WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 28 marca 2006 r. Arbitrzy: Tadeusz Henryk Ciszewski. Protokolant Adam Andrzejewski

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-859/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 28 marca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Marek Jaśkiewicz Arbitrzy: Tadeusz Henryk Ciszewski Łukasz Maciej Widomski Protokolant Adam Andrzejewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez J.T.C. Spółka Akcyjna, Będzin, ul. Siemońska 25 od oddalenia przez zamawiającego EOLICA Wojciechowo Sp. z o.o., Gniewino, Czymanowo protestu z dnia 9 marca 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia

2 2. Kosztami postępowania obciąża EOLICA Wojciechowo Sp. z o.o., Gniewino, Czymanowo i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt osiem złotych, siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez J.T.C. Spółkę Akcyjną, Będzin, ul. Siemońska 25 2) dokonać wpłaty kwoty zł 79 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset trzydzieści osiem złotych, siedemdziesiąt dziewięć groszy) przez EOLICA Wojciechowo Sp. z o.o., Gniewino, Czymanowo na rzecz J.T.C. Spółka Akcyjna, Będzin, ul. Siemońska 25 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz J.T.C. Spółka Akcyjna, Będzin, ul. Siemońska Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie 14 turbozespołów wiatrowych o mocy min. 2 MW dla Farmy Wiatrowej Wojciechowo, w dniu r. Wykonawca J.T.C. S.A. z siedzibą w Będzinie wniósł protest na postanowienia SIWZ. Wykonawca otrzymał SIWZ w dniu r. W proteście zarzucił Zamawiającemu Eolica Wojciechowo sp. z o.o. w Strona 2 z 9

3 Czymanowie naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. Protestujący podniósł, że Zamawiający żąda w SIWZ realizacji 2 zadań o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, który to warunek utrudnia dostęp do ww. postępowania, gdyż wystarczającym jest jedna realizacja takiego zadania. Ponadto Zamawiający określił przedmiot zamówienia w taki sposób, że w praktyce dopuszcza tylko jeden konkretny produkt i uniemożliwia zaproponowanie innych, lepszych rozwiązań poprzez ograniczenie wysokości wieży do 78 m. Zamawiający wadliwie określił też sposób obliczania kryterium produktywność Farmy Wiatrowej, gdyż nie określa, co to jest produktywność farmy wiatrowej netto i jak ma być obliczona. Ponadto inwestycja nie powinna być podzielona na 2 niezależne zadania, gdyż taki podział sprawia, iż dostawca turbozespołów nie ma żadnego wpływu na terminowość prac i prawidłowość wykonania fundamentów, a także nie ponosi żadnej odpowiedzialności za posadowienie turbozespołów wiatrowych i wyprowadzenie mocy. Z drugiej strony projekt umowy nie nakłada na Zamawiającego w tym względzie żadnych obowiązków. Zamawiający określił w projekcie umowy kary umowne dyskryminujące Wykonawców klauzula 59. Zamawiający nie przyjął też odpowiedzialności za prawidłową realizację II etapu zadania inwestycyjnego, który ma bezpośredni wpływ na prawidłowość realizacji zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazując na powyższe Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożliwość zmiany warunków z art. 38 ust. 5 ustawy. Pismem w dniu r. Zamawiający częściowo uznał, a w pozostałym zakresie oddalił protest, jako bezpodstawny. Zamawiający uzasadnił, iż wymóg wykazania się przez wykonawców wykonaniem w ostatnich 3 latach co najmniej dwóch zadań o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia tj. polegających na wykonaniu samodzielnie lub wspólnie z innym podmiotem dostawy wraz z montażem i uruchomieniem turbozespołów wiatrowych o mocy Strona 3 z 9

