PALESTRA 7 8 /2001. lipiec/sierpień. W numerze: Andrzej Bąkowski Generał Tadeusz Bór-Komorowski

Transkrypt

1 lipiec/sierpień 7 8 /2001 PALESTRA P i s m o A d w o k a t u r y Po l s k i e j W numerze: Andrzej Bąkowski Generał Tadeusz Bór-Komorowski Katarzyna Naliwajek-Mazurek Jest symbolem tego Powstania Stanisław Mikke Pokój zwany prawnym

2 lipiec sierpieñ 7 8/2001 PALESTRA Pismo Adwokatury Polskiej Rok XLV nr Naczelna Rada Adwokacka 1

3 Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Andrzej Marcinkowski Krzysztof Pietrzykowski Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Orłowska Projekt okładki: Wiktor Jędrzejec Adres Redakcji: Warszawa, ul. Świętojerska 16 tel./fax Adres adwokatura.org.pl Internet: Opracowanie graficzne, fotoskład i druk: Agencja Wydawnicza MakPrint Warszawa, Al. Stanów Zjednoczonych 51 tel./fax: Arkuszy wydawniczych: 21,4 Papier: III Offset, 80 gr. 2

4 Spis treści Beata Czechowicz, adwokat, asystent, Uniwersytet Wrocławski (Wrocław) Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej (uwagi do art. 378 k.p.k.) Agnieszka Liszewska, dr, adiunkt, UŁ (Łódź) i Joanna Garus-Ryba, doktorantka UŁ (Łódź) Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego Sławomir Steinborn, Uniwersytet Gdański (Sopot) Odwoływalność oświadczeń woli a porozumienia w polskim procesie karnym.. 29 Piotr Sendecki, adwokat (Lublin) Prawa uchodźców w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i innych aktów prawnych cz. II BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) Pokój zwany prawnym CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Łąka PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Generał Tadeusz Bór-Komorowski KARTY HISTORII Katarzyna Naliwajek-Mazurek (Warszawa) Jest symbolem tego Powstania PALESTRA PRZED LATY Rok 1960 (nr 10). Plaga egipska. Orzecznictwo Wyższej Komisji Dyscyplinarnej

5 Spis treści STO LAT TEMU [5] Wyboru dokonała: Karolina Stremska, apl. adw. (Warszawa) PRAWO KULTURA NAUKA NA ŚWIECIE Krzysztof Dębnicki, dr, UW (Warszawa) Zesłańcy PRZED WEJŚCIEM DO UNII Karta Europejskich Stowarzyszeń Zawodowych dotycząca wspierania walki z przestępczością zorganizowaną tłum. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz, apl. sąd., doktorant, Uniwersytet Wrocławski (Wrocław) Jak i kiedy nasze sprawy mogą trafić do Luksemburga? PRAWA CZŁOWIEKA Maria Magdalena Kenig-Witkowska, prof. dr hab., UW (Warszawa) Afrykański Trybunał Praw Człowieka i Ludów Antoni Bojańczyk, doktorant, UJ (Kraków) Podważenie prawomocnego wyroku sądu karnego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (ETPCz). Próba zarysu zagadnienia. Cz. II PRAWO ZA GRANICĄ Jarosław Pączek, adwokat (Warszawa) Wybrane instytucje postępowania zawarte w znowelizowanym regulaminie Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego działającego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu SYMPOZJA, KONFERENCJE Posiedzenie Komitetu PECO oraz 94. Sesja Plenarna CCBE, Bruksela maja 2001 r. oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) SPRAWOZDANIA Relacja z pobytu przedstawicieli krakowskiej adwokatury w Lipsku oprac. Zbigniew Rene, adwokat (Nowy Targ) i Robert Rychlicki, adwokat (Kraków) Międzynarodowa Konferencja Pamiętać Warszawę. Warszawa, 9 13 maja 2001 r. oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Jubileusz XX-lecia ELSA Poland oprac. Joanna Dąbrowska, studentka, Prezes ELSA Poland, Uniwersytet Śląski (Katowice)

6 Spis treści Niemieccy obrońcy w Krakowie oprac. Zbigniew Rene, adwokat (Nowy Targ) RECENZJE J. Rzeplińska: Przestępczość cudzoziemców w Polsce recenzja: Lech K. Paprzycki dr, sędzia SN, Prezes Sądu Najwyższego (Warszawa) A. Wąsiewicz: Ubezpieczenia komunikacyjne recenzja: Artur Tarnawski, egz. apl. adw. (Poznań) C. Kosikowski: Prawo działalności gospodarczej Komentarz recenzja: Edmund Mazur, adwokat (Warszawa) B. Bladowski: Środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym recenzja: Zdzisław Świeboda, dr hab. (Warszawa) NOWE KSIĄŻKI oprac. Agnieszka Metelska, adwokat (Warszawa) PRZEGLĄD CZASOPISM PRAWNICZYCH oprac. Justyna Metelska, apl. adw. (Warszawa) PRZED WYBORAMI Jerzy Naumann, adwokat (Warszawa) Adwokatura na rozdrożu WAŻNE DLA PRAKTYKI Bartosz Łuć, adwokat (Jelenia Góra) Internet nowe narzędzie pracy adwokata PYTANIA I ODPOWIEDZI PRAWNE Czy można wykazywać przed sądem, że pismo procesowe zostało nadane w urzędzie pocztowym w innym dniu niż to wynika ze stempla pocztowego? oprac. Andrzej Marcinkowski, adwokat (Poznań) NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Stanisław Zabłocki, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Karna Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Cywilna Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego GLOSY Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 listopada 2000 r. I KZP 36/2000 oprac. Jerzy Biederman, prok. PA (Kraków)

7 Spis treści Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 25 października 2000 r. I KZP 29/2000 oprac. Anna Błachnio, apl. sąd. (Warszawa) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 9 listopada 1999 r. II KKN 295/98 oprac. Paweł Wiliński, doktorant, UAM (Poznań) Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Szczecinie z 24 lutego 1999 r. S.A./Sz 828/98 oprac. Adam Nita, dr adiunkt, UJ (Kraków) KRONIKA ADWOKATURY Posiedzenie NRA Z prac Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej Powołanie Instytutu Praw Człowieka Wręczenie odznaki Adwokatura Zasłużonym rodzinom Adwokatów Ofiar Katynia Z życia izb adwokackich Ośrodek Badawczy Adwokatury VARIA MOIM ZDANIEM Stanisław Śniechórski, adwokat (Warszawa) Rozmyślania starego adwokata podczas Zgromadzenia Izby Adwokackiej LISTY DO REDAKCJI Witold K.L. Zapałowski, adwokat (Ostrowiec) Nie zapominajmy o przeszłości Jacek Kędzierski, adwokat (Łódź) Przeciwni karze śmierci KOMUNIKATY Table of contents Table des matières Inhaltsverzeichnis

