PPP - Krok po kroku Dobre praktyki samorządowe Spis treści

Transkrypt

1

2 Szanowni Państwo, podręcznik pt.: Partnerstwo publiczno prywatne krok po kroku powstał w wyniku wspólnej pracy doradców z zakresu partnerstwa publiczno prywatnego oraz pracowników pięciu urzędów miast, realizujących projekt NOVUS program rozwoju administracji samorządowej Warszawy, Poznania, Lublina, Ełku i Łodzi. Naszym celem było stworzenie poradnika bazującego na polskich doświadczeniach, który przybliża pracownikom samorządowym zasady wyboru partnera prywatnego oraz finansowania inwestycji w ramach partnerstwa publiczno prywatnego. Podręcznik poprowadzi Państwa krok po kroku przez tajniki wiedzy oraz zawiłości przepisów prawnych związanych z tym niełatwym i nierozpoznanym jeszcze dobrze w naszym kraju sposobem realizowania inwestycji. Mimo że coraz częściej można już usłyszeć o inwestycjach realizowanych przy udziale partnera prywatnego, to jednak wciąż niewiele samorządów decyduje się na wybór tej formuły. Główną przyczyną jest brak wiedzy na jej temat czy też znajomość bardzo teoretyczna, oparta na doświadczeniach krajów anglosaskich, a dostępna jedynie w fachowych publikacjach. Na polskim rynku brakuje publikacji, które w sposób praktyczny pokazywałyby w jakiej formie i dla jakich inwestycji można zastosować partnerstwo publiczno prywatne lub koncesję. W opracowaniu, które Państwu przekazujemy, zebrano wiedzę teoretyczną i praktyczną, wynikającą z doświadczeń urzędników samorządowych i ekspertów. Mamy nadzieję, że przygotowany przez nas podręcznik, spełni Państwa oczekiwania i pomoże z sukcesem realizować inwestycje przy udziale partnerów prywatnych.

3 Spis treści Wprowadzenie - Istota współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach PPP i koncesji na roboty budowlane... 3 WYKAZ SKRÓTÓW STOSOWANYCH W PODRĘCZNIKU... 7 KROK 1 POZNAJ ZAGADNIENIA OGÓLNE Podstawowe informacje na temat PPP i koncesji Definicje pojęć występujących w ustawach o PPP i w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi Korzyści i zagrożenia związane z realizacją przedsięwzięcia w ramach PPP i koncesji Przykładowe inwestycje realizowane w ramach PPP i w trybie ustawy o koncesji w Polsce KROK 2 POZNAJ ZAGADNIENIA SZCZEGÓŁOWE Ścieżka dojścia do wyboru partnera prywatnego Etapy w ramach ścieżki dojścia i wybór trybu Przygotowanie analiz wstępnych Analiza potrzeb podmiotu publicznego Wstępne analizy prawno-finansowe (szacowany czas trwania analiz 2-3 miesiące) Przygotowanie analiz zasadniczych Analiza prawna (szacowany czas trwania analiz 2 miesiące) Analiza finansowa (szacowany czas trwania analiz 2-3 miesiące) Analiza ekonomiczna (szacowany czas trwania analiz 2-3 miesiące) Analiza ryzyka (szacowany czas trwania analiz ok. 2 miesięcy) Rodzaje i podział ryzyk w PPP Wpływ podziału ryzyka na wskaźniki zadłużenia w budżecie podmiotu publicznego Testowanie rynku (market testing) zasady prowadzenia konsultacji rynkowych na przykładzie/ na przykładach (case study) Podstawa prawna konsultacji Konsultacje społeczne Koncepcja realizacji inwestycji (koncepcja zagospodarowania, architektoniczna, PFU) Formy realizacji inwestycji w ramach PPP (case study) Wynagrodzenie podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach PPP i w trybie ustawy o koncesji Rodzaje i mechanizmy wynagrodzenia partnera prywatnego Aspekty podatkowe PPP i koncesji Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT) Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT) Ustawa o podatku od wartości dodane (VAT) Problemy związane z opodatkowaniem

4 3 Przeprowadzenie postępowania w ramach PPP na przykładzie dwóch rodzajów przedsięwzięć: Stadion z infrastrukturą towarzyszącą i rewitalizacja budynków komunalnych zasobu mieszkaniowego Zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w trybie Ustawy o koncesji oraz w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych Rodzaje dokumentów występujących w ramach każdego z trybów Etapy postępowania w trybie Ustawy o koncesji Opis przedmiotu przedsięwzięcia Szacunkowa wartość przedsięwzięcia Ogłoszenie o postępowaniu Wniosek o zawarcie umowy oraz jego weryfikacja Zaproszenie do negocjacji Prowadzenie negocjacji zakres tematyczny, rundy, protokołowanie Zaproszenie do składania ofert Wybór najkorzystniejszej oferty Protokół z postępowania Doprecyzowanie i wyjaśnianie ofert Odwołanie lub zakończenie postępowania Kryteria wyboru ofert Kryteria wyboru ofert w PPP Kryteria wyboru ofert w koncesji Postępowanie skargowe Podstawy prawne wniesienia skargi oraz procedura jej rozpatrzenia Zawarcie i zabezpieczenie umowy o PPP Realizacja umowy PPP Monitoring realizacji umowy o PPP oraz sposób kontroli prawidłowego wykonania umowy o PPP Wprowadzanie zmian do umowy o PPP Rozwiązywanie konfliktów Zakończenie umowy o PPP/współpracy Bibliografia Spis Tabel Spis Rysunków Załączniki do Podręcznika

