lipiec sierpień 7 8/2009

Transkrypt

1 lipiec sierpień 7 8/2009

2 lipiec sierpień 7 8/ 2009 PALESTRA P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e j Rok LIV nr Naczelna Rada Adwokacka

3 Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Warszawa Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Andrzej Marcinkowski Andrzej Mączyński Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Krzysztof Pietrzykowski Piotr Sendecki Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Bernaszuk Projekt okładki: Krzysztof Ciesielski Adres Redakcji: Warszawa, ul. Świętojerska 16 tel./fax , , Internet: Wykonanie Agencja Wydawnicza MakPrint Ark. wyd.: 26,4. Papier: III Offset, 80 g Nakład: 8000 egz. ISSN indeks 36851

4 Spis treści Marcin Kulas (Kraków) Praktyka stosowania konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę (cz. 2) Bogusław Lackoroński, doktorant UW (Warszawa) Zadośćuczynienie pieniężne za krzywdy wynikłe ze śmierci najbliższego członka rodziny na podstawie art k.c. (cz. 1) Joanna M. Kowalska, apl. adw. (Warszawa) Ujemny interes umowy wprowadzenie do zagadnienia Lech K. Paprzycki, prezes SN, dr hab., prof. Akademii Leona Koźmińskiego (Warszawa) Prawnokarna ochrona życia i zdrowia istoty ludzkiej Antoni Bojańczyk, dr, adiunkt UKSW (Warszawa) W sprawie obowiązków procesowych obrońcy wyznaczonego z urzędu do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia (cz. 2) Tomasz Razowski, adwokat, dr, (Wrocław) Garść uwag o modelu przepadku w kodeksie karnym skarbowym z perspektywy polityki kryminalnej Michał Hudzik, asystent sędziego SN (Warszawa) Konwencja o przekazywaniu osób skazanych z 1983 r. kilka uwag o zasadach jej stosowania (na marginesie artykułu P. Kardasa i sprawy Jakuba T.) ADWOKATURA DZIŚ I JUTRO Agnieszka Łopatka, studentka UW (Warszawa) Świadczenie pomocy prawnej w formie spółki kapitałowej WAŻNE DLA PRAKTYKI Arkadiusz Januchowski, referendarz SR (Poznań) Wyciąg z ksiąg funduszu sekurytyzacyjnego jako podstawa wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym Mariusz Śladkowski, dr, UŚ (Katowice) Odrzucenie nienależycie opłaconego środka zaskarżenia wniesionego przez profesjonalnego pełnomocnika z uwzględnieniem postępowania nieprocesowego.. 100

5 Spis treści PALESTRA 65. ROCZNICA POWSTANIA WARSZAWSKIEGO Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Brylanty na barykadach. Powstańczy dziennik adwokat Henryki Zarzyckiej- -Dziakowskiej Adwokaci i aplikanci adwokaccy w Powstaniu Warszawskim Marek Sołtysik (Kraków) Powstanie Warszawskie w oczach Jerzego L. Feinera BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) Stulecie czyli duma zakątka CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Pisk europejski PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Szkice o dziejach Adwokatury Lubelskiej PROCESY ARTYSTYCZNE Marek Sołtysik (Kraków) Adwokat i róże coup de foudre w dniu premiery ROK ADWOKATA STEFANA KORBOŃSKIEGO Paweł Ziętara, adwokat, dr (Warszawa) Emigracyjna działalność adwokata Stefana Korbońskiego HISTORIA CZASOPIŚMIENNICTWA PRAWNICZEGO Adam Redzik, dr, adiunkt UKSW, adiunkt UW (Warszawa) Wileński Przegląd Prawniczy ( ) forum środowisk prawniczych Ziem Wschodnich lat LITWY, 440 LAT UNII LUBELSKIEJ Janusz Kanimir, (Warszawa) Unia Lubelska Unia Europejska Dariusz Szpoper, dr hab., prof. UG (Gdańsk) Polaków i Litwinów drogi i bezdroża, czyli o pojmowaniu zawikłanej wspólnej historii w dobie przedrozbiorowej Egidijus Aleksandravičius, prof. dr hab, Uniwersytet Witolda Wielkiego (Kowno, Litwa) Świat żmudzkiej palestry na początku XIX wieku

6 7 8/2009 Spis treści Mikołaj Tarkowski, doktorant UG (Gdańsk) Adwokatura wileńska w latach PROCESY MINIONEGO CZASU Stanisław Milewski (Warszawa) Kraszewski przed sądem Rzeszy (cz. 1) PALESTRA PRZED LATY Palestra 1966, nr 11 i 12. Stanisław Podemski, Z przekonaniem czy wbrew? [fragment];, Jerzy Sawicki, Janusz Kochanowski, Zmęczenie a odpowiedzialność karna w komunikacji drogowej [fragment]; Po gospodarsku; Stanisław Godlewski, O niektórych aktualnych problemach adwokatury [fragment]; Prasa o adwokaturze; Zygmunt Albrecht, Profesor dr Józef Litwin (fragment) PRAWA CZŁOWIEKA Marek Antoni Nowicki, adwokat, wykładowca Collegium Civitas (Warszawa) Europejski Trybunał Praw Człowieka przegląd orzecznictwa (styczeń marzec 2009) (cz. 2) Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz, adwokat, dr, adiunkt UG (Wrocław Gdańsk), Beata Rischka, doktorantka UG (Gdańsk) Wspólnotowa interpretacja. Jaki zasięg i skutek? PRAWO ZA GRANICĄ Anna Hrycaj, SSR, dr, Wyższa Szkoła Pedagogiki i Administracji (Poznań) Realizacja praw wierzycieli w postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku dłużnika w Polsce i w Austrii zagadnienia wybrane RECENZJE Wojciech Kotowski, Kodeks drogowy w praktyce oprac. Tomasz Razowski, adwokat, dr (Wrocław) Tomasz Przesławski, Psychika, czyn, wina. Wpływ czynnika psychicznego na zachowanie człowieka i jego winę jako podstawę odpowiedzialności karnej oprac. Andrzej Fronczak, doktorant UW (Warszawa) Janusz Gołębiewski, Praca operacyjna w zwalczaniu przestępczości zorganizowanej oprac. Anita Gałęska-Śliwka, dr, Collegium Medicum UMK (Toruń) Matrimonium spes mundi. Małżeństwo i rodzina w prawie kanonicznym, polskim i międzynarodowym. Księga pamiątkowa dedykowana ks. prof. Ryszardowi Sztychmilerowi oprac. Wojciech S. Staszewski, dr, adiunkt KUL (Lublin), Monika Wójcik, dr, adiunkt KUL (Lublin)

