Zamówieniowe sito. > Z doświadczeń zamawiającego

Transkrypt

1 Zamówieniowe sito System zamówień publicznych, który zaczął w Polsce funkcjonować w 2005 r., ma zapewnić wydatkowanie środków publicznych w sposób racjonalny z zachowaniem uzyskania maksymalnych efektów przy danych nakładach. Składają się na niego przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi. Środki publiczne, jakie trafiają na rynek w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, z uwagi na swój specyficzny charakter powinny dotrzeć do tych wykonawców, którzy spełniają łącznie trzy warunki: gwarantują właściwe wykonanie zamówienia, spełniają powinności wobec państwa oraz nie weszli w kolizję z prawem. mgr inż. Grzegorz Kubski wiceprezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców i Konsultantów Zamówień Publicznych, pracownik Wydziału Zamówień Publicznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Prekwalifikacja wykonawców Jednym z narzędzi do osiągnięcia tego celu, w jaki ustawodawca wyposażył zamawiających jest prekwalifikacja wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, realizowana na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1 Pzp. Postanowienia art. 22 ust. 1 Pzp dają zamawiającemu legitymację do samodzielnego formułowania warunków dotyczących właściwości podmiotowych wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do złożenia oferty. Na podstawie tego przepisu zamawiający podejmuje decyzję o szczegółowych wymaganiach, jakie mają spełnić wykonawcy, dotyczących: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ograniczeniem dla zamawiającego w formułowaniu szczegółowych warunków jest treść art. 22 ust. 4 Pzp, który stanowi, że powinny one być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Warunki określone na podstawie tego przepisu powinny wyłonić grupę wykonawców mających wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz posiadających wiedzę i doświadczenie, a także dysponujących potencjałem technicznym i odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdujących się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednym zdaniem zamawiający, odpowiednio formułując warunki, powinien określić grupę wykonawców, których przymioty zapewniają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Weryfikacja spełniania tych warunków następuje na podstawie dokumentów składanych zamawiającemu przez wykonawców. Ich katalog określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Warto przy tym zauważyć, że jest to w zasadzie katalog zamknięty i zamawiający, formułując na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu, powinien mieć na uwadze możliwość weryfikacji ich spełnienia na podstawie ograniczonego katalogu dostępnych mu dokumentów. Nie wnikając w szczegółowe reguły weryfikacji wykonawców, można stwierdzić, że na podstawie przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający samodzielnie określa warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a ocenę spełnienia tych warunków przeprowadza na podstawie dokumentów dostarczonych mu przez wykonawców. W przypadku weryfikacji negatywnej zamawiający na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wyklucza wykonawcę z postępowania. 34

2 Preselekcja wykonawców Podobnie przebiega procedura preselekcji wykonawców na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 2 do 9 oraz ust. 2 pkt 1 do 3 ustawy Pzp. Jednak w tym przypadku przesłanki niedopuszczenia wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia zostały ustalone i sprecyzowane przez ustawodawcę. Przepisy te zawierają katalog zamknięty czynów i okoliczności, które obligatoryjnie uniemożliwiają wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zatem zamawiający został pozbawiony legitymacji do samodzielnego formułowania przesłanek, których spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Tym razem to ustawodawca przesądził o zawartości zamkniętego katalogu czynów i okoliczności wykluczających pewnej grupie wykonawców możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Na podstawie powyższych przepisów wyklucza się z postępowania wykonawców, w stosunku do których wszczęto procedurę likwidacji lub których upadłość ogłoszono. Wyjątek stanowią ci wykonawcy, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Nie mogą w postępowaniu uczestniczyć również wykonawcy, którzy nie wywiązują się z obowiązków podatkowych i składkowych wobec skarbu państwa. W postępowaniu nie mogą także złożyć oferty wykonawcy, których członkowie władz zostali prawomocnie skazani za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących prace zarobkowe, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć też wykonawców będących podmiotami zbiorowymi, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zamawiającemu pozostała zatem tylko ocena czy wobec konkretnego