Realizacja zasady pomocniczości w warunkach polskich wybrane przykłady

Transkrypt

1 Zeszyty Naukowe nr 840 Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie 2010 Aleksandra Jurkowska Katedra Finansów Katarzyna Owsiak Katedra Finansów Realizacja zasady pomocniczości w warunkach polskich wybrane przykłady 1. Wprowadzenie Zainteresowanie zasadą pomocniczości (inaczej: subsydiarności) w ostatnich latach wzrasta. Podejmując próbę określenia przyczyn takiego stanu rzeczy, należy dokonać analizy historycznej oraz odwołać się do trzech współwystępujących zjawisk, dzięki którym wspomniana idea przeżywa renesans, a mianowicie 1 : procesy integracyjne Europy; zakwestionowanie koncepcji państwa opiekuńczego z powodu pauperyzacji sektora publicznego oraz zamierania poczucia obywatelskiego; upadek systemu totalitarnego we Wschodniej Europie oraz rozpad imperium sowieckiego. Wśród przesłanek odrodzenia zasady pomocniczości wymienia się również politykę rozwoju 2. Definiując obszar, którego dotyczy zasada pomocniczości, należałoby przytoczyć stwierdzenie Ch. Millon-Delsol: Idea pomocniczości zawiera odpowiedź na pytania: «po co władza?», «jakim celom winna służyć?», «jaką rolę ma odgry- 1 Por. Ch. Millon-Delsol, Zasada pomocniczości, Wydawnictwo Znak, Kraków 1995, s K. Waligóra, Zasada pomocniczości podstawą ustroju samorządowego, waw.pl ( ).

2 108 wać?». Mamy tu na myśli wszelką władzę: i tę ojca rodziny, i urzędnika municypalnego, i szefa przedsiębiorstwa, i przede wszystkim, władzę instancji suwerennej 3. Innymi słowy, według zasady pomocniczości władza wyższa powinna podejmować problemy, które są nierozwiązywalne dla władzy niższej 4. Logiczne zatem wydaje się stwierdzenie, że władza najniższego szczebla powinna posiadać kompetencje jak najszersze. Nie sposób nie postawić pytania: czy tylko do powyższego stwierdzenia sprowadza się istota tej, tak ważnej, reguły życia społecznego? Należy zwrócić uwagę, że w Polsce znaczenie zasady pomocniczości wzrosło na skutek umieszczenia jej w nowej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz integracji z Unią Europejską, stając się przedmiotem zainteresowania głównie nauki prawa. Celem artykułu jest próba pokazania funkcjonowania zasady subsydiarności nie tylko w kontekście państwo samorząd terytorialny, ale również jej realizacja w odniesieniu do działalności podmiotów finansowych, np. w sferze polityki licencyjnej i nadzorczej w sektorze bankowym. 2. Zasada pomocniczości rys historyczny Określenie zasada subsydiarności pomocniczości 5, pochodzi od słowa subsidium, co oznacza pomoc. Podstaw tej zasady należałoby szukać już w starożytności w pracach Arystotelesa oraz w średniowieczu w pismach św. Tomasza z Akwinu. Arystoteles opisywał społeczeństwo, w którym każda z grup, tj. rodzina, miejscowość, miasto-państwo, wykonywała wyodrębnione zadania. Przy takim ujęciu miasto-państwo było tym organem, który jako jedyny był samowystarczalny. Według nauki św. Tomasza państwo i rodzina to podstawowe społeczności naturalne. Niemniej jednak relacja osoby do społeczności, czyli wpisanie autonomii każdego bytu w dobro wspólne, znajduje rozwinięcie w idei uzupełniania. Jeżeli cele każdego człowieka są zbieżne z celami całego społeczeństwa, to w takim społeczeństwie cel ostateczny staje się obiektywny, a przez to pożądany przez wszystkie podmioty. W ten sposób pojmowano zasadę całości, natomiast potrzeba idei uzupełniania zrodziła się z dążeń osób zorganizowanych w grupy (tj. 3 Ch. Millon-Delsol, op. cit., s Por. S. Michalkiewicz, Etyczne aspekty wolności gospodarczej, mich.htm ( ). 5 Według A. Szpor: Występujące w literaturze kontrowersje, co do zakresów pojęciowych terminów pomocniczość i subsydiarność pominął ustawodawca konstytucyjny, co skłania do traktowania ich jako synonimicznych. A. Szpor, Państwo a subsydiarności jako zasada prawa UE i w Polsce, Samorząd Terytorialny 2001, nr 1 2, s. 3.

3 Realizacja zasady pomocniczości 109 miasta, korporacje, universitates) do celów partykularnych stanowiących całość. Z jednej strony, takie społeczeństwo (organiczne) zgodne było co do wspólnych celów (podstawy religijne), natomiast z drugiej strony, skłonne było do wolnych poczynań charakterystycznych dla społeczeństwa pomocniczego (współcześnie: inicjatywa oddolna) 6. W późniejszym okresie idea władzy pomocniczej inspirowała prawnika niemieckiego Althusiusa 7. Uznaje się jednak, że po raz pierwszy terminu subsydiarność użył jeden z współtwórców katolickiej nauki społecznej, biskup Wilhelm Emanuel von Ketteler 8, w odniesieniu do problemu ingerencji państwa w proces kształcenia młodzieży. Rozkwit zasady subsydiarności (bądź idei subsydiarności) 9 przypada na XIX w., co było odpowiedzią m.in. Kościoła katolickiego na rywalizujące między sobą doktryny liberalizmu i socjalizmu 10. Zasada pomocniczości została wspomniana pośrednio w nauczaniu społecznym papieża Leona XIII, kiedy to w wypadku ubóstwa domagał się on ingerencji państwa, co znalazło wyraz w encyklice Rerum Novarum z 15 maja 1891 r. dotyczącej położenia klasy robotniczej, czyli o tak zwanej kwestii społecznej. Ingerencja państwa nie powinna być nieograniczona, niemniej jednak we wspomnianej encyklice wymienione zostały sprawy, w których ingerencja jest konieczna. Zaliczyć do nich trzeba: ochronę własności prywatnej, problem zatrudnienia, materialne i duchowe warunki pracy, ochronę kobiety i dziecka, problem umowy o pracę oraz wynagrodzenia za nią, zagadnienie upowszechniania własności 11. Papież Pius XI w encyklice Quadragesimo Anno z 15 maja 1931 r. stwierdza, że zasady wynikające z encykliki Leona XIII Rerum Novarum stały się wspólnym dziedzictwem ludzkości, a na podstawie tych zasad mogła powstać nowa nauka nazwana katolicką nauką społeczną 12. Pius XI sformułował nie tylko nazwę nowej społecznej nauki kościoła, ale również zasadę pomocniczości w życiu społecznym: wszelka bowiem działalność społeczności mocą swej natury jest 6 Por. K. Waligóra, op. cit. 7 Szerzej zob.: Ch. Millon-Delsol, op. cit., s Więcej o roli W.E. von Kettelera w tworzeniu niemieckiej szkoły katolicyzmu społecznego, zob. J. Majka, Katolicka nauka społeczna, Ośrodek Dokumentacji i Studiów Społecznych, Warszawa 1988, s Pojęcie zasada subsydiarności jest używane w języku prawnym, natomiast idea subsydiarności poza językiem prawnym. 10 Por. A. Szpor, op. cit., s. 3. Zasada pomocniczości stanowi element rozważań filozofii społecznej. 11 J. Majka, op. cit., s Ibidem, s. 319.