5 Wprowadzenie - Istota współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach PPP i koncesji na roboty budowlane Pojęcie PPP pojawiło się w latach 70. w Stanach Zjednoczonych 1, jednak historia realizacji infrastruktury użyteczności publicznej i świadczenia usług w ramach zadań publicznych sięga czasów starożytnych (budowa akweduktów, fortyfikacji wojskowych, świadczenie usług pocztowych w Cesarstwie Rzymskim 2. Ten sposób wykonywania zadań publicznych w poźniejszym okresie koncentrował się m.in. na przedsięwzięciach w zakresie dystrybucji wody, budowy dróg, mostów oraz kolei 3. Warto pamiętać, że budowa Kanału Sueskiego również prowadzona była z udziałem podmiotów prywatnych 4. Przeprowadzanie inwestycji oraz świadczenie usług publicznych odbywało się w formie koncesji. W XIX w. w ten sposób powstały drogi oraz koleje w Wielkiej Brytanii, Francji, Stanach Zjednoczonych czy Holandii 5. Warto pamiętać również o dzierżawie, która również rozwijała się w tamtym okresie, a której charakter jest zbliżony do koncesji 6. Na przełomie XIX i XX w. oraz w XX w. do lat 70. formuła PPP była stosowana coraz rzadziej z uwagi na konieczność zaspokajania podstawowej infrastruktury poprzez państwowe przedsiębiorstwa oraz ze względu na zmilitaryzowanie gospodarki w związku z dwiema wojnami światowymi 7. Warto jednak pamiętać, że w tym okresie wykształciła się zasada subsydiarności (pomocniczości), która po raz pierwszy została zawarta w encyklice Jana XXIII Quadragesimo anno w 1931 r. Oprócz podziału zadań pomiędzy poszczególne szczeble samorządu, odnosi się także do sposobów realizacji zadań publicznych; w tym zakresie zasada pomocniczości oznacza, że jeżeli tylko jest to możliwe, zadania publiczne nie powinny być wykonywane przez agendy władz publicznych, lecz przez instytucje społeczeństwa obywatelskiego (...) 8. Istota zasady subsydiarności, jak podkreśla A. Wiktorowska, polega m. in. na tym, że subsydiarność występuje z reguły przeciwko koncentracji zadań w <większej wspólnocie> - niezależnie od tego, czy jako <większą wspólnotę> traktujemy Unię, państwo, czy społeczeństwo 9. Równocześnie z myślą Kościoła rozwijało się nowe podejście do ekonomiki. Tzw. reaganomika 10 oznaczała zniesienie interwencjonizmu, a jego istotnym aspektem stała się deregulacja, to jest zniesienie reglamentacji w wielu dziedzinach życia gospodarczego i społecznego. (...) 11. Doktryna ta określała administrację jako opportunity state (państwo stwarzania możliwości), które powinno zapewnić mieszkańcom minimum egzystencji, ale poza tym powinno stwarzać warunki osiągnięcia 1 E. Yescombe, Partnerstwo publiczno-prywatne. Zasady wdrażania i finansowania, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2008, s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 16, B. Korbus (red.), praca zbiorowa, Partnerstwo publiczno-prywatne. Poradnik, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2010, s Por. E. Yescombe, op. cit., s. 22, B. Korbus (red.), praca zbiorowa, op. cit., s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s Por. tamże, s. 16, B. Korbus (red.), praca zbiorowa,op. cit., s Por. E. Yescombe, op. cit., s. 23., M. Moszoro Partnerstwo publiczno-prywatne w sferze użyteczności publicznej, Wolters Kluwer, Warszawa, 2010 r., s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s , B. Korbus (red.), praca zbiorowa, op. cit., s H. Izdebski, M. Kulesza, op. cit., s. 252 (tu w odniesieniu do powierzania zadań organizacjom pozarządowym). 9 Aleksandra Wiktorowska Prawne determinanty samodzielności gminy. Zagadnienia administracyjnoprawne, wyd. Liber, Warszawa, 2002 r., s H. Izdebski Historia administracji, wyd. Liber, Warszawa, 1999 r., s Tamże, s

6 dobrobytu, a nie bezpośrednio świadczyć na rzecz obywateli 12. Jak piszą H. Izdebski i M. Kulesza, podejmuje się próby <ekonomizacji> administracji świadczącej, poprzez zaprzestanie w całości lub części finansowania jej z budżetu (...) i przeniesienie ciężaru kosztów na użytkowników, którzy ponoszą opłaty za korzystanie z tych usług 13. Nie jest to równoznaczne z odrzuceniem odpowiedzialności publicznej za standard i powszechną dostępność tych usług jeżeli stwarza się odpowiednie mechanizmy finansowe 14. W Unii Europejskiej formalny zapis, dotyczący zasady subsydiarności pojawił się w art. 1 (dawny A) nowelizacji prawa pierwotnego, dokonanej przez Traktat z Maastricht w 1992 r. 15. Gminy i regiony w ramach wdrażania subsydiarności przejmują część narzędzi makroekonomicznych państwa 16. W latach 90 r. zaczęły rozwijać się projekty typu project finance. W 1992 r. w Wielkiej Brytanii wdrożono program rządowy Private Finance Initiative. 17 W ramach programu rozwijały się umowy koncesyjne, która w zamian za przejęcia ryzyka, umożliwiały podmiotowi prywatnemu realizację inwestycji publicznej i czerpanie pożytków z przysługującego mu prawa do eksploatacji majątku. Obecnie, finansowanie w ramach modelu project finance, realizowane jest na całym świecie, a stosowanie go do współpracy opartej na zasadach PPP spowodowało, że publiczno-prywatna współpraca coraz częściej wdrażana jest w różne sektory gospodarki, takie jak infrastruktura sportowa, budownictwo komunalne, szpitale, szkoły, infrastruktura sieciowa, rewitalizacja i zagospodarowanie obszarów miejskich i inne 18 ). W Polsce ustawy, regulujące PPP i koncesje na roboty budowlane lub usługi, obowiązują od trzech lat i obserwujemy powolny wzrost przedsięwzięć, przygotowywanych do realizacji z udziałem partnera prywatnego. Ta formuła stanowi zarówno wyzwanie, jak i szansę na rozwój inwestycji w obliczu kryzysu finansów publicznych. Niniejszy Podręcznik powstał w celu przeprowadzenia osób, odpowiedzialnych za realizację inwestycji, przez kolejne etapy prac nad przedsięwzięciem, planowanym do realizacji w formule PPP. Sprzyja temu również struktura Podręcznika, która, krok po kroku, omawia najpierw zagadnienia ogólne (etap 1), następnie przygotowanie projektu (etap 2) i wreszcie przeprowadzenie postępowania na wybór partnera prywatnego (etap 3). 12 Por. tamże, s H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, wyd. Liber, Warszawa, 1999 r., s Tamże, s Por. Małgorzata Perzanowska Zamajtys Europejski samorząd terytorialny w: Integracja europejska. Wprowadzenie, wyd. Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa, 2002 r., s Tamże, s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 17, B. Korbus (red.), praca zbiorowa, op. cit., s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s

