WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Transkrypt

1 Sygn. akt VI ACa 1476/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 maja 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Sędzia SA Jacek Sadomski (spr.) Sędzia SA Ewa Stefańska Sędzia SO (del.) Marcin Strobel sekr. sąd. Mariola Frąckiewicz po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2014 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółka jawna R. S., K. S. spółka jawna w S. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt XVII AmE 124/11 I. zmienia zaskarżony wyrok częściowo w ten sposób, że uchyla postanowienie w przedmiocie kosztów procesu zawarte w punkcie drugim wyroku; II. oddala apelację w pozostałej części. 1

2 UZASADNIENIE Przedmiotem tej sprawy było odwołanie wniesione przez (...) R. S., K.S. spółce jawnej z siedzibą w S. od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 31 grudnia 2010 roku Nr (...), na mocy której Prezes, uznał że (...) R. S., K.S. spółka jawna z siedzibą w S. naruszyła warunek koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej jej decyzją Prezesa URE z dnia 2 września 2003 roku, sprostowaną postanowieniem z dnia 7 października 2005 roku oraz zmienioną decyzją z dnia 5 stycznia 2006 roku w ten sposób, iż wprowadziła do obrotu w dniu 3 lutego 2009 roku przez stację paliw znajdującą się w S., przy ulicy (...), ester stanowiący samoistne paliwo ciekłe, niespełniający wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 roku w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych. Za działanie to Prezes URE wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości ,00 złotych, co stanowiło 0,42 % przychodów osiągniętych z działalności objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w roku Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie w przypadku uznania, że w sprawie nie ma zastosowania art. 56 ust. 6a ustawy Prawo energetyczne (dalej również jako: Pr. En.), o obniżenie wymierzonej kary pieniężnej do kwoty złotych. Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji: 1. dokonanie błędnych ustaleń polegających na uznaniu, że odwołujący jest odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu estru stanowiącego samoistne paliwo ciekłe nie spełniające wymagań jakościowych; 2. naruszenie art. 56 ust. 1 Pr. En. poprzez uznanie, że odwołujący jest zobowiązany do zapłaty kary pieniężnej; 3. naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 12 Pr. En. poprzez uznanie, że odwołujący naruszył obowiązki z koncesji poprzez wprowadzenie do obrotu paliwa ciekłego nie spełniającego wymagań jakościowych; 4. naruszenie art. 56 ust. 6a Pr. En. poprzez jego niezastosowanie, a mianowicie poprzez przyjęcie, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego czyn odwołującego stanowi podstawę do wymierzenia kary pieniężnej; 5. naruszenie art. 8 k.p.a. w ten sposób, że Prezes URE wymierzył odwołującemu karę pieniężną o znacznej dolegliwości bez starannego i wszechstronnego przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz takiego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, aby odwołujący pomimo niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia mógł poznać szczegółowe podstawy nałożenia na niego kary pieniężnej; 6. naruszenie art. 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, co miało wpływ na wynik sprawy, w tym na niewłaściwą ocenę stopnia szkodliwości czynu oraz niewłaściwą ocenę stopnia zawinienia. (odwołanie (...), k ). Prezes URE w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji. Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz zasądził od spółki jawnej (...) na rzecz 2

3 Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360 zł. tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Podstawą wydanego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia sądu pierwszej instancji. Prezes URE decyzją z dnia 2 września 2003 roku udzielił (...) R. S., K.S. spółce jawnej z siedzibą w S. koncesji na obrót paliwami ciekłymi. Na podstawie umowy sprzedaży udziałów z dnia 2 lutego 2009 r. (...) spółka jawna R. S. K. S. nabyła udziały w spółce Stacja Paliw (...)" Sp. z o.o. w wykonaniu umowy przedwstępnej z dnia 2 grudnia 2008 r. Spółka (...) była właścicielem nieruchomości położonej przy ulicy (...) w S. z funkcjonującą na niej stacją paliw, której dzierżawcą i właścicielem była H. J. (1). Oświadczeniem z dnia 5 grudnia 2008 r. spółka (...) zobowiązała się do wykupu towaru znajdującego się na stanie magazynowym firmy (...) na dzień przejęcia stacji. W dniu 31 stycznia 2009 r. H. J. (1) złożyła oświadczenie i zapewnienie, że sprzedane (...) paliwo określone w fakturze VAT nr (...) z dnia 31 stycznia 2009 r. w całości spełnia wszystkie wymagane normy, na co przedłożyła Świadectwo Jakości