8 Beata Czechowicz ZMIANA OBROŃCY W TOKU PROCESU W PRZYPADKU OBRONY OBLIGATORYJNEJ (UWAGI DO ART. 378 K.P.K.) Uchwalona w dniu 20 lipca 2000 r. nowela do kodeksu postępowania karnego 1 w odniesieniu do art. 378 k.p.k. aktualizuje problem znalezienia rozsądnego kompromisu między niezbędną w procesie karnym realizacją prawa oskarżonego do obrony a koniecznością zapewnienia postępowaniu sprawnego biegu. Podejmując próbę analizy dokonanej zmiany, warto przytoczyć obie wersje omawianego przepisu. Według art. 378 k.p.k. przed zmianą: 1. Jeżeli po rozpoczęciu rozprawy w sprawie, w której oskarżony musi mieć obrońcę, obrońca lub oskarżony wypowiada stosunek obrończy, prezes sądu w wypadku obrony z urzędu wyznacza nowego obrońcę, natomiast w wypadku obrony z wyboru sąd zakreśla oskarżonemu odpowiedni termin do powołania nowego obrońcy, a po bezskutecznym upływie terminu prezes sądu wyznacza obrońcę z urzędu. W razie potrzeby rozprawę przerywa się lub odracza. 2. Dotychczasowy obrońca powinien pełnić obowiązek do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę, chyba że przyczyną wypowiedzenia jest różnica zdań co do linii obrony. Według zaś nowej, obowiązującej od dnia 1 września 2000 r. treści art Jeżeli w sprawie, w której oskarżony musi mieć obrońcę i korzysta z obrony z wyboru, obrońca lub oskarżony wypowiada stosunek obrończy, sąd zakreśla oskarżonemu odpowiedni termin do powołania nowego obrońcy, a po bezskutecznym upływie tego terminu prezes sądu lub sąd wyznacza obrońcę z urzędu. W razie potrzeby rozprawę przerywa się lub odracza. 2. W sprawie, w której oskarżony korzysta z obrońcy z urzędu, sąd na uzasadniony wniosek obrońcy lub oskarżonego zwalnia obrońcę z jego obowiązków i wyznacza oskarżonemu innego obrońcę z urzędu. 3. Wyznaczając nowego obrońcę, sąd jednocześnie podejmuje decyzję, czy dotychczasowy obrońca może bez uszczerbku dla prawa oskarżonego do obrony pełnić swe obowiązki do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę. Dotychczasowa konstrukcja komentowanego przepisu budziła liczne kontrowersje 2. Nasiliły się one z chwilą podjęcia przez Sąd Najwyższy w dniu 23 lutego 1999 r. uchwały, zgodnie z którą: oświadczenie oskarżonego lub jego obrońcy o wypowiedzeniu «stosunku 7

9 Beata Czechowicz obrończego», o którym mowa w art k.p.k., nie podlegał kontroli sądu także w przypadku, gdy «stosunek obrończy» został nawiązany w wyniku wyznaczenia obrońcy z urzędu 3. Taka redakcja art. 378 k.p.k. pozwalała w sprawach, w których obrona była obligatoryjna, na nieograniczone wypowiadanie stosunku obrończego po rozpoczęciu rozprawy zarówno w przypadku obrony z wyboru, jak i w przypadku obrony z urzędu. O ile jednak w przypadku obrony z wyboru groźba paraliżowania procesu w wyniku takiego działania zmniejszona była koniecznością ponoszenia przez oskarżonego kosztów kolejnych obrońców z wyboru, o tyle w przypadku obrony z urzędu ryzyko nadużyć w tym zakresie wzrastało. Jeśli bowiem oskarżony, korzystający z obrońcy z urzędu lub sam obrońca z urzędu wypowiedział stosunek obrończy, prezes sądu, pozbawiony jakiejkolwiek możliwości skontrolowania zasadności takiego oświadczenia, w każdym przypadku był zobligowany do wyznaczenia nowego obrońcy z urzędu, przy czym, jeśli jako powód wypowiedzenia podano różnice zdań co do linii obrony, dotychczasowy obrońca zwolniony był również z obowiązku pełnienia obrony do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę, a co za tym idzie zwykle należało co najmniej przerwać rozprawę w celu umożliwienia nowemu obrońcy należytego przygotowania się do sprawy. Abstrahując od faktu, czy i w jakim zakresie takie rozwiązanie ustawodawcze było w praktyce nadużywane przez strony stosunku obrończego w celu torpedowania sprawności procesu, bez ryzyka błędu stwierdzić można, że przy instrumentalnym jego wykorzystaniu dawało ono szansę na proste wydłużanie postępowania w czasie, a w konkretnej sytuacji do uchylenia się przez oskarżonego od odpowiedzialności, jeśli w następstwie niczym nieskrępowanego korzystania z uprawnienia przyznanego mu przez art k.p.k. doprowadziłby on do przedawnienia. Nowelizując omawiany przepis, ustawodawca podjął próbę usunięcia negatywnych dla sprawnego przebiegu procesu konsekwencji jego dotychczasowego brzmienia. Odnosząc się do tej zmiany, po pierwsze należy zauważyć, że regulacja przyjęta w art. 378 k.p.k. dotyczy przebiegu całego postępowania, nie zaś tylko fazy następującej po rozpoczęciu rozprawy. Ratio legis nowego rozwiązania sprowadza się do rozciągnięcia możliwości przeciwdziałania obstrukcji procesu na każdy jego etap, w tym również na fazy przed rozpoczęciem rozprawy, a zatem także na stadium postępowania przygotowawczego. Przy takim, bez wątpienia poprawnym założeniu, dziwi jednak fakt pozostawienia nowego przepisu w rozdziale 43 kodeksu, poświęconym problematyce rozprawy głównej, nie zaś umiejscowienia go w rozdziale 9, w sposób ogólny regulujący zagadnienia stosunku obrończego w procesie. Na tle zasad wykładni systemowej, a wbrew oczywistym intencjom ustawodawcy, w rezultacie można by wypowiedzieć pogląd, że rozwiązania przyjęte w nowym art. 378 k.p.k. mają zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania jurysdykcyjnego i to dopiero po rozpoczęciu rozprawy głównej 4. 8