7 Spis treści PALESTRA Leszek Olejnik, Zdrajcy narodu? Losy volksdeutschów w Polsce po II wojnie światowej oprac. Stanisław M. Przyjemski, dr, em. SSN, docent w Prywatnej Wyższej Szkole Administracji, Businessu i Technik Komputerowych (Warszawa) SYMPOZJA, KONFERENCJE Międzynarodowa konferencja naukowa Prawo sądowe cywilne wyzwania dla Europy, Lublin października 2008 r. oprac. Edyta Gapska, dr, adiunkt KUL (Lublin) Międzynarodowa konferencja Zagadnienia praktyczne mediacji transgranicznej, Trewir maja 2009 r. oprac. Robert E. Masznicz, sędzia SR (Warszawa) Konferencja pt. Przeszłość i przyszłość ustawodawstwa cywilnego w Polsce. 45 lat kodeksu cywilnego, Łódź, 22 maja 2009 r. oprac. Łukasz Jan Korporowicz, student UŁ (Łódź) PRAKTYCZNE ZAGADNIENIA PRAWNE PRAWO CYWILNE Kształt podmiotowy postępowania o przywrócenie terminu na przykładzie postępowania o przywrócenie terminu do wniesienia apelacji w procesie oprac. Karol Weitz, dr hab., prof. UW, członek Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego (Warszawa) Rozłożenie na raty zasądzonego świadczenia (art. 320 k.p.c.), obowiązek zapłaty odsetek za opóźnienie oprac. Roman Trzaskowski, dr, adiunkt, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, członek Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego (Warszawa) PYTANIA I ODPOWIEDZI PRAWNE Czy w sprawie o usunięcie niezgodności między stanem prawnym nieruchomości ujawnionym w księdze wieczystej a rzeczywistym stanem prawnym (art u.k.w.h.) sąd jest związany żądaniem pozwu? oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) PROBLEMATYKA WYPADKÓW DROGOWYCH Wojciech Kotowski (Warszawa) Brak wyobraźni pieszej! NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Cywilna Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA w st. spocz. (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego

8 7 8/2009 Spis treści GLOSY Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 kwietnia 2009 r. P 11/08 oprac. Stanisław Zabłocki, sędzia SN (Warszawa), Włodzimierz Wróbel, prof. dr hab. UJ (Kraków) Glosa do wyroku SN z 17 lipca 2008 r. II CSK 102/08 oprac. Michał Bieniak, adwokat, dr (Warszawa) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 8 listopada 2007 r., III CSK 151/07 oprac. Aleksandra Piątkowska, doktorantka UW (Warszawa) Glosa do postanowienia SN z 26 marca 2008 r. V KK 389/07 oprac. Barbara Nita, dr, Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie (Kraków), Andrzej Światłowski, dr, adiunkt UJ (Kraków) KRONIKA ADWOKATURY Posiedzenie NRA Z prac Prezydium NRA Z ŻYCIA IZB IZBA POZNAŃSKA XXXI Mistrzostwa Polski adwokatów w tenisie ziemnym, Poznań czerwca 2009 r. oprac. Mirosław Konenc, adwokat (Poznań) IZBA WARSZAWSKA Sprawozdanie z uroczystości obchodów 90-lecia powstania Izby Adwokackiej w Warszawie oprac. Justyna Metelska, adwokat (Warszawa) IZBA WROCŁAWSKA Adwokaci z wizytą w Piwnicy pod Baranami oprac. Andrzej Malicki, adwokat, dziekan ORA (Wrocław) VARIA Proklamacja Instytutu Allerhanda Niestacjonarne studia doktoranckie na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego Gratulacje Rozstrzygnięcie XLIV Konkursu Państwa i Prawa Sprostowanie SZPALTY PAMIĘcI Profesor dr Kazimierz Orzechowski ( ) oprac. Józef Koredczuk, dr hab., adiunkt, Uniwersytet Wrocławski (Wrocław) 350 7

9 Spis treści PALESTRA Profesor dr Andrzej Stelmachowski ( ) oprac. Bolesław Banaszkiewicz, dr (Warszawa) komunikaty Zaproszenie Komisji Praw Człowieka przy NRA na posiedzenie poświęcone prawom dzieci pokrzywdzonych przestępstwami Table of contents

10 Marcin Kulas Praktyka stosowania konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę (cz. 2) IV. Obok art. 12 ust. 2, stosowanego tylko w przypadku wpłynięcia do sądu wniosku o zarządzenie powrotu dziecka po upływie roku od jego zabrania lub zatrzymania, dodatkowe wyjątki umożliwiające odmowę zwrotu zawarte są w art. 13 konwencji. Konstatacja, iż wymienione w tym przepisie przesłanki zachodzą, umożliwia sądowi orzeczenie odmowy zwrotu dziecka bez względu na postanowienia art. 12. Należą do nich: 1) okoliczność, że wnioskujący o zwrot dziecka rodzic faktycznie nie wykonywał prawa do opieki w czasie zabrania lub zatrzymania albo zaakceptował uprzednio lub post factum zabranie lub zatrzymanie (art. 13 ust. 1 lit. a); 2) istnienie poważnego ryzyka, że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w sytuacji nie do zniesienia (art. 13 ust. 2 lit. b); 3) ustalenie, że dziecko sprzeciwia się powrotowi, a jego wiek i stopień dojrzałości pozwalają uznać uwzględnienie jego opinii za właściwe (art. 13 ust. 2). U podstaw przesłanki nr 1), korespondującej z przesłankami bezprawności z art. 3 konwencji, leży przekonanie, iż zabranie lub zatrzymanie dziecka nie było bezprawne, ponieważ prawo opieki nie było faktycznie wykonywane przez jednego z rodziców przed tym zdarzeniem. Aby brak bezprawności ustalić, kluczowe jest wyjaśnienie treści pojęcia faktycznego wykonywania prawa opieki, co było przedmiotem rozważań w części I. Konwencja nie zawiera żadnej definicji w tym zakresie, natomiast doktryna przyjmuje, że prawo opieki rodzica nad dzieckiem jest wykonywane faktycznie, gdy opiekun wykazuje zainteresowanie sprawowaniem opieki także wtedy, gdy z różnych przyczyn, np. choroby czy wyjazdu edukacyjnego, dziecko i jego opiekun nie mieszkają razem w danej chwili 1. Bardziej doniosłe znaczenie posiada druga część przepisu art. 13 ust. 1 lit. a, mówiąca o przyzwoleniu lub następczej zgodzie osoby opiekującej się dzieckiem na zabranie lub zatrzymanie. Ze zdarzenia tego wyprowadza się wniosek, iż opiekun takiego dziecka 1 E. Perez-Vera, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, 1982, s