wykonawcy zachodzą określone przesłanki skutkujące obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Podobnie jak poprzednio ocena ta następuje na podstawie katalogu dokumentów zawartego w przywołanym rozporządzeniu. Decyzja ograniczona ustawą W powyższych przypadkach zamawiający dysponuje zamkniętym katalogiem dokumentów, na podstawie analizy tych dokumentów, z uwzględnieniem ewentualnych wyjaśnień ich treści zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający podejmuje decyzję o wykluczeniu bądź niewykluczeniu wykonawcy z postępowania. Dokumenty te pochodzą od organów i instytucji państwowych, a interpretacja zawartych w nich informacji na ogół nie stanowi dla zamawiających problemu. Zmiana ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wprowadzona art. 21 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769), która weszła w życie 21 lipca 2012 r., rozszerzyła katalog wykluczeń wykonawców o dwa kolejne przypadki, dodając pkt 10 oraz pkt 11 w art. 24 ust. 1 Pzp. Zgodnie z ich brzmieniem zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania: zamawiający dysponuje zamkniętym katalogiem dokumentów, na podstawie analizy tych dokumentów, z uwzględnieniem ewentualnych wyjaśnień ich treści zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający podejmuje decyzję o wykluczeniu bądź niewykluczeniu wykonawcy z postępowania. Dokumenty te pochodzą od organów i instytucji państwowych, a interpretacja zawartych w nich informacji na ogół nie stanowi dla zamawiających problemu. wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku; wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku. W obydwu przypadkach sytuację zamawiającego komplikuje brak nowelizacji rozporządzenia. W jego aktualnej wersji zamawiający, na podstawie 2 ust. 1 pkt 5, może żądać od wykonawców aktu- Październik 2012 monitor zamówień publicznych 35

3 fot. Fotolia alnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego tylko w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 8 Pzp. W opinii prawnej opublikowanej na stronie internetowej UZP w obecnym stanie prawnym dokumentem, którego zamawiający może żądać w celu weryfikacji okoliczności braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, jest oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia ( 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Nie wpływa to na fakt, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego wystawiane od dnia 21 lipca 2012 r. i przedkładane przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą również potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp. W szczególności, aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, wystawione od dnia 21 lipca 2012 r., z adnotacją NIE FIGURUJE potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy także w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp. Podobnie aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, wystawione od 21 lipca 2012 r. z adnotacją NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej w podanym zakresie, jeżeli treść zapytania obejmowała dotyczące wykonawcy podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp. Obligatoryjne wykluczenie wykonawcy Kolejny przepis nakazujący obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania zawarty jest w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Na jego postawie wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym przypadku nie ma ustawowego odniesienia do dokumentów lub innych aktów prawnych będących dla zamawiającego podstawą podjęcia decyzji. Jest to oczywiste, wykluczenie następuje bowiem w związku ze sprawą, którą prowadził dany zamawiający i dysponuje pełną jej dokumentacją. Zatem zamawiający podejmuje decyzję na podstawie dokumentów będących w jego posiadaniu już w chwili wszczęcia postępowania. Nie są to dokumenty zawarte w katalogu określonym w rozporządzeniu. Ostatnia okoliczność, która powoduje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, jest zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Na jego podstawie zamawiający ma obowiązek nie dopuścić do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. 36