7 PPP jest alternatywą dla tradycyjnego finansowania zadań publicznych, wykorzystywaną szczególnie w sytuacji gdy 19 : Przykład 20 : w zakres przedsięwzięcia, realizowanego przez podmiot publiczny wchodzi infrastruktura, której wybudowanie i zarządzanie ze względu na oczekiwaną efektywność działania należy powierzyć partnerowi prywatnemu Projekt budowy i zarządzania siecią szerokopasmową, obejmujący budowę infrastruktury teleinformatycznej, która może być uzupełnieniem dla istniejących zasobów należących do różnych operatorów i wypełnieniem luki w dostępie do sieci internetowej nowej generacji. Zgodnie z koncepcjami, dotyczącymi tego rodzaju przedsięwzięć, właścicielem wybudowanej infrastruktury może być samorząd województwa (albo spółka celowa), a eksploatacja powstałej infrastruktury może być powierzona podmiotowi prywatnemu (operatorowi sieci) posiadającemu właściwe kompetencje i doświadczenie. Przykład: połączenie elementów publicznych i komercyjnych realizowanego przedsięwzięcia przynosi dodatkową wartość i jest zarówno opłacalne z punktu widzenia biznesowego, jak i korzystne dla interesu publicznego Realizacja przedsięwzięcia pn. Przebudowa Stadionu Miejskiego w Olsztynie, którego głównym celem jest budowa nowego stadionu miejskiego wraz z parkingami adekwatnymi do wielkości stadionu i zagospodarowanie terenu, w szczególności poprzez budowę galerii handlowo-usługowej (Miasto Olsztyn: ogłoszenie z r.). UWAGA: Uzasadnieniem dla zastosowania PPP nie może być wyłącznie brak środków finansowych na realizację określonego przedsięwzięcia 21, bowiem ze względu na przeprowadzenie wyboru partnera prywatnego i jego wybór, koszty prac przygotowawczych są niekiedy wyższe niż przygotowanie do ogłoszenia o tradycyjnym 22 zamówieniu publicznym Por. E.Yescombe, op.cit., s. 20 i n., M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publicznoprywatnym, op. cit., s , J. Delmon Private Sector Investment in Infrastructure. Project Finance, PPP Projects and Risk, The World Bank and Kluwer Law International, 2009 r., s. 9-11, A. Kopańska, A. Bartczak, J. Siwińska-Gorzelak Partnerstwo publiczno-prywatne. Podmioty prywatne w realizacji zadań publicznych sektora wodno-kanalizacyjnego, Cedewu, Warszawa, 2008 r., s. 13, Tam gdzie nie podano inaczej, podane przykłady stanowią ilustrację teoretycznego problemu. 21 Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s Przez tradycyjne zamówienie publiczne albo metodę realizacji zadań rozumie się przeprowadzenie inwestycji albo przedsięwzięcia w całości finansowanego z budżetu podmiotu publicznego, por. też T. Korczyński, A. Kozłowska, K. Kozłowski, A. Mednis, A. Nowaczek Koncesja na roboty budowlane lub usługi a inne formy realizacji inwestycji publiczno-prywatnych, ABC Wolters Kluwer, Warszawa, 2010 r., s Por. A. Kopańska, op. cit., s. 21, Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno- - prywatnym, op. cit., s

8 Wykształcone przez kilkadziesiąt lat PPP ma następujące cechy podstawowe 24 : jest to umowa wieloletnia (długoterminowa) zawarta pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym; obydwie strony umowy są zaangażowane w jej wykonywanie; przedmiotem umowy jest przedsięwzięcie, co oznacza, że partner prywatny zaangażowany jest w kilka etapów realizacji inwestycji, tj. np. zaprojektowanie, budowa, finansowanie, eksploatacja; własność powstałej infrastruktury przez okres obowiązywania umowy pozostaje po stronie podmiotu publicznego albo zostaje przeniesiona na podmiot publiczny po zakończeniu umowy; partner prywatny osiąga przychody z realizowanego w ramach PPP przedsięwzięcia, w postaci pożytków, które ono przynosi (np. w postaci płatności podmiotów trzecich) albo w postaci płatności ze strony podmiotu publicznego; umowa o PPP oparta jest na podziale ryzyka; ze względu na specyfikę jednej ze stron umowy (podmiot publiczny) podstawą do zawarcia umowy o PPP powinna być korzyść dla interesu publicznego z zastosowania tej formuły realizacji przedsięwzięcia. Warto podkreślić, że partnerstwo publiczno-prywatne, w zależności od rodzaju przedsięwzięcia, przyjmuje strukturę najbardziej efektywną dla modelu zaangażowania partnera prywatnego w daną inwestycję 25. Do najbardziej rozpowszechnionych w praktyce odmian PPP należy zaliczyć, m.in. 26 : BOT (build-operate-transfer) buduj-eksploatuj-przekaż DBOT (design-build-operate-transfer) projektuj-buduj-eksploatuj-przekaż BOOT (build-own-operate-transfer) buduj-przejmuj-eksploatuj-przekaż BOO (build-own-operate) buduj-przejmuj-eksploatuj DBFO (design-build-finance-operate) projektuj-buduj-finansuj-eksploatuj 24 Por. M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa, 2006 r., s , T. Korczyński, A. Kozłowska, op. cit., s , M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 3-9, B. Korbus (red.), praca zbiorowa, op. cit., s , E. Yescombe, op. cit., s. 19, UNECE, Guidebook on Promoting Good Governance in Public Private Partnerships, New Yprk-Genewa, 2007 r., s Por. T. Korczyński, A. Kozłowska, op. cit., s. 43, 26 Por. tamże, s. 43, UNIDO BOT. Buduj eksploatuj przekaż. Poradnik, wyd. Agencja Rozwoju Komunalnego, Warszawa, 1999 r., s. 11, M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s