nr (...) z dnia 14 grudnia 2008 r. Oświadczająca zapewniła, że od czasu poboru próbki do badania tj. 14 grudnia 2008 r. nie zaistniała żadna sytuacja, która mogłaby narazić przedmiotowe paliwo na utratę wymaganych norm. Świadectwem Jakości nr (...) (...) SA wskazała wyniki badań bioestru B100 pobranego 14 grudnia 2008 r. ze zbiornika (...), gdzie m.in. podano temperaturę zapłonu pow. 130, zawartość siarki UV (mg/kg) 2,7. H. J. (1) sprzedała w dniu 31 stycznia 2009 r. spółce (...) (...) w ilości 6.251,04 litrów razem z benzyną bezołowiową PB 95, benzyną bezołowiową PB 98, olejem napędowym i gazem propanbutan za łączną kwotę ,03 zł. (...) przejął stacje w całości jako funkcjonujące przedsiębiorstwo wraz z pracownikami i paliwem od poprzedniego dzierżawcy, faktycznie rozpoczynając prowadzenie działalności z dniem 1 lutego 2009 roku. W dniu 3 lutego 2009 r. inspektorzy reprezentujący (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. przeprowadzili kontrolę w stacji paliw (...) pobierając do badań laboratoryjnych 4 litry estru ES oraz próbkę kontrolną w ilości 4 litrów. Na stacji paliw znajdowało się 5 974,5 litrów kontrolowanego paliwa - ester ES z zakupionych 6.251,04 litrów. Pobrane do badań laboratoryjnych próbki przekazano do Instytutu (...) w K.. Wyniki badań laboratoryjnych z dnia 12 lutego 2009 r. wskazywały, że w badanej próbce estru, stanowiącego samoistne paliwo, temperatura zapłonu wynosiła 79,0C a powinna, przy uwzględnieniu tolerancji wynikającej z przyjętej metody badawczej, wynosić minimalnie 111,1C oraz zawartość siarki w paliwie wynosiła 21,8 mg/kg, a powinna, przy uwzględnieniu tolerancji wynikającej z przyjętej metody badawczej, wynosić maksymalnie 11,8 mg/kg. W dniu 18 lutego 2009 r. decyzją (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. 370 litrów estru ES, stanowiącego samoistne paliwo, znajdujących się w zbiorniku nr 1 na stacji paliw (...) zostało wycofane z obrotu. W dniu 17 kwietnia 2009 r. Prezes UOKiK powiadomił Prezesa URE, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez inspektorów reprezentujących (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. stwierdzono nieprawidłowości na stacji paliw zlokalizowanej w S. ul. (...) polegające na oferowaniu do sprzedaży przez (...) estru stanowiącego samoistne paliwo nie spełniającego wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych (Dz.U. z 2006 r. Nr 166, poz. 1182). Prezes URE zawiadomił (...) o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej w związku z możliwością naruszenia warunku koncesji na obrót paliwami ciekłymi. W toku postępowania Prezes URE uzyskał informację z Departamentu Inspekcji Handlowej w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że kontrola z 3 lutego 3

4 2009 roku była poprzedzona kontrolą z dnia 20 stycznia 2009 r. Podczas pierwszej wizyty kontrolerów na stacji w S. przy ul. (...) do kontroli został pobrany ester stanowiący samoistne paliwo i benzyna bezołowiowa 95. Pobrane do badań laboratoryjnych próbki paliw silnikowych przekazano 21 stycznia 2009 r. do Instytutu (...) w K.. Wyniki badań z dnia 27 stycznia 2009 r. wskazywały na niespełnianie wymagań jakościowych przez ester określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych ze względu na zawyżoną zawartość siarki (stwierdzono 100 mg/kg zamiast 11,8 mg/kg). W dniu 16 kwietnia 2010 roku Prezes URE wezwał (...) do nadesłania wszelkich dokumentów potwierdzających sytuację finansową przedsiębiorcy: bilansu, rachunku zysku i strat oraz rachunku przepływu pieniężnych za W odpowiedzi (...) nadesłał stosowne oświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi jego sytuację finansową z 2009 roku. (...) osiągnął przychód na koniec 2009 roku ,08 zł, a z działalności koncesjonowanej ,77 zł. Decyzją z dnia 31 grudnia 2010 roku Prezes URE wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości ,00 zł stanowiącą 0,42% przychodu z działalności objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w 2009 r. W świetle powyższych ustaleń sąd okręgowy uznał za niezasadne wniesione w tej sprawie odwołanie. Jak wskazał, naruszenie jednego z warunków koncesji jest wystarczającą przesłanką do zastosowania przepisów z art. 56 ust. 1 i 2 Pr. En. i wymierzenia na tej podstawie kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Brzmienie tych przepisów przesądza o obligatoryjnym charakterze kary za naruszenie określonych w koncesji warunków wykonywania działalności gospodarczej, przewidując bezwzględny obowiązek ukarania danego przedsiębiorcy w sytuacji spełnienia hipotezy przedmiotowej normy prawnej. Przepis art. 56 ust. 1 pkt 12 Pr. En. stanowi więc samodzielną podstawę do wymierzenia kary przedsiębiorcy za niedochowanie obowiązków udzielonej koncesji i nie wymaga wykazania zawinionego