10 Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej... Podobnie jak w poprzedniej wersji art. 378 k.p.k., tryb postępowania przewidziany w nim obecnie odnosi się wyłącznie do spraw, w których oskarżony musi mieć obrońcę. Taka konieczność zachodzi: I. BEZWZGLĘDNIE, niezależnie od woli oskarżonego, czy sądu: 1) od początku postępowania, gdy oskarżony jest nieletni lub nie włada językiem polskim (art pkt 1 i 4) 5, 2) od momentu ujawnienia się danej okoliczności w wypadkach, gdy oskarżony jest głuchy, niemy, niewidomy 6 lub gdy zachodzi uzasadniona wątpliwość co do jego poczytalności 7, 3) w toku całego procesu, ale dopiero po wznowieniu postępowania, gdy toczyć się ono ma po śmierci oskarżonego lub zachodzi podstawa do jego zawieszenia (art. 548 k.p.k.), 4) w postępowaniu, ale dopiero sądowym, gdy sądem I instancji jest sąd okręgowy, a oskarżonemu zarzucono zbrodnię lub wprawdzie tylko występek, ale jest on pozbawiony wolności, choćby w innej sprawie (art. 80 zd. 1 k.p.k.), 5) w postępowaniu, także jedynie sądowym, przed sądem wojskowym: a) niezależnie od rangi sądu w wypadku wskazanym w art k.p.k. (tj. w sprawach, w których oskarżonym jest żołnierz zasadniczej służby wojskowej lub pełniący służbę w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, lub b) tylko przed wojskowym sądem okręgowym, w sytuacji określonej w 2 art. 671 k.p.k. (tzn. gdy oskarżonym jest żołnierz inny niż pełniący zasadniczą służbę wojskową lub służbę w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego); sytuacje te są niezależne od wskazanych w art. 79 i 80 k.p.k., które także mają zastosowanie w sprawach przynależnych orzecznictwu sądów wojskowych (art. 646 k.p.k.). II. WZGLĘDNIE, gdy na podstawie art k.p.k. sąd uzna, że oskarżony musi mieć obrońcę z uwagi na istnienie okoliczności utrudniających obronę 8. Decyzję taką sąd może podjąć już w postępowaniu przygotowawczym, w tym i na wniosek organu je prowadzącego, a także z urzędu, np. przy przesłuchiwaniu w związku ze stosowaniem tymczasowego aresztowania. Postanowienie sądu stwierdzające niezbędność obrony jest niezaskarżalne, a obrona formalna staje się obligatoryjna od momentu wydania przez sąd stosownego postanowienia. Obrońcę z urzędu wyznacza prezes sądu właściwego do rozpoznania sprawy (art. 81 k.p.k.). W nowej regulacji przewidziano dwa odmienne tryby postępowania w zależności od tego, czy mamy do czynienia z obroną z wyboru, czy też z urzędu. Zgodnie z art k.p.k., jeśli w pierwszym przypadku obrońca lub oskarżony wypowie stosunek obrończy, sąd zakreśla oskarżonemu odpowiedni termin do powołania nowego obrońcy, a po bezskutecznym jego upływie prezes sądu lub sąd wyznacza obrońcę z urzędu. W razie potrzeby rozprawę przerywa się lub odracza. Cytowany przepis posługuje się konstrukcją wypowiedzenia stosunku obrończego, co koresponduje z istotą stosunku obligacyjnego zawiązanego na podstawie pełnomocnictwa. Do jego rozwiązania może dojść na podstawie oświadczenia woli którejkolwiek ze 9

11 Beata Czechowicz stron, przy czym ustawodawca nie upoważnił sądu do kontrolowania zasadności takiego oświadczenia. W ten sposób potwierdzono niekwestionowaną dotąd zasadę, że oskarżony zawsze ma prawo wypowiedzieć stosunek obrończy łączący go z adwokatem, którego sam powołał do reprezentowania swoich praw. Wzgląd na sprawność postępowania podyktował jednak w takiej sytuacji konieczność zakreślenia oskarżonemu przez sąd odpowiedniego terminu do powołania nowego obrońcy. O tym, jak długi ma to być termin decydować będą okoliczności konkretnej sprawy. Przy jego zakreślaniu sąd (...) powinien mieć na względzie przede wszystkim stopień skomplikowania sprawy (w tym przede wszystkim to, jak obszerny jest materiał dowodowy dotyczący konkretnego oskarżonego) i sytuację procesową oskarżonego (np. to czy pozostaje on na wolności, czy też przebywa w zakładzie karnym, co w pewnym stopniu utrudnia operatywność oskarżonego). Za termin «odpowiedni» należy uznać taki przedział czasowy, który pozwoli oskarżonemu bez zbędnej zwłoki udzielić pełnomocnictwa nowemu obrońcy, nadto zaś nowemu obrońcy umożliwi, również przy założeniu działania i samego obrońcy bez zbędnej zwłoki, zapoznanie się z materiałem dowodowym sprawy i porozumienie się z oskarżonym co do linii obrony 9. Jeśli jednak nowy obrońca nie przedłoży upoważnienia do obrony w terminie, po jego upływie sąd lub prezes sądu (w zależności od tego, czy podejmowanie decyzji w tej sprawie będzie miało miejsce na rozprawie, czy też poza nią) wyznaczy oskarżonemu innego obrońcę z urzędu. Godną aprobaty nowością jest ustawowy nakaz, aby obrońcą z urzędu powoływanym w tym trybie był ktoś inny, niż dotychczasowy obrońca z wyboru. Zapobiec to ma nierzadko występującym do tej pory w praktyce sytuacjom powierzania obowiązku obrony z urzędu adwokatowi, który do chwili wypowiedzenia stosunku obrończego pełnił rolę obrońcy z wyboru 10, co sugerowałoby niedorzeczny w większości przypadków wniosek, iż przyczyny, które uniemożliwiały adwokatowi pełnienie funkcji obrońcy z wyboru przestały istnieć z chwilą powierzenia mu obowiązków obrońcy z urzędu. Ustalając tryb postępowania w razie wypowiedzenia obrony z wyboru, ustawodawca w art in fine k.p.k. nakazuje przerwać lub odroczyć rozprawę, ilekroć zaistnieje taka potrzeba. Wydaje się, że istnieć ona będzie zarówno wtedy, gdy do wypowiedzenia stosunku obrończego dojdzie na rozprawie, a jednocześnie nie zgłosi się do obrony należycie przygotowany do prowadzenia sprawy nowy obrońca z wyboru, jak i wówczas, gdy do wypowiedzenia stosunku obrończego dojdzie poza rozprawą a nowy obrońca, czy to z wyboru, czy z urzędu obiektywnie nie był w stanie należycie przygotować obrony oskarżonego do kolejnego wyznaczonego terminu rozprawy. W efekcie rozprawę wyznaczoną na taki termin trzeba będzie przerwać lub odroczyć w celu umożliwienia obrońcy należytego przygotowania się do rozprawy lub w konkretnej sytuacji umożliwienia oskarżonemu powierzenia obrony innemu adwokatowi, jeśli np. o wypowiedzeniu stosunku obrończego przez ad- 10