4 ok. 2 MW, o wartości nie mniejszej niż 50 mln. zł. nie jest wymogiem naruszającym uczciwą konkurencję ze względu na specyfikę zamówienia. Sposób obliczenia kryterium produktywność Farmy Wiatrowej netto określony jest w pkt. 13 tomu III SIWZ. Podział inwestycji na dwa zadania inwestycyjne nie narusza zasady uczciwej konkurencji, a Zamawiającemu przysługuje prawo ustalenia sposobu prowadzenia inwestycji i jej ewentualnego podziału w najbardziej dla niego odpowiedni sposób ze względów organizacyjnych i gospodarczych. Zarzut dotyczący braku odpowiedzialności Zamawiającego za prawidłową realizację II etapu zadania inwestycyjnego jest przedwczesny. W pozostałym zakresie protest został uznany i Zamawiający zmienił zapisy SIWZ dotyczące wysokości wieży i kar umownych klauzula 59. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wniósł w dniu r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania podniesione w proteście. Zespół Arbitrów uznał, że protest i odwołanie zostały wniesione w terminach ustawowych przez osoby uprawnione do występowania w imieniu Odwołującego się. Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie rozpatrywanego postępowania oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pismem z dnia r. Zamawiający zmodyfikował sposób oceny kryterium - produktywność farmy wiatrowej poprzez określenie definicji produktywności farmy wiatrowej netto, której to definicji nie było podane w SIWZ. Ponadto Zespół Arbitrów zauważa, iż Wykonawcy zobowiązani zostali do przedstawienia kalkulacji statystycznej wielkości produkcji energii w poszczególnych latach 2002, 2003, 2004 i 2005 dla każdej siłowni, a w SIWZ Strona 4 z 9

5 Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych- tom I rozdz. V pkt 5.2. Zdaniem Zespołu Arbitrów takie postępowanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy, z którego wynika zakaz modyfikacji kryteriów oceny ofert oraz sposobu ich oceny. Powyższe stanowi przesłankę nieważności zawartej w przyszłości umowy z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło o naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający przyznał na rozprawie, iż nie doprecyzował jednoznacznie parametrów technicznych instalacji umożliwiających właściwe określenie strat przesyłowych kabel miedziany lub aluminiowy. Zdaniem Zespołu Arbitrów, Zamawiający miał prawo sformułować zapisy kar umownych w sposób określony w SIWZ i zmodyfikowanych pismem z dnia r., gdyż wykonawca był zabezpieczony klauzulą 44 projektu umowy i otrzymaniem rekompensaty w tym zakresie. Warunki zamówienia określa art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. O zakresie tego pojęcia decyduje konkretne zamówienie. Przepisy ustawy zawarte w art. 22 ust. 1 mają charakter ogólny i muszą być sprecyzowane przez Zamawiającego w związku z udzielanym zamówieniem, w szczególności doświadczenie nie może być oderwane od przedmiotu zamówienia w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Zamawiający obowiązany jest więc doprecyzować warunki udziału w postępowaniu w kontekście danego zamówienia. Zamawiający zawarł w treści SIWZ zapis: o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ostatnich 3 latach wykonali co najmniej dwa zadania o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia tj. polegających na wykonaniu samodzielnie lub wspólnie z innym podmiotem dostawy wraz z montażem i uruchomieniem turbozespołów wiatrowych o mocy ok. 2 MW, o wartości nie mniejszej niż 50 Strona 5 z 9

6 mln. zł. Zdaniem Zespołu Arbitrów Zamawiający miał prawo w ten sposób sprecyzować warunek dotyczący doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie. Art. 29 ust. 1 ustawy stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy). Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma zastosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Nie można, więc mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich Wykonawców lub zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić Wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. W przypadku robót budowlanych opis przedmiotu zamówienia Zamawiający opisuje za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i obioru robót budowlanych. Dane wpisane w dokumentacji projektowej przez projektanta nie są wiążące dla Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż ma on obowiązek stosowania przepisy ustawy i może skorygować wymagania projektanta, chyba, że nie jest to możliwe ze względu na specyfikę udzielanego zamówienia. W przypadku, gdy jest to uzasadnione wymogami technicznymi, Zamawiający może żądać produktu spełniającego wyśrubowane parametry techniczne. Powyższe zasady dotyczą opisywania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na etapie tworzenia SIWZ. Strona 6 z 9

7 Zdaniem Zespołu Arbitrów Zamawiający mógł dokonać zamówienia z podziałem na dwa zadania. Zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Fundamenty pod turbozespół wiatrowy stanowią odrębną pod względem technicznym od turbozespołów wiatrowych część przedmiotów składających się na całość użytkową. Przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym w rozumieniu ustawy Prawo budowlane jest: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury. Na marginesie Zespół Arbitrów zauważa, iż montaż turbozespołów wiatrowych wymaga pozwolenia na budowę, więc jest robotą budowlaną, a nie usługą. Zamawiający nieprawidłowo zatem nadał nazwę zamówieniu i je zaklasyfikował. Zgodnie z art. 6 ust. 3 ustawy, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych. Strona 7 z 9

8 W niniejszym przypadku nie jest spełniona przesłanka art. 6 ust. 1 ustawy, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, gdyż zastosowanie znajduje art. 6 ust. 3 ustawy. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3660 złotych ze względu na nakład pracy. Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9