9 WYKAZ SKRÓTÓW STOSOWANYCH W PODRĘCZNIKU 1. ŹRÓDŁA PRAWA Konstytucja Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 z późn. zm.); KC Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.); KSH Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz z późn. zm.); Prawo budowlane Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst. jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 1623, z późn. zm.); Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1564/2005 Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1564/2005 z 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 2005 Nr 257, s. 1 z późn. zm.); Rozporządzenie w sprawie programu funkcjonalno-użytkowego Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072); Rozporządzenie w sprawie wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 3 marca 2009 r. w sprawie wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 39 poz. 311); Ustawa o autostradach płatnych Ustawa z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych i Krajowym Funduszu Drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 256, poz. 257, z późn. zm.); Ustawa o cenach Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r., Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.); Ustawa o CIT Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r., Nr 74, poz. 397 z późn. zm.); Ustawa o finansach publicznych Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz z późn. zm.); Ustawa o gospodarce komunalnej Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236); Ustawa o gospodarce nieruchomościami Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651, z późn. zm.); Ustawa o koncesji Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 101 z późn. zm.); Ustawa o NIK Ustawa z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 231, poz. 1701, z późn. zm.); 7

10 Ustawa o PIT Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 51, poz. 307 z późn. zm.); Ustawa o PPP Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100 z późn. zm.); Ustawa o RIO Ustawa z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r., Nr 55, poz. 577, z późn. zm.); Ustawa o samorządzie gminnym Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.); Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz z późn. zm.); Ustawa o zasadach polityki rozwoju Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.); Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm.); Ustawa o VAT Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz z późn. zm.); Ustawa Prawo budowlane Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz z późn. zm.); Ustawa Pzp Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). 2. INNE SKRÓTY Podręcznik niniejszy podręcznik PPP krok po kroku ; Decyzja Eurostatu sposób ujmowania zobowiązań, wynikających z umowy o PPP, zgodnie z zasadami Eurostatu 27 ; PPP partnerstwo publiczno-prywatne; art. artykuł; rozdz. rozdział; por. porównaj; 3. UNIJNE REGULACJE W ZAKRESIE PARTNERSTWA PUBLICZNO- PRYWATNEGO Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 06, t. 7); 27 Decyzja Eurostatu nr 18/2004 z dnia 11 lutego 2004 r., por. Eurostat Treatment of Public-Private Partnerships, 8

11 Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 06, t. 7); Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie zwiększania znaczenia partnerstw publiczno-prywatnych (COM(2009)615). Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów w sprawie partnerstw publicznoprywatnych oraz prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji z 15 listopada 2005 r., COM(2005)569; Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP) z dnia 5 lutego 2008 r. (Dz. Urz. UE C 91 z 12 kwietnia 2008 r., s. 4); Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 27 kwietnia 2000 r. w sprawie interpretacji przepisów dotyczących udzielenia koncesji na podstawie prawa unijnego (Dz. Urz. UE C 121/02, 27 kwietnia 2000 r, s ); Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, styczeń 2003 r.; Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji z dnia 26 października 2006 r.; Zielona Księga partnerstw publiczno-prywatnych i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i komisji, wydana przez Komisję Wspólnot Europejskich z dnia 30 kwietnia 2004 r. (COM (2004) 327, Bruksela, 2004 r.). 4. PRZYDATNE ARTYKUŁY, OPINIE I INNE K. Mirski, Rodzaje i warunki umowo koncesję na roboty budowlane, Zamówienia Publiczne Doradca 2007, Nr 7; A. Panasiuk, Rola i możliwości sektora prywatnego w realizacji zadań publicznych. Przyczynek do dyskusji (w: ) Prawo zamówień publicznych Nr 4 z 2008 r.; A. Szablewski, Instytucja koncesjonowania w sferze infrastrukturalnej, Samorząd Terytorialny 1993; Firmy mogą wykonywać publiczne zadania, S.Wikariak, Rzeczpospolita, r.; Kiedy przy inwestycji będzie można skorzystać z PPP, a kiedy z koncesji, Ewa Grączewska- Ivanowa, Gazeta Prawna, r.; Partnerstwo wymaga odwagi - rozmowa z Agatą Kozłowską, Dyrektor Investment Support, M. Konkel, Puls Biznesu, r.; Gminy coraz chętniej budują za prywatne pieniądze, E.Grączewska-Ivanowa, Gazeta Prawna, r.; 9

12 Partnerstwo publiczno-prywatne nie jest lekarstwem na brak funduszów - wywiad z Agatą Kozłowską, dyrektor Investment Support, P.Siłka, Regioportal, r.; Partnerstwo publiczno-prywatne szansą dla nowych inwestycji, P. Stefaniak, wnp.pl, r.; Ostrzejsze przepisy są bezpieczniejsze, S. Wikariak, Rzeczpospolita, r.; Jak wygląda procedura wyboru koncesjonariusza, A. Kozłowska, Tygodnik prawa administracyjnego, r.; Samorządy: Partnerstwo publiczno-prywatne, A. Kozłowska, Rzeczpospolita, 9 lutego 2011 r.; Przygotowanie postępowania na wybór partnera prywatnego, A. Kozłowska, Zamówienia Publiczne Doradca, 2011, Nr PRZYDATNE ORZECZENIA ETS I OPINIE RZECZNIKA GENERALNEGO C-107/98 Teckal z 18 listopada 1999 r. C-337/98, Komisja przeciwko Francji z dnia 5 października 2000 r. C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH and Telefonadress GmbH v. Telekom Austria AG, z dnia 7 grudnia 2000 r. C-358/00 Buchhandler-Yereinigung GmbH v. Saur GmbH & Co. KG, D/e Deutsche Bibliothek, z dnia 30 maja 2002 r. C-247/02 Sintesi SpA v. Autorita per la Yigilanza sui Lavori Pubblici z dnia 7 października 2004 r. C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau z 11 stycznia 2005 r. C-84/03 Komisja v Hiszpania, z dnia 13 stycznia 2005 r. C-458/08 Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG z dnia 1 marca 2005 r. C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti z dnia 21 lipca 2005 r. C-323/03 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, wyrok z dnia 9 marca 2006 r. C-382/05 Komisja WE v. Rep. Włoska z dnia 18 lipca 2007 r. Opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C-458/08 Parking Brixen z 1 marca 2005 r. Opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C-196/08 Acoset SpA v. Conferenza Sindaci e Pre-sidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i inni z dnia 29 czerwca 2009 r. 10