12 Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej... wokata dowiedział się on na niedługo przed wyznaczonym kolejnym terminem rozprawy. O ile charakter sprawy na to pozwala, do zmiany obrońcy dochodzić powinno podczas przerwy, aby nie zakłócać sprawności postępowania. Jeśli jednak przerwa okazałaby się niewystarczająca dla rzetelnego przygotowania obrony przez nowego obrońcę, zastosować należy instytucję odroczenia, mimo iż co do zasady na ogół będzie się to wiązało z koniecznością prowadzenia sprawy od początku (art k.p.k.). Uchwalając w 2 art. 378 k.p.k. odmienną procedurę postępowania w odniesieniu do obrońców z urzędu, ustawodawca podjął próbę wyeliminowania błędów, które wkradły się do poprzednio obowiązującej regulacji. Zasadnie, przy formułowaniu nowego przepisu, zrezygnowano z pojęcia wypowiedzenie stosunku obrończego, które funkcjonalnie zastrzeżone jest dla obrony z wyboru, powstającej na mocy porozumienia stron. W jego miejsce wprowadzono poprawną z teoretycznego punktu widzenia zasadę, iż o zwolnieniu obrońcy z urzędu z jego obowiązków decydować może tylko organ procesowy. Mocą bowiem jego decyzji doszło do nawiązania stosunku obrony z urzędu. Tak więc w świetle nowych przepisów do zmiany obrońcy z urzędu nie może dojść na skutek oświadczenia obrońcy lub oskarżonego o wypowiedzeniu stosunku obrończego, ale wyłącznie w wyniku podjęcia przez sąd decyzji o zwolnieniu dotychczasowego obrońcy z urzędu z jego obowiązków i wyznaczeniu oskarżonemu innego obrońcy z urzędu. Do stron stosunku obrończego należy tylko inicjatywa w tym względzie uzasadniony wniosek obrońcy lub oskarżonego, którego zasadność poddana została kontroli sądu. Aby inicjatywa ta była skuteczna, odwoływać się powinna do okoliczności dla sądu przekonujących. Obrońca może zatem zwrócić się do sądu o zwolnienie z obowiązku obrony z ważnych powodów (art. 28 ust. 2 prawa o adwokaturze). Z wnioskiem takim może także wystąpić sam oskarżony, musi jednak wskazać racjonalne powody, dla których uważa, że wyznaczony do jego obrony adwokat nie realizuje tej obrony w sposób należyty. O ile, co do zasady nie budzi wątpliwości przyznane sądowi prawo do kontrolowania oświadczeń stron stosunku procesowego nawiązywanego w ramach obrony z urzędu, o tyle otwartą i niepokojącą pozostaje kwestia, jak daleko może posunąć się organ sądowy w ramach realizacji swego uprawnienia. Doktryna i praktyka procesu karnego od dawna uznawała prawo sądu do kontrolowania oświadczeń oskarżonego zmierzających do wyłączenia (zmiany) obrońcy wyznaczonego z urzędu 11. Nowy przepis odwołuje się więc do wcześniejszej praktyki, obowiązującej pod rządami kodeksu postępowania karnego z 1969 r., choć zaznaczyć należy że nie wynikającej z niego wprost. Nie zawierał on bowiem w tym względzie szczegółowej regulacji. Omawiane stanowisko znalazło natomiast wyraz w orzeczeniu SN z dnia 20 marca 1986 r., zgodnie z którym: Oświadczenie oskarżonego, złożone w toku rozprawy, o utracie zaufania do obrońcy wyznaczo- 11

13 Beata Czechowicz nego mu z urzędu w warunkach obowiązkowego udziału obrońcy w rozprawie, nie poparte żadną argumentacją, nie stanowi samo przez się powodu do wyznaczenia innego obrońcy z urzędu. W każdym bowiem wypadku ocena zasadności takiego oświadczenia podlega kontroli sądu 12. Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę odnośnie do możliwości kontrolowania oświadczeń oskarżonego w przedmiocie zmiany obrońcy jest bez wątpienia lepsze, niż w poprzednio obowiązującym brzmieniu art. 378 k.p.k. Eliminuje bowiem możliwość paraliżowania procesu przez oskarżonego wskutek składania bezzasadnych wniosków o zmianę kolejnych obrońców z urzędu. Nie jest ono jednak wolne od wad. W konkretnej sytuacji może pozostawać w sprzeczności z przyznanym oskarżonemu prawem do odmowy składania wyjaśnień oraz zasadą nemo se ipsum accusare tenetur, a co za tym idzie uderzać w jego prawo do obrony. Nie można bowiem od oskarżonego wymagać, aby wypowiadał się w kwestiach, które mogą ujemnie wpływać na jego interesy w procesie. Trudno też zaprzeczyć, że utrata zaufania oskarżonego do jego obrońcy spowodowana być może przyczynami, których ujawnienie byłoby dla oskarżonego niekorzystne, co zwykle będzie miało miejsce przy różnicy zdań co do linii obrony, kiedy to oskarżony upierać się będzie przy tezie o swej niewinności i domagać takiego właśnie pokierowania obroną przez adwokata, podczas gdy ten ostatni, opierając się na analizie materiału dowodowego, z tezą klienta bez narażania się na zarzut nieznajomości sprawy i prawa żadną miarą nie będzie mógł się zgodzić. W takiej sytuacji oskarżony stawać będzie przed dylematem, czy wystąpić z inicjatywą zmiany obrońcy, ujawnić istotę owego konfliktu i tym samym ograniczyć albo zgoła przekreślić własną koncepcję obrony, czy też zgodzić się na utrzymywanie stanu, w którym obrońca proponuje zupełnie odmienny od oczekiwanego sposób obrony. Choć takiego konfliktu interesów nie da się całkowicie usunąć z procesu, zakres jego skutków w konkretnych sprawach ograniczyć może przysługujące oskarżonemu w każdym czasie prawo do wyeliminowania obrońcy z urzędu wskutek powołania obrońcy z wyboru. Wydaje się, iż przy tak drastycznych rozbieżnościach co do linii obrony, z wnioskiem o zmianę obrońcy wystąpić powinien także sam adwokat, albowiem zwykle konfliktowi takiemu towarzyszyć będzie utrata zaufania klienta, uniemożliwiająca kontynuację obrony (arg. ex 51 zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu). Uchwalając w art k.p.k. tryb postępowania prowadzący do zmiany obrońcy z urzędu, ustawodawca poszedł dalej niż praktyka obowiązująca pod rządami k.p.k. z 1969 r., a mianowicie upoważnił sąd w każdym wypadku nie tylko do kontroli oświadczeń oskarżonego o konieczności zmiany obrońcy, ale także oświadczeń samego obrońcy z urzędu. Takie rozwiązanie budzi wątpliwości. Kolidować ono może ze specyfiką funkcji obrońcy w procesie, a w szczególności z obowiązkiem działania wyłącznie na korzyść oskarżonego, jak i bezwzględnym, nie dopuszczającym żadnych wyjątków, 12