działania przedsiębiorcy. Organ koncesyjny posiada uprawnienie wynikające z art. 57 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do kontroli działalności gospodarczej koncesjonowanej. Celem kontroli, która jest prowadzona już w trakcie wykonywania działalności gospodarczej koncesjonowanej, jest sprawdzenie zgodności jej wykonywania z warunkami określonymi w koncesji, jak i z ogólnymi warunkami wykonywania działalności gospodarczej, w tym także w zakresie obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli. Bezsporne jest posiadanie koncesji przez odwołującego na obrót paliwami ciekłymi. Stosownie do słownika pojęć użytych w prawie energetycznym obrót oznacza działalność gospodarczą polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią (art. 3 pkt 6 Pr. En.). Koncesja w pkt ustanowiła zakaz czynienia przedmiotem obrotu paliw ciekłych określonych w koncesji (benzyny silnikowe inne niż benzyny lotnicze, oleje napędowe), których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami wynikającymi z zawartych umów i norm określonych obowiązującymi przepisami. Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz oraz z 2008 r. Nr 157, poz. 976) określa zasady organizacji i działania systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw przeznaczonych do stosowania: 1) w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach, 2) w instalacjach energetycznego spalania oraz w statkach żeglugi śródlądowej, 3) w wybranych flotach, 4) przez rolników na własny użytek - w celu ograniczania negatywnych skutków oddziaływania paliw na środowisko oraz zdrowie ludzi. Zgodnie z jej słownikiem pojęciowym wprowadzanie do obrotu oznacza sprzedaż lub 4

5 inną formę zbycia paliw, poza procedurą zawieszenia poboru akcyzy w rozumieniu przepisów o podatku akcyzowym (art. 2 pkt 14). Paliwa transportowane, magazynowane, wprowadzane do obrotu oraz gromadzone w stacjach zakładowych powinny spełniać wymagania jakościowe określone dla danego paliwa, ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników zamontowanych w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach (art. 3). Ustawa o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw upoważniła Ministra Gospodarki do wydania na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych. W niniejszej sprawie obowiązywało w dacie zdarzenia rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych (Dz. U. Nr 166, poz. 1182), uchylone rozporządzeniem z dnia 22 stycznia 2009 r. (Dz.U Nr 18, poz.98). Koncesja była udzielona odwołującemu na paliwa ciekłe a przedstawiciele (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w K. wzięli do kontroli próbkę bioestru B100. Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych, dla estrów stanowiących samoistne paliwo stosowane w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach, wyposażonych w silniki z zapłonem samoczynnym przystosowane do spalania tego biopaliwa ciekłego temperatura zapłonu wynosiła minimalnie 120 C, a zawartość siarki maksymalnie 10,0 mg/kg. (...) znajdujący się z zbiorniku, z którego pobrano próbki, miał przekroczone normy. Nie stanowi przedmiotu sporu okoliczność, że (...) nabył fakturą nr (...) r. z dnia 31 stycznia 2009 r. bioester w ilości 6 251,04 litrów, a podczas kontroli w dniu 3 lutego 2009 r. ustalono jego ilość na 5 974,5 litrów. W dniu 18 lutego 2009 r. w dacie wycofania z obrotu estru ES znajdującego się w zbiorniku kontrolowanej stacji paliw pozostało go 370 litrów. Dane świadczą o wprowadzaniu do obrotu estru niespełniającego wymagań jakościowych. Już w dniu 31 stycznia 2009 roku bioester znajdował się w zbiornikach gotowy do sprzedaży. (...) nie przeprowadził żadnych czynności sprawdzających jakość paliwa polegając na zapewnieniu H. J. (2). Oświadczenie H. J. (3) jest dokumentem prywatnym. Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, a więc korzysta z domniemania autentyczności oraz domniemania, iż zawarte w nim oświadczenie złożyła osoba, która go podpisała. Dokument prywatny nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nim zawartych. Prawdziwość zapewnienia zbywcy paliwa została zaprzeczona dowodem z badań laboratoryjnych pobranej w dniu 3 lutego 2009 r. próbki paliwa. Natomiast świadectwo jakości nr (...) wystawione przez (...) SA stanowiło o jakości paliwa pobranego ze zbiornika (...) w dniu 14 grudnia 2008 r. a nie jakości paliwa ze zbiornika 2 stanowisko 1 na datę przejęcia stacji przez (...). W postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej wina sprawcy nie należy do okoliczności stanu faktycznego, tylko mających wpływ na wysokość kary. Jak dalej wskazał sąd okręgowy, niesłuszny jest zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 12 Pr. En. przez nałożenie kary pieniężnej powtórnie za ten sam czyn