4 110 subsydiarna; winna ona wspomagać człony społecznego organizmu, nigdy zaś nie niszczyć ani nie wchłaniać 13. Zasada pomocniczości zawiera w sobie kilka innych zasad. Jest równocześnie zasadą ontologiczną (zasadą bytu społecznego), zasadą prawną wyznaczającą zakres praw i obowiązków społecznych oraz zasadą moralną (bowiem naruszenie jej staje się niesprawiedliwością) 14. Czasom Piusa XI towarzyszyły narodziny totalitaryzmów państwowych, stąd też zasada pomocniczości była wyrazem odejścia od zagadnienia ingerencji państwa w różne sfery życia społecznego. Zdaniem A. Wuwera: Państwo jest bowiem hierarchicznie uporządkowanym zbiorem różnego rodzaju społeczności: większych i mniejszych, ważniejszych i mniej ważnych. Konsekwencją organizacji życia społecznego według zasady pomocniczości jest jego pluralizm, decentralizacja i demokracja. Państwo zaś totalitarne zawłaszcza sobie całe sfery wolności i odpowiedzialności należne strukturom pośrednim 15. Po II wojnie światowej na zasadzie pomocniczości opierała się polityka społeczna proponowana przez partie chadeckie. Efektem realizacji zasady pomocniczości stał się udział Kościoła oraz organizacji charytatywnych w organizacji pomocy społecznej w takich krajach, jak: Włochy, Hiszpania, Francja oraz Niemcy, natomiast w krajach protestanckich, głównie w Skandynawii, działalność Kościoła ogranicza się do zadań typowo religijnych, a zadania z zakresu pomocy publicznej uznaje się za domenę administracji publicznej 16. Przyjmując, że we współczesnych państwach interakcje osób odbywają się na trzech wzajemnie powiązanych płaszczyznach: najniższa podstawowych relacji społecznych (rodzina, zakład pracy, społeczność lokalna), pośrednia stowarzyszeń, związków, najwyższej państwo, systemy ubezpieczeń społecznych, można stwierdzić, że zasada pomocniczości polega na współpracy i wzajemnym przenikaniu się aktywności społecznych na wymienionych obszarach, których konstrukcja opiera się na idei od dołu do góry 17. Innymi słowy, zasada pomocniczości rozpatrywana w ww. sposób będzie oznaczała kompetencję subsydiarną (czynienie samodzielnie tego, co własną mocą da się uczynić), asystencję subsydiarną (przejściowa pomoc dla pierwszej płaszczyzny działań) oraz redukcję subsydiarną (osią- 13 Pius XI, Encyklika Quadragesimo Anno, ( ). 14 Por. C. Strzeszewski, Katolicka nauka społeczna, Wydawnictwo KUL, Lublin 2003, s s A. Wuwer, Zasada pomocniczości, ( ). 16 Por. P. Swianiewicz, Finanse lokalne teoria i praktyka, Municipium SA, Warszawa 2004, 17 Por. L. Roos, Zadania państwa w gospodarce [w:] Katolicka nauka społeczna. Podstawowe zagadnienia życia gospodarczego, red. J. Kupny, S. Fel, Księgarnia św. Jacka, Katowice 2003, s. 170.

5 Realizacja zasady pomocniczości 111 gnięcie celu prowadzącego do regeneracji w działaniach na drugiej płaszczyźnie, oznacza wycofanie pomocy) 18. Współcześnie zasadę pomocniczości można interpretować także przez pryzmat dwóch haseł: Tyle wolności, ile można, tyle uspołecznienia, ile koniecznie potrzeba oraz Tyle społeczeństwa, ile można, tyle państwa, ile koniecznie trzeba 19, przy jednoczesnym wyprowadzeniu z niej ważnych reguł organizacji życia społeczno-politycznego 20, tj.: zasada organicznej budowy społeczności państwowej, której konsekwencją są dwa dalsze wnioski, tj.: zasada samorządu i zasada federacji, zasada decentralizacji władzy państwowej, zasada demokracji. Zasada pomocniczości stosowana była w odniesieniu do instytucji państwa, co oznaczało rozdzielenie zadań i kompetencji pomiędzy państwo a inne osoby lub podmioty. Tak rozumiana zasada pomocniczości oznaczała koncepcję państwa minimum. Trzeba jednak pamiętać, że z jednej strony, instytucja państwa jest niezbędna do tworzenia warunków rozwoju inicjatyw społeczeństwa, natomiast z drugiej strony, nadmierna interwencja państwa może powodować powrót do koncepcji państwa opiekuńczego i centralizmu 21. Na drugi aspekt zwrócił uwagę m.in. Jan Paweł II, poddając w encyklice Centesimus Annus krytyce koncepcję państwa opiekuńczego (dobrobytu), przy jednoczesnym określeniu wyjątkowych sytuacji, w których może ono spełniać funkcje zastępcze 22. Do sytuacji tych zaliczył istnienie monopolu hamującego czy stwarzającego przeszkody dla rozwoju oraz istnienie zbyt słabych lub dopiero tworzących się sektorów społecznych lub organizacji przedsiębiorstw nieprzystosowanych do swych zadań. Spełnianie funkcji zastępczych prowadzi do konkluzji, że: owe zastępcze funkcje instytucjonalne w świetle zasady pomocniczości nie mogą trwać zbyt długo i wykraczać poza czas konieczny Por. ibidem, s Jeszcze inaczej wyszczególnia się postulaty: 1) zakaz odbierania, czyli negatywny sens zasady; 2) subsydiarne towarzyszenie pozytywny sens zasady (pomoc dla samopomocy); 3) subsydiarna redukcja zezwolenie na samodzielność (przerost opieki pomoc alienująca). Por. K. Waligóra, op. cit. 19 C. Strzeszewski, op. cit., s Ibidem, s Por. K. Waligóra, op. cit. 22 Jan Paweł II, Encyklika Centesimus Annus, ( ). 23 Kompendium nauki społecznej Kościoła, Papieska Rada Iustitia Et Pax, Jedność, Kielce 2005, s. 125.