13 KROK 1 Poznaj zagadnienia ogólne 11

14 1. Podstawowe informacje na temat PPP i koncesji 1.1 Definicje pojęć występujących w ustawach o PPP i w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi Regulacje dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego, które weszły w życie w Polsce na początku 2009 roku, wprowadziły nowe definicje w zakresie PPP. Ustawa o PPP dookreśliła pojęcia, związane ze stosowaniem tej formuły PPP, w sposób ramowy, umożliwiając praktyczne stosowanie partnerstwa w formie umowy koncesji albo w formie umowy o zamówienie publiczne 28. Ustawa o koncesji, jako ustawa proceduralna na wzór Ustawy Pzp, również wprowadziła własne definicje. Te dwie ustawy (oraz Ustawa Pzp) zakreślają obszar regulacji publiczno-prywatnej współpracy. Chociaż w pierwszej chwili wydawałoby się, że są to dwa odrębne akty prawne, punkt wspólny znajdują w przypadku, gdy procedura wyboru partnera prywatnego odbywa się w trybie Ustawy o koncesji albo Ustawy Pzp. PPP, dla celów niniejszego Podręcznika, oznacza realizację celu publicznego przez podmiot publiczny z udziałem partnera prywatnego w formie współpracy, charakteryzującej się podziałem ryzyka, długotrwałością oraz zaangażowaniem obydwu stron w celu osiągnięcia obustronnych korzyści 29. Zgodnie z art. 1 ust. 2 Ustawy o PPP przedmiot PPP oznacza wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Jest to podstawowa cecha, która odróżnia PPP od tradycyjnego zamówienia publicznego, zakładająca współdziałanie podmiotu publicznego z partnerem prywatnym w trakcie realizacji przedsięwzięcia, co najmniej poprzez wniesienie wkładu własnego i zapłatę wynagrodzenia na rzecz partnera prywatnego. Podmiot publiczny nie nabywa wyłącznie przedmiotu partnerstwa za odpowiednie wynagrodzenie, a wspólnie z partnerem prywatnym działa na rzecz realizacji przedsięwzięcia 30. Podstawową formą współdziałania podmiotu publicznego jest wniesienie wkładu własnego 31. Podmiot publiczny, zgodnie z art. 2 pkt. 1 Ustawy o PPP, oznacza: a) jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, b) inną, niż określona w lit. a, osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują ją w ponad 50 % lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, 28 Por. art. 4 Ustawy o PPP, M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s , Por. T. Korczyński, A. Kozłowska, K. Kozłowski, A. Mednis, A. Nowaczek, Koncesja na roboty budowla lub usługi a inne formy realizacji inwestycji publiczno-prywatnych, Wydawnictwo Wolter Kluwer Polska sp. z o.o., Warszawa 2010, s , E. Yescombe, op. cit., s , M. Bejm (red.) Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 5-10, B. Korbus, M. Strawiński, Partnerstwo publiczno-prywatne. Nowa forma realizacji zadań publicznych, Wydanie 2, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, s , B. Korbus (red.), op. cit., s , por. także przypis Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s Por. B. Korbus (red.), op. cit., s

15 Zatem podmiotami publicznymi są 32 np.: organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, oraz ich związki, gminy, powiaty i samorząd województwa, oraz również jednostki budżetowe, zakłady budżetowe, fundusze celowe, państwowe szkoły wyższe, jednostki badawczo-rozwojowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, uczelnie publiczne, państwowe lub samorządowe instytucje kultury, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i zarządzane przez nie fundusze, Narodowy Fundusz Zdrowia, Polską Akademię Nauk, czy inne państwowe lub samorządowe osoby prawne tworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek handlowych (np. instytucje filmowe). Zgodnie z art. 2 pkt. 1) lit. a) Ustawy o PPP w zw. z art. 9, 11 i 12 Ustawy o finansach publicznych podmiotem publicznym będą również państwowe, gminne, powiatowe i wojewódzkie jednostki budżetowe nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostek samorządu terytorialnego (np. Komenda Wojewódzka Policji, Urząd Skarbowy) 33. Następną w kolejności kategorią podmiotów publicznych, według ustawy o PPP, są osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Oznacza to, że w PPP jako podmiot publiczny mogą uczestniczyć spółki komunalne 34, ale również podmioty takie jak: PKP Polskie Linie Kolejowe Sp. z o.o., Porty Lotnicze, Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej Poczta Polska 35. Podmiotami publicznymi mogą być również związki jednostek sektora finansów publicznych i podmiotów prawa publicznego 36. Zgodnie z art. 2 pkt. 2 Ustawy o PPP, pojecie partnera prywatnego oznacza przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego, jednak ustawa nie wprowadza szczególnej definicji przedsiębiorcy 37. W doktrynie przyjmuje się, że należy stosować definicję przedsiębiorcy ujętą w Ustawie o swobodzie działalności gospodarczej 38, zgodnie z którą przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 4 Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Przedsiębiorcą jest np. spółka prawa handlowego, spółdzielnia, przedsiębiorstwo państwowe, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe 39 Współpraca w formule PPP opiera się na wykorzystaniu lub utworzeniu składnika majątkowego. Zgodnie z art. 2 pkt 3 Ustawy o PPP, składnik majątkowy oznacza nieruchomość, część składową nieruchomości, przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 KC, rzecz ruchomą oraz prawo majątkowe 32 Por. M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, op. cit., s , Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s , B. Korbus (red.), op. cit., s Inaczej B. Korbus (red.), praca zbiorowa, str. 60. Jednak zgodnie z art. 9 pkt. 3) Ustawy o finansach publicznych do jednostek sektora finansów publicznych zalicza się jednostki budżetowe, przez które należy rozumieć zgodnie z art. 11 ustawy: jednostkę organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 12 Ustawy jednostki budżetowe tworzą, łączą i likwidują ministrowie, kierownicy urzędów centralnych, wojewodowie oraz inne organy działające na podstawie odrębnych ustaw (wówczas tak utworzone jednostki będą nosiły nazwę państwowych jednostek budżetowych) oraz organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego gminne, powiatowe lub wojewódzkie jednostki budżetowe. Wszystkie wymienione jednostki budżetowe, tj. państwowe i gminne podlegają pod kategorię jednostki budżetowej. 34 Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s Por. tamże, s Por. tamże, s Por. tamże, s. 170, B. Korbus (red.), op. cit., s Por. tamże, s. 173, 39 Por. tamże, s