tj. za wprowadzenie do obrotu tego samego paliwa przez poprzedniego i obecnego właściciela stacji. Odwołujący naruszył warunki swojej koncesji i za ich naruszenie została wymierzona mu kara. Koncesjonariusz ma obowiązek przestrzegania udzielonej mu koncesji i każdy ponosi odpowiedzialność za własny czyn. Należy zaznaczyć, że w dniu kontroli 3 lutego 2009 r. nie były znane H. J. (3) wyniki badań jakości poprzednio pobranego paliwa. Poznała je podczas czynności kontrolnych 12 lutego 2009 r. Druga kontrola paliwa na stacji paliw w S. przy ul. (...) w dacie 3 lutego 2009 r. była jednocześnie pierwszą kontrolą paliw nowego właściciela stacji. (...) mógł dołożyć należytej staranności, aby nie wprowadzać do obrotu 5

6 paliwa niewłaściwej jakości, ale tego zaniechał polegając na oświadczeniu i zapewnieniu poprzedniego właściciela stacji. Ponosi więc odpowiedzialność za własny czyn. Wprowadzenie do obrotu oznacza każdą formą zbycia i bezspornie od 1 lutego 2009 r. do 18 lutego 2009 r. (...) zbył 5 881,04 litry estru. Należy więc uznać, że odwołujący na własne ryzyko dopuścił do sprzedaży ester o niewłaściwej jakości. Ta okoliczność pozwala uznać, że odwołujący przejął na siebie odpowiedzialność za jakość otrzymanego paliwa. Odwołujący się w żaden sposób nie wykazał, że dopełnił należytej staranności, ocenianej zgodnie z art k.c. w zakresie obowiązku koncesyjnego określonego w punkcie przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Art k.c. wymaga od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą przy uwzględnieniu jej zawodowego charakteru, staranności szczególnego rodzaju. To zaś przemawia, za tym, że przedsiębiorca obowiązany jest do zwiększonej skrupulatności, rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, jak również uzasadnione jest oczekiwanie od niego wiedzy na temat wprowadzanego do obrotu produktu. W istotę zaś działalności gospodarczej wkomponowane jest posiadanie specjalistycznej wiedzy nie tylko obejmującej czysto formalne kwalifikacje, lecz także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej i ustalone standardy wymagań. Obok fachowych kwalifikacji od profesjonalisty wymaga się zwiększonego zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach dłużnika. Tak rozumiany wzorzec należytej staranności koncesjonariusza wymaga, by jego działania powodowały, że ewentualne możliwości wprowadzenia do obrotu paliwa o jakości nieodpowiadającej parametrom wynikającym z norm prawa były ograniczone do minimum. Dla przyjęcia, że odwołujący był należycie staranny w wykonywaniu obowiązków wynikających z koncesji konieczne jest wykazanie, że dbał o jakość wprowadzonego do obrotu paliwa, przy czym dbałość ta nie była jedynie formalną, polegającą na sprawdzeniu dokumentów, Konieczne jest by w ramach tej dbałości koncesjonariusz podejmował także inne działania, mające na celu wyeliminowanie wprowadzania do obrotu paliwa o parametrach nieodpowiadających normie. Odwołującemu można przypisać winę nieumyślną w postaci niedbalstwa wie o możliwości wprowadzenia do obrotu paliwa o niewłaściwych parametrach (potencjalnej możliwości naruszenia koncesji), ale bezpodstawnie uważa, że tego nie czyni. Jak wskazał sąd okręgowy, materiał dowodowy w sprawie nie dostarczył żadnych podstaw do wnioskowania, że odwołujący dołożył staranności szczególnego rodzaju, jako profesjonalista by uniknąć takiej sytuacji. W ocenie sądu okręgowego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 56 ust. 6a Pr. En. Nie można podzielić twierdzenia odwołującego o niewielkim stopniu szkodliwości czynu. Odwołanie w tym zakresie jest jedynie polemiką z decyzją Prezesa URE. Ocena w tym zakresie jest uznaniowa, jednak oparta na przypisaniu przekroczenia normy o ok. 85% i 30%. Tego rodzaju procentowe przekroczenia normy nie mogą być uznane za niewielkie. Z tego też względu, w ocenie sądu okręgowego, wysokość kary pieniężnej w wysokości ,00 złotych, co stanowi zaledwie 0,42% przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez odwołującego w 2009 roku, należy uznać za niewielką. Prezes URE mógł bowiem, stosowanie do treści art. 56 ust. 3 Pe wymierzyć karę pieniężną w wysokości do 15 % przychodu ukaranego przedsiębiorcy. Jak podkreślił sąd okręgowy, kara ma stanowić wyraźne ostrzeżenie na przyszłość przed powtarzaniem podobnych, nagannych zachowań oraz motywować do przestrzegania reguł prawnych wynikających z prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej. Zmniejszenie jej wysokości stałoby w sprzeczności z jej celami prewencyjnymi i represyjno-wychowawczymi, zmierzającymi do 6