6 Zasada pomocniczości aspekt prawny Zasada pomocniczości została wprowadzona do praktyki działania Unii Europejskiej przez Jacquesa Delorsa, co było wyrazem ustosunkowania się do krytyki skierowanej pod adresem administracji brukselskiej. Zarzuty sprowadzały się do wskazania na wysoki stopień zbiurokratyzowania wspomnianych struktur oraz ich nadmierną ingerencję w wewnętrzne sprawy państw członkowskich 24. Formalnym wyrazem takiego podejścia stały się zapisy w traktacie Unii Europejskiej z 1992 r. z Maastricht 25, na mocy których zasada pomocniczości zaliczona została do zasad konstytucyjnych Unii Europejskiej, zwanych też zasadami strukturalnymi. Pierwszym źródłem prawa dotyczącym zasady subsydiarności jest obecnie art. 5 traktatu rzymskiego, który stanowi że: Wspólnota działa w ramach uprawnień przyznanych jej niniejszym traktatem i celów w nim wyznaczonych 26. W zakresie, który nie podlega jej wyłącznej kompetencji 27, Wspólnota podejmuje działania, zgodnie z zasadą subsydiarności, tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele proponowanych działań nie mogą być zrealizowane w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast z uwagi na skalę lub skutki proponowanych działań mogą zostać lepiej zrealizowane przez Wspólnotę. Żadne działanie Wspólnoty nie wykroczy poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów określonych w niniejszym Traktacie. Odniesienie do zasady subsydiarności znajduje się również w preambule traktatu z Maastricht: Sygnatariusze [ ] gotowi kontynuować proces tworzenia coraz ściślejszego związku między narodami Europy, w którym decyzje podejmowane są na szczeblu jak najniższym obywatelowi, zgodnie z zasadą subsydiarności [ ] postanowili ustanowić Unię Europejską. Do zasady subsydiarności nawiązano także w Postanowieniach wspólnych traktatu z Maastricht: Artykuł A [ ] Niniejszy Traktat stanowi nowy etap w procesie tworzenia coraz ściślejszego związku pomiędzy narodami Europy, w którym decyzje podejmowane są na szczeblu jak najbliższym obywatelowi. 24 P. Swianiewicz, op. cit., s Traktat rzymski o utworzeniu Wspólnoty Gospodarczej dawniej Europejska Wspólnota Gospodarcza, został zawarty w 1957 r. Do 1992 r. zasada pomocniczości wynikała z art. 130r traktatu rzymskiego i odnosiła się wyłącznie do ochrony środowiska. Rozszerzenie tej zasady na inne obszary działalności Unii Europejskiej nastąpiło na mocy, jak wspomniano powyżej, traktatu z Maastricht z 1992 r., a później traktatu amsterdamskiego z 1998 r. 26 Wszystkie cytowane artykuły pochodzą z : ( ). 27 Kompetencje Unii Europejskiej zostały zawarte w traktacie ustanawiającym Konstytucję dla Europy, Tytuł III Kompetencje Unii, Art. I 11 do art. I 18, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, C 310, t. 47, 16 grudnia 2004 r.

7 Realizacja zasady pomocniczości 113 Artykuł B [ ] Cele Unii będą osiągane w oparciu o niniejszy Traktat zgodnie z przewidzianymi w nim warunkami i harmonogramem, z poszanowaniem zasady subsydiarności określonej w artykule 3b Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Trzecim źródłem prawa odnoszącym się do zasady subsydiarności jest Protokół w sprawie stosowania zasad subsydiarności i proporcjonalności będący załącznikiem do traktatu amsterdamskiego 28. Z powyższych rozważań wynika, że zasadę pomocniczości można sformułować następująco: W dziedzinach, które nie należą do wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko w takim zakresie, w jakim cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie na poziomie centralnym, regionalnym i lokalnym, natomiast z uwagi na rozmiary lub skutki proponowanych działań możliwe jest ich lepsze osiągnięcie na poziomie Unii. Stąd też zasada pomocniczości oznacza, że zorganizowani w różnych układach obywatele rządzą swoimi sprawami w granicach praw, a państwo podejmuje tylko te działania, których obywatele nie potrafią, czy też nie mogą wykonać. W szerszym kontekście, zasada pomocniczości ogranicza pole działania Unii Europejskiej. W dziedzinach, które nie znajdują się w jej wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje tylko wtedy działania, jeżeli cele zamierzonych działań nie mogą być zrealizowane w wystarczającym stopniu na szczeblu państw członkowskich. Zapisy dotyczące realizacji zasady subsydiarności zostały zawarte w Europejskiej karcie samorządu lokalnego 29 ( EKSL jest aktem prawa międzynarodowego zawierającym regulacje odnoszące się do gospodarki finansowej jednostek samorządu terytorialnego. Kartę traktuje się jako uprzywilejowaną umowę międzynarodową, która w hierarchii źródeł prawa jest umiejscowiona ponad ustawami 30, poniżej jednak konstytucji danego państwa. Karta została podpisana przez wiele państw o różnych tradycjach samorządowych i różnych możliwościach jej wprowadzenia w życie, dlatego z natury rzeczy nie mogła być szczegółowa 31. Zawarte w Karcie zasady mają charakter ogólny 32, a rola samo- 28 Szerzej na ten temat: A. Szpor, op. cit., s Europejska karta samorządu terytorialnego sporządzona w Strasburgu 15 października 1985 r., Dz.U. 1994, nr 124, poz Oświadczenie rządowe z 14 lipca 1994 r. w sprawie ratyfikacji przez Rzeczypospolitą Polską Europejskiej karty samorządu terytorialnego, Dz.U. 1994, nr 124, poz Europejska karta samorządu lokalnego. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 22 sierpnia 2006 r. o sprostowaniu błędu, Dz.U. 2006, nr 154, poz Por. Finanse samorządowe 2005, red. C. Kosikowski, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2005, s W. Kisiel, Ustrój samorządu terytorialnego w Polsce, LexisNexis, Warszawa 2003, s Więcej o zasadach wynikających z Karty zob. w: T. Szewc, Dostosowanie prawa polskiego do zasad Europejskiej karty samorządu terytorialnego, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz Katowice 2006.

8 114 rządu terytorialnego (zasada samorządności lokalnej) została w niej sprowadzona do uznania uczestnictwa społeczności lokalnej w kierowaniu (zarządzaniu) sprawami publicznymi na zasadzie demokracji, decentralizacji władzy, pomocniczości oraz innych, które powinny być uwzględniane w konstytucji danego kraju oraz ustawodawstwie. Według art. 9 EKSL zasada subsydiarności łączy się z zasadą samodzielności wykorzystywania własnych zasobów jednostek samorządu terytorialnego, co zostało sformułowane jako prawo społeczności lokalnych do posiadania własnych zasobów finansowych niezbędnych do wykonywania uprawnień oraz prawa do samodzielnej decyzji o przeznaczeniu tych zasobów 33. Porządek prawny nakazywałby umieszczenie w toku wywodu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przed EKSL. Ze względu jednak na zasięg ustawy zasadniczej zostanie ona omówiona w odniesieniu do zasady pomocniczości. Zasada pomocniczości została sformułowana w preambule Konstytucji 34 (konstytucję ustanawia się jako prawa podstawowe dla państwa oparte [ ] na zasadzie pomocniczości umacniającej uprawnienia obywateli i ich wspólnot ). Zasada ta stanowi podstawę do określenia istoty zadań publicznych, co znalazło wyraz w rozdz. VII Konstytucji w art. 163 (tzw. klauzula kompetencji ogólnej). Takim zapisem dokonano podziału zadań publicznych pomiędzy państwo a samorząd terytorialny, przy jednoczesnym określeniu podstawowych zasad wykonywania zadań publicznych. Trzeba również zaznaczyć, że, jak twierdzi H. Izdebski, Konstytucja nie zawiera dalszych treści explicite odnoszących się do omawianej zasady. Uznać można, że czyni to słusznie, bowiem rozwijanie zasad tego rodzaju powinno się pozostawić doktrynie i orzecznictwu, a nie regulacji konstytucyjnej. W rezultacie Konstytucja odsyła pośrednio do ustalonego w doktrynie rozumienia omawianej zasady sformułowanej w społecznym nauczaniu Kościoła katolickiego 35. Przekazywanie zadań ze szczebla centralnego na szczebel lokalny wynika również z art. 15 ust. 1 Konstytucji, opierającego ustrój terytorialny państwa na decentralizacji władzy (dualizm ustroju finansowego). 33 E. Ruśkowski, Finanse lokalne w dobie akcesji, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2004, s Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. nr 78, poz H. Izdebski, Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2001, s. 90.