11 Marcin Kulas PALESTRA świadomie zezwolił na ograniczenie swych praw do opieki oraz bezpośredniego kontaktu z nim. Na przykład, w jednej ze spraw sąd uznał, iż propozycja męża rezygnacji ze złożenia wniosku o wydanie mu dziecka, w zamian za przepisanie na niego przez żonę części majątku, oznaczała jego zgodę na pozostawienie dziecka poza miejscem stałego pobytu. Uzasadniało to, zdaniem sądu, zastosowanie art. 13 lit. a i podjęcie decyzji o odmowie wydania dziecka ojcu 2. Co się tyczy zgody następczej, odróżnianej przez konwencję od przyzwolenia 3, wskazać można, iż nie będzie podstawą odmowy wydania dziecka zgoda pod przymusem lub warunkiem koniecznym do spełnienia przez rodzica pozbawionego kontaktu z dzieckiem. Odpowiada to ogólnej regule prawa cywilnego dotyczącej przyczyn uchylenia się od wadliwego oświadczenia woli. Natomiast dopuszczalna jest, zdaniem doktryny, zgoda pod takim warunkiem, iż dziecko samo chce pozostać przy rodzicu, który je bezprawnie zabrał lub zatrzymał. Powstaje tu jednak problem dojrzałości psychicznej dziecka, umożliwiającej mu świadome podjęcie takiej decyzji. O kwestiach z tym związanych traktuje również art. 13 ust. 3. Takim przypadkiem zgody następczej, za jaką uznane zostało zachowanie rodzica, jest orzeczenie sądu izraelskiego I instancji w następującej sprawie 4 : rodzice dwojga dzieci, obywatele Izraela, przebywali od 3 lat jako pracownicy przedstawicielstwa dyplomatycznego swego kraju w Paragwaju, skąd w sierpniu 2004 roku matka wyjechała wraz z dziećmi, aby spędzić 2 miesiące wakacji w Izraelu; po 2 tygodniach dołączył do nich ojciec, lecz wkrótce doszło między małżonkami do rozdźwięków w ich następstwie matka wniosła do sądu pozew o przyznanie jej wyłącznych praw rodzicielskich oraz poinformowała męża, że nie zamierza wrócić do Paragwaju; w reakcji, ojciec złożył pozew o rozwód, po czym wyjechał do Paragwaju, gdzie bezzwłocznie wystąpił z wnioskiem w trybie konwencji o zarządzenie powrotu dzieci z Izraela. Sąd izraelski odrzucił ten wniosek na podstawie art. 13 ust. 1 lit. a, uznając, że zarówno podjęcie przez niego postępowania rozwodowego, jak i jego samodzielny wyjazd do Paragwaju wcześniej niż pierwotnie planował oraz brak jakichkolwiek uzewnętrznionych intencji powrotu do Paragwaju z dziećmi uzasadniały przyjęcie poglądu, iż zaakceptował tym samym zatrzymanie dzieci w Izraelu przez matkę. Za zgodę w rozumieniu tego przepisu uznano także w innej sprawie fakt, że ojciec nie widział dzieci przez półtora roku, mimo iż miał taką fizyczną możliwość. Jakkolwiek do wyobrażenia jest sytuacja, w której pozbawiony prawa do opieki nad dzieckiem rodzic wyraża zgodę wprost, trudno uznać takie działanie za ra- 2 Checklist of issues to be considered at The Third Meeting of The Special Commision to review the operation of The Hague Convention on the civil aspects of international child abduction, Haga 1997, s J. von Staundingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin 1994, s HC/E/IL 806, The International Child Abduction Database, HC/E/IL 833, jak wyżej. 10

12 7 8/2009 Praktyka stosowania konwencji haskiej... cjonalne, jeśli nie jest w istocie następstwem niedopuszczalnego przymusu. Skoro bowiem rodzic składa wniosek o powrót dziecka, należy domniemywać, że z zabraniem lub zatrzymaniem dziecka nie zgadza się, tymczasem taka zgoda świadczyłaby o fakcie przeciwnym. Wobec tego, że wszystkie przypadki zastosowania art. 13 ust. 1 lit. a dotyczyły zgody dorozumianej, problem ten nie był dotąd rozważany w orzecznictwie. Najczęściej powoływaną podstawą odmowy zwrotu dziecka do miejsca stałego pobytu jest art. 13 ust. 1 lit. b. Przepis ten zawiera w istocie trzy podstawy do odmowy wydania dziecka. Przeszkodami tymi są: 1) ryzyko narażenia na szkodę fizyczną, 2) ryzyko narażenia na szkodę psychiczną, 3) inne ryzyko niż dwa poprzednio wymienione 6. Dodatkowo konieczne są dwa założenia, a mianowicie, że wspomniane ryzyko jest poważne oraz iż każde z nich stawia dziecko w sytuacji nie do zniesienia. Tylko łączne spełnienie tych wymogów, czyli istnienie poważnego ryzyka narażenia dziecka w następstwie powrotu do miejsca stałego pobytu na szkodę, co byłoby dla niego sytuacją nie do zniesienia, upoważnia sąd do odmowy wydania dziecka. Obowiązek wykazania istnienia tej okoliczności spoczywa na rodzicu, który dziecko bezprawnie zabrał lub zatrzymał, a teraz sprzeciwia się wnioskowi drugiego rodzica o wydanie dziecka. Ciężar dowodu rozkłada się zresztą podobnie w przypadku omówionej wyżej przesłanki z art. 13 ust. 1 lit. a. Twórcy konwencji chcieli przez to zrównać pozycję prawną osoby, od której dziecko zostało zabrane, z pozycją osoby, która się tego dopuściła 7, uzyskując metodą faktów dokonanych przewagę nad stroną przeciwną. Ze względu na nieostrość pojęcia poważnego ryzyka szkody, grożącego dziecku, pojawiły się wątpliwości, jakie okoliczności uprawdopodabniają możliwość wystąpienia szkody fizycznej lub psychicznej albo powstanie sytuacji dla dziecka nie do zniesienia. W doktrynie panuje zgoda jedynie co do tego, że zwykłe obciążenia, wynikające ze zmiany miejsca pobytu, nie są wystarczające do zastosowania art. 13 ust. 1 lit. b 8. Można wyodrębnić dwa podejścia, w ramach których stosowano konwencję w tym zakresie. Według pierwszego chodzi tu o nadzwyczaj poważne pokrzywdzenie, jakie grozi dziecku w następstwie powrotu do miejsca swego stałego pobytu, w szczególności znęcanie się psychiczne lub fizyczne albo wykorzystywanie seksualne, których mógłby dopuścić się wnioskodawca powrotu dziecka lub osoba trzecia, np. nowy partner życiowy rodzica 9. To, czy w przypadku konkretnej sprawy zachodzą takie okoliczności, często jest trudne do ustalenia. Powstaje wtedy niebezpieczeństwo, że postępowanie albo ponad miarę przeciąg- 6 Zob. postanowienie SN z 26 września 2000 r., sygn. akt I CKN 776/00 (w:) OSN IC 2001, nr 3. 7 Materialien. Kindesentführung und Grundrechte, Rabels Zeitschrift, nr 60, 1996, s D. Looschelders, Grenzüberscheitende Kindesentführungen im Spannungsfeld von Völkerrecht, Europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht (w:) Jahrbuch der Heinrich-Heine- Universität Düsseldorf 2004, s J. von Staundingers Kommentar, (przyp. 3), s