14 Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej... nakazem zachowania tajemnicy obrończej. O ile przewidziana w art k.p.k. konieczność uzasadnienia przez obrońcę z urzędu wniosku o zwolnienie go z tej funkcji i powierzenie jej innemu adwokatowi nie będzie budziła sprzeciwu, gdy w grę wejdą uniemożliwiające kontynuację obrony okoliczności, nazwijmy je natury obiektywnej, takie jak np. wyjazd adwokata za granicę na dłuższy czas; pogorszenie się stanu jego zdrowia; zastosowanie w stosunku do niego, tytułem środka zapobiegawczego w postępowaniu karnym, zawieszenia w wykonywaniu zawodu, o tyle niedopuszczalna jest sytuacja, w której dla uzasadnienia racji stojących za wnioskiem obrońca zmuszony byłby do naruszenia obowiązku dochowania tajemnicy przewidzianej w art. 178 pkt 1 k.p.k. Cała bowiem osobista sfera kontaktów obrońcy z oskarżonym, zwłaszcza zaś to wszystko, co dotyczy sposobu i koncepcji obrony, pozostaje pod rygorystyczną i nie uznającą żadnych kompromisów instytucją tajemnicy obrony 13. W tym kontekście reprezentuję stanowisko, że uprawnienia kontrolne sądu wypływające z art k.p.k. kończą się tam, gdzie rozpoczyna się dla adwokata obowiązek dochowania tajemnicy obrończej. Jeśli więc występuje on z wnioskiem o zmianę obrońcy i jako podstawę swej inicjatywy podaje różnicę zdań co do linii obrony, a na twierdzenie to nie ma dowodów przeciwnych, jego oświadczenie powinno być uznane za podstawę wystarczającą do zwolnienia z obowiązków obrońcy z urzędu i wyznaczenia oskarżonemu innego adwokata do pełnienia tej funkcji. Zdaję sobie sprawę, że taka koncepcja daje adwokatom możliwość instrumentalnego powoływania się na tajemnicę obrończą w celu przewlekania procesu karnego. Niebezpieczeństwo z tym związane jest jednak mniejsze, niż negatywne skutki, jakie wiązałyby się z dopuszczeniem do ujawniania faktów, o których obrońca dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę w celu skutecznego doprowadzenia do zmiany warty na ławie obrończej 14. Nie da się bowiem zagwarantować oskarżonemu konstytucyjnego prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP), bez jednoczesnego zapewnienia mu dyskrecji ze strony o- brońcy. Klient musi mieć zaufanie do swego adwokata. Niechybnie straciłby je, gdyby fakty powierzone obrońcy mogły być wykorzystywane przeciwko niemu. W takiej sytuacji do adwokata docierałyby tylko te informacje, które nie stwarzałyby niebezpieczeństwa dla klienta. W wielu wypadkach byłyby to wiadomości nieprawdziwe, bądź wybiórcze, wprowadzające adwokata w błąd i wskutek tego uniemożliwiające mu należyte wykonywanie obowiązków zawodowych. Prawo powinno stać na straży tajemnicy adwokackiej, jako gwaranta zaufania klienta do swego obrońcy, działalność bowiem tego ostatniego w wymiarze sprawiedliwości z założenia urzeczywistniać ma zasadę kontradyktoryjności, prawdy materialnej, równouprawnienia stron i obiektywizmu, a co za tym idzie trafnej reakcji karnej. Ocena ewentualnych nadużyć obrońców w omawianym zakresie powinna być poddana wyłącznie organom adwokatury w ramach postępowania dyscyplinarnego. Pamiętać bowiem na- 13

15 Beata Czechowicz leży, że przepisy prawa o adwokaturze oraz obowiązujące wszystkich adwokatów zasady deontologii zawodu rozstrzygają kwestię, kiedy obrońca ma prawo zaprzestać kontynuowania obrony oskarżonego 15. Względem obrońcy nadużywającego tego prawa wystarczające w praktyce winny być sankcje dyscyplinarne wypływające z naruszenia powyższych zasad. Nowelą z 20 lipca 2000 r. ustawodawca odmiennie uregulował problematykę obowiązku kontynuowania przez dotychczasowego obrońcę jego działań do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę. O ile art k.p.k. w starym brzmieniu wprost nakazywał dotychczasowemu obrońcy pełnienie obowiązków do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę, w każdym wypadku, z wyjątkiem sytuacji, gdy przyczyną wypowiedzenia stosunku obrończego była różnica zdań co do linii obrony, o tyle obecnie kwestia ta będzie zależała od stanowiska sądu, który wyznaczając nowego obrońcę, jednocześnie obowiązany będzie podjąć decyzję, czy dotychczasowy obrońca może bez uszczerbku dla prawa oskarżonego do obrony pełnić swe obowiązki do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę. Nowa regulacja nie budzi sprzeciwu o tyle, o ile chroni oskarżonego przed obroną iluzoryczną. Obecnie bowiem niedopuszczalny wydaje się stan, w którym sąd dopuściłby do kontynuacji obrony przez adwokata, któremu oskarżony zasadnie zarzucił bierność i niewywiązywanie się z obowiązków procesowych. W poprzednim stanie prawnym obrońca taki musiał działać nadal, jeśli nie różniło go z oskarżonym podejście co do linii obrony. Redakcja art k.p.k. nie jest jednak zbyt poprawna. Po pierwsze, powstaje wątpliwość, czy odnosi się ona do sytuacji opisanych w obu poprzedzających paragrafach art. 378 k.p.k., czy też wyłącznie do trybu postępowania zastrzeżonego do zmiany obrońcy z urzędu, przewidzianego w 2 komentowanego przepisu. Choć nowy przepis tego jednoznacznie nie rozstrzyga, zasadnym wydaje się pogląd 16, zgodnie z którym, 3 art. 378 k.p.k. nie ma zastosowania do sytuacji opisanej w 1, co oznacza, że obrońca z wyboru, który wypowiedział pełnomocnictwo lub któremu wypowiedziano pełnomocnictwo w każdym wypadku zwolniony jest od obowiązku kontynuowania funkcji obrończych. Za takim rozumieniem komentowanego przepisu przemawia wykładnia funkcjonalna. Odmienne podejście implikowałoby bowiem wniosek, że wprawdzie sąd może podjąć decyzję o kontynuacji obrony przez dotychczasowego obrońcę z wyboru, ale dopiero od momentu, gdy po bezskutecznym upływie terminu do powołania nowego obrońcy z wyboru, dojdzie do wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu. Rodziłoby to dla dotychczasowego obrońcy niedopuszczalny z punktu widzenia interesów oskarżonego stan niepewności co do istnienia obowiązku obrony w okresie między wypowiedzeniem stosunku obrończego a chwilą podjęcia przez sąd decyzji o wyznaczeniu oskarżonemu wobec niepowołania nowego obrońcy z wyboru obrońcy z urzędu. Przyjąć zatem należy, że decyzję o 14