9 Realizacja zasady pomocniczości Realizacja zasady pomocniczości w Polsce wybrane przykłady 4.1. Zadania samorządu terytorialnego Zgodnie z zasadą subsydiarności zadania publiczne powinny być wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego w takiej ilości czy w takim zakresie, w jakim jest ona w stanie wykonywać je skutecznie i efektywnie. Przy takim podejściu rodzi się pytanie: jakie cechy samorządu terytorialnego przyczyniają się do sprawniejszego funkcjonowania państwa? W literaturze przedmiotu można zetknąć się z poglądem, że istnienie samorządu oraz demokracji lokalnej łączy się w praktycznym działaniu z trzema wartościami 36 : wolnością (autonomią). Przyjmuje się, że samorząd terytorialny zapobiega nadmiernej koncentracji władzy politycznej. Pożądane zatem byłoby sprawowanie władzy w niektórych jednostkach samorządu terytorialnego przez inne partie niż rządzące na szczeblu centralnym; partycypacją (demokracją). Fakt istnienia samorządu terytorialnego umożliwia wpływ (udział) poszczególnych członków społeczności lokalnej na proces rządzenia. Na poziomie lokalnym jednostka bardziej dostrzega związek pomiędzy podejmowanymi decyzjami a korzyściami z nich płynącymi; efektywność (właściwa alokacja). Dostarczanie dóbr publicznych (świadczenie usług) przez poszczególne samorządy terytorialne daje możliwość nie tylko lepszego rozpoznania potrzeb i preferencji lokalnych, ale również ich strony finansowej. Podział zadań pomiędzy państwo a jednostki samorządu terytorialnego wiąże się z kilkoma aspektami, do których należy zaliczyć przede wszystkim: czynniki ustrojowe. Ustrój danego państwa wpływa na pozycję i rolę samorządu terytorialnego. Inną rolę będzie spełniał samorząd terytorialny w państwie demokratycznym, a inną w niedemokratycznym. To samo dotyczy państw zdecentralizowanych oraz scentralizowanych; sposób realizacji zadań. Wymienia się kilka sposobów wykonywania zadań, np. w drodze stanowienia przepisów prawa, poprzez wydawanie koncesji, zezwoleń oraz decyzji i opinii, za pomocą zakładania urzędów, zakładów i przedsiębiorstw, w formie dysponowania majątkiem, koordynowaniem, nadzorowaniem oraz zachęcaniem 37 ; 36 P. Swianiewicz, op. cit., s A. Borodo, Samorząd terytorialny. System prawnofinansowy, Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa 2000, s. 16.

10 116 zapewnienie środków finansowych. Dokonywanie wydatków wiąże się z pozyskiwaniem dochodów, a to ostatnie powinno być regulowane ustawami. Struktura źródeł finansowania zadań samorządu terytorialnego jest jednym z głównych problemów konstruowania współczesnego systemu finansów publicznych. Teoretycznie wyróżnia się następujące modele dochodowości 38 : model oparty na samowystarczalności dochodowej jednostek samorządu terytorialnego, zakładający pełny rozdział źródeł dochodów państwa i samorządu, model oparty na całkowitym finansowaniu jednostek samorządu terytorialnego przez państwo, który wyklucza jakiekolwiek źródła dochodów własnych tych jednostek, modele mieszane, zakładające posiadanie przez samorząd własnych źródeł dochodów, wspólne źródła dochodów z państwem oraz dofinansowanie jednostek samorządu terytorialnego przez państwo. W praktyce dominuje jednak model mieszany, krytykowany jednak ze względu na to, że dochody własne jednostek samorządu terytorialnego nie wystarczają na sfinansowanie ich zadań 39. Omawiając realizację zasady pomocniczości przez pryzmat zadań samorządu terytorialnego, nie sposób nie wspomnieć o zmianach, jakie nastąpiły w latach 80. XX w. w Wielkiej Brytanii oraz Stanach Zjednoczonych w sposobie zarządzania sektorem publicznym, co spowodowało zainicjowanie partnerstwa publiczno- -prywatnego 40. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że wpływ powyższych tendencji zaznaczył się w Polsce po 1989 r. Gospodarka publicznymi środkami ulega zmianom, o czym świadczy zapoczątkowanie współpracy z sektorem prywatnym przez samorządy terytorialne w zakresie usług komunalnych. Samorząd terytorialny staje przed problemem wyboru odpowiedniego źródła finansowania inwestycji: zewnętrznego (w formie kredytu bankowego, pożyczki, emisji papierów wartościowych) lub wewnętrznego (tj. środki własne czy partnerstwo publiczno-prywatne) 41. Wybór partnerstwa publiczno-prywatnego jako formy finansowania inwestycji dla samorządu oznacza pełnienie przez niego określonej roli, sprzyjającej konkurencji, równego traktowania podmiotów publicznych i prywatnych oraz subsydiarności 38 E. Ruśkowski, op. cit., s Zob. np. W. Miemiec, Kryteria obiektywizacji subwencji w Polsce [w:] Funkcjonowanie samorządu terytorialnego doświadczenia i perspektywy, red. S. Dolata, Wydawnictwo Uniwersytetu Opolskiego, Opole J. Mrowicka, Partnerstwo publiczno-prywatne. Geneza i podstawowe pojęcia, Nasz Rynek Kapitałowy 2004, nr 3 (159), s J. Mrowicka, Partnerstwo publiczno-prywatne (cz. II). Formy współpracy i bariery prawne, Nasz Rynek Kapitałowy 2004, nr 4/5 (160/161), s