13 Marcin Kulas PALESTRA nie się, albo że sąd podejmie nietrafną decyzję, w ten sposób, że zwrotu dziecka przedwcześnie odmówi, albo przeciwnie, orzeknie zwrot, chociaż poważne ryzyko dla dobra dziecka nie zostanie wyłączone. Orzecznictwo dostarcza przykładów, w których takie podejście było prezentowane. Np. odrzucono wniosek ojca o powrót dziecka, ponieważ matka wykazała, że pobyt dziecka u ojca, któremu udowodniono uzależnienie od narkotyków, naraziłby je na szkodę psychiczną 10. Również inne okoliczności leżące po stronie wnioskującego o powrót dziecka rodzica, takie jak stwierdzone stany depresyjne, nadużywanie alkoholu czy niewłaściwy tryb życia, można uznać w tym świetle za uprawnione podstawy odmowy zarządzenia powrotu dziecka zgodnie z art. 13 ust. 1 lit. b. Przykładem z polskiej praktyki sądowej jest orzeczenie, w którym odmówiono zwrotu dziecka na tej podstawie, że zachowanie ojca, polegające na tym, iż uczęszcza wraz z zaprzyjaźnionymi kobietami do klubu nudystów i dokonuje tam zdjęć w intymnych sytuacjach 11 nie gwarantuje prawidłowego wykonywania przez niego władzy rodzicielskiej, nie licując z zasadami współżycia społecznego, a jako takie rodzi niebezpieczeństwo szkody psychicznej dla dziecka. Drugie podejście do tego problemu jest mniej restryktywne dla osoby sprzeciwiającej się powrotowi dziecka i nie każe jej udowadniać konkretnych zagrożeń ze strony wnioskodawcy. Do tego nurtu należą sytuacje, w których osoba, która dziecko zabrała, podnosi w postępowaniu, posiłkując się art. 12 ust. 2 konwencji, że mimo krótkiego okresu pobytu w nowym miejscu, nieprzekraczającego roku, dziecko przystosowało się do nowego środowiska, a jego nowa sytuacja społeczna i ekonomiczna zdają się być nawet korzystniejsze niż w miejscu stałego pobytu. Racją tego podejścia do art. 13 ust. 1 lit. b jest porównanie czynników socjalno-ekonomicznych oraz psychicznych, składających się na środowisko w miejscu przebywania dziecka. Z pewnością ułatwieniem dla sądu w podjęciu decyzji o odmowie zwrotu byłoby ustalenie, że wnioskodawca nie posiada w miejscu stałego pobytu warunków odpowiadających potrzebom dziecka czy nawet środków materialnych potrzebnych do zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Istnieją przykłady orzeczeń sądowych, w których element braku materialnego zabezpieczenia potrzeb dziecka, skonfrontowany z bardzo dobrą sytuacją rodzica, który dziecko zabrał, stanowił podstawę odmowy zwrotu dziecka ze względu na postawienie go w sytuacji nie do zniesienia 12. Wskazywano m.in. na brak zatrudnienia wnioskodawcy, jego niskie zarobki czy też trudności lokalowe 13. Jakkolwiek różnice w obu podejściach do wykładni art. 13 ust. 1 lit. b są w istocie subtelne, należy stwierdzić, iż z punktu widzenia celu konwencji trafniejsza 10 Materialien. Kindesentführung und Grundrechte, (przyp. 7), s Zob. postanowienie SN z 4 lutego 1998 r., sygn. akt I CKN 921/ P. Beaumont, P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, s Jak wyżej, s

14 7 8/2009 Praktyka stosowania konwencji haskiej... jest pierwsza linia orzecznictwa. To, że wnioskodawca nie ma tak dobrej pozycji materialnej jak osoba odpowiedzialna za zabranie dziecka, nie może go dyskwalifikować jako odpowiedzialnego rodzica, sumiennie wykonującego swoje obowiązki rodzicielskie. Jedynie poważne odstępstwo od ogólnie przyjętych norm społecznego zachowania może uzasadniać udaremnienie celu konwencji, jakim jest szybkie przywrócenie status quo ante. Sąd, rozpatrując wniosek o zarządzenie powrotu, powinien zbadać, czy dziecku nie grozi w następstwie powrotu szkoda psychiczna lub fizyczna, a nie ustalać gdzie będzie [ono] szczęśliwsze 14. Pogląd ten podzielił Sąd Najwyższy, który zauważył, że fakt, iż osoba odpowiedzialna za zabranie dziecka dobrze, a nawet lepiej niż wnioskodawca, opiekuje się dzieckiem w nowym miejscu, nie może być podstawą do zastosowania art. 13 ust. 1 lit. b 15. Szerokie interpretowanie tego przepisu, zauważalne w początkowym etapie stosowania konwencji, sprowadziłoby jej znaczenie do minimum. Obecnie sposób interpretacji, kładący nacisk na finansowe zabezpieczenie pozycji dziecka, bez podkreślenia wagi więzi uczuciowych między dzieckiem a wnioskodawcą, pozostaje w mniejszości. Z regulacją art. 13 ust. 1 lit. b wiąże się problem zabierania lub zatrzymywania, szczególnie małych, dzieci przez osobę dominującą w ich dotychczasowym życiu, na ogół matkę. W postępowaniu opartym na konwencji osoby takie, sprzeciwiające się wnioskowi o zarządzenie powrotu dziecka, usiłowały niejednokrotnie wykazać, że chociaż zabranie było bezprawne w rozumieniu art. 3 konwencji, to oddzielenie tak małego dziecka od matki stanowiłoby dla niego szkodę albo postawiło w sytuacji nie do zniesienia, a co za tym następuje, uzasadniało odmowę powrotu na podstawie art. 13 ust. 1 lit. b. Ponadto argumentowały, iż nie mogą powrócić do miejsca stałego pobytu wraz z dzieckiem ze względu na istniejące przeszkody. Do najczęściej przywoływanych należą: brak środków materialnych do sfinansowania powrotu, grożąca w miejscu stałego pobytu odpowiedzialność karna z tytułu uprowadzenia dziecka i obawa przed fizycznym zagrożeniem ze strony współmałżonka wnioskodawcy powrotu 16. Takie stanowisko strony postępowania nie mogło znaleźć, i w przeważającej liczbie przypadków nie znalazło, akceptacji sądów. Ukształtowała się bowiem wykładnia, w myśl której rozpatrywanie niekorzystnych dla dziecka konsekwencji oddzielenia od sprawcy zabrania na podstawie tego przepisu jest możliwe jedynie w razie wystąpienia obiektywnych przeszkód jego powrotu wraz z dzieckiem 17. Jeśli takie przeszkody nie występują, a sprawca zabrania nie chce wrócić razem z dzieckiem, oznacza to, że stawia on swoje własne interesy wyżej niż dobro dziecka, na które się powołuje. Zarządzenie powrotu dziecka zostaje wtedy wydane, gdyż w najwyższym stopniu zabezpiecza interes dziecka, zaś rzeczą sprawcy zabrania jest uniknięcie ewentualnych konsekwencji, grożących dziecku 14 P. Beaumont, P. McEleavy, (przyp. 12), s Zob. postanowienie SN z 31 marca 1999 r., sygn. akt I CKN 23/ D. Looschelders, (przyp. 8), s Materialien. Kindesentführung und Grundrechte, (przyp. 7), s

