowodu, zakłada, że samodzielnie uzyskają one wiedzę o tym dowodzie (nieracjonalne byłoby założenie, że strony miałyby wnioskować o przeprowadzenie wyłącznie dowodów wyszukanych przez organy procesowe). Po drugie, możliwość poszukiwania dowodów zdaje się być podstawowym instrumentem realizacji obowiązującej w polskim procesie karnym zasady kontradyktoryjności, a także prawa do sądu, gwarantowanego przez art. 45 Konstytucji RP. W końcu, wobec braku wyraźnego ustawowego zakazu podejmowania tego rodzaju aktywności należy ją uznać za dopuszczalną 21. Konkludując, o ile przeprowadzanie dowodów w toczącym się postępowaniu jest zastrzeżone dla organów procesowych, to osoby prywatne, a przede wszystkim strony, mogą po pierwsze, poszukiwać informacji o dowodach, które mogą mieć znaczenie dla toczącego się procesu, po drugie, gromadzić dowody (dokumenty, dowody rzeczowe, zapisy audiowizualne itp.) celem ich wykorzystania w procesie karnym. III. Mechanizmy prywatnego gromadzenia dowodów 19 M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym (w:) Marian Cieślak. Dzieła wybrane, Kraków 2011, t. I, s A. Bojańczyk, Dowód prywatny, s A. Bojańczyk, Dowód prywatny..., s. 236; odmiennie G. Bucoń, Dopuszczalność gromadzenia i wykorzystywania dowodów prywatnych w procesie karnym, Przegląd Sądowy 2009, nr 7-8, s

19 Jak wyżej powiedziano, w ramach aktywności na polu prywatnego gromadzenia dowodów można wskazać: 1) poszukiwanie informacji o istnieniu dowodów przydatnych dla procesu i ich zawartości, 2) gromadzenie dowodów celem ich wykorzystania w procesie. O tym, czy w danym wypadku aktywność podmiotu prywatnego ograniczy się tylko do uzyskania informacji o dowodzie, czy też polegać będzie na jego zajęciu, utrwaleniu czy innej formie gromadzenia, decydować będzie układ różnych okoliczności: rodzaju dowodu, jego treściowej zawartości, ryzyka jego utraty, itp. Co najważniejsze, rozróżnienie to, choć przydatne dla bliższego opisania form prywatnego gromadzenia dowodów, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia granic dopuszczalnej aktywności podmiotów prywatnych granice tej aktywności zarówno w przypadku poszukiwania informacji o dowodach, jak i w przypadku gromadzenia dowodów, wyznaczają te same kryteria. IV. Prawne ramy prywatnego gromadzenia dowodów Podmioty prywatne mają swobodę docierania do informacji o istniejących dowodach mogących mieć znaczenie dla procesu karnego i gromadzenia tych dowodów, którą można wywieść z ogólnej konstytucyjnej swobody pozyskiwania i rozpowszechniania informacji (art. 54 ust. 1 Konstytucji RP). Z drugiej strony jednak, przepisy prawa nie przyznają żadnych specjalnych uprawnień w tym zakresie, w szczególności podmioty prywatnie poszukujące i gromadzące dowody nie mają możliwości stosowania w tym celu procesowych środków przymusu (środki te zastrzeżone są dla organów procesowych). Oznacza to, że swoboda poszukiwania i gromadzenia dowodów przez podmioty prywatne ograniczona jest prawami i wolnościami innych osób, takimi jak własność, nienaruszalność mieszkania czy prywatność. Skoro granice legalnego poszukiwania i gromadzenia dowodów przez podmioty prywatne wyznaczone są przez prawa i wolności innych osób, precyzyjnego określenia tych granic należy szukać w normach chroniących te prawa i wolności, tj. w normach prawa materialnego konstytucyjnego, cywilnego czy karnego. Niedopuszczalne prawnie są więc te formy prywatnego poszukiwania i gromadzenia dowodów, które naruszają prawo karne, tj. stanowią czyn zabroniony pod groźbą kary. Wydaje się też, że działanie podmiotu prywatnego stanowiące czyn zabroniony, nie może być uznane za legalne li tylko ze względu na to, że podjęte zostało w celu odnalezienia czy pozyskania dowodu przydatnego w procesie karnym. Podobnie w przypadku naruszenia norm prawa materialnego cywilnego czy konstytucyjnego. Należy jednak podkreślić, że