11 Realizacja zasady pomocniczości 117 rozumianej jako działanie pomocnicze gminy w sytuacji nieefektywnego działania podmiotów prywatnych 42. Faktem przemawiającym na korzyść wyboru partnerstwa publiczno-prywatnego jest zalecenie stosowania tego systemu finansowania inwestycji przez Komisję Europejską 43. W Polsce podział zadań pomiędzy państwo a samorząd terytorialny został dokonany tzw. ustawami kompetencyjnymi 44. Podział zadań pomiędzy poszczególne typy jednostek samorządu terytorialnego, czyli gminę, powiat oraz województwo, określiły tzw. ustawy ustrojowe. Generalnie zadania wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego należy podzielić na : zadania własne, które służą zaspokajaniu potrzeb zbiorowych wspólnoty lokalnej. Zadania te są wykonywane przez jednostkę we własnym imieniu oraz na własną odpowiedzialność, a przekazanie nowych zadań pociąga za sobą zwiększenie dochodów własnych lub subwencji. Zadania te charakteryzuje pierwszeństwo wydatków przy jednoczesnej decyzji o ważności i hierarchii; zadania zlecone z zakresu administracji rządowej. Zadania te wykonywane są w całym państwie według identycznych reguł, w sformalizowanym trybie. W obrębie tej grupy zadań wyróżnić można zadania zlecone na podstawie umowy, które są obowiązkowe oraz zadania powierzone na podstawie umów lub porozumień, które nie są obowiązkowe. Ustawy ustrojowe określają zakres wykonywanych zadań przez poszczególne jednostki samorządu terytorialnego. Są to odpowiednio: 1) dla gminy (zgodnie z art. 7 ustawy o samorządzie gminnym) 45 zadania własne z zakresu: ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; lokalnego transportu zbiorowego; ochrony zdrowia; pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; gminnego budownictwa mieszkaniowego; edukacji 42 J. Mrowicka, Partnerstwo publiczno-prywatne. Geneza, s B. Zagożdżon, Partnerstwo publiczno-prywatne jako zalecany przez UE system finansowania inwestycji, Samorząd Terytorialny 2004, nr 9 (165), s Ustawa z 17 maja 1990 r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. nr 34, poz. 198 z późn. zm. Ustawa z 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej w związku z reformą ustrojową państwa, Dz.U. nr 106, poz. 668 z późn. zm. 45 Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz.U. nr 16, poz. 95 z późn. zm.

12 118 publicznej; kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; targowisk i hal targowych; zieleni gminnej i zadrzewień; cmentarzy gminnych; porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; wspierania i upowszechniania idei samorządowej; promocji gminy; współpracy z organizacjami pozarządowymi; współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw; 2) dla powiatu (zgodnie z art. 4 ustawy o samorządzie powiatowym) 46 zadania z zakresu: edukacji publicznej; promocji i ochrony zdrowia; pomocy społecznej; polityki parorodzinnej; wspierania osób niepełnosprawnych; transportu zbiorowego i dróg publicznych; kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; kultury fizycznej i turystyki; geodezji, kartografii i katastru; gospodarki nieruchomościami; administracji architektoniczno-budowlanej; gospodarki wodnej; ochrony środowiska i przyrody; rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego; porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli; ochrony przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania powiatowego magazynu przeciwpowodziowego, przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska; przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy; ochrony praw konsumenta; utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; obronności; promocji powiatu; współpracy z organizacjami pozarządowymi; 3) dla województwa (zgodnie z art. 14 ustawy o samorządzie województwa) 47 zadania z zakresu: edukacji publicznej, w tym szkolnictwa wyższego; promocji i ochrony zdrowia; kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; pomocy społecznej; polityki parorodzinnej; modernizacji terenów wiejskich; zagospodarowania przestrzennego; ochrony środowiska; gospodarki wodnej, w tym ochrony przeciwpowodziowej, a w szczególności wyposażenia i utrzymania wojewódzkich magazynów przeciwpowodziowych; transportu zbiorowego i dróg publicznych; kultury fizycznej i turystyki; ochrony praw konsumentów; obronności; bezpieczeństwa publicznego; przeciwdziałania bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy. 46 Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, Dz.U. nr 91, poz. 578 z późn. zm. 47 Ibidem, poz. 576 z późn. zm.

13 Realizacja zasady pomocniczości 119 Obowiązująca od 1 stycznia 2004 r. ustawa o dochodach jednostek samorządu terytorialnego 48 dokonała zmiany charakteru omawianych zadań. Wybrane zadania zlecone z zakresu administracji rządowej stały się zadaniami własnymi. Ponadto likwidacja części dotacji celowych z budżetu państwa spowodowała konieczność finansowania z dochodów własnych różnych zadań. Dla gmin były to zadania z zakresu oświetlenia dróg publicznych, dla których gmina nie jest zarządcą, oraz dróg powiatowych, wojewódzkich i krajowych w miastach na prawach powiatu; ewidencja pól biwakowych oraz ewidencja obiektów hotelarskich; wypłaty wydatków mieszkaniowych; współfinansowania kosztów pobytu osób skierowanych do powiatowego domu pomocy społecznej. W powiatach zmiany zasad finansowania dotyczyły utrzymania powiatowego centrum pomocy rodzinie i zapewnienia środków na wynagrodzenia pracowników; prowadzenia ośrodków adopcyjno-opiekuńczych; organizowania opieki w rodzinach zastępczych; rejestrowania bezrobotnych; prowadzenie poradnictwa zawodowego dla bezrobotnych; przyznawania i wypłacania świadczeń przedemerytalnych oraz wypłacania zasiłków przedemerytalnych; wydawania decyzji dotyczących zatrudnienia; nadzoru nad działalnością stowarzyszeń kultury fizycznej oraz związków sportowych; inwentaryzacji leśnej oraz nadzoru nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa. W województwach zmian dokonano w odniesieniu do zadań obejmujących realizację uprawnień do ulgowych przejazdów w krajowych przewozach autobusowych; organizowanie i dotowanie kolejowych regionalnych przewozów pasażerskich 49 ; obowiązki określone w ustawie o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu 50 oraz zadań własnych określonych w ustawie o służbie medycyny pracy 51. Polityka ograniczania dotacji celowych na rzecz finansowania zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego dochodami własnymi została zaprzeczona kolejnymi ustawami, tj. ustawą z 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych 52, ustawą z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej 53 oraz wspomnianą ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wymienione ustawy zawierają uszczegółowione zadania własne, które finansowane są ze środków otrzymanych w postaci dotacji celowych. 48 Ustawa z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, Dz.U. nr 203, poz z późn. zm. 49 Ustawa z 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, Dz.U. nr 86, poz. 789 z późn. zm. 50 Zastąpiona ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Dz.U. nr 99, poz Ustawa z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, Dz.U. nr 96, poz. 593 z późn. zm. 52 Dz.U. nr 228, poz z późn. zm. 53 Dz.U. nr 64, poz. 593 z późn. zm.