15 Marcin Kulas PALESTRA w razie rozłąki. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to właśnie działanie sprawcy, mające walor bezprawności, było pierwszą ingerencją w dotychczasową egzystencję dziecka, a zarządzenie powrotu ma w takich sytuacjach zadośćuczynić potrzebie ochrony dobra dziecka. Sprawa komplikuje się w przypadkach, gdy ofiarą zabrania, dokonanego przez matkę, jest niemowlę. Nie ulega wątpliwości, że matka jest wówczas osobą dominującą w dotychczasowym życiu dziecka, a oddzielenie go w takiej sytuacji może być groźne dla jego zdrowia, a nawet życia. Prowadzi to do wniosku, że nawet najdrobniejsze niedogodności, wynikające z faktu powrotu dziecka bez matki, nie mogłyby zostać pominięte przez sąd przy rozważaniu okoliczności takiej sprawy, inaczej zatem niż to miało miejsce w przypadku starszych dzieci, gdzie pewne minimalne konsekwencje, w postaci ujemnych przeżyć, nie stanowiły, zdaniem sądu, podstawy do przyjęcia, że grozi dziecku ryzyko poważnej szkody lub powstanie sytuacji nie do zniesienia 18. Ponieważ matki nie można zmusić do tego, aby powróciła razem z dzieckiem, a powstania niekorzystnych dla dziecka konsekwencji nie da się w żaden sposób wykluczyć, dobro niemowlęcia sprzeciwia się nakazaniu jego powrotu, ( ) w takim razie wniosek winien być oddalony na podstawie art. 13 ust. 1 lit. b konwencji 19. Kolejny wyjątek umożliwiający odmowę zarządzenia powrotu dziecka przewidziany jest w art. 13 ust. 2 konwencji. Właściwe władze państwa wezwanego mogą odmówić wydania takiego zarządzenia, jeżeli stwierdzą, że dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz że osiągnęło wiek i stopień dojrzałości, przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii. Przyjmuje się, iż w przeciwieństwie do dwóch poprzednich wyjątków z art. 13 ust. 1, to na sądzie lub innym właściwym organie spoczywa obowiązek wykazania sprzeciwu i zdolności dziecka do jego wyrażenia, oraz że inicjatywa pochodzić winna tylko od sądu czy organu 20. Zastosowanie tego przepisu jest możliwe w razie ustalenia, że dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz że posiada ono taki wiek i stopień dojrzałości, przy których właściwe jest uwzględnienie jego opinii. Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że sam sprzeciw dziecka, nawet dobitnie wyrażony, nie może spowodować odmowy jego zwrotu do miejsca stałego pobytu. Sąd musi dodatkowo ustalić, że stopień rozwoju psychicznego dziecka upoważnia sąd do wzięcia jego opinii pod uwagę. Co zrozumiałe, nie sposób arbitralnie określić wieku dziecka, w jakim jego dojrzałość emocjonalną można uznać za ugruntowaną. Przykłady rozstrzygnięć w tej materii pokazują, że nie słucha się opinii dzieci poniżej 5 roku życia, ale i wiek 15 lat, czyli blisko górnej granicy wieku, kiedy konwencja może być stosowana, nie daje gwarancji, że opinia dziecka będzie przez sąd uwzględniona. Procedura ta obarczona 18 Entscheidungen zum Haager Kindesentführungsabkommen, Deutsches und Europäisches Familienrecht 1999, s Zob. postanowienie SN z 1 grudnia 1999 r., sygn. akt I CKN 992/ Checklist of issues, (przyp. 2), s

16 7 8/2009 Praktyka stosowania konwencji haskiej... jest dodatkowym ryzykiem ze względu na stres, jaki dziecko może w jej trakcie przeżywać, a także z tego powodu, iż dziecko może pozostawać pod silnym wpływem psychicznym osoby uprowadzającej, posuniętym niekiedy do granic terroru psychicznego. Ten zaś w oczywisty sposób wypaczałby zdanie dziecka, które może obawiać się wyrażenia opinii sprzecznej z oczekiwaniami rodzica, który je uprowadził. Z tego względu badanie sprzeciwu dziecka powinno się odbywać w obecności biegłych, których wiedza pozwoli sądowi na trafne odczytanie rzeczywistych opinii dziecka. Istnieją przykłady, w których obecność sądu przy przesłuchaniu dziecka była w ogóle zbyteczna 21. Fakt sprzeciwu dziecka posiadającego odpowiedni stopień dojrzałości nie oznacza jeszcze, że sąd zobowiązany jest odmówić jego zarządzenia 22. Swobodnej ocenie sądu podlega całokształt okoliczności wpływających na decyzję o powrocie lub jej brak, a z których nie wszystkie mogą być rozeznane przez dziecko. Jeśli sąd dojdzie do przekonania, iż pozostanie dziecka w miejscu, do którego zostało przez sprawcę zabrane, nie odpowiada jego dobru, nie powinien uwzględniać opinii dziecka 23. Sytuacje pomijania w rozstrzygnięciu opinii dziecka zdarzają się zwłaszcza w sprawach, w których ofiarami zabrania lub zatrzymania jest rodzeństwo. Dochodziło mianowicie do kolizji interesów pomiędzy rodzeństwem w różnym wieku, w sytuacji gdy starsze dziecko wyrażało sprzeciw wobec powrotu, młodsze zaś nie sprzeciwiało się temu. W razie dodatkowego ustalenia, że rozłąka między rodzeństwem spowodowałaby ryzyko narażenia choćby jednego z nich na szkodę psychiczną, powstawała kolizja przepisów art. 13 ust. 1 lit. b i art. 13 ust. 2. Rozstrzygnięcie w takich sytuacjach może zapaść tylko po rozważeniu wszystkich okoliczności, a jednolita wskazówka w tej materii nie jest możliwa do wyprowadzenia. Dla unaocznienia problemów stąd wynikających przytoczyć można okoliczności jednej ze spraw przed sądami kanadyjskimi 24, w której starsza siostra, ze względu na pewien stopień upośledzenia umysłowego, nie mogła, zdaniem sądu I instancji, powrócić do miejsca stałego pobytu, w przeciwieństwie do młodszego brata, który nie wyrażał sprzeciwu wobec powrotu i zgodnie z art. 12 konwencji powinien być zwrócony rodzicowi-wnioskodawcy. Jednakże sąd ten podjął decyzję, iż rodzeństwo pozostanie w Kanadzie ze względu na poważne ryzyko szkody psychicznej u starszej siostry, jak stwierdzono, związanej emocjonalnie z bratem w stopniu ponadprzeciętnym. Tymczasem sąd II instancji zajął stanowisko przeciwne i nakazał zwrot młodszego brata na zasadach ogólnych, co ostatecznie doszło do skutku. Odmiennie zdecydował Sąd Najwyższy 25, uznając za niewątpliwe, że nieuzasadnione i niedopuszczalne byłoby ( ) rozdzielenie rodzeństwa, w sytuacji gdy 21 Zob. postanowienie SN z 16 stycznia 1998 r., sygn. akt II CKN 855/97 (w:) OSN IC 1998, nr P. Beaumont, P. McEleavy, (przyp. 12), s HC/E/UKe 829, The International Child Abduction Database, (przyp. 4). 24 Checklist of issues, (przyp. 2), s Zob. postanowienie SN z 19 grudnia 2000 r., sygn. akt III CKN 1254/00. 15