16 (w tym m. in.: prawa rzeczowe, wierzytelności, prawa na dobrach niematerialnych o charakterze majątkowym). Ustawa o PPP wprowadza zapisy w zakresie ochrony składnika majątkowego wniesionego przez podmiot publiczny: Partner prywatny ma obowiązek zwrotu składnika majątkowego wykorzystywanego w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem (art. 9 ust. 2 Ustawy o PPP); Jeżeli składnik majątkowy był własnością partnera prywatnego, partnerowi prywatnemu przysługuje zwrot wartości składnika majątkowego według stanu z chwili przekazania. W innym przypadku, partner prywatny może żądać zwrotu nakładów koniecznych o tyle, o ile nie mają pokrycia w korzyściach, które uzyskał ze składnika majątkowego. Zwrotu innych nakładów może żądać o tyle, o ile zwiększają wartość składnika w chwili przekazania podmiotowi publicznemu. Jednakże gdy nakłady zostały dokonane po chwili, w której podmiot publiczny na piśmie zażądał przekazania lub dowiedział się o wytoczeniu przeciwko niemu powództwa o przekazanie, może on żądać zwrotu jedynie nakładów koniecznych (art. 9 ust. 3 Ustawy o PPP). Podmiot publiczny ma możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązań na zasadach ogólnych; Zasady zwrotu i rozliczeń powinny zostać określone w umowie o PPP; Zasadą jest zwrot składnika majątkowego na rzecz podmiotu publicznego, chyba, że w umowie o PPP określono, że składnik majątkowy może pozostać przy partnerze prywatnym bądź zostać przekazany na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego (art. 11 ust. 2 Ustawy o PPP). Przedsięwzięcie, zgodnie z art. 2 pkt. 4 Ustawy o PPP, oznacza: budowę lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub inne świadczenie połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Rodzaj działań, które mogą być realizowane w formule PPP, stanowi katalog otwarty 40. UWAGA: Od zdefiniowania przedsięwzięcia zgodnie z Ustawą o PPP zależy bardzo wiele elementów, związanych z warunkami dopuszczającymi do udziału w postępowaniu, kryteriami oceny ofert, itd. Ustawa o PPP, w porównaniu do innych ustaw, daje najszersze możliwości. Bywają projekty, które można inaczej zdefiniować, np. poszerzyć ich zakres, dzięki czemu zmieni się znacząco struktura wynagrodzenia partnera i zastosowanie będzie miał inny tryb wyboru. Odsunie się też ryzyko związane z zaliczeniem umowy do długu. 40 Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s

17 Wkład własny 41 to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego (zgodnie z art. 2 pkt. 5 Ustawy o PPP), polegające w szczególności na: poniesieniu części kosztów inwestycyjnych związanych z budową (w ramach etapu inwestycyjnego); poniesieniu części kosztów eksploatacyjnych, w tym dopłat do usług 42 świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia (w ramach etapu eksploatacyjnego) wniesieniu składnika majątkowego. Wkład własny może stanowić np.: przeprowadzenie inwestycji; wniesienie przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), wniesienie istniejącej infrastruktury lub urządzenia (np. obiektu sportowego, sieci wodociągowej), wniesienie określonych praw majątkowych, poniesienia innych kategorii wydatków na realizację przedsięwzięcia. Wniesienie wkładu własnego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy (art. 9 ust. 1 Ustawy o PPP). Wskazane formy mają jedynie charakter przykładowy 43, zatem nie ma przeszkód, aby wkład własny został wniesiony w formie np. darowizny, zamiany, leasingu, i innych. Jeśli wkładem własnym jest nieruchomość, może zostać wniesiona odpłatnie (możliwość udzielenia bonifikaty partnerowi prywatnemu albo spółce PPP od ceny nieruchomości sprzedawanej art. 68a ust. 1) Ustawy o gospodarce nieruchomościami i nieodpłatnie. Nieruchomość może zostać wniesiona jako wkład własny bez przetargu jeśli partner prywatny wybrany jest na podstawie art. 4 ust. 1 lub 2 Ustawy o PPP, w drodze przetargowej jeśli partner prywatny wybrany został a podstawie art. 4 ust. 3 Ustawy o PPP. Sprzedaż nieruchomości odbywa się z prawem odkupu, którego wykonanie może nastąpić w ciągu 6 miesięcy od zakończenia czasu trwania umowy o PPP. Z chwilą odkupu następuje zwrot własności (bądź posiadania) nieruchomości na rzecz podmiotu publicznego za zwrotem ceny, z uwzględnieniem jej waloryzacji. Prawo pierwokupu partnera prywatnego ma pierwszeństwo przed prawem pierwokupu gminy (art. 109 ust. 3 pkt. 7 Ustawy o gospodarce nieruchomościami w związku z art. 12 Ustawy o PPP). 41 Na temat wkładu własnego zob. również: tamże, s. B. Korbus (red.), op. cit., s Analizę pojęcia dopłat por. w: M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, op. cit., s Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s