16 Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej... możliwości kontynuowania obowiązków obrończych przez dotychczasowego obrońcę do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę, sąd władny jest podjąć wyłącznie w sytuacji opisanej w 2 art. 378 k.p.k., gdy wyznacza oskarżonemu nowego obrońcę z urzędu. O tym zaś, czy taka kontynuacja jest możliwa decydować winny przede wszystkim przyczyny, które legły u podstaw zmiany obrońcy. Okolicznością wykluczającą pozytywną decyzję sądu w tym zakresie będzie bez wątpienia różnica zdań co do linii obrony, ale także na co wskazywałam już wyżej fakt zaniedbywania obowiązków procesowych przez dotychczasowego obrońcę. Po drugie, zbyt słabo zaakcentował też ustawodawca wynikającą z decyzji sądu powinność obrońcy. Pomimo iż w przepisie art k.p.k. mowa jest tylko o prerogatywach sądu, opowiedzieć należy się za interpretacją 17, zgodnie z którą decyzja sądu o możliwości kontynuowania obrony przez dotychczasowego obrońcę, stanowi jednocześnie dla tego ostatniego zobowiązanie do owej kontynuacji aż do czasu podjęcia obrony przez nowego obrońcę. Odmienna wykładnia torpedowałaby sens przepisu, którego celem jest zapobiegnięcie bezzasadnemu przeciąganiu procesu. Niezależnie od wskazanych wyżej uwag krytycznych, stwierdzić należy, że kierunek zmian wprowadzonych do art. 378 k.p.k. nowelą z 20 lipca 2000 r. jest prawidłowy. Nowa regulacja wyposaża bowiem sąd w instrument przeciwdziałania nadużywaniu prawa do obrony formalnej w celu przedłużania, a nawet całkowitego paraliżowania procesu karnego. Paragraf 2 komentowanego przepisu dostosowuje nadto tryb odwoływania obrońcy z urzędu do ustawowo określonego sposobu jego powołania, co odpowiada w pełni dogmatycznemu ujęciu stosunku obrończego, występującemu w ramach obrony z urzędu. Błędy i niejasności, które wkradły się do zmienionej regulacji dadzą się zneutralizować prawidłową praktyką orzeczniczą. Od rozwagi składu orzekającego, umiejętności oceny rzeczywistych intencji uczestników procesu, jego zdolności do odpowiedniego rozkładania akcentów między koniecznością zapewnienia oskarżonemu prawa do obrony a potrzebą sprawnego przebiegu postępowania, zależeć będzie prawidłowe funkcjonowanie skorygowanych przepisów. Pamiętać bowiem należy, że tylko przeciwko nadużywaniu prawa do zmiany obrońcy, a nie rzeczywistemu jego wykonywaniu, skierowana jest nowa regulacja. Żaden instrument przyznany sądowi nie może bowiem uderzać w istotę prawa do obrony, a wszelkie nieprawidłowości w tym zakresie prowadzić muszą do uchylenia orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie w ramach kontroli instancyjnej (art pkt 6 k.p.k.), lub realizowanej w ramach postępowania kasacyjnego (art k.p.k.). Na zakończenie warto dodać, że zmiana treści dotychczasowego art. 378 k.p.k. odpowiada standardom 18 wyznaczonym przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności 19. Potwierdzenie tej tezy odnaleźć można w bogatym orzecznictwie Europejskiej Komisji i Trybunału Praw Człowieka. W sposób jedno- 15

17 Beata Czechowicz znaczny wynika z niego bowiem potrzeba zachowania równowagi między dyrektywą sprawności postępowania sądowego a koniecznością przestrzegania prawa oskarżonego do obrony 20. W świetle Konwencji wymiar sprawiedliwości nie może być sprawowany z opóźnieniami prowadzącymi do osłabienia skuteczności sądów 21, dlatego też, jeżeli oskarżony jest reprezentowany przez obrońcę z urzędu, nie może domagać się wyznaczenia nowego obrońcy na koszt państwa bez dobrze uzasadnionych powodów 22. Jeśli jednak takie okoliczności zachodzą, należy przydzielić oskarżonemu nowego obrońcę, przy czym trzeba to uczynić odpowiednio wcześnie przed rozprawą 23 lub przyznać nowemu obrońcy dodatkowy termin, tak aby mógł on należycie przygotować się do prowadzenia sprawy 24. Przypisy 1 Ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. o zmianie ustawy kodeks postępowania karnego, ustawy przepisy wprowadzające kodeks postępowania karnego oraz ustawy kodeks karny skarbowy (Dz.U. Nr 62, poz. 717). 2 Kontrowersje te wskazywali m.in.: P. Rogoziński w glosie do uchwały SN z dnia 23 lutego 1999 r., Prz. Sądowy 1999, z. 7 8 oraz T. Grzegorczyk, Obrona z urzędu w nowym kodeksie postępowania karnego (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwania współczesności. Księga ku czci prof. Stanisława Waltosia, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 2000, PWN. 3 Uchwała SN z 23 lutego 1999, I KZP 39/98, OSNKW 1999, z. 3 4, poz W tym zakresie podzielam pogląd S. Zabłockiego z: Nowela do k.p.k. z dnia 20 lipca 2000 r. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2000, s Zasadnie przyjmuje się, że nie włada językiem polskim osoba, która nie potrafi posługiwać się nim czynnie, nawet jeśli jest w stanie język ten rozumieć (posiada znajomość bierną) patrz: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, s Interesujące uwagi na temat tej przesłanki obrony obligatoryjnej zawarte są w artykule J. Satki, A. Seremety: Przesłanki obowiązkowej obrony oskarżonego głuchego, niemego lub niewidomego (art pkt 1 k.p.k.), Palestra 1995, nr Warto przypomnieć wyrok SN z 10 sierpnia 2000 r. (Biul. SN 2000/10/18), zgodnie z którym: naruszenie art pkt 3 i 3 k.p.k. ma miejsce nie tylko wtedy, gdy rozprawa przeprowadzona została bez udziału obrońcy, pomimo że sąd powziął wątpliwość co do poczytalności oskarżonego, ale także wtedy, gdy w świetle materiałów zgromadzonych w sprawie powinien był taką wątpliwość powziąć. 8 Chodzi o okoliczności inne, niż wymienione w 1 art. 79 k.p.k., a powodujące trudności z porozumieniem się z oskarżonym lub dające podstawy do przyjęcia, że z uwagi na swoją nieporadność lub stan, w jakim się znajduje, oskarżony nie jest w stanie bez pomocy obrońcy należycie realizować swojej obrony tak: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., s S. Zabłocki, Nowela..., s. 131; podobnie do kwestii odpowiedniego czasu i możliwości przygotowania obrony odnosi się orzecznictwo strasburskie patrz: M. A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór orzecznictwa, s Na nieprawidłowość takiego postępowania wskazywał już SN w wyroku z 18 września 1961, I K 1/ Por. M. Cieślak, Polska procedura karna, PWN, Warszawa 1984, s. 272; zaznaczyć należy, że w 16