17 Marcin Kulas PALESTRA tylko jedno z nich (starsze) wyraziło swój sprzeciw. W istocie analiza orzecznictwa wskazuje, iż przypadki rozdzielania rodzeństwa mają charakter sporadyczny 26. Na zasadzie nadzwyczajnego wyjątku konwencja dopuszcza w art. 20 możliwość odmowy zarządzenia powrotu dziecka, jeśli zwrot nie byłby dopuszczony w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego, dotyczących ochrony praw człowieka i podstawowych wolności. Jest to znana w prawie prywatnym międzynarodowym klauzula porządku publicznego, która chroni przed trudnymi do zaakceptowania w jednym porządku prawnym rozwiązaniami innego porządku prawnego i przyjmowanego w drugim państwie systemu wartości w sferze społecznej czy politycznej 27. Pojęcie porządku prawnego jest pojęciem nieostrym, co może powodować niewłaściwe użycie klauzuli w kontekście stosowania konwencji. Zwracają na to uwagę niektórzy przedstawiciele doktryny, formułując postulat, aby art. 20 konwencji nie stanowił sam w sobie podstawy do odmowy zwrotu dziecka, ale poparty był wskazaniem okoliczności, których wystąpienie uzasadniałoby pogląd o zasadniczej sprzeczności skutków powrotu z zasadami państwa wezwanego 28. Trafny jest także pogląd, iż podstawowe prawa i wolności dziecka są dostatecznie zabezpieczone postanowieniem art. 13 ust. 1 lit. b 29, w związku z czym przywoływanie klauzuli porządku publicznego nie jest konieczne. Z drugiej strony, art. 20 mógłby znaleźć zastosowanie w sytuacjach, gdy zostałoby uprawdopodobnione, że sądy w państwie miejscu stałego pobytu mogłyby nie kierować się w trakcie postępowania dotyczącego praw rodzicielskich, toczącego się po powrocie dziecka, względami ochrony jego dobra, ale innymi, pozaprawnymi kryteriami, takimi jak dyskryminacja sprawcy zabrania, a także samego dziecka z powodu jego narodowości, płci lub przekonań religijnych 30. Zdarzały się również przypadki uwzględniania art. 20 konwencji ze względu na naruszenie postanowień Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (EKPCz) w odniesieniu do rodzica sprawcy zabrania. W szczególności strona ta powoływała się na prawo do rzetelnego procesu (art. 6), prawo do poszanowania życia rodzinnego (art. 8), prawo do swobodnego poruszania się (art. 2 Protokołu nr 4 do EKPCz), równość małżonków w stosunkach z dziećmi (art. 5 Protokołu nr 7 do EKPCz) 31. Powoływanie się przez wnioskodawców na art. 20 konwencji jest jednakże sporadyczne. Jako przykłady uzasadnionego stosowania art. 20 konwencji można wskazać odmowę zarządzenia powrotu małoletnich dziewczynek do krajów arabskich, w 26 Entscheidungen, (przyp. 18). 27 K. Zawada, Klauzula porządku publicznego w międzynarodowym postępowaniu cywilnym, Nowe Prawo 1979, nr Checklist of issues, (przyp. 2), s D. Looschelders, (przyp. 8), s J. von Staundingers Kommentar, (przyp. 3), s Materialien. Kindesentführung und Grundrechte, (przyp. 7), s

18 7 8/2009 Praktyka stosowania konwencji haskiej... których kobiety pozbawiane są podstawowych praw osobistych 32 (przypadki takiego poniżającego traktowania zostały udokumentowane np. na kurdyjskim obszarze Turcji) albo do krajów afrykańskich, gdzie dokonuje się rytualnego okaleczania żeńskich narządów płciowych. Ten ostatni problem, dostrzeżony m.in. przez Światową Organizację Zdrowia (WHO), dotyczy m.in. krajów na południu kontynentu afrykańskiego, w tym Republiki Południowej Afryki, która jest członkiem Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego oraz stroną konwencji. Według WHO ok. 130 milionów kobiet na całym świecie poddawanych jest temu procederowi w różnej formie, a każdego roku dochodzi do kolejnych 2 milionów takich przypadków 33. Przykład RPA pokazuje, że oficjalne zapewnienia władz co do wysokich standardów ochrony praw człowieka, a nawet czynne uczestnictwo państwa w pracach zabezpieczających prawnie te wolności, nie gwarantuje rzeczywistego poziomu poszanowania praw podstawowych. W związku z tym, że ani władze państwowe samodzielnie, ani tym bardziej społeczność międzynarodowa, nie są w stanie doprowadzić do skutecznego egzekwowania postanowień co do praw człowieka, sąd w miejscu tymczasowego pobytu dziecka wraz ze sprawcą zabrania powinien mieć możliwość zbadania, czy zastosowanie art. 20 mogłoby być w ramach konkretnej sprawy uzasadnione. Przytoczone przykłady wskazują, że podstawą dla zastosowania tego przepisu mogą być zupełnie wyjątkowe okoliczności, odbiegające w sposób zasadniczy od powszechnie przyjętych norm w zakresie praw człowieka. V. Konstrukcja przepisów konwencji oraz stworzone w jej ramach mechanizmy bezzwłocznego powrotu dziecka do miejsca stałego pobytu wykazały w ponaddwudziestoletniej praktyce międzynarodowej, że jest to rozwiązanie optymalne dla rozstrzygania drażliwych kwestii z zakresu spraw rodzinnych. Powrót dziecka do poprzedniego środowiska jest zasadą, która może być przełamana w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających odmowę zwrotu dziecka ze względu na jego dobro. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż mimo początkowych trudności w stosowaniu art. 12, art. 13 i art. 20 utrwaliła się wykładnia restryktywnej interpretacji tych przepisów. Sądy powinny podchodzić do tych spraw z ostrożnością, mając na uwadze cel konwencji poszanowanie dobra dziecka, które w konkretnych przypadkach może wymagać zarządzenia jego powrotu albo uznania za obowiązujące orzeczenia sądu innego państwa, dotyczącego powrotu dziecka na jego terytorium. Obok podkreślanych w doktrynie sukcesów konwencji, do których zalicza się rosnącą liczbę państw stosujących jej przepisy oraz umożliwienie łatwiejszego i szybszego procedowania nad powrotem dziecka do miejsca stałego pobytu, po- 32 D. Coester-Waltjen, The future of The Hague Child Abduction Convention: the rise of domestic and international tensions the European perspective, New York University Journal of International Law and Politics 2000, nr 1, s C. S. Bruch, Das Haager Kindesentführungsübereinkommen: Erreichte Fortschritte, künftige Herausforderungen, Deutsches und Europäisches Familienrecht 1999, s

19 Marcin Kulas PALESTRA jawiają się głosy krytyki, a nawet postulaty jej zmiany w celu doprecyzowania warunków, umożliwiających w art. 13 ust. 1 lit. a i lit. b odmowę zwrotu dziecka 34. Pojawiające się dziś zagrożenia związane są z zapewnieniem wysokich standardów ochrony praw dziecka we wszystkich państwach przystępujących do konwencji. Determinowane procesami globalizacyjnymi poszerzanie się zakresu jej obowiązywania na kraje spoza europejskiego kręgu kultury prawnej, które dodatkowo mają trudności z zapewnieniem powszechnego obowiązywania norm na całym swym terytorium, powoduje, że pomiędzy rzeczywistym zabezpieczeniem dobra dziecka a deklaracją tego celu przez państwa może istnieć rozdźwięk. 34 K. Siehr, The 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: Failures and Successes in German Practice, New York University Journal of International Law and Politics 2000, nr 33, s S u m m a r y Marcin Kulas The 1980 Child Abduction Convention in practice The article presents a practical matter of application of the 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, which is a current tool, used by private international law in protection of child s right of custody. Regarding to the aim of convention the prompt return of child wrongfully removed by one of a tutor, the article analyzes firsty conditions of wrongful removal or retention of a child, when its return is legally required (art. 3 and 12) and secondly conditions to be done in case of refusal of the child s return (art. 13). The considerations are widely illustrated by examples of polish and international jurisdiction and present directions in use of the convention. K e y w o r d s: abduction, child, protection, convention. P o j ę c i a k l u c z o w e: uprowadzenie, dziecko, ochrona, konwencja. 18