14 120 Z powyższych rozważań wynika, że podział zadań pomiędzy państwo a samorząd terytorialny w Polsce nie ma charakteru stałego. Na taki stan rzeczy wpływają następujące czynniki: transformacja ustrojowa w Polsce oznaczała zmiany w funkcjonowaniu państwa. Elementem tych zmian było reaktywowanie samorządu terytorialnego w 1990 r. (w pierwszej kolejności gmin). Drugi etap rozwoju samorządu terytorialnego połączony był z reformą administracyjną kraju i polegał na utworzeniu samorządowych powiatów i województw funkcjonujących od 1999 r. (w 2006 r. liczba jednostek wynosiła 2413 gmin, 314 powiatów, 65 miast na prawach powiatu oraz 16 województw); przywrócenie samorządu w Polsce wymagało zmian w systemie finansów publicznych w celu stworzenia finansowych podstaw działalności jednostek samorządu. System zasilania finansowego jednostek samorządu terytorialnego oparto na ustawie o dochodach jednostek samorządu terytorialnego. Obecny kształt ustawy różni się istotnie od pierwotnego (z 1993 r.). Najważniejsze zmiany dotyczyły stopniowego zwiększania udziałów jednostek samorządu terytorialnego w dochodach z podatków bezpośrednich, przy jednoczesnym ograniczaniu udziału subwencji i dotacji celowych w dochodach ogółem. Było to związane ze stopniową decentralizacją zadań; kolejne rządy zapowiadają reformę finansów publicznych, a co się z tym wiąże dalszą decentralizację; należy wspomnieć, że na skutek procesu globalizacji zmianie musi ulec również rola samorządu. Procesy globalizacyjne stymulują bowiem decentralizację struktur państwowych, co prowadzi do wzrostu znaczenia polityki regionalnej i lokalnej. Procesy globalizacyjne jednak przyczyniają się do występowania wielu negatywnych zjawisk, które ograniczają możliwości finansowe samorządów 54. Obecnie dla polskiego samorządu większość problemów wynikających z procesu globalizacji wydaje się odległa. Takie stanowisko jest wynikiem ogólnie przyjętego poglądu, że na szczeblu regionalnym wiele organizacji (np. Unia Europejska) podejmuje próby zapanowania nad procesem globalizacji. Niemniej jednak samorządy i tak stają przed dylematem: wspierania przedsiębiorczości czy bilansowanie 54 O przewidywanych zmianach w obszarze finansów jednostek samorządu terytorialnego w aspekcie globalizacji zob. w: K. Gałuszka, Wpływ procesów globalizacji gospodarki na finanse samorządu terytorialnego, Materiały konferencji naukowej nt. Finanse, bankowość i ubezpieczenia wobec procesów globalizacji, t. IV: Finanse publiczne wobec procesów globalizacji, zorganizowanej przez Katedrę Finansów i Katedrę Ekonomiki Przedsiębiorstw Uniwersytetu Gdańskiego oraz Gdańską Akademię Bankową, Gdańska Akademia Bankowa i CeDeWu, Gdańsk Warszawa 2003, s

15 Realizacja zasady pomocniczości 121 budżetów przy jednoczesnej presji społecznej na wzrost wydatków o charakterze socjalnym Zasada subsydiarności a polityka licencyjna i nadzorcza Idea zasady pomocniczości sprowadza się do łączenia konieczności maksymalnej efektywności działania z respektowaniem autonomii państw członkowskich Unii Europejskiej. Jej realizacja w systemie bankowym oznacza decentralizację wybranych obszarów działalności Europejskiego Banku Centralnego (tj. polityka pieniężna, funkcje analityczno-doradcze, produkcja banknotów i monet euro) oraz decentralizację systemu nadzoru bankowego 56. Obecny kształt mechanizmów nadzorczych stosowanych w polskim sektorze bankowym wynika z realizacji zobowiązań naszego kraju związanych m.in. z: podpisaniem w 1991 r. w Brukseli Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie ze Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, ratyfikowanego przez sejm w 1992 r. 57, przystąpieniem w 1996 r. do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), podpisaniem w 2003 r. traktatu akcesyjnego 58 i przystąpieniem w 2004 r. do Unii Europejskiej. Na mocy Układu Europejskiego liberalizacja przepływów kapitałowych w polskim systemie bankowym miała dokonać się w ciągu dziesięcioletniego okresu przejściowego, podzielonego na dwa etapy pięcioletnie, rozpoczynając od 1 lutego 1994 r. W pierwszym etapie zobowiązano się do ustanowienia zasad podejmowania działalności bankowej i swobodnego świadczenia usług oraz powołania odpowiednich władz nadzorczych, zgodnie z postanowieniami Pierwszej dyrektywy bankowej 59, w drugim do pełnej liberalizacji rynku usług finansowych, przewidzianej Drugą dyrektywą bankową 60. Negocjacje z Unią Europejską zostały 55 Por. K. Gałuszka, op. cit., s Por. R. Wierzba, Europejski Bank Centralny, Twigger, Warszawa 2003, s Ustawa z 4 lipca 1992 r. o ratyfikacji Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między Rzecząpospolitą Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi, sporządzonego w Brukseli dnia 16 grudnia 1991 r., Dz.U. nr 60, poz Dz.U. z 30 kwietnia 2004 r. nr 90, poz Pierwsza dyrektywa bankowa Nr 77/780/EEC dotycząca koordynacji prawa, przepisów i procedur administracyjnych związanych z rozpoczynaniem oraz prowadzeniem działalności przez instytucje kredytowe. 60 Druga dyrektywa bankowa Nr 89/646/EEC w sprawie koordynacji prawa, przepisów i procedur administracyjnych związanych z rozpoczynaniem oraz prowadzeniem działalności przez instytucje kredytowe.

16 122 jednak w dużej części zastąpione przez zobowiązania przyjęte przez Polskę w ramach członkostwa w OECD. Ze względu na to, że statut OECD nie dopuszcza możliwości zastosowania okresu dostosowawczego (poza sferą liberalizacji przepływów kapitałowych, przedsiębiorczości i świadczenia usług w sytuacji, w której pełna liberalizacja stwarzałaby duże zagrożenie dla bilansu płatniczego lub mogłaby wywołać niebezpieczne zakłócenia finansowe lub ekonomiczne) 61, faktyczna liberalizacja rynku usług finansowych musiała nastąpić do końca 1998 r. Przystępując w 1996 r. do Konwencji o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, Polska złożyła zobowiązanie, że zezwolenia na zakładanie zagranicznych instytucji finansowych udzielane będą na zasadzie traktowania narodowego (w zakresie zasad tworzenia i wymogów formalnych), z zastrzeżeniem swobodnego otwierania oddziałów od 1 stycznia 1999 r. Terminu dotrzymano i zgodnie z treścią zmiany (w grudniu 1997 r.) w II Protokole do Układu Ogólnego w sprawie Handlu Usługami (GATS), od 1 stycznia 1999 r. możliwe stało się podejmowanie działalności przez licencjonowane oddziały banków zagranicznych w Polsce. W 2001 r. znowelizowano ustawę Prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r. 62 ; na mocy tej nowelizacji implementacja zasad Drugiej dyrektywy bankowej miała dokonać się od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Ze względu na fakt, że Konwencja OECD nie precyzuje zasad sprawowania nadzoru bankowego, podstawę harmonizacji w tej kwestii stanowią regulacje wspólnotowe. Do momentu przystąpienia do Unii Europejskiej nasz kraj nie był jednak zobowiązany do ich przestrzegania. Zgodnie z ówczesnym stanem prawnym, utworzenie banku w formie spółki akcyjnej przez osoby zagraniczne albo z udziałem osób zagranicznych wymagało zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego, natomiast utworzenie oddziału i przedstawicielstwa banku zagranicznego 63 uzyskania zgody Komisji Nadzoru Bankowego, wydanej w porozumieniu z ministrem finansów. Komisja Nadzoru Bankowego sprawowała także nadzór nad działalnością banków spółek akcyjnych, tworzonych w Polsce przez osoby zagraniczne albo z udziałem osób zagranicznych oraz nadzór nad działalnością 61 Por. Introduction to the OECD Codes of Liberalization, OECD, Paris 1994, cyt. za: Polskie banki w drodze do Unii Europejskiej, red. W.L. Jaworski, Poltext, Warszawa 1997, s Ustawa z 23 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw, Dz.U. z 2001 r. nr 111, poz Art. 4 pkt 2 wcześniejszej wersji ustawy Prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r. definiował bank zagraniczny jako bank mający siedzibę za granicą. Zgodnie z nowelizacją ustawy wprowadzoną w 2001 r., od dnia przystąpienia Polski do UE, pkt 2 otrzymał brzmienie: 2) bank zagraniczny bank mający siedzibę za granicą Rzeczypospolitej Polskiej, na terytorium państwa niebędącego członkiem Unii Europejskiej.