18 UWAGA: Niektóre z planowanych przedsięwzięć wymagają zastosowania instytucji zwanej często nieruchomościami parasolowymi, czyli takimi, które generują dodatkowe środki dla inwestora. Ustawa o PPP umożliwia sprzedaż partnerowi prywatnemu nieruchomości. Ma to szczególne znaczenie w przypadku nieruchomości, które nie służą bezpośrednio realizacji najważniejszych celów podmiotu publicznego w danym przedsięwzięciu PPP, a dzięki sprzedaży partner może obracać takimi nieruchomościami, o ile przy transakcji PPP zachowane będą zasady Ustawy o gospodarce nieruchomościami. Część projektów np. sportowych, związanych z modernizacją lub gruntowną przebudową bazy sportowej jest realizowana na świecie wraz z inwestycjami komercyjnymi, podobnie jest z projektami rewitalizacyjnymi. Należy pamiętać, że elementy przedsięwzięcia PPP (także te dodatkowe) muszą być ze sobą spójne, powinny wykazywać ewidentne efekty synergii. Zastosowanie nieruchomości parasolowych - niejako poszerzenie przedsięwzięcia, musi być uzasadnione, powinno odwoływać się do udanych przykładów ze świata, często prywatnych. Większość z takich projektów ma charakter deweloperski i związane jest z modernizacją i rewitalizacją przestrzeni miejskiej. Należy pamiętać, że nie każda inwestycja komercyjna charakteryzuje się wysoką rentownością, ponadto ta inwestycja komercyjna musi sama się zwrócić zanim ewentualnie pokryje lukę w finansowaniu celu mniej rentownego - nie zawsze jest to możliwe, gdyż luka może być zbyt duża. Zastosowanie nieruchomości parasolowych powinno być gruntownie przemyślane. Podmioty publiczne powinny pamiętać, iż muszą dążyć do uzyskiwania przyzwoitej wartości swojego majątku. W projektach PPP możliwe jest maksymalizowanie wartości wkładu własnego podmiotu publicznego. Często tylko dzięki zastosowaniu PPP istnieje taka możliwość. Wynagrodzenie partnera prywatnego stanowi prawo do pobierania pożytków z przedsięwzięcia, zapłata sumy pieniężnej albo kombinacja tych dwóch elementów (art. 4 Ustawy o PPP). Zgodnie z art. 7 ust. 2 Ustawy o PPP, wynagrodzenie partnera prywatnego zależy od wykorzystania i dostępności przedmiotu PPP (oznacza to, że ewentualne opłaty nie mogą być stałe, a uzależnione od ryzyka ponoszonego przez partnera prywatnego i jakości świadczonych usług 44 ). Przykładami pożytków są opłaty ponoszone przez użytkowników infrastruktury (np. opłata za przejazd koleją, za korzystanie z basenu, za udział w imprezie na stadionie sportowym, czynsz najmu) 45. Zapłata sumy pieniężnej jest zbliżona do pojęcia ceny w rozumieniu Ustawy o cenach. Stanowi świadczenie pieniężne, a w postępowaniu na wybór partnera prywatnego powinna być szacowana w kwocie brutto. Jeśli jest oczekiwana przez partnera prywatnego, powinna być w ofercie określona wraz podaniem rodzaju waluty, w jakiej jest płacona Por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 355., E. Yescombe, op. cit., s , B. Korbus (red.), op. cit., s Por. M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, op. cit., s , M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 225, Por. B. Korbus (red.), op. cit., s

19 Zapłata sumy pieniężnej 47 może przyjąć postać np.: UWAGA: Wydatku na pokrycie części kosztów realizacji przedsięwzięcia (np. pokrycie części kosztów budowy); Dopłaty do ceny (np. dopłata do ceny biletu wstępu na basen); Wykupu określonych usług (np. wykup zajęć nauki pływania dla dzieci). Wynagrodzenie nie jest tożsame z wkładem własnym! Wynagrodzenie partnera prywatnego - jest świadczeniem wzajemnym, uzależnionym od faktycznej użyteczności i dostępności obiektu, de facto uzależnionym od wyników pracy partnera prywatnego i jego zaangażowania (jakość wykonanych prac budowlanych i świadczonych usług na obiekcie będzie się przekładała na uzyskiwane przez partnera prywatnego przychody). Wkład własny jest świadczeniem podmiotu publicznego lub partnera prywatnego, które nie jest uzależnione od wysokości zaangażowania któregokolwiek z tych podmiotów. Współpraca ramach PPP oparta jest na podziale ryzyka. Ryzyko jest to możliwość wystąpienia niekorzystnych odchyleń od prognozowanych wartości, tj. wartości niższych od zakładanych, którego skutek jest wyliczony w pieniądzu i wymaga pokrycia finansowego 48. Podstawowym celem analizy ryzyka w projektach PPP jest określenie optymalnego (z punktu widzenia podmiotu publicznego) podziału ryzyka w przedsięwzięciu. Pozostałe cele to 49 : stworzenie podstawy do negocjacji warunków umowy z zainteresowanymi podmiotami, określenie (dopiero po zawarciu umowy), czy dana transakcja ma dla podmiotu publicznego charakter bilansowy czy pozabilansowy, w zależności od tego, która ze stron umowy ponosi większość ryzyka, opracowanie sposobu zarządzania ryzykiem. Jedną z korzyści nawiązania współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym, opartej na formule PPP, jest optymalna alokacja ryzyka, co oznacza, że za określone ryzyko odpowiada ta strona, która jest do tego lepiej przygotowana (lepiej sobie z tym poradzi, ma do czynienia z danym rodzajem ryzyka w ramach własnej działalności, itp.). Jeśli podział ryzyka nie został przeprowadzony poprawnie, wówczas koszty realizacji przedsięwzięcia rosną dla obydwu stron Należy podkreślić, że możliwa jest również sytuacja, w której w całości wynagrodzenie pochodzi od podmiotu publicznego w formie zapłaty sumy pieniężnej (por. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 231). 48 Definicja opracowana na podstawie definicji ryzyka w: M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 106, M. Moszoro, op. cit., s. 67, 49 Por. T. Korczyński, A. Kozłowska, K. Kozłowski, A. Mednis, A. Nowaczek, op. cit., s Por. tamże, s