20 Bogusław Lackoroński Zadośćuczynienie pieniężne za krzywdy wynikłe ze śmierci najbliższego członka rodziny na podstawie art k.c. (cz. 1) 1. Wprowadzenie W rozwoju polskiego prawa cywilnego widoczna jest tendencja do rozszerzania zakresu zastosowania instytucji zadośćuczynienia jako instrumentu ochrony interesów niemajątkowych 1. Kolejnym etapem ewolucji regulacji poświęconej instytucji zadośćuczynienia jest zmiana kodeksu cywilnego wprowadzona ustawą z 30 maja 2008 roku o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw 2, która weszła w życie 3 sierpnia 2008 roku. Jedną ze zmian, jaka w kodeksie cywilnym została wprowadzona w wyniku tej nowelizacji, jest dodanie w art. 446 k.c. 4 o następującej treści: Sąd może także przyznać najbliższym członkom rodziny zmarłego odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę. Przepis ten jest podobny do art. 166 kodeksu zobowiązań, którego treść normatywna nie miała odzwierciedlenia w pierwotnym tekście kodeksu cywilnego z uwagi na ideologiczne niedopasowanie tego przepisu do czasów, w których twórcom kodeksu cywilnego przyszło go pisać. Przepis art. 166 k.z. był uznawany bowiem za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego obowiązującymi w Państwie Ludowym 3. Odnośnie do przyczyn wprowadzenia do kodeksu cywilnego treści zawartej w art k.c. rysuje się co najmniej kilka hipotez: 1 Do nowelizacji Kodeksu cywilnego z 23 sierpnia 1996 roku roszczenie o zadośćuczynienie pieniężne mogło być dochodzone jedynie w przypadkach wskazanych w art. 445 k.c. Zmiana art. 448 k.c. dokonana w 1996 roku znacznie poszerzyła zakres sytuacji, w których możliwe jest dochodzenie roszczenia o zadośćuczynienie pieniężne. Obecnie może być ono dochodzone w przypadku naruszenia każdego dobra osobistego. Tak: M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów , red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s. 1458; G. Bieniek (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom 1, red. G. Bieniek, Warszawa 2006, s. 519; A. Cisek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006, s Dz.U. z 2008 r. Nr 116, poz Uchwała składu 7 sędziów SN z 1 15 grudnia 1951 r., C. 15/51, Zb. Orz. SN 1953, poz. 3; Teza IV orzeczenia SN z 21 kwietnia 1951 roku, C 25/51, OSNC 1952, nr 2, poz

21 Bogusław Lackoroński PALESTRA 1. powrót do tradycji zamieszczania regulacji poświęconej tej kwestii w odrębnym przepisie zapoczątkowanej w polskim prawie w kodeksie zobowiązań art. 166 k.z., 2. ostateczne usunięcie wątpliwości co do możliwości stosowania art k.c. jako podstawy dochodzenia roszczenia o naprawienie szkód niemajątkowych 4 ; obecnie podstawą dochodzenia roszczenia o naprawienie szkody niemajątkowej przez najbliższych członków rodziny zmarłego jest art k.c., 3. usunięcie niepewności wynikającej z wątpliwości co do możliwości kwalifikowania spowodowania śmierci najbliższego członka rodziny jako naruszenia dobra osobistego stanowiącego podstawę dochodzenia zadośćuczynienia na podstawie art. 448 k.c., 4. ułatwienie dochodzenia zadośćuczynienia za krzywdy wynikłe ze śmierci najbliższego członka rodziny. Powyższe hipotezy dotyczące przyczyn wprowadzenia art k.c. nie wykluczają się wzajemnie. Toteż w razie potrzeby ich uwzględnienia przy wykładni art k.c. mogą być one brane pod uwagę kumulatywnie. Ich uwzględnianie może być pomocne w szczególności przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie, jakie nowe treści normatywne wynikają z wprowadzenia art k.c. Dodany 4 art. 446 k.c. dotyczy kompensacji szkód niemajątkowych za pośrednie naruszenie dobra w postaci życia najbliższych członków rodziny, które może być uznane za szczególny rodzaj dobra osobistego. Jego wykładnia musi zatem uwzględniać relację tego przepisu do art. 448 k.c. stanowiącego obecnie najszerszą podstawę dochodzenia zadośćuczynienia za naruszenie dóbr osobistych. Umiejscowienie regulacji zawartej w art k.c. i dotychczas stosowana technika regulacji kwestii dziedziczenia roszczeń o zadośćuczynienie wynikających z art. 445 k.c. oraz art. 448 k.c. może także rodzić pytania dotyczące kwestii związanych z dziedziczeniem roszczenia o zadośćuczynienie wynikającego z art k.c. W związku z tym, że art k.c. miał już swojego poprzednika w postaci art. 166 k.z., powstaje pytanie o aktualność dorobku doktryny i orzecznictwa wy- 4 Na tle tego przepisu nie udało się bowiem dotychczas wypracować jednolitej linii orzeczniczej: Za stosowaniem art k.c. jako podstawy do kompensowania wyłącznie szkód majątkowych SN opowiedział się w następujących orzeczeniach: wyroku SN z 4 września 1967 r., I PR 23/67, OSPi- KA 1969, nr 1, poz. 5 z glosą Z. Radwańskiego; wyroku SN z 21 lutego 1968 r., I PR 22/68, Legalis; wyroku SN z 1 października 1968 r., I PR 316/68, OSNCP 1969, nr 6, poz. 114; wyroku SN z 22 sierpnia 1974 r., II CR 416/74, Legalis; wyroku SN z 9 października 1974 r., I CR 496/74, Legalis; wyroku z 8 listopada 1977 r., IV CR 419/77, Legalis; wyroku SN z 25 lipca 2000 r., III CKN 842/98, Legalis. Jednocześnie SN wypowiadał się za stosowaniem art k.c. jako podstawy do kompensowania zarówno szkód majątkowych, jak i niemajątkowych w: wyroku SN z 5 stycznia 1968 r., I PR 424/67, Legalis; wyroku SN z 30 listopada 1977 r., IV CR 458/77, Legalis; wyroku SN z 1 lutego 2000 r., III CKN 572/98, Legalis; wyroku SN z 22 lipca 2004 r., II CK 479/03, Legalis. Por. wyrok SA w Gdańsku z 23 września 2005 r., I ACa 554/05 z glosą M. Wałachowskiej, Przegląd Sądowy 2007, nr 1, s