7 wymuszenia na ukaranym przedsiębiorstwie przestrzegania reguł prawnych w przyszłości. Ponadto, w ocenie sądu okręgowego, wymierzona przedsiębiorcy kara pieniężna ustalona została z uwzględnieniem przepisu art. 56 ust. 3 Pe i pozostaje we właściwej proporcji do jego przychodu. Sytuacja finansowa odwołującego pozwala na uiszczenia tej kary bez uszczerbku dla aktywów przedsiębiorstwa i nie będzie stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla dalszego wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 8 k.p.a. i art k.p.a. sąd okręgowy wskazał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego. Sąd okręgowy wskazał że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Apelację od wydanego w tej sprawie wyroku wywiodła spółka (...) zaskarżając w całości wyrok i wnosząc o jego zmianę poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa URE z dnia 31 grudnia 2010 roku, ewentualnie poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i nałożenie kary w wysokości ,00 złotych albo też uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. W apelacji zawarte zostały następujące zarzuty: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego: a) przez niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji błędne zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 12 prawa energetycznego w zw. z art. 355 par. 2 KC poprzez uznanie, iż odwołujący się ponosi odpowiedzialność za naruszenie warunków koncesji na obrót paliwami ciekłymi, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, iż dochował on należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a tym samym nie można mu przypisać odpowiedzialności za naruszenie warunków koncesji; b) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 56 ust. 6a prawa energetycznego, tj. poprzez brak uznania, iż należało odstąpić od wymierzenia odwołującemu się kary; c) przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 56 ust. 3 w zw. z art. 56 ust. 6 prawa energetycznego poprzez utrzymanie w mocy decyzji wymierzającej odwołującemu się rażąco wysoką karę i nieuwzględnienie wszystkich okoliczności 7

8 wpływających na wysokość kary, w tym zwłaszcza nieznacznego stopnia społecznej szkodliwości, niskiego stopnia zawinienia, dotychczasowego postępowania odwołującego się oraz jego możliwości finansowych; 2. naruszenie przepisów postępowania: a) poprzez błędną wykładnię przepisu art k.p.c., tj. poprzez zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego od odwołującego się na rzecz organu przy jednoczesnym braku takiego żądania organu, czego wymaga przywołany wyżej przepis; b) naruszenie art KPC, art. 161 KPC, art KPC w zw. z art. 227 KPC poprzez nieprzeprowadzenie dowodów w postaci rachunku zysków i strat za rok 2010, rachunku zysków i strat za rok 2011, rachunku zysków i strat za rok 2012 bilansu za rok 2010, bilansu za rok 2011, bilansu za rok 2012 na okoliczność aktualnej sytuacji finansowej odwołującego się, mimo iż potrzeba powołania tych dowodów wynikła później i jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a przez to wydanie wyroku na podstawie nieaktualnego stanu faktycznego; c) naruszenie art. 3 KPC, art. 232 zd. 2 KPC, art KPC w zw. z art. 227 KPC poprzez zaniechanie powodów w postaci rachunku zysków i strat za rok 2010, rachunku zysków i strat za rok 2011, rachunku zysków i strat za rok 2012 bilansu za rok 2010, bilansu za rok 2011, bilansu za rok 2012 na okoliczność aktualnej sytuacji finansowej odwołującego się, mimo iż było to konieczne dla ustalenia proporcjonalności nałożonej kary i w konsekwencji doprowadziło nadto do wydania wyroku na podstawie nieaktualnego stanu faktycznego, Ponadto skarżący wniósł w apelacji o przeprowadzenie dowodów w postaci rachunku zysków i strat za rok 2010, rachunku zysków i strat za rok 2011, rachunku zysków i strat za rok 2012, bilansu za rok 2010, bilansu za rok 2011 i bilansu za rok 2012 na okoliczność aktualnej sytuacji finansowej odwołującego się, uzasadniającej obniżenie kary pieniężnej. Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia sąd apelacyjny zważył, co następuje. Zasadny jest zawarty w apelacji zarzut dotyczący zawartego w zaskarżonym wyroku postanowienia w przedmiocie kosztów procesu. W istocie, jak wynika z akt sprawy pełnomocnik Prezesa URE nie złożył w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji wniosku o przyznanie kosztów procesu. Tymczasem zgodnie z art k.p.c. strona przegrywająca sprawę obowiązana jest do zwrotu przeciwnikowi kosztów procesu na jego żądanie. Zgodnie natomiast z art k.p.c. roszczenie o zwrot kosztów procesu wygasa, jeśli strona najpóźniej przed zamknięciem rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie orzeczenia nie złoży sądowi spisu kosztów albo nie zgłosi wniosku o przyznanie kosztów według norm przepisanych. W efekcie uznając zasadność zarzutu skarżącego, sąd apelacyjny zmienił na podstawie art k.p.c. zaskarżone postanowienie poprzez jego uchylenie. Brak bowiem było podstawy do przyznania Prezesowi URE kosztów procesu. W pozostałym zakresie apelacja strony powodowej nie jest zasadna. Nie można podzielić zawartych w apelacji zarzutów naruszenia prawa procesowego. Zarzuty te dotyczą nieprzeprowadzenia przez sąd pierwszej instancji zgłoszonych przez skarżącego w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 26 kwietnia 2013 r. dowodów w postaci rachunku zysków i strat za lata oraz bilansów za lata na okoliczność aktualnej sytuacji finansowej odwołującego się. Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że pominięcie wskazanych wniosków dowodowych naruszyło art k.p.c. Zgodnie z tym 8