17 Realizacja zasady pomocniczości 123 oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych 64. Nadzór nad działalnością oddziału lub przedstawicielstwa banku zagranicznego, w tym zakres i tryb dokonywania czynności kontrolnych, mógł być wykonywany w zakresie uzgodnionym w porozumieniu Komisji Nadzoru Bankowego z właściwymi władzami nadzorczymi innego kraju 65. Od momentu uzyskania statusu pełnoprawnego członka Wspólnoty, w Polsce zaczęły obowiązywać przepisy Pierwszej i Drugiej dyrektywy bankowej 66. Zgodnie z Pierwszą dyrektywą bankową, filie (subsidiaries) 67 instytucji kredytowych 68, podlegają nadzorowi władz kraju goszczącego. Druga dyrektywa bankowa obowiązuje kraje Wspólnoty od 1 stycznia 1993 r. i przewiduje prowadzenie przez instytucje kredytowe działalności na terytorium kraju goszczącego należącego do UE poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego (zasada jednolitej licencji bankowej; single banking license). Na mocy Drugiej dyrektywy bankowej, instytucja kredytowa prowadząca działalność 64 Ustawa Prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r., art. 131, ust. 1, Dz.U. nr 140, poz Ibidem, art. 131 ust. 2. Ustawa Prawo bankowe z 1989 r. nie przewidywała współpracy polskich organów nadzoru bankowego z władzami nadzorczymi innych państw. Odpowiednie zapisy ustawy z 1997 r., umożliwiły więc wprowadzenie zasad nadzoru bankowego podobnych do tych, które występują w krajach Unii Europejskiej, jeszcze przed formalnym przystąpieniem Polski do Wspólnoty. 66 Art. 48i i 48j ustawy Prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r., op. cit, zawarte w rozdz. II oraz art. 141c, ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r., op. cit. zawarte w rozdz. 11a; obydwa rozdziały obowiązują od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, przy czym w związku ze zmianą zasad organizacji nadzoru w Polsce kompetencje Komisji Nadzoru Bankowego od 1 stycznia 2008 r. przejęła Komisja Nadzoru Finansowego. 67 Definicja filii została zawarta w art. 1 i 2 Dyrektywy 83/349/EEC Seventh Council Directive of 13 June 1983 based on the Article 54 (3) (g) of the Treaty on consolidated accounts. Zgodnie z tą definicją, filia jest takim podmiotem, w którym spółka-matka (parent undertaking) ma większość głosów na walnym zgromadzeniu, lub będąc akcjonariuszem albo udziałowcem ma prawo mianować bądź odwoływać większość członków zarządu lub rady nadzorczej. Dyrektywa wymienia także kilka innych, rzadziej występujących w praktyce, sytuacji określających filię. Cyt. za: L. Oręziak, Rynek finansowy Unii Europejskiej, Biblioteka Bankowca, Warszawa 1999, s Art. 4, pkt 2 ustawy Prawo bankowe z 1997 r., która obowiązywała przed akcesją, definiował bank zagraniczny jako bank mający siedzibę za granicą. Zgodnie z nowelizacją ustawy wprowadzoną w 2001 r., od dnia przystąpienia Polski do UE, pkt 2 otrzymał brzmienie: 2) bank zagraniczny bank mający siedzibę za granicą Rzeczypospolitej Polskiej, na terytorium państwa niebędącego członkiem Unii Europejskiej. Nowelizacja w art. 4, pkt. 17 zdefiniowała także instytucję kredytową jako podmiot mający swoją siedzibę za granicą Rzeczypospolitej Polskiej na terytorium jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej [ ], prowadzący we własnym imieniu i na własny rachunek, na podstawie zezwolenia właściwych władz nadzorczych, działalność polegającą na przyjmowaniu depozytów lub innych środków powierzonych pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym i udzielaniu kredytów lub na wydawaniu pieniądza elektronicznego.

18 124 na obszarze innych państw członkowskich poprzez oddziały lub transgraniczne świadczenie usług podlega nadzorowi ze strony władz kraju macierzystego (władze kraju goszczącego zachowały prawo nadzoru nad płynnością oddziału zagranicznej instytucji kredytowej oraz nad stosowaniem przez ten oddział wymogów wynikających z realizowanej w kraju goszczącym polityki pieniężnej) 69. Choć historycznie omawiane regulacje wywodzą się z zapisów pierwszej i drugiej dyrektywy bankowej, kompleksowo ujęto je: pierwotnie w Dyrektywie 2000/12/WE, która zastąpiła siedem wcześniejszych (w tym pierwszą i drugą dyrektywę bankową) i określiła m.in. zasady nadzoru skonsolidowanego nad instytucjami kredytowymi i finansowymi działającymi w holdingach (nazywana jest przez to dyrektywą konsolidacyjną lub kodyfikującą); następnie w Dyrektywie 2006/48/WE obowiązującej państwa członkowskie UE od 1 stycznia 2007 r. (przy czym w Polsce regulacje te weszły w życie 1 stycznia 2008 r.), w której utrzymano dotychczasowy zasadniczy porządek prawny w kwestii zasad nadzoru. Zgodnie wytycznymi obu dyrektyw, nadzór w odniesieniu do holdingu finansowego odbywa się na podstawie skonsolidowanej sytuacji finansowej instytucji będącej podmiotem dominującym. Gdy podmiotem dominującym jest instytucja kredytowa, nadzór wykonują władze, które udzieliły temu podmiotowi licencji. Gdy podmiotem dominującym jest finansowa spółka holdingowa, nadzór sprawowany jest przez kompetentne władze, które udzieliły licencji zależnej instytucji kredytowej. Dyrektywy określają także przypadki, w jakich instytucje kredytowe, instytucje finansowe lub przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych, które stanowią przedsiębiorstwo zależne lub w kapitale których posiadany jest udział kapitałowy, nie muszą być objęte konsolidacją 70. Nowym rozwiązaniem wprowadzonym przez Dyrektywę 2006/48/WE jest wskazanie właściwej władzy nadzorczej w sytuacji, gdy struktura holdingu nie zawiera jednoznacznej wskazówki, która władza powinna być władzą macierzystą. W takiej sytuacji decyduje suma bilansowa zależnych instytucji kredytowych. Dyrektywa przewiduje także, że jeśli ze względu na specyfikę działalności instytucji kredytowej kryteria te mogłyby być niewłaściwe, władze nadzorcze mogą uzgodnić, która z nich sprawuje nadzór skonsolidowany jako władza macierzysta. Pomimo opracowania przez kraje Wspólnoty pewnego zarysu koordynacji kompetencji nadzorczych na szczeblu ponadnarodowym, wiele obszarów współ- 69 Zob. L. Oręziak, op. cit., s Por. L. Pawłowicz, Liberalizacja i integracja rynku usług finansowych UE, Polskie Forum Strategii Lizbońskiej, Niebieskie Księgi 2003 (5), s. 28 oraz E. Fojcik-Mastalska, J. Sokalski, Dyrektywa 2000/12/EC z dnia 20 marca 2000 roku w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, Prawo Bankowe 2002, nr 7 8.