4 We wszystkich poprzednich przypadkach zamawiający podejmował ważną, szczególnie dla wykonawcy, decyzję o jego prawie udziału w postępowaniu, na podstawie różnych dokumentów, zazwyczaj składanych przez wykonawców wraz z ofertą lub będących w posiadaniu zamawiającego z racji tego, że dotyczyły wykonania zamówienia na rzecz danego zamawiającego. Dokumentów, z których wykonawca bezpośrednio czerpał informacje w konkretnej sprawie. Poddawał analizie ich treść, ustalał stan faktyczny i podejmował decyzję. Czarna lista W przypadku przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp sprawa wygląda nieco inaczej. Lektura rozporządzenia będzie w tym przypadku bezowocna, w swoim katalogu nie zawiera ono bowiem dokumentu, z którego zamawiający mógłby zaczerpnąć informacje o zajściu okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Wobec tego zasadne wydaje się odniesienie do przepisu art. 154 pkt 5a Pzp, na podstawie którego Prezes Urzędu prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej Urzędu wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, oraz dokonuje wykreśleń wykonawców z wykazu. Z literalnego brzmienia tego przepisu można wysnuć wniosek, że rzeczony wykaz jest kompletny, tzn. zawiera aktualną listę wszystkich wykonawców wypełniających przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. W takim przeświadczeniu może umacniać przepis art. 24a Pzp stanowiący, że zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu wraz z danymi, o których mowa w art. 154b ust. 1 Pzp. Prezes Urzędu niezwłocznie po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp. Na pozór wszystko gra, zamawiający ma ustawowy obowiązek przekazania informacji o nierzetelnym wykonawcy, Prezes Urzędu ma również obowiązek umieścić go na czarnej liście wykonawców. Jednak w praktyce wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp może rodzić wiele problemów i wątpliwości. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na brak jakiegokolwiek mechanizmu weryfikującego ustawowy obowiązek zamawiających, nałożony na nich przepisem art. 24a Pzp. Przy jednoczesnym braku jakichkolwiek sankcji za nieprzekazanie Prezesowi Urzędu informacji, o których mowa w art. 24a Pzp, można mieć pewne wątpliwości co do kompletności czarnej listy wykonawców prowadzonej przez Prezesa Urzędu. To nieuchronnie rodzi pytanie o rolę Prezesa przy tworzeniu i prowadzeniu listy. Z analizy przepisu art. 154 pkt 5a Pzp wynika, że wpisanie wykonawcy na listę nie jest decyzją urzędową, lecz czynnością administracyjną, której wykonawcy nie mogą zaskarżyć. Ponadto ustawodawca nie uprawnił Prezesa, ani nie nałożył na niego obowiązku weryfikacji zgłoszeń do wykazu przekazywanych przez zamawiających. Czy zatem sam wpis na czarną listę może stanowić dostateczną przesłanką do wykluczenia wykonawcy z postępowania? W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11; wyroki z 21 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2631/11 i sygn. akt KIO 2632/11) fakt wpisania wykonawcy do wykazu wykonawców, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp, sam w sobie nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku wykluczenia wykonawcy umieszczonego w powyższym wykazie. Decyzję w tej sprawie podejmuje zamawiający po spełnieniu kumulatywnym wszystkich przesłanek zawartych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jej podstawą jest ustalenie przez zamawiającego, czy: 1) wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne; 2) nie wykonując zamówienia publicznego lub nienależycie wykonując zamówienie publiczne wyrządził szkodę; 3) szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu; 4) orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Brak jest mechanizmu weryfikującego ustawowy obowiązek zamawiających, nałożony na nich przepisem art. 24a Pzp, przy jednoczesnym braku sankcji za nieprzekazanie Prezesowi Urzędu informacji, o których mowa w art. 24a Pzp. W tej sytuacji można mieć pewne wątpliwości co do kompletności czarnej listy wykonawców prowadzonej przez Prezesa Urzędu. To nieuchronnie rodzi pytanie o rolę Prezesa Urzędu Zamóweń Publicznych przy tworzeniu i prowadzeniu listy. Zamawiający musi udowodnić Nie bez znaczenia jest fakt, że na podstawie art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym. Przepis ten nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, kiedy zamawiający nie dysponuje wyrokiem sądu stanowiącym podstawę wpisania na czarną listę i na podstawie rozporządzenia nie może żądać od Październik 2012 monitor zamówień publicznych 37

5 wykonawcy tego dokumentu. Z jakiego zatem źródła zamawiający ma czerpać informacje o nierzetelnych wykonawcach? Skoro w opinii KIO czarna lista nie może stanowić podstawy orzeczenia o wykluczeniu, zamawiającemu pozostaje gołe oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Definicja szkody Niestety, nie jest to koniec rozterek zamawiającego. Jednym z warunków kumulatywnych wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest fakt wyrządzenia szkody zamawiającemu przez wykonawcę na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Wobec braku legalnej definicji szkody i pewnej uznaniowości w ustalaniu należytej staranności, dodając do tego konieczność istnienia związku przyczynowo- -skutkowego pomiędzy działaniem wykonawcy i zaistnieniem szkody, mamy do czynienia z węzłem gordyjskim. wartości realizowanego zamówaienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, jest niczym innym jak rozszerzeniem katalogu podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Pozostaje zatem stary przepis o wykluczeniu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, co zostało potwierdzone wyrokiem sądowym, z nowym ograniczeniem, że szkoda musi być nie mniejsza niż 5% wartości realizowanego zamówienia. Ta część przepisu wydaje się nie uwzględniać stanowiska Sądu Okręgowego w Olsztynie z 8 marca 2012 r. (sygn. IX Ca 23/12), że dla spełnienia się przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy na okres 3 lat z postępowań o zamówienia publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp konieczne jest istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy szkodą a niewykonaniem zamówienia lub jego nienależytym wykonaniem. Sądy nie orzekają o szkodzie wobec braku jej legalnej definicji, lecz o odszkodowaniu. Zaistnienia szkody można doszukiwać się w uzasadnieniu wyroku. Kwestię szkody często dodatkowo komplikują sami zamawiający. Korzystając z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp uprawniającego ich do wykreowania istotnych postanowień umowy, żądają od wykonawców wzięcia na siebie odpowiedzialności za wszelkie szkody powstałe w trakcie wykonywania zamówienia. Wszelkie to znaczy zarówno zawinione, jak i niezawinione przez wykonawcę. Może to rodzić dość poważne reperkusje. Przy tak ukształtowanej umowie wykonawca niewątpliwie zobowiązany jest do naprawienia szkód, których powstania jest winny, jak również szkód powstałych nie z jego winy. Jest to odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, ale czy w takim przypadku można mówić o nienależytym wykonaniu umowy? Brak winy nie wyklucza odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie ryzyka, ale wyklucza brak należytej staranności, co implikuje niemożność przypisania wykonawcy braku należytego wykonania zamówienia. Przeczy temu linia orzecznicza ustalona orzeczeniami KIO (wyrok z 20 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2630/11; wyroki z 21 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2631/11 i sygn. akt KIO 2632/11), natomiast wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 8 marca 2012 r. (sygn. IX Ca 23/12) potwierdza taki tok rozumowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy podkreślił, że wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówień publicznych lub wykonując je nienależycie. Zatem chodzi o związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy szkodą a nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę. Nowelizacja nie rozwiązuje problemu Reakcją UZP na zamieszanie wokół kontrowersyjnego przepisu było przygotowanie projektu jego nowelizacji. Jednak nowe jego brzmienie nie rozwiewa wątpliwości interpretacyjnych. Propozycja UZP, aby z postępowania wykluczać wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% Druga nowa część propozycji nowelizacji treści art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp rozszerza katalog wykluczeń wykonawcy o sytuację, w której wykonawca został zobowiązany orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania do zapłaty kary umownej nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia. Wprowadzenie przepisu w przytoczonym brzmieniu obliguje zamawiających do wykluczenia z postępowań o zamówienia publiczne wykonawców, wobec których spełniły się kumulatywnie cztery przesłanki: 1) wykonawca został zobowiązany do zapłaty kary umownej; 2) zobowiązanie to jest w formie orzeczenia sądu; 3) orzeczenie sądowe uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania; 4) wysokość kary umownej orzeczonej przez sąd nie może być mniejsza niż 5% wartości zrealizowanego zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy nierzetelny wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości większej niż 5% wartości zrealizowanego zamówienia, ale uczyni to bez ingerencji sądu, uniknie przykrych konsekwencji. Nie uniknie ich natomiast wykonawca, który ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za szkody powstałe w związku z realizacją zamówienia, nawet wtedy, gdy nie są one przez niego zawinione. Bezprawna forma zabezpieczenia Swoją drogą można odnieść wrażenie, że obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka za wszelkie szkody powstałe w związku z realizacją zamówienia jest najprostszą formą ubezpieczenia, nagminnie wykorzystywaną przez zamawiających. Dochodzenie roszczeń od wykonawcy z tego tytułu jest dużo łatwiejsze i bardziej skuteczne niż od ubezpieczyciela. Przy tym zawsze można wykonawcy pomachać art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jak szabelką. Pamiętajmy jednak, że w ekonomii obowiązują prawa analogiczne do fizyki. Każdej akcji towarzyszy reakcja. Żądanie przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka znajdzie swoje odzwierciedlenie w cenie oferty i niekoniecznie będzie to oferta ekonomicznie najkorzystniejsza. 38