18 Zmiana obrońcy w toku procesu w przypadku obrony obligatoryjnej... doktrynie prezentowano też stanowisko przeciwne por.: R. Łyczywek, Glosa do wyroku SN z dnia 20 marca 1986 r., I KR 7/86, OSPiKA 1987, nr 9, poz OSNKW 1986, z , poz K. Łojewski, Glosa do wyroku SN z dnia 20 marca 1986 r., I KR 7/86, OSPiKA 1987, nr 7 8, poz. 141, s Zwrot, jakim posłużył się K. Łojewski (w:) Glosa W tej materii najważniejszy jest art. 28 prawa o adwokaturze. 16 Por. S. Zabłocki, Nowela..., s Ibidem, s Standardy te w zakresie omawianej w niniejszym artykule problematyki wynikają z art. 6 Konwencji, stanowiącego m.in., że każdy ma prawo do rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie; każdy zaś oskarżony o popełnienie czynu zagrożonego karą ma co najmniej prawo do posiadania odpowiedniego czasu i możliwości do przygotowania obrony, bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości. 19 Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm. 20 Orzeczenie Boddaert v. Belgia, 12 październik 1992, A. 235-D, 39; Eckle v. Niemcy, 15 lipiec 1982, A. 51, 82; Corigliano v. Włochy, 10 grudzień 1982, A Orzeczenie Katte Klitsche de la Grande v. Włochy, 27 październik 1994, A. 293 B, Orzeczenie Croissant v. Niemcy, 25 wrzesień 1992, A. 237 B, Decyzja X. I Y. v. Austria, 12 październik 1978, skarga nr 7909/77, DR 15/ Orzeczenie Godoli v. Włochy, 9 kwiecień 1984, A. 76,

19 Agnieszka Liszewska, Joanna Garus-Ryba PROBLEM ODPOWIEDZIALNOŚCI KARNEJ LEKARZA ZA PRZESTĘPSTWO ŁAPOWNICTWA BIERNEGO Prawnokarna ocena zachowania lekarza polegającego na przyjmowaniu od pacjenta korzyści (majątkowych lub osobistych) w związku z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w ramach publicznej służby zdrowia, a nie prywatnej praktyki lekarskiej, należy obecnie do zagadnień spornych. Rozstrzygnięcie tego problemu wymaga na wstępie ustalenia, czy i w jakich okolicznościach osoba wykonująca zawód lekarza należy do wyznaczonego ustawowo kręgu podmiotów przestępstwa łapownictwa biernego. Dlatego też zasadnicze rozważania poświęcone lekarzom muszą zostać poprzedzone analizą użytych w art k.k. znamion kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, które charakteryzują sprawcę łapownictwa i pozwalają zaklasyfikować to przestępstwo do grupy przestępstw indywidualnych. Należy przy tym zaznaczyć, że podjęta w niniejszym opracowaniu próba wyznaczenia granic legalności przyjmowania przez lekarzy korzyści ma na celu przede wszystkim ukazanie problemów, które pojawiają się podczas dokonywania wykładni stosownych przepisów prawa, w związku ze zmianami wprowadzonymi ostatnio zarówno w kodeksie karnym, jak też ustawach regulujących funkcjonowanie opieki zdrowotnej w Polsce. Rozważania na temat podmiotu łapownictwa biernego wypada rozpocząć od ustalenia wzajemnej relacji między zakresem desygnatów pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną oraz zakresem desygnatów, zdefiniowanego w art k.k., pojęcia funkcjonariusz publiczny. Spory na temat wzajemnego stosunku obu pojęć nie są nowe i sięgają początków obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r., na gruncie którego wspomniany problem interpretacyjny pojawił się po raz pierwszy. Dlatego też wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, które zostały zgłoszone pod rządami starego kodeksu, pozostają w dużej mierze nadal aktualne. W nauce prawa karnego zarysowały się dwa przeciwstawne poglądy na temat stosunku pojęcia funkcjonariusz publiczny i osoba pełniąca funkcję publiczną. Według pierwszego z nich, którego wyrazicielami na gruncie kodeksu z 1969 r. byli m.in. W. Wolter 1, I. Andrejew 2, J. Kochanowski 3 i E. Szwedek 4, pojęcia te mają ten sam zakres desygnatów, powinny być zatem traktowane jako synonimy. W. Wolter dokonując wykładni znamion podmiotu przestępstwa łapownictwa, stypizowanego w 18

20 Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego art. 239 k.k. z 1969 r., sprzeciwiał się odwoływaniu przy interpretacji powyższych pojęć jedynie do wykładni czysto językowej, która nadaje odmiennym strukturom słownym różnorodne znaczenia. Jeżeli w przepisie typizującym łapownictwo używa się dla określenia podmiotu zwrotu kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej, zaś w innych przepisach (np. dla określenia podmiotu przestępstwa nadużycia władzy) zwrotu funkcjonariusz publiczny, to z wykładni czysto językowej należałoby wnioskować, że ustawodawcy chodziło o wyznaczenie innego kręgu podmiotów tych przestępstw 5. Zdaniem W. Woltera stosowanie takiej wykładni trzeba uznać za błędne, ponieważ redakcję przepisu art. 239 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 228 k.k.) uzasadniały przede wszystkim względy stylistyczne. Zamiast posłużyć się zbyt długim sformułowaniem: Funkcjonariusz publiczny, który w związku z pełnieniem funkcji publicznej, ustawodawca użył pewnego skrótu, który miał na celu przede wszystkim podkreślenie związku łapówki z pełnieniem takiej właśnie funkcji. Chodziło zatem, zdaniem W. Woltera, jedynie o podkreślenie, że przyjęcie przez osobę posiadającą status funkcjonariusza publicznego jakiejś korzyści bez związku z pełnieniem funkcji publicznej, nie stanowi żadnego przestępstwa. Stylistyka przepisu typizującego sprzedajność jak wywodzi dalej powołany autor pozostaje zatem bez wpływu na ustalenie, że funkcję publiczną pełni wyłącznie funkcjonariusz publiczny i tylko funkcjonariusz publiczny może być podmiotem tego przestępstwa 6. Pod rządami nowego kodeksu karnego stanowisko W. Woltera zdaje się popierać A. Zoll 7. Powołany autor prezentuje jednak swój pogląd w sposób mniej kategoryczny. Komentując art k.k. A. Zoll stwierdza, że jedynie funkcjonariusz publiczny może pełnić funkcję publiczną w znaczeniu, w jakim używa tego pojęcia k.k., podkreślając jednocześnie, że łapownictwo jest związane z korupcją w organach władzy państwowej i samorządowej, o czym świadczy zmieniony tytuł rozdziału, w którym został umieszczony art W innym miejscu A. Zoll zauważa jedynie, że z powodu zmiany ustroju politycznego państwa i przejścia do gospodarki wolnorynkowej ograniczeniu uległa liczba podmiotów zdolnych do popełnienia łapownictwa biernego. Dlatego też, podmiotem przestępstwa określonego w art. 228 może być, poza osobami wymienionymi w art , tylko taka osoba, której funkcja o charakterze publicznym określona została w ustawie 9. Powołane wypowiedzi wskazują, że A. Zoll dopuszcza, w bardzo ograniczonym zakresie, możliwość pełnienia funkcji publicznej przez osobę niewymienioną w art , a zatem nie będącą funkcjonariuszem publicznym. W czasie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. większość doktryny opowiadała się za stanowiskiem przeciwnym do zajmowanego przez W. Woltera i przyjmowała, że do kręgu podmiotów przestępstwa łapownictwa biernego należy zaliczyć nie tylko funkcjonariuszy publicznych, ale także inne osoby, które nie będąc funkcjonariuszami pełnią jednak funkcje publiczne