22 7 8/2009 Zadośćuczynienie pieniężne za krzywdy... pracowanego na tle art. 166 k.z. i jego znaczenie dla wykładni nowej, omawianej w tym opracowaniu regulacji. Konieczne jest zatem porównanie obu regulacji poprzez zestawienie hipotezy i dyspozycji norm, które można było wyprowadzić z art. 166 k.z. oraz tych, które można wyprowadzić z art k.c. 2. Zadośćuczynienie za krzywdy moralne wynikłe ze śmierci najbliższego członka rodziny w kodeksie zobowiązań Zgodnie z art. 166 k.z. w razie śmierci poszkodowanego wskutek uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia sąd mógł przyznać najbliższym członkom rodziny zmarłego lub instytucji przez nich wskazanej stosowną sumę pieniężną, jako zadośćuczynienie za doznaną przez nich krzywdę moralną. Przepis ten należał do grupy przepisów (art k.z. 6 ) poświęconych kompensowaniu szkód zarów- 6 Art Kto odpowiedzialny jest za uszkodzenie ciała lub za wywołanie rozstroju zdrowia, ponosi wszelkie powstałe z tego powodu koszty, a w razie potrzeby obowiązany jest do wyłożenia z góry sumy, niezbędnej na leczenie poszkodowanego. 2. Gdyby poszkodowany utracił w całości lub w części zdolność do pracy zarobkowej, albo gdyby zwiększyły się jego potrzeby lub zmniejszyły widoki powodzenia w przyszłości, zobowiązany do odszkodowania powinien mu wypłacać rentę w wysokości, odpowiadającej wyrządzonej szkodzie. 3. Jeżeli w czasie wydania wyroku szkoda nie da się jeszcze ustalić dokładnie, poszkodowanemu może być przyznana renta tymczasowa. Art W razie śmierci poszkodowanego wskutek uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia, zobowiązany do odszkodowania winien zwrócić koszty leczenia i pogrzebu temu, kto je poniósł. 2. Osobom, do których utrzymywania zmarły był obowiązany z mocy ustawy i które rzeczywiście utrzymywał, zobowiązany do odszkodowania winien wynagrodzić utracone korzyści przez wypłacanie renty, obliczonej stosownie do potrzeb poszkodowanych, do dochodów i prawdopodobnej długości życia zmarłego, a także do prawdopodobnego czasu trwania prawa do alimentacji. 3. Nadto krewni, powinowaci, wychowańcy i inne osoby bliskie, którym zmarły dobrowolnie i stale dostarczał środków utrzymania, mogą żądać przyznania takiej renty, jeżeli z okoliczności, a zwłaszcza ze stosunku stanu majątkowego poszkodowanych i osoby zobowiązanej do odszkodowania wynika, że odszkodowanie odpowiada względom słuszności. Art W przypadkach, przewidzianych w dwóch artykułach poprzedzających, sąd może orzec, zarówno w wyroku przyznającym rentę, jak i później, że renta ma być zabezpieczona na majątku dłużnika, i oznaczyć sposób zabezpieczenia. 2. W razie zmiany okoliczności można żądać uchylenia renty lub zmiany jej wysokości. Art Zamiast renty sąd może z ważnych powodów przyznać jednorazowe odszkodowanie. 2. Jednorazowe odszkodowanie nie może przewyższać dziesięcioletniej kapitalizacji renty, chyba że strony zgodzą się na wyższą kapitalizację. Art W razie uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia, pozbawienia życia, pozbawienia wolności lub obrazy czci, sąd może przyznać poszkodowanemu lub instytucji przezeń wskazanej stosowną sumę pieniężną, jako zadośćuczynienie za cierpienia fizyczne i krzywdę moralną. 2. Przepis powyższy stosuje się również w przypadkach, gdy kobietę albo małoletniego lub psy- 21

23 Bogusław Lackoroński PALESTRA no majątkowych, jak i niemajątkowych wynikłych z uszkodzenia ciała, wywołania rozstroju zdrowia, pozbawienia życia, wolności oraz obrazy czci. Regulacja zawarta w art k.z. w zakresie, w jakim dotyczyła roszczeń o naprawienie szkód majątkowych, jedynie uzupełniała zasady ogólne zawarte w art k.z. 7, nie wyłączając całkowicie ich działania 8. Istnienie art. 166 k.z. warunkowało możliwość dochodzenia zadośćuczynienia za krzywdy moralne najbliższych członków rodziny poszkodowanego, który poniósł śmierć w wyniku uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia. W myśl bowiem art k.z. zadośćuczynienia za krzywdę moralną można było żądać wyłącznie w przypadkach przewidzianych przez ustawę 9. Należy zauważyć, że stosunkowo wąski katalog dóbr osobistych, których naruszenie uprawniało pokrzywdzonego do domagania się zapłaty stosownej sumy tytułem zadośćuczynienia sprawiał, że najbliżsi członkowie rodziny w braku art. 166 k.z. nie mogliby dochodzić zadośćuczynienia za krzywdy moralne spowodowane śmiercią najbliższego członka rodziny na podstawie art. 165 k.z. Artykuł 165 k.z. przewidywał roszczenie o zadośćuczynienie w przypadku dopuszczenia się enumeratywnie 10 wymienionych w nim naruszeń dóbr osobistych chicznie upośledzonego mężczyznę skłoniono za pomocą podstępu, gwałtu, nadużycia stosunku zależności lub wyzyskania krytycznego położenia do poddania się czynowi nierządnemu. 3. Prawo do zadośćuczynienia przechodzi na spadkobierców, jeżeli zostało umownie lub prawomocnym wyrokiem przyznane za życia poszkodowanego, a w przypadku, przewidzianym w paragrafie pierwszym, także wtedy, gdy powództwo zostało wytoczone za życia poszkodowanego. Art W razie śmierci poszkodowanego wskutek uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia, sąd może przyznać najbliższym członkom rodziny zmarłego lub instytucji, przez nich wskazanej, stosowną sumę pieniężną, jako zadośćuczynienie za doznaną przez nich krzywdę moralną. 7 Art Odszkodowanie obejmuje stratę, jaką poszkodowany poniósł, i korzyść, której mógł się spodziewać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. 2. Zobowiązany do odszkodowania odpowiada tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, które spowodowało szkodę. 3. W przypadkach, przez ustawę przewidzianych, można żądać, niezależnie od naprawienia szkody majątkowej, zadośćuczynienia za krzywdę moralną. Art Wysokość odszkodowania będzie ustalona z uwzględnieniem wszelkich zachodzących okoliczności. 2. Jeżeli poszkodowany przyczynił się do wyrządzenia szkody, odszkodowanie ulega odpowiedniemu zmniejszeniu. Art Odszkodowanie należy się w pieniądzach. Jednak na żądanie poszkodowanego sąd może, stosownie do okoliczności, nakazać naprawienie szkody przez przywrócenie rzeczy do stanu poprzedniego. Art Przy określaniu szkody majątkowej bierze się pod uwagę wartość rzeczy według cen rynkowych, a w razie złego zamiaru lub rażącego niedbalstwa zobowiązanego do odszkodowania, także szczególną wartość rzeczy dla poszkodowanego. 8 L. Domański, Instytucje Kodeksu zobowiązań. Komentarz teoretyczno-praktyczny. Część ogólna. Tom drugi, Warszawa 1936, s R. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Lwów 1938, s B. Walaszek, Charakter roszczenia o zadośćuczynienie za krzywdę moralną, Współczesna Myśl Prawnicza 1937, nr 4 (19), s