20 Przykład: Podczas negocjacji z partnerem prywatnym, dyskutowane jest ryzyko archeologiczne. Dokumenty, ekspertyzy i opinie, posiadane przez podmiot publiczny wskazują, że ryzyko to jest minimalne, równe zeru. W związku z tym podmiot publiczny dąży do przeniesienia ryzyka na partnera prywatnego, uzasadniając to jego minimalnym prawdopodobieństwem wystąpienia. Jednak partner prywatny nie posiada takiej wiedzy jak podmiot publiczny, w związku z tym nie chce ponosić ryzyka archeologicznego. W przypadku, jeśli będzie musiał wziąć je na siebie, jego koszt udziału w przedsięwzięciu zwiększy się o koszt wykonania ekspertyzy i zarządzania ryzykiem (np. 100), jednocześnie dla podmiotu publicznego waga tego ryzyka wynosi 0. Podstawowy błąd, jaki został popełniony to przeniesienie wagi ryzyka, jakie ma ono dla podmiotu publicznego na partnera prywatnego, bez uwzględnienia okoliczności towarzyszących (specyfiki przedsięwzięcia, wiedzy podmiotu publicznego i kosztów partnera prywatnego). Spółka PPP, określona w art Ustawy o PPP jest to spółka zawiązana pomiędzy stronami umowy o PPP w celu wykonania umowy o PPP na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o PPP. Cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym 51. Prawa, z należących do Skarbu Państwa udziałów lub akcji w spółce, wykonuje organ administracji rządowej, który zawiązał spółkę jako podmiot publiczny. Spółka PPP może zostać rozwiązana wraz z upływem okresu trwania umowy o PPP. UWAGA: Spółka PPP nie jest spółką celową powołaną przez partnera/-ów prywatnych w celu ubiegania się o zawarcie umowy o PPP. Od spółki PPP należy odróżnić również spółkę, powołaną przez partnera prywatnego, po zawiązaniu umowy, w celu realizacji niektórych obowiązków. Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż z punktu widzenia interesu podmiotu publicznego zasadne jest, aby partner prywatny był podmiotem wiarygodnym. Nie oznacza to, iż stroną umowy powinna być ogromna firma - przykład Enronu czy Lechman Brothers najlepiej to obrazuje. Z punktu widzenia podmiotu publicznego wystarczającym zabezpieczeniem jest, kiedy podmioty zainteresowane, składające wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to spółki celowe, założone przez podmioty zainteresowane wygraniem postępowania i realizacją zadania. Podmiot publiczny może w wystarczającym stopniu zabezpieczyć się na poziomie opisu warunków koncesji/ PPP w trybie koncesji oraz SIWZ, a także w projekcie umowy. Ponadto umożliwienie wystartowania firmom w formie spółek celowych umożliwia obrót takimi spółkami, tzn. ich sprzedaż funduszom inwestycyjnym. W przypadku, kiedy taki partner prywatny zawodzi, podmioty publiczne mogą też w odpowiedni sposób się zabezpieczyć np. przejąć, pod pewnymi warunkami taką spółkę (uważa się, że jest to wydatek majątkowy). Innym rozwiązaniem jest dopuszczenie, w umowie o PPP czy koncesji, utworzenia przez partnera prywatnego lub koncesjonariusza spółki celowej, której powierzy realizację zadań/ zadania lub przedsięwzięcia. Nie oznacza to, iż zostaje zwolniony z obowiązków, wynikających z umowy o PPP lub koncesji. Takie rozwiązanie jest korzystne w przypadku, gdy stroną umowy jest duża spółka, która nie wystartowała do postępowania jako spółka celowa, lub kiedy wystartowało konsorcjum. To rozwiązanie umożliwia uporządkowane zarządzanie projektem i jego większą transparentność - na zasadzie wydzielonego budżetu. 51 Por. M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, op. cit., s , M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s. 484, B. Korbus (red.), op. cit., s

21 Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy o PPP przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki powołanej w celu realizacji przedsięwzięcia 52. UWAGA: Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o PPP do umowy o PPP stosuje się przepisy Ustawy o koncesji albo Ustawy Pzp, w zakresie nieuregulowanym w Ustawie o PPP. PPP kontraktualne i instytucjonalne Przeprowadzenie przedsięwzięć PPP możliwe jest nie tylko poprzez wspólne działanie dwóch odrębnych podmiotów na podstawie umowy o PPP (PPP kontraktualne), ale również poprzez zawiązanie przez oba podmioty spółki PPP (PPP instytucjonalne) 53. Przy czym, o możliwości realizacji przedsięwzięcia w formule spółki powinna przesądzać sama umowa o PPP (por. art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP). Ustawa o PPP wskazuje enumeratywnie typy spółek prawa handlowego, które mogą być zawiązane na podstawie umowy o PPP. Są to: spółka kapitałowa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna), spółka komandytowa lub spółka komandytowo-akcyjna, przy założeniu, że podmiot publiczny nie będzie w takiej spółce komplementariuszem. Utworzona na mocy umowy o PPP Spółka PPP może być zawiązana wyłącznie w celu jej wykonania, a przedmiot działalności tej spółki nie może wykraczać poza zakres określony w Umowie o PPP (art. 145 ust. 2 Ustawy o PPP). Powyższe potwierdza subsydiarny względem umowy o PPP charakter Spółki PPP. Spółka PPP jest wyłącznie narzędziem realizacji umowy o PPP i nie może być wykorzystywana do wykonania zadań innych niż te, które zostały przewidziane w umowie o PPP. W przypadku utworzenia spółki PPP, umowa spółki staje się umową wykonawczą dla realizacji i zarządzania przedsięwzięciem określonym w umowie o PPP, która staje się przez to formą umowy pomiędzy wspólnikami. To spółka PPP może być odpowiedzialna za przeprowadzenie całego procesu związanego z zaprojektowaniem, sfinansowaniem, wybudowaniem, utrzymaniem i/lub zarządzaniem infrastrukturą będącą przedmiotem PPP. Jakkolwiek mając na uwadze powyższe, powołanie spółki PPP nie jest obligatoryjną formą realizacji PPP. Określenie, które z możliwych rozwiązań będzie bardziej adekwatne w danej sytuacji (PPP kontraktualne czy PPP instytucjonalne) powinno zostać dokonane w oparciu o szczegółową analizę konkretnego przypadku (specyfiki inwestycji) oraz ustalenie czy realizacja danego przedsięwzięcia wymaga tworzenia dodatkowych struktur. 52 Omówienie elementów umowy o PPP znajduje się w rozdziale 3 Podręcznika. 53 Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej w sprawie udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, styczeń 2003 r.; 19