21 Agnieszka Liszewska, Joanna Garus-Ryba Pogląd ten został wyrażony również w orzecznictwie 11. Nowy kodeks karny z 1997 r. nie rozstrzygnął jednoznacznie sporu na temat zakresu karalności łapownictwa biernego, nie zmienił się bowiem sposób określenia podmiotu tego przestępstwa. Zmianie uległa natomiast definicja funkcjonariusza publicznego, która w porównaniu do definicji z art k.k. z 1969 r., istotnie zawęża krąg osób posiadających taki status. Gdyby zatem zgodzić się z prezentowanym wyżej poglądem A. Zolla, to poza zakresem karalności, wyznaczonej zespołem znamion przestępstwa z art. 228 k.k., pozostawałby szereg wypadków korupcji związanej z funkcjonowaniem instytucji publicznych (np. przyjęcie korzyści majątkowej przez nauczyciela akademickiego, który pełni funkcję członka komisji rekrutacyjnej w państwowej szkole wyższej). Nie wydaje się, aby tak daleko idące zawężenie zakresu odpowiedzialności było zgodne z założeniami polityki kryminalnej, które legły u podstaw nowego kodeksu karnego. Wypada również podkreślić, że skoro ustawodawca, zdając sobie sprawę z trudności interpretacyjnych, zdecydował się użyć w nowym kodeksie karnym na określenie podmiotu przestępstwa z art. 228 tego samego zwrotu, który występował w art. 239 k.k. z 1969 r., to mamy podstawy przypuszczać, iż uczynił to celowo. Słusznie zatem M. Surkont przestrzega przed tłumaczeniem przepisów ustawy contra legem 12. Dlatego też należy opowiedzieć się za stanowiskiem większości doktryny prawa karnego, wyrażanym także na gruncie kodeksu z 1997 r. 13, zgodnie z którym podmiotem łapownictwa biernego może być nie tylko funkcjonariusz publiczny, ale także inna osoba, o ile pełni funkcję publiczną. Przyjęcie powyższego założenia ma istotne znaczenie dla dalszego toku wywodów zmierzających do ustalenia, czy za przestępstwo łapownictwa biernego może ponosić odpowiedzialność także lekarz. Stojąc na stanowisku, że podmiotem łapownictwa biernego jest funkcjonariusz publiczny, inna osoba natomiast wtedy, gdy pełni funkcję publiczną, wypada wskazać kryterium, za pomocą którego będzie można w sposób nie budzący wątpliwości ustalić, kto należy do kręgu osób pełniących funkcje publiczne, nie będąc jednocześnie funkcjonariuszem publicznym. Nie jest to zadanie łatwe, ponieważ pojęcie funkcji publicznej nie zostało ustawowo zdefiniowane. W uzasadnieniu powołanej wcześniej uchwały z dnia 3 lipca 1970 r. Sąd Najwyższy stwierdził, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę spowoduje konieczność każdorazowego ustalania, czy rzeczywiście chodzi o osobę pełniącą funkcję publiczną, chociaż nie będącą funkcjonariuszem publicznym 14. W. Wolter, krytykując pogląd wyrażony w uchwale zauważył jednak, że Sąd Najwyższy nie wskazał, gdzie należy szukać kryterium rozpoznawczego dla tego typu konkretnych już ustaleń 15. Dlatego też najważniejszym problemem staje się wyodrębnienie cech charakteryzujących pełnienie tzw. funkcji publicznej. W tym celu należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, co to znaczy pełnić funkcję a następnie ustalić, kiedy ma ona charakter publiczny, innymi słowy sprecyzować rodzaj wykonywanych czynności oraz sfe- 20

22 Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego rę, w jakiej są wykonywane 16. Publiczny charakter funkcji oznacza, że określona działalność wykonywana jest w sferze publicznej, a nie w ramach działalności prywatnej 17. Wydaje się, że jest to kryterium przejrzyste, nie pozwalające na rozważanie odpowiedzialności za łapownictwo w sferze prywatnej. W literaturze publiczny charakter funkcji jest jednak interpretowany w różny sposób. Publiczność funkcji (podejmowanej działalności) może być, po pierwsze, rozumiana jako ten rodzaj świadczonej pracy czy usługi, która ma charakter usługi powszechnie dostępnej dla szerokiego kręgu osób. Po drugie, na omawiane zagadnienie można spojrzeć z punktu widzenia źródła pochodzenia pieniędzy, z których finansowane są określone usługi. W tym celu należy odwołać się do postanowień ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych 18 oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej 19. Po trzecie, publiczny charakter określonej funkcji uzależniony będzie od rodzaju podmiotu, w ramach którego prowadzona jest określona działalność, czy precyzyjniej mówiąc: pełniona jest funkcja. Jak zatem widać ustalenie, co należy rozumieć przez publiczny charakter danej funkcji może budzić szereg wątpliwości. W zdefiniowaniu tego pojęcia dla potrzeb wykładni znamion przestępstwa z art. 228 k.k. pomocne będzie odwołanie się do tytułu rozdziału, w którym przestępstwo łapownictwa zostało umieszczone. Tytuł ten brzmi: Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego. Jak słusznie zauważa T. Grzegorczyk kodeks karny z 1997 r. nie definiuje pojęcia instytucja państwowa oraz samorządowa 20. Zdaniem powołanego autora do kategorii instytucji można zakwalifikować takie podmioty prawne i jednostki organizacyjne, które zostały powołane przez organy państwowe lub samorządowe dla realizacji celów o charakterze użyteczności publicznej, obejmujących także zadania o charakterze gospodarczym. T. Grzegorczyk wyłącza jednak spod pojęcia instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego organizmy o charakterze stricte gospodarczym, prowadzone dla zysku, zwłaszcza spółki prawa handlowego czy cywilnego, nawet z udziałem państwa lub samorządu 21. Reasumując, z punktu widzenia prawa karnego dla określenia publicznego charakteru danej funkcji konieczne jest jak się wydaje łączne spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze, źródłem dla istnienia i działania określonej instytucji (państwowej czy samorządowej) jest przepis prawa publicznego (zakres działania tych instytucji wynika wprost z przepisu ustawy albo z indywidualnych aktów władz administracyjnych wydanych na podstawie ustawy 22 ). Po drugie natomiast, pełnienie funkcji w sferze publicznej wymaga, aby do realizacji tej funkcji w ramach danej instytucji wykorzystywane były środki publiczne 23. Przechodząc do wyjaśnienia, co znaczy pełnić funkcję wypada za L. Gardockim 24 wskazać, że w sferze publicznej w grę wchodzić może trojakiego rodzaju aktywność. Po pierwsze, można pełnić funkcję, po drugie, można wykonywać czynności zawodowe, po trzecie natomiast, można pełnić wyłącznie 21