mowa w tym miejscu o bezprawności samych działań podmiotów prywatnych nakierowanych na poszukiwanie, bądź gromadzenie dowodów oraz o możliwości pociągnięcia ich z tej racji do odpowiedzialności prawnej. Nie oznacza to jednak, że dowody odnalezione, bądź zgromadzone w ramach takich przekraczających granice legalności działań, są niedopuszczalne w procesie karnym jest to bowiem zagadnienie z innej płaszczyzny normatywnej, mianowicie zagadnienie dopuszczalności dowodowego wykorzystania (czyli przeprowadzenia w procesie przez organ procesowy) dowodów odnalezionych bądź zgromadzonych przez podmiot prywatny. 2. Dopuszczalność dowodowego wykorzystania dowodów prywatnie zgromadzonych uwagi ogólne 19

20 I. Ogólne warunki stawiane dowodom w procesie karnym Jak wyżej powiedziano, aktywność w zakresie prywatnego dowodzenia ogranicza się w polskim procesie karnym wyłącznie do poszukiwania i gromadzenia dowodów, gdyż ich przeprowadzenie w procesie karnym (niezbędne dla uczynienia dowodów podstawą rozstrzygnięcia) jest zastrzeżone dla organu procesowego. Aby dowód prywatnie odnaleziony czy zgromadzony mógł być przeprowadzony w polskim procesie karnym musi przede wszystkim spełniać warunki stawiane wszelkim przeprowadzanym w nim dowodom. Zgodnie z przepisem art k.p.k. nie przeprowadza się dowodu, jeśli: 1) jest prawnie niedopuszczalny, 2) okoliczność, którą dowód ma wykazać, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, albo została już udowodniona, 3) jest nieprzydatny dla stwierdzenia okoliczności, którą ma wykazać, 4) nie da się go przeprowadzić, 5) wniosek o przeprowadzenie dowodu w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania. Dowód przeprowadzany w postępowaniu, w tym także dowód, który został prywatnie odnaleziony bądź zgromadzony, musi być więc przydatny dla rozstrzygnięcia (zob. wyżej pkt 2-4), prawnie dopuszczalny (pkt 1) oraz nie może być próbą przewlekania postępowania (pkt 5). Spośród wymienionych warunków dla niniejszych rozważań najistotniejsza jest prawna dopuszczalność dowodu, jako warunku jego przeprowadzenia. Chodzi o to, czy dowód nie jest sprzeczny z obowiązującymi w prawie procesowym zakazami dowodowymi, np. chroniącymi relacje między oskarżonym a obrońcą czy tajemnice prawnie chronione. Z oczywistych względów niesprzeczność z obowiązującymi zakazami dowodowymi jest więc pierwszym warunkiem przeprowadzenia w polskim procesie karnym dowodu wyszukanego lub zgromadzonego prywatnie. II. Szczególne reguły dotyczące dopuszczalności przeprowadzenia dowodu prywatnie zgromadzonego. W polskim Kodeksie postępowania karnego brak wyraźnie sformułowanych szczególnych reguł odnoszących się generalnie do dopuszczalności przeprowadzenia w procesie dowodu wyszukanego lub zgromadzonego prywatnie (zob. jednak niżej zakaz dowodowy dotyczący dowodu z dokumentu prywatnego). W literaturze procesu karnego podejmowana jest jednak refleksja na temat tego rodzaju reguł. Wyżej wskazano, że dowód prywatnie zgromadzony, przede wszystkim nie może naruszać istniejących w prawie procesowym zakazów dowodowych. Znacznie ważniejszym od tego zagadnieniem jest jednak to czy ocenę legalności dowodu prywatnego (a przez to i dopuszczalność jego wykorzystania) można ograniczyć wyłącznie do badania jego zgodności z prawem procesowym. Skoro jak wyżej powiedziano granice legalności prywatnego poszukiwania i gromadzenia dowodów wyznacza nie prawo procesowe (które tej materii nie reguluje), ale prawo materialne (normy prawa karnego, konstytucyjnego), pojawia się pytanie czy także wykorzystanie dowodu prywatnie zgromadzonego nie powinno zależeć od tego, czy nie naruszono norm prawa materialnego. Odmienne podejście prowadziłoby do sytuacji, w której podmiot prywatny, który zgromadził dowód z naruszeniem prawa karnego czy konstytucyjnego, ponosiłby wprawdzie pozaprocesowe konsekwencje tego naruszenia 20