19 Realizacja zasady pomocniczości 125 pracy regulują umowy międzynarodowe. Już zgodnie z Dyrektywą 2000/12/EC właściwe władze zainteresowanych państw członkowskich zobowiązane były do współpracy, którą w praktyce określają zwykle bilateralne i wielostronne umowy między organami nadzoru, nieposiadające mocy prawnej (tzw. MoU Memoranda of Understanding). 1 marca 2003 r. weszło w życie również porozumienie wielostronne zawarte między organami nadzoru a bankami centralnymi (w tym Europejskim Bankiem Centralnym), dotyczące międzynarodowej współpracy w sytuacji kryzysowej 71. Należy wspomnieć, że w UE współpraca w zakresie regulacji i nadzoru działalności bankowej stanowi przedmiot prac Grupy Kontaktowej, Komitetu Doradczego ds. Bankowości i Komitetu ds. Nadzoru Bankowego Europejskiego Banku Centralnego oraz niektórych instytucji o charakterze międzysektorowym (Grupa ds. Polityki Usług Finansowych, Mieszana Grupa Techniczna ds. Konglomeratów Finansowych, Międzysektorowy Okrągły Stół Regulatorów, Komitet Ekonomiczno-Finansowy) Zakończenie Powrót do zasady pomocniczości, nie tylko w aspekcie rozważań teoretycznych, ale także w kontekście praktycznym, stanowi odpowiedź na zmieniającą się rolę współczesnego państwa, a nawet takich struktur jak Unia Europejska. Współczesne państwo nie jest w stanie skutecznie i efektywnie wykonywać wszystkich zadań publicznych, czy, innymi słowy, dostarczać dobra publiczne. To samo dotyczy działań takich instytucji nadzorczych, jak np. Bazylejski Komitet Nadzoru Bankowego, który, nie będąc w stanie samodzielnie wykonywać zadań stricte nadzorczych przy zintegrowanym rynku europejskim, spełnia jedynie rolę koordynatora, delegując szczegółowe uprawnienia do odpowiednich instytucji macierzystych. W obu wypadkach podział obowiązków jest konieczny, ale na zasadzie subsydiarności i decentralizacji. Jednocześnie należy podkreślić ten praktyczny aspekt rozwoju zasady pomocniczości, który dzięki umacnianiu więzi lokalnych przyczynia się do kształtowania postaw właściwych społeczeństwu obywatelskiemu. Czy jednak nada to nowy sens demokracji? Trudno na to pytanie obecnie odpowiedzieć. 71 Por. A. Szypulewska-Porczyńska, Zmiany w zakresie nadzoru nad rynkiem usług bankowych Unii Europejskiej w świetle współczesnych tendencji jego rozwoju, Bank i Kredyt 2003, nr Szerzej: ibidem.

20 126 Literatura Borodo A., Samorząd terytorialny. System prawnofinansowy, Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa Druga dyrektywa bankowa Nr 89/646/EEC w sprawie koordynacji prawa, przepisów i procedur administracyjnych związanych z rozpoczynaniem oraz prowadzeniem działalności przez instytucje kredytowe. Dyrektywa 83/349/EEC Seventh Council Directive of 13 June 1983 based on the Article 54 (3) (g) of the Treaty on consolidated accounts Europejska Karta Samorządu Terytorialnego sporządzona w Strasburgu z 15 października 1985 r., Dz.U. 1994, nr 124, poz Oświadczenie rządowe z 14 lipca 1994 r. w sprawie ratyfikacji przez Rzeczypospolitą Polską Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, Dz.U. 1994, nr 124, poz Finanse samorządowe 2005, red. C. Kosikowski, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa Fojcik-Mastalska E., Sokalski J., Dyrektywa 2000/12/EC z dnia 20 marca 2000 roku w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, Prawo Bankowe 2002, nr 7 8. Funkcjonowanie samorządu terytorialnego doświadczenia i perspektywy, red. S. Dolata, Wydawnictwo Uniwersytetu Opolskiego, Opole Gałuszka K., Wpływ procesów globalizacji gospodarki na finanse samorządu terytorialnego, Materiały konferencji naukowej nt. Finanse, bankowość i ubezpieczenia wobec procesów globalizacji, t. IV, Finanse publiczne wobec procesów globalizacji, zorganizowanej przez Katedrę Finansów i Katedrę Ekonomiki Przedsiębiorstw Uniwersytetu Gdańskiego oraz Gdańską Akademię Bankową, Gdańska Akademia Bankowa i CeDeWu, Gdańsk Warszawa Introduction to the OECD Codes of Liberalization, OECD, Paris Izdebski H., Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa Jan Paweł II, Encyklika Centesimus Annus, ( ). Katolicka nauka społeczna. Podstawowe zagadnienia życia gospodarczego, red. J. Kupny, S. Fel, Księgarnia św. Jacka, Katowice Kisiel W., Ustrój samorządu terytorialnego w Polsce, LexisNexis, Warszawa Kompendium nauki społecznej Kościoła, Papieska Rada Iustitia Et Pax, Jedność, Kielce Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. nr 78, poz Majka J., Katolicka nauka społeczna, Ośrodek Dokumentacji i Studiów Społecznych, Warszawa Michalkiewicz S., Etyczne aspekty wolności gospodarczej, htm ( ). Miemiec W., Kryteria obiektywizacji subwencji w Polsce [w:] Funkcjonowanie samorządu terytorialnego doświadczenia i perspektywy, red. S. Dolata, Wydawnictwo Uniwersytetu Opolskiego, Opole Millon-Delsol Ch., Zasada pomocniczości, Wydawnictwo Znak, Kraków Mrowicka J., Partnerstwo publiczno-prywatne. Geneza i podstawowe pojęcia, Nasz Rynek Kapitałowy 2004, nr 3(159).