9 przepisem, strona powodowa w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych zobowiązana jest w pozwie podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później. Wbrew zarzutom apelacji, skarżący nie wykazał żadnych okoliczności, które uzasadniałyby uznanie, że potrzeba powołania tych dowodów powstała później lub wcześniejsze ich przywołanie nie było możliwe. Również w apelacji żadne tego typu okoliczności nie zostały przedstawione. Tym samym zarzut naruszenia art k.p.c. jest oczywiście nieuzasadniony. Niezasadny jest również podnoszony przez skarżącego zarzut nieprzeprowadzenia przez sąd okręgowy spóźnionych dowodów z urzędu. Jako podstawę tego zarzutu skarżący wskazał art. 227 k.p.c., art. 3 k.p.c. i art. 232 zd. 2 k.p.c. Wskazać należy, że proces cywilny oparty jest na zasadzie kontradyktoryjności. Zgodnie z art. 3 k.p.c. i art. 232 zd. 1 k.p.c. ciężar procesowy dowodzenia spoczywa na stronach. W efekcie to strony procesu obciąża ryzyko niepodołania ciężarowi dowodu i w efekcie przegrania procesu. Wyjątkiem od zasady kontradyktoryjności jest działanie sądu polegające na prowadzeniu postępowania dowodowego z urzędu. Przy czym norma z art. 232 zd. 2 k.p.c. stanowi o uprawnieniu sądu, nie zaś o jego obowiązku. Tym samym pozostawia organowi orzekającemu luz decyzyjny co do uznania konieczności odstąpienia od zasady kontradyktoryjności. W efekcie przyjmuje się, że tylko w wyjątkowych wypadkach nieprzeprowadzenia przez sąd dowodów z urzędu może stanowić skuteczny zarzut procesowy (zob. przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2000 r., I CKN 661/00). W szczególności sytuacja taka może wystąpić, gdy przemawia za tym ochrona interesu publicznego (na przykład zachodzi podejrzenie prowadzenia procesu fikcyjnego, strony zmierzają do obejścia prawa) albo konieczność wyrównania szans procesowych (nieporadność strony). Okoliczności takiej nie stanowi natomiast konieczność ochrony interesu przedsiębiorcy reprezentowanego w toku postępowania przez zawodowego pełnomocnika, jak miało to miejsce w tej sprawie. Z tych względów podnoszone w tym zakresie w apelacji zarzuty nie mogą być uznane za skuteczne. Nietrafny jest również zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 161 k.p.c. Załącznik do protokołu bowiem nie może być utożsamiany, jak zdaje się to czynić pełnomocnik skarżącego, z pismem procesowym, w szczególności pismem przygotowawczym, w którym strona zawiera twierdzenia i zarzuty oraz wskazuje dowody, o których przeprowadzenia wnosi (art. 127 k.p.c.). Funkcją załącznika do protokołu jest uzupełnienie treści protokołu rozprawy poprzez bardziej precyzyjne i pełniejsze przedstawienie wniosków oraz oświadczeń strony składanych na rozprawie. Nie ma on natomiast charakteru autonomicznego, zaś jego treść musi mieć związek z wypowiedziami autora załącznika złożonymi na posiedzeniu, którego załącznik dotyczy. Jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 26 kwietnia 2013 r. pełnomocnik skarżącego na rozprawie nie zgłaszał wniosków dowodowych. Zostały one natomiast zawarte w załączniku do protokołu tej rozprawy. W świetle powyższych zasad nie można uznać, że zostały one skutecznie zgłoszone przed sądem pierwszej instancji. W efekcie sąd okręgowy dowodów tych nie przeprowadził. Ponadto, jak zostało to wskazane powyżej, zawarte w załączniku do protokołu wnioski dowodowe były spóźnione w rozumieniu art k.p.c. Wnioski te ponowione zostały w apelacji. Zważywszy na ich uprzednie sprekludowanie również sąd apelacyjny uznał brak podstaw prawnych do ich przeprowadzenia w toku postępowania apelacyjnego. Również bowiem w apelacji skarżący nie wskazał na żadne okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie, że wcześniejsze przeprowadzenie dowodów nie było możliwe albo 9

10 potrzeba przeprowadzenia tych dowodów powstała dopiero w toku postępowania apelacyjnego. Jak chybiony w końcu uznać należy zarzut naruszenia art k.p.c. Skarżący w apelacji w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez sąd pierwszej instancji zasady aktualności. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, że sąd okręgowy wyrokując miał na uwadze stan rzeczy, w tym zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, istniejący w momencie zamknięcia rozprawy. Nie doszło więc do naruszenia zasady aktualności wyroku. Bezzasadne są również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Skarżący uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 56 ust. 1 pkt 12 Pr. En. przywołuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2011 r., III SK 10/11. W ocenie skarżącego odniesienie wywodów zawartych w tym orzeczeniu Sądu Najwyższego do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy powinno skutkować uznaniem, że skarżący dochował należytej staranności, w szczególności podjął właściwe działania o charakterze ostrożnościowo prewencyjnym, w celu zapewnienia właściwej jakości paliwa wprowadzanego do obrotu. Tym samym zdaniem skarżącego nie powinien on ponosić odpowiedzialności za delikt administracyjny stypizowany w art. 56 ust. 12 Pr. EN. Z wywodem tym nie można się zgodzić. Przede wszystkim wskazać należy na całkowicie odmienne okoliczności faktyczne stanowiące podstawę poglądu zawartego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2011 r., III SK 10/11 oraz podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Sąd Najwyższy, przedsiębiorca, na którego nałożona została kara pieniężna, nabył paliwo bezpośrednio u jego producenta uzyskując stosowne orzeczenie laboratoryjne potwierdzające zgodność dostarczonego paliwa z obowiązującymi normami (certyfikat). W tym kontekście należy rozważać pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym, zważywszy na zobowiązania wynikające przede wszystkim z Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w R. dnia 4 listopada 1950 r., w postępowaniu sądowym należy zapewnić przedsiębiorcom wyższy poziom sądowej ochrony praw, co skutkuje przyjęciem tezy, zgodnie z którą przedsiębiorca może uniknąć kary, gdy wykaże, że obiektywne okoliczności danej sprawy uniemożliwiają mu przypisanie naruszenia przepisów ustawy, z uwagi na podjęte przez to przedsiębiorstwo działania o charakterze ostrożnościowo - prewencyjnym. Do takich okoliczności Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku, powołując również swoje wcześniejsze orzeczenia, zaliczył między innymi wprowadzenie do obrotu paliwa pochodzącego od renomowanego dostawcy, którego zgodność z obowiązującymi w tym zakresie normami potwierdza dodatkowo stosowny certyfikat. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie powód nabył paliwo nie od jego producenta, ale od osoby trzeciej, uprzedniego nabywcy paliwa. Zachowanie zaś właściwych wzorców ostrożnościowo prewencyjnych powód wywodził z uzyskania zapewnienia od zbywcy paliwa, że jest ono należytej jakości i spełnia wymogi ustawowe. Nabycie paliwa na rynku wtórnym, a więc nie bezpośrednio od jego producenta, nakłada na powoda inne obowiązki staranności i ostrożności aniżeli w wypadku nabycia paliwa bezpośrednio od jego producenta. W szczególności zaś zachowanie należytej staranności wymaganej od koncesjonowanego sprzedawcy paliw nie może ograniczać się do działania w zaufaniu do sprzedawcy oraz oparcia się na złożonym przez tego sprzedawcę oświadczeniu. Zarazem brak jest jakichkolwiek podstaw w materiale dowodowym do uznania twierdzenia skarżącego, że sprzedawca paliwa H. J. (1), prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Stacja Paliw (...) jest przedsiębiorcą paliwowym o wysokiej renomie. Skarżący akcentuje zasadę 10

11 zaufania, jaka powinna istnieć w obrocie pomiędzy przedsiębiorcami paliwowymi. Właśnie opierając się na tej zasadzie skarżący zaniechał zbadania jakości paliwa pozyskanego do H. J. (1), opierając się na jej zapewnieniu i przedstawionym przez nią certyfikacie jakości paliwa. W ocenie sądu apelacyjnego samo zapewnienie ze strony dystrybutora paliwa, jako jego sprzedawcy, co do należytej jakości paliwa, nie zwalnia przedsiębiorcy zajmującego się dystrybucją paliw, będącego nabywcą, od odpowiedzialności za należytą jakość sprzedawanego następnie na rynku paliwa. Zasada zaufania, na którą powołuje się skarżący, powinna obowiązywać przede wszystkim w relacjach wertykalnych pomiędzy przedsiębiorstwem paliwowym a konsumentami. Zachowanie skarżącego polegające na wprowadzeniu do sprzedaży końcowej paliwa o nienależytej jakości w sposób oczywisty zasadę tę naruszyło. W efekcie trafnie sąd okręgowy uznał, że zachowanie powoda nie czyniło zadość obiektywnemu wzorcowi należytego postępowania w zakresie obrotu paliwami. Powód bowiem nie podjął jakichkolwiek działań sprawdzających, czy nabyte przez niego paliwo, które następnie sprzedawane było na prowadzonej przez niego stacji paliw konsumentom, było należytej jakości. W efekcie nie można uznać, że obiektywne okoliczności sprawy, w szczególności zachowanie samego powoda, uniemożliwiają mu przypisanie naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 12 Pr. En. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie skarżący wprowadził do obrotu paliwo ciekłe niespełniające wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 września 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla biopaliw ciekłych i tym samym naruszył obowiązki wynikające z koncesji udzielonej mu na obrót paliwami ciekłymi. Trafnie sąd okręgowy uznał, że brak jest podstaw w tej sprawie do zastosowania szczególnej instytucji przewidzianej w art. 56 ust. 6a Pr. En. i odstąpienia od wymierzenia kary. Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że stopień szkodliwości jego czynu był znikomy. Słusznie w tym kontekście sąd okręgowy wskazał przede wszystkim na znaczne przekroczenie dopuszczalnych przepisami prawa norm jakościowych przez paliwo wprowadzone do obrotu przez skarżącego. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, temperatura zapłonu paliwa sprzedawane przez skarżącego wynosiła 79 o C, przy minimalnej wartości dopuszczalnej 111,1 o C, zaś zawartość siarki w tym paliwie wynosiła 21,8 mg/kg, przy maksymalnej wartości tolerowanej 11,8 mg/kg. Zważyć należy również, że jak wynika z treści samej decyzji nakładając karę administracyjną na skarżącego i co nie było kwestionowane w postępowaniu sądowym, przekroczenie norm zawartości siarki w paliwach ciekłych powoduje wiele negatywnych konsekwencji dla zdrowia ludzkiego, środowiska naturalnego, a także dla stanów silników w pojazdach mechanicznych (wydzielający się dwutlenek siarki, osiadanie cząsteczek kwasu siarkowego w silniku). Skarżący argumentuje w tym zakresie, że stan naruszenia prawa był w tej sprawie krótkotrwały i niezwłocznie po przeprowadzeniu kontroli nienależytej jakości bioester został wycofany z obrotu. Skarżący pomija jednak fakt, że w owym krótkotrwałym stanie naruszenia, większość wadliwego paliwa została przez skarżącego po prostu sprzedana. Jak wynika z protokołu kontroli (k. 3 dołączonych akt administracyjnych), na który skarżący powoływał się w odwołaniu, w wyniku kontroli zakwestionowano jakość 5.604,50 litrów paliwa. Natomiast z obrotu wycofano jedynie 370 litrów paliwa (decyzja z dnia 18 lutego 2009 r.: k. 27 dołączonych akt administracyjnych). Pozostałe paliwo zostało sprzedane. Trudno w kontekście tych ustaleń faktycznych podzielić stanowisko skarżącego co do istnienia przesłanki w postaci zaprzestania naruszania prawa jako okoliczności uzasadniającej odstąpienie od wymierzenia kary. W efekcie nie można uznać, że w 11

12 okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniały okoliczności przedmiotowe i podmiotowe uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary. Skarżący kwestionuje również wysokość nałożonej na niego kary. Nie można zgodzić się z wywodem skarżącego, że nałożona na niego kara jest rażąco wysoka. Jak wynika bowiem z dokonanych w tej sprawie ustaleń, które w tym zakresie nie są podważane przez skarżącego, wymierzona przez Prezesa URE kara stanowiła jedynie 0,42 % przychodów skarżącego osiągniętych przez niego z działalności objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w roku Zważywszy, że wysokość kary pieniężnej związanej z działalnością prowadzoną na podstawie koncesji, może sięgać nawet 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, wymierzenie kary na poziomie 0,42 % przychodu uznać należy za karę stosunkowo nieznaczną, umiejscowioną w dolnym progu przewidzianej za ten czyn sankcji. W efekcie nie można podzielić stanowiska skarżącego, że przy jej wymiarze nie zostały uwzględnione takie okoliczności podmiotowe i przedmiotowe, jak dotychczasowa postawa sprawcy przy prowadzeniu działalności regulowanej (brak uprzedniej karalności na podstawie przepisów Pr. En.), stopień zawinienia skarżącego, a także stopień społecznej szkodliwości tego czynu. Zarazem skarżący nie wykazał w toku postępowania sądowego i zgodnie z regułami tego postępowania, że jego możliwości finansowe uniemożliwiają bądź znaczenie utrudniają zapłatę wymierzonej kary. Trafnie w końcu sąd okręgowy, rozważając okoliczności związane z wymiarem kary, wskazał również na funkcję prewencyjną i wychowawczą (stymulacyjną) orzeczonej kary. Podzielić należy stanowisko sądu okręgowego, że jej obniżenie, w szczególności zaś do poziomu wskazanego we wnioskach apelacyjnych, skutkowałoby brakiem realizacji zarówno funkcji represyjnej, jak i pozostałych funkcji przypisanych karom administracyjnym. Tak bowiem należałoby ocenić wymierzenie skarżącemu kary w wysokości 0,0375 wartości osiągniętego z prowadzonej działalności gospodarczej przychodu. Z tych wszystkich względów uznając w pozostałym zakresie wniesioną apelację za niezasadną, sąd apelacyjny na podstawie art k.p.c. orzekł, jak w